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篇1

關(guān)鍵詞：合同;合同審查;法律事務(wù)

幫助客戶審查其與他人簽署的合同，是律師的一項常規(guī)業(yè)務(wù)。合同審查主要是從法律方面對合同進(jìn)行把關(guān)，是正式簽訂合同之前的必經(jīng)程序。對合同進(jìn)行法律審查，通過發(fā)現(xiàn)合同中的某些問題而予以修正，減少和避免在履行合同的過程中產(chǎn)生不必要的分歧和爭議，提高合同履約率;即使因為某些特殊原因發(fā)生了違約或者爭議的情況，也可以比較順利地解決問題，得到必要的補(bǔ)償，避免或減少損失的發(fā)生，從而達(dá)到為當(dāng)事人防控風(fēng)險的目的。

審查合同主要從以下兩個方面著手，即形式審查與實體審查。

一、形式審查的主要內(nèi)容

1.合同采取何種方式訂立。合同的訂立一般情況當(dāng)事人可以采取口頭、書面或?qū)嶋H履行的形式，而根據(jù)合同法及其他特別法的規(guī)定，有些合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式，比如租賃期限六個月以上的租賃合同、融資租賃合同、建設(shè)工程合同、技術(shù)開發(fā)合同等。如果法律或者當(dāng)事人的約定要求采取書面形式，而沒有采取書面形式的話，筆者認(rèn)為這并不影響成立或生效，除非是法律法規(guī)明確規(guī)定書面形式是合同的成立和生效要件，比如擔(dān)保合同必須采取書面形式，否則無效。作為律師應(yīng)當(dāng)盡量鼓勵當(dāng)事人采取書面的形式訂立合同，以免在爭議發(fā)生后不利于舉證，合法權(quán)益無法保障。

2.合同的成立生效是否需滿足其他形式要件的要求，比如是否需要獲得審批或登記。根據(jù)合同法解釋一的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)或登記手續(xù)才生效的，如果當(dāng)事人沒有辦理，則合同成立了而尚未生效;法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力。比如房屋買賣合同雙方應(yīng)當(dāng)?shù)椒抗懿块T辦理房屋過戶登記手續(xù)，如果沒辦理，該合同成立，但尚未生效，房屋的使用權(quán)仍然是原房主。未生效的合同可以通過當(dāng)事人補(bǔ)辦相關(guān)的審批或登記手續(xù)促使合同生效。

3.其他形式方面的審查。律師在審查書面形式合同時，還應(yīng)注意以下形式的審查：合同名稱是否恰當(dāng);合同是否約定了特別生效條件如經(jīng)公證合同方能生效或附有生效期限;合同用語是否規(guī)范準(zhǔn)確以避免歧義;合同雙方當(dāng)事人是否在合同上簽字或蓋章;簽名或印章上的企業(yè)名稱是否和當(dāng)事人姓名或者名稱一致;簽字人是否是企業(yè)法定代表人或其授權(quán)代表;簽字蓋章的方式是否符合法律規(guī)定或合同的約定;需要作為合同附件的文件是否齊全等等。

二、實體審查的主要內(nèi)容

（一）合同目的的審查

在審查合同之前，律師應(yīng)對合同簽訂的目的須先行了解，包括了解此次交易的背景、審閱當(dāng)事人提供的相關(guān)資料，對于重大合同盡可能參加雙方起草合同的談判過程，這一系列的準(zhǔn)備工作都是為了能更好的審查合同。只有明確了合同目的，律師才能摘清合同各方真實意思、合同的性質(zhì)及準(zhǔn)確名稱，從而在審查時能更好地平衡雙方的權(quán)利義務(wù)及違約責(zé)任，保障合同的有效性。例如，筆者曾審查過一份企業(yè)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，協(xié)議按照國有企業(yè)轉(zhuǎn)讓的方式所擬。而經(jīng)調(diào)查了解，該企業(yè)已經(jīng)注銷了，當(dāng)事人的目的是轉(zhuǎn)讓原屬于該企業(yè)土地使用權(quán)，那么原有協(xié)議應(yīng)放棄，重新擬定土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。還有一些企業(yè)之間明明是借貸，簽訂的卻是合作經(jīng)營合同，這就是名為“名為借貸、實為聯(lián)營”的情形，這種合同是無效的，當(dāng)事人的權(quán)益無法得到法律的保護(hù)。

（二）合同效力的審查

在審查合同時，應(yīng)認(rèn)真分析合同所涉及的法律關(guān)系，判斷是否存在導(dǎo)致合同被認(rèn)定為無效的情形，并認(rèn)真分析合同無效情況下產(chǎn)生的法律后果。應(yīng)特別注意審查合同主體是否適格以及合同內(nèi)容是否合法。

1.合同的主體是否適格。一般情況下審查自然人個人和法人的資格，對自然人的資格審查主要是對其自然狀況的了解，確定其是否具有相應(yīng)的民事行為能力，而法人的資格審查主要是看其是否有國家工商行政管理機(jī)關(guān)頒發(fā)的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照。

特殊情況下審查非法人單位的資格以及特殊行業(yè)合同的主體資格。前一種主要指有些法人單位設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)或經(jīng)營單位，如果分支機(jī)構(gòu)領(lǐng)取了營業(yè)執(zhí)照，可以在營業(yè)執(zhí)照核定的范圍內(nèi)以分支機(jī)構(gòu)的名義簽訂合同，責(zé)任由其和母公司或開辦單位共同承擔(dān);如果沒有領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，則須要開設(shè)單位的明確授權(quán)。后一種主要是指需要合同一方或各方主體具備相應(yīng)的資質(zhì)或得到行政許可，比如建設(shè)施工合同的發(fā)包人應(yīng)取得建設(shè)用地、工程規(guī)劃許可證等審批手續(xù)，而承包人要有相應(yīng)的承包資質(zhì)，審查這類合同律師應(yīng)當(dāng)要求對方出示相應(yīng)的證明。

另外要特別注意審核負(fù)責(zé)簽訂合同的單位或個人是否已經(jīng)取得相應(yīng)的合法授權(quán)以防止無權(quán)或超越權(quán)限訂立合同的情形。因此，在審查合同時一定要審查人的身份和資格，即是否有被人簽發(fā)的授權(quán)委托書及授權(quán)范圍。對于無權(quán)、無權(quán)處分的主體簽訂的合同，應(yīng)當(dāng)在審查意見中明確可能導(dǎo)致合同被變更、被撤銷的法律后果。

2.合同內(nèi)容是否合法。只有合法的合同才能受到法律的保護(hù)，才能依法實現(xiàn)自己的目的。如果合同違法，就可能被認(rèn)定為無效，不但不能達(dá)到簽訂合同的預(yù)期目的，還可能受到法律的制裁。因此，合同內(nèi)容是否合法，是合同審查中最重要的內(nèi)容。

合同內(nèi)容合法性審查應(yīng)當(dāng)審查以下幾個方面：合同內(nèi)容是否損害國家、集體或第三人的利益;是否有以合法形式掩蓋非法目的的情況;是否損害社會公共利益;是否違反法律法規(guī)的規(guī)定。

（三）委托人的風(fēng)險規(guī)避審查

1.完備性審查，提高合同的可操作性。首先，應(yīng)著重注意合同標(biāo)的的描述條款要準(zhǔn)確、清晰，不僅要有權(quán)利屬性的說明，也要有標(biāo)準(zhǔn)或規(guī)范的框定。尤其是財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓型合同，標(biāo)的的權(quán)利屬性關(guān)系重大，該類合同應(yīng)當(dāng)首先寫明財產(chǎn)來源和法律依據(jù)，如果在當(dāng)事人沒能掌握以上資料的情況下，律師應(yīng)盡職調(diào)查。其次，要確定合同的條款是否完備，檢查是否缺少影響合同履行及權(quán)利義務(wù)明確的條款。應(yīng)按照合同的性質(zhì)，依據(jù)相應(yīng)的法律法規(guī)的規(guī)定對合同條款進(jìn)行認(rèn)真審查，確定合同條款有無遺漏，各條款內(nèi)容是否具體、明確、切實可行。避免因合同條款不全和過于簡單、抽象、原則，給履行帶來困難，為以后發(fā)生糾紛埋下種子。尤其像建設(shè)工程合同、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同諸如此類的履行周期長、影響因素多、風(fēng)險大的合同，更需要對于可操作性做出更高的要求。比如，建設(shè)工程合同中的承包范圍和內(nèi)容及工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、工程款尤其是進(jìn)度款支付的期限及方式、合同履行期間的人工、材料、機(jī)械價格波動或政策法規(guī)的變化是否調(diào)整合同價款、工程結(jié)算后報告提交后的答復(fù)期限以及逾期答復(fù)的法律后果等等都應(yīng)明確約定。而合作開發(fā)房地產(chǎn)合同則特別需要注意將合作項目及方式、出資比例、經(jīng)營管理、權(quán)利義務(wù)具體分擔(dān)及利益分配的約定明確。

2.嚴(yán)謹(jǐn)性審查，盡可能減少履約中的風(fēng)險或爭議。在審查合同時，應(yīng)注意合同有無約定不嚴(yán)謹(jǐn)而產(chǎn)生缺陷，避免委托人因此而增大交易風(fēng)險。首先，注意訂立合同的基礎(chǔ)以預(yù)防合同欺詐，該項內(nèi)容可作為簽約和履約資格保證和非欺騙保證納入合同，前一種如不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，受讓方應(yīng)在合同中做出保證“具有簽署轉(zhuǎn)讓合同的主體資格，有權(quán)受讓貸款債權(quán)，并已獲得簽署和履行合同的相應(yīng)授權(quán)或批準(zhǔn)”，后一種如合作開發(fā)房地產(chǎn)合同進(jìn)行合作的前提是取得國有土地建設(shè)使用權(quán)指標(biāo)以及政府的正式文件，此時提供土地一方應(yīng)在合同中保證“其為簽署、履行合同提供的所有證明、文件、資料和信息，均在提供資料的當(dāng)日和使用期內(nèi)是真實、準(zhǔn)確和完整的”;其次，注意涉及第三人條款的約定，包括涉及第三人權(quán)利或義務(wù)。涉及權(quán)利的如股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，應(yīng)當(dāng)有其他股東表明放棄優(yōu)先受讓權(quán)的約定條款，類似的還有承租人的優(yōu)先承租及受讓權(quán)等，涉及義務(wù)的如借款合同中約定由第三方代為履行債務(wù)。再者，注意合同履行的擔(dān)保條款（定金、保證等）等是否存在不符合實際或無法保證交易安全的情形。比如上文提到質(zhì)保條款無效的情形;再如筆者在審查合同中曾遇到過的合同約定以一方承租的集體土地作為擔(dān)保抵押給對方，這樣的擔(dān)保條款形同虛設(shè)。

3.平衡性的審查，保護(hù)委托人的正當(dāng)權(quán)益。合同平衡性審查主要是審查權(quán)利義務(wù)是否對等，義務(wù)責(zé)任劃分是否合理。實踐中，合同的雙方地位往往不平衡，強(qiáng)勢方容易過分強(qiáng)調(diào)己方的權(quán)利、忽略合同相對方的利益。遇到此類合同，律師要注意有無“顯失公平”而導(dǎo)致被撤銷的可能，或者對對方權(quán)利的限制是違反法律規(guī)定的，比如，說有的合同約定發(fā)生爭議不得向法院提訟。如果委托人是弱勢方，則應(yīng)提醒其自身正當(dāng)權(quán)益的保護(hù)，只能適當(dāng)妥協(xié)。比如，在建設(shè)工程合同中，發(fā)包方起草合同時一般都對進(jìn)度款的支付期限不約定或約定模糊，這對于承包方在履約過程中申請進(jìn)度款極為不利，往往也最易發(fā)生爭議。

4.救濟(jì)性審查，保障合同權(quán)利盡可能得到救濟(jì)。法律對合同權(quán)利的救濟(jì)分為幾個方面：一是免責(zé)條款，主要包括不可抗力和對方違約在先導(dǎo)致的己方違約，不可抗力條款應(yīng)具體并強(qiáng)調(diào)該類事件導(dǎo)致不能履約及履行通知、預(yù)防損失擴(kuò)大等附隨義務(wù)。二是解除條款。該條款要注意明確出現(xiàn)何種違約行為可解除合同，設(shè)計合理的解除期間以及異議期。比如，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同可約定“在履約期內(nèi)，提供項目用地一方在×年×月×日不能將符合合同約定條件的宗地辦至合作公司名下，另一方有權(quán)解除合同，合同自解除通知達(dá)到對方×日自動解除”。三是善后條款，違約、違約金條款以及爭議解決條款。首先，在審查合同時一定要充分考慮到合同糾紛發(fā)生概率、糾紛種類、后果及解決辦法，在合同中盡可能將與權(quán)利義務(wù)條款對應(yīng)的違約責(zé)任條款約定清楚，使（下轉(zhuǎn)312頁）（上接299頁）各方違約責(zé)任與其義務(wù)相一致并落到實處。其次，違約金條款應(yīng)約定不同違約情形下具體違約金額計算方法，比如，逾期違約金的約定，逾期越久，違約金比率越高。同時，違約金可以在沒有明顯損失的情況下要求違約方支付違約金，它較之損失賠償更便于操作。違約金不宜約定得過高或過低，且雙方承擔(dān)的違約責(zé)任應(yīng)當(dāng)對等，要公平合理。建議約定“違約金不足以彌補(bǔ)實際造成的損失（直接和間接損失的），損失方有權(quán)追加補(bǔ)償”。再次，爭議解決條款應(yīng)當(dāng)明確選擇訴訟或仲裁的解決方式，主要是考慮委托人的便利而減少訴累。目前仲裁解決糾紛較之訴訟更加快速、公正，作為律師也應(yīng)盡可能建議委托人選擇仲裁。選擇訴訟，則可約定管轄法院，但必須確定、單一，比如約定發(fā)生爭議可向三亞市城郊人民法院;選擇仲裁，則仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)單一且名稱準(zhǔn)確唯一，比如約定發(fā)生爭議提交海南仲裁委員會仲裁。

通過合同的審查可以發(fā)現(xiàn)在簽訂階段的隱患，從而規(guī)避風(fēng)險，但很多合同法律風(fēng)險都在合同履行過程中發(fā)生，或者演變?yōu)轱@性法律風(fēng)險。因此，在合同履行過程中需要合同當(dāng)事人根據(jù)實際情況以及合同的約定及時、恰當(dāng)?shù)刈龀鲅a(bǔ)充或修改，并且注意保留履約過程中的憑證，一旦發(fā)生糾紛，這些可能發(fā)揮證據(jù)效力，必要時應(yīng)及時求助律師，以盡快解決爭議，避免損失擴(kuò)大。

身為律師，我們面對的一邊是委托人爭取的利益，一邊是法律維護(hù)的正義。在合同審查時也是如此，正確處理與委托人的關(guān)系是我們的必修課。我們的工作就是要將委托人的利益置于法律的規(guī)制之下，獲得法律的肯定和實現(xiàn)，并要適度的節(jié)制委托人的欲望。

篇2

按照高職院校培養(yǎng)目標(biāo)的要求，分析了《企業(yè)法律實務(wù)》課程考查中存在的問題，設(shè)計了課程的考核方案，提出了形成性考核的理念，為應(yīng)用型課程的考核提供了參考。

關(guān)鍵詞：

高職院校；課程考查；形成性考核；評價和反饋機(jī)制

高職院校經(jīng)管類專業(yè)的目標(biāo)是便于學(xué)生的就業(yè)，并注重學(xué)生實踐能力和職業(yè)技能的培養(yǎng)，它要求學(xué)生懂經(jīng)濟(jì)、會管理、識法律，需要對學(xué)生進(jìn)行知識能力、實踐能力、創(chuàng)新能力及職業(yè)能力的綜合培養(yǎng)?！镀髽I(yè)法律實務(wù)》是經(jīng)管類專業(yè)學(xué)生的一門專業(yè)基礎(chǔ)課程,在整個人才培養(yǎng)體系中有著十分重要的作用，對于實現(xiàn)人才培養(yǎng)目標(biāo)具有重要意義。而課程考查作為教學(xué)的重要環(huán)節(jié)，是檢驗課程教學(xué)目標(biāo)是否實現(xiàn)的重要手段，科學(xué)的課程考查方式，應(yīng)適應(yīng)課程教學(xué)目標(biāo)和人才培養(yǎng)目標(biāo)的要求。

一、《企業(yè)法律實務(wù)》課程考查過程中存在的問題

1.對《企業(yè)法律實務(wù)》課程性質(zhì)認(rèn)識存在偏差，對考核的重要性認(rèn)識不足由于受專業(yè)定位、課程特點、課時安排等限制，《企業(yè)法律實務(wù)》課程在經(jīng)管類專業(yè)課中往往被確定為考查課，由此，部分教師和學(xué)生對課程的地位和作用認(rèn)識存在偏差，往往認(rèn)為考查課是副課，教學(xué)標(biāo)準(zhǔn)要求低，因而，有些教師存在教學(xué)上敷衍了事，考核時應(yīng)付差事的情況，影響了《企業(yè)法律實務(wù)》課程的教學(xué)效果和教學(xué)質(zhì)量。

2.考核形式較為單一目前，大多數(shù)高職院校經(jīng)管類專業(yè)的《企業(yè)法律實務(wù)》課程考核主要是平時成績與期末考試相結(jié)合。平時成績一般由出勤、課堂表現(xiàn)及作業(yè)組成，出勤成績（10%），只要來、紀(jì)律好就給分，因此這10分基本是白給的，或者說是給學(xué)生提分用的彈性分?jǐn)?shù)。而課堂提問（10%），積極回答問題的學(xué)生就可以拿到滿分，但問題在于高職院校上課大多是合班多媒體授課，受眾群體一般百人左右，整個學(xué)期讓全體學(xué)生每人課堂表現(xiàn)一下，的確有些困難。若有始終不主動回答的同學(xué)或回答問題的總是某些同學(xué)，如何給分？若給個基礎(chǔ)分,就又變成了提分。作業(yè)成績（20%），這項成績似乎還比較剛性，但仍然存在欠缺：作業(yè)是否是學(xué)生自己獨立完成的，老師批改是否客觀等，這都會影響成績的真實性。雖然期末考試可以采取案例考試的形式，但也不難發(fā)現(xiàn)有相當(dāng)一部分學(xué)生屬于“臨時抱佛腳”類型，平時上課不認(rèn)真聽講，到了期末搞突擊，很難真正做到學(xué)以致用，其結(jié)果不能準(zhǔn)確客觀地反映學(xué)生的真實水平，更不能公正的評價和衡量學(xué)生的綜合素質(zhì)。

3.考核內(nèi)容重理論輕實踐雖然近年來高職院校在教學(xué)過程中一再強(qiáng)調(diào)“注重能力”培養(yǎng)，強(qiáng)調(diào)“雙師型”教師在職業(yè)教育中的作用，但目前高職院校的《企業(yè)法律實務(wù)》考試方式，無論是從考核過程還是從考試題目類型來看，都偏重理論知識，忽視學(xué)生實踐能力的考核。在這樣的考試導(dǎo)向下，會導(dǎo)致學(xué)生習(xí)慣于死記硬背書本上的知識，忽視實踐能力的培養(yǎng)，最終導(dǎo)致學(xué)生既不能通過考試加深對所學(xué)知識的理解,也不能運(yùn)用相關(guān)理論解決現(xiàn)實社會中的各種問題,在未來就業(yè)時,自然也無法適應(yīng)工作崗位的要求。

4.教師判卷死扣標(biāo)準(zhǔn)答案,考試成績“一錘定音”教師判卷時死扣標(biāo)準(zhǔn)答案，對于學(xué)生的某些獨立思考、具有創(chuàng)新思維但又和標(biāo)準(zhǔn)答案不同的觀點和分析方法給予全盤否定,忽視了學(xué)生在課堂學(xué)習(xí)中獨立思考、敢于表達(dá)自己見解、踴躍發(fā)言、積極參與討論的平時成績。

二、企業(yè)法律實務(wù)課程考查方式改革模式探究

傳統(tǒng)《企業(yè)法律實務(wù)》課程考核從理念、形式、內(nèi)容、方式到評價體系存在的問題，嚴(yán)重影響了課程教學(xué)目標(biāo)的實現(xiàn)，影響了教師教學(xué)和學(xué)生學(xué)習(xí)的積極性。

1.重視課程考核，提高認(rèn)識水平課程考核是檢驗教師教學(xué)水平和業(yè)務(wù)能力，檢驗和考查學(xué)生對課程內(nèi)容理解和掌握情況以及培養(yǎng)學(xué)生解決實踐問題能力的重要途徑，是檢查教學(xué)質(zhì)量和教學(xué)效果的重要手段，對促進(jìn)教風(fēng)和學(xué)風(fēng)進(jìn)步具有重要意義，《企業(yè)法律實務(wù)》課程的考核也不例外。

2.實施形成性考核，提高學(xué)生自主學(xué)習(xí)能力針對高職院校的人才培養(yǎng)方案特征—工學(xué)結(jié)合，課題組認(rèn)真設(shè)計了本課程的考核方案，將考核內(nèi)容分為理論考核與實踐考核兩部分，其中，理論考核與傳統(tǒng)考核方式無異，本文著重論述實踐考核的形式。在考核方案的設(shè)計過程中，本課題組結(jié)合任務(wù)驅(qū)動、情境模擬、講練結(jié)合等多種教學(xué)方法，突出對學(xué)生職業(yè)能力的培養(yǎng)和訓(xùn)練，具體形成性考核方案如表1所示。這種考核模式可以敦促學(xué)生注重平時的積累，培養(yǎng)一種良好的學(xué)習(xí)心態(tài)和行為習(xí)慣，可以激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性，并增加學(xué)生互相交流學(xué)習(xí)的機(jī)會，不同程度地培養(yǎng)和鍛煉了學(xué)生對知識的理解和分析能力、應(yīng)用能力，有利于解決問題能力、社會調(diào)查、交往能力等綜合素質(zhì)的提高，由單純考核課程的知識轉(zhuǎn)變?yōu)橹R、能力和綜合素質(zhì)的考核。要實現(xiàn)考核方式的全過程考核，對指導(dǎo)教師提出了更高的要求，需要每次課都確定教學(xué)目標(biāo)和任務(wù)，并設(shè)計相應(yīng)的題目進(jìn)行考查、檢查，根據(jù)考查結(jié)果判斷學(xué)生的接受程度，及時地發(fā)現(xiàn)、解決學(xué)生學(xué)習(xí)中存在的問題，并依此來調(diào)整、確定以后的教學(xué)目標(biāo)和任務(wù)，以保證大多數(shù)學(xué)生都能掌握教學(xué)內(nèi)容，實現(xiàn)教學(xué)目標(biāo)。

3.完善考核結(jié)果評價和反饋機(jī)制，發(fā)揮正確的導(dǎo)向作用建立考核信息反饋制度是加強(qiáng)考核質(zhì)量監(jiān)制，確?？己藢虒W(xué)反饋作用完整性、科學(xué)性、可靠性和客觀性的必然要求。教務(wù)部門應(yīng)開發(fā)或升級成績分析軟件，不能僅分析平時和期末的總評成績是否正態(tài)分布，還應(yīng)從試題難度、試題區(qū)分度、效度和信度等方面分析試卷，真實地反映考核中存在的問題。這樣有助于教師總結(jié)教學(xué)工作中的經(jīng)驗，提出改進(jìn)教學(xué)的措施，提高教學(xué)質(zhì)量；有助于教學(xué)管理部門了解掌握教與學(xué)的情況，為學(xué)校修訂教學(xué)計劃、改革教學(xué)方法、評價教學(xué)業(yè)績提供幫助；也有助于學(xué)生掌握自身學(xué)習(xí)情況，認(rèn)真地進(jìn)行自我總結(jié)、自我評價，明確自己的優(yōu)勢和不足，調(diào)整學(xué)習(xí)方法，使考核真正起到促進(jìn)、引導(dǎo)學(xué)生學(xué)習(xí)的作用。為了實現(xiàn)高等職業(yè)技術(shù)教育的根本目標(biāo)，提高學(xué)生的職業(yè)技能和綜合素質(zhì)，需要對考核觀念、內(nèi)容、形式等方面進(jìn)行改革。形成性考核方式可以隨時考核，隨時評價，隨時改進(jìn)。同時，將學(xué)生的各項考核結(jié)果累加作為終結(jié)性考核成績，可以防止“一考定成敗”的片面性，最終實現(xiàn)取消形式化的《企業(yè)法律實務(wù)》課程期末考試的目標(biāo)。通過這樣一個基于職業(yè)能力的課程考核，既能夠讓學(xué)生在原有基礎(chǔ)上得到發(fā)展，又能強(qiáng)化學(xué)生的實踐能力，使學(xué)生受到非常系統(tǒng)化的職業(yè)教育，縮短學(xué)生畢業(yè)后進(jìn)入社會的適應(yīng)時間。

參考文獻(xiàn)：

[1]王頻,彭六生,郭瑤.高職教育模擬法庭教學(xué)形成性評價體系初探[J].當(dāng)代教育論壇,2010(5).

篇3

關(guān)鍵詞：民營企業(yè)；合同管理；法律實務(wù)

民營企業(yè)是我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的主要組成部分，但在經(jīng)營過程中存在著許多的問題，其中作為商品交換的法律形式——合同，更是關(guān)系到民營企業(yè)的各個方面。因此，本文就民營企業(yè)合同管理進(jìn)行了一些相關(guān)的分析和探討，來幫助我國的民營企業(yè)加強(qiáng)對合同的管理，以便其在市場經(jīng)濟(jì)的競爭中得到更好的發(fā)展前景和生存環(huán)境。

一、民營企業(yè)合同管理的必要性

合同管理是民營企業(yè)經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的核心組成部分，民營企業(yè)合同是否可以依法進(jìn)行和訂立關(guān)系到企業(yè)的經(jīng)營能否成功和對企業(yè)的法律評價產(chǎn)生影響。

1、建立現(xiàn)代企業(yè)制度需要合同管理

目前企業(yè)的各項制度實際上是讓企業(yè)發(fā)展成為市場經(jīng)濟(jì)的利益中心。因此，對于我國的民營企業(yè)來說，要加強(qiáng)自我約束，自主經(jīng)營，自我發(fā)展，自負(fù)盈虧，以訂立合同的方式進(jìn)行相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)活動。使用合同是民營企業(yè)在進(jìn)行相關(guān)經(jīng)濟(jì)交易中的主要法律形式，民營企業(yè)的合同管理訂立是現(xiàn)代企業(yè)中不可缺少的一部分。

2、企業(yè)提升經(jīng)濟(jì)效益需要合同管理

加強(qiáng)民營企業(yè)的合同管理是增加企業(yè)經(jīng)濟(jì)效益的重要手段之一，合同的管理與企業(yè)的管理密切相關(guān)。如果沒有合同管理，那么企業(yè)管理的過程中就會失去基礎(chǔ)。一個企業(yè)要進(jìn)行產(chǎn)品的銷售和生產(chǎn)，主要是憑借合同將其聯(lián)結(jié)起來。而實效管理，說的是實現(xiàn)企業(yè)日常的生產(chǎn)和取得銷售收入的過程。合同管理與民營企業(yè)的經(jīng)營管理密切的聯(lián)系在一起。通過加強(qiáng)對合同的管理可以使民營企業(yè)的經(jīng)濟(jì)取得更好的效益。

3、合同管理是法制經(jīng)濟(jì)的需要

在市場經(jīng)濟(jì)的條件下，企業(yè)必須進(jìn)入到市場的交往和競爭之中，才可以得到生存和更好地發(fā)展。要遵守市場制度，合同就是商業(yè)交易的法律形式。市場制度的根本表現(xiàn)方式就是合同法。民營企業(yè)可以通過對合同的管理，從遵循法律的角度進(jìn)行企業(yè)的活動和經(jīng)營，防止法律風(fēng)險，來提高企業(yè)的競爭能力，減少因為不知道相關(guān)的法律規(guī)定而帶來不可避免的經(jīng)濟(jì)損害。

二、民營企業(yè)合同管理的原則和內(nèi)容

1、基本原則

民營企業(yè)合同管理的基本原則，指的是民營企業(yè)的合同管理要遵循的基本要求和相應(yīng)的指導(dǎo)方針。一般的民營企業(yè)合同管理的原則有以下幾個方面：（1）依法管理。依法進(jìn)行管理，是說民營企業(yè)對合同進(jìn)行管理的時候，要根據(jù)與合同相關(guān)的法律來進(jìn)行管理。嚴(yán)肅認(rèn)真的執(zhí)行我國的法律法規(guī)，將國家的法律規(guī)定貫穿到民營企業(yè)的合同管理的每個方面和每個環(huán)節(jié)。并且要正確的應(yīng)對企業(yè)和企業(yè)，企業(yè)和國家，合同和法律等之間的關(guān)系。不為企業(yè)的利益而做出有害國家的事情；不鉆法律的空子，不藏匿證據(jù)，不虛偽，保證企業(yè)的經(jīng)營不違法。（2）預(yù)防為主。由于市場的多變性和經(jīng)營人水平的有限性，企業(yè)在訂立和履行相關(guān)的合同時，會碰到各種問題，從而產(chǎn)生糾紛，如果不能進(jìn)行有效的防范和及時的應(yīng)對，就會對企業(yè)的經(jīng)濟(jì)效益造成不必要的損害。因此，民營企業(yè)應(yīng)該采取相應(yīng)的措施，建立可行的合同管理制度，防患于未然。對此，需要民營企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)決策人建立并提高關(guān)于合同的觀念及重視程度。建立完善的合同管理制度，將合同管理當(dāng)做民營企業(yè)經(jīng)營管理中的重要內(nèi)容。對合同管理過程進(jìn)行相應(yīng)的把握，使民營企業(yè)的合同管理理念得到宣傳和普及。（3）經(jīng)濟(jì)效益和法律審查相結(jié)合。合同是聯(lián)系企業(yè)和企業(yè)之間的紐帶。訂立合同代表了一定的經(jīng)濟(jì)關(guān)系和企業(yè)的經(jīng)營成果。一項合同通常代表了一個經(jīng)濟(jì)方案、一個技術(shù)的項目或者是一場生意的關(guān)系。對合同進(jìn)行經(jīng)濟(jì)技術(shù)的核查才能保證合同的成效。合同只要訂立就會有相應(yīng)的法律后果，合同雙方負(fù)責(zé)人必須依法履行合同上的條款。合同是在法律行為和經(jīng)濟(jì)行為的基礎(chǔ)上形成的，一份合同，如果沒有法律的保護(hù)，是很難完成的。而如果沒有科學(xué)技術(shù)的成果和相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)支撐，合同也只是一個沒有內(nèi)涵的紙張。由上可知，對合同進(jìn)行相應(yīng)的核查，是民營企業(yè)合同管理中的重要組成部分。

2、合同管理內(nèi)容

民營企業(yè)合同管理作為企業(yè)經(jīng)營管理的重要組成部分，關(guān)系到民營企業(yè)經(jīng)營的許多方面，綜合性很強(qiáng)。由于大部分民營企業(yè)的經(jīng)營規(guī)模、管理制度不一樣，因此，合同管理的深度和廣度也有差距。一般來講有以下幾個方面：一是企業(yè)對合同法進(jìn)行學(xué)習(xí)和掌握；二是健全企業(yè)合同管理組織，設(shè)置民營企業(yè)合同管理機(jī)構(gòu)；三是給合同管理提供體制保證，建立民營企業(yè)合同管理體制；四是為解決合同糾紛提供法律保障，加快民營企業(yè)的法制構(gòu)建；五是給合同提供外部保障，協(xié)調(diào)民營企業(yè)合同的監(jiān)管機(jī)構(gòu)關(guān)系。

三、民營企業(yè)合同管理過程及措施

民營企業(yè)合同的管理是一個相對流動的過程，這些過程分為合同訂立前管理、合同訂立中管理、合同糾紛管理和合同履行中管理四個部分。它們是密切關(guān)聯(lián)的但又是相對獨立的。

1、加強(qiáng)合同訂立前的管理合同一旦訂立了就必須被履行，因此在合同訂立前，必須要認(rèn)真的做好預(yù)備工作使合同訂立能達(dá)到預(yù)期的結(jié)果。如果前期工作沒有做好，可能會給企業(yè)帶來不必要的經(jīng)濟(jì)糾紛問題，產(chǎn)生不必要的經(jīng)濟(jì)損失。以生產(chǎn)類的企業(yè)為例，合同訂立前的管理含有以下步驟：第一，調(diào)查產(chǎn)品的供應(yīng)狀況和消費者的需求狀況，并依據(jù)結(jié)果作出分析和總結(jié)，給是否簽約合同當(dāng)參考；第二，使用正確的預(yù)測方法，并在調(diào)查后的條件下，對市場的狀況進(jìn)行適當(dāng)?shù)姆治龊脱芯?，保證合同的可行性；第三，通過市場調(diào)查和市場預(yù)測確定是否簽約合同和決定合同的內(nèi)容。

2、加強(qiáng)合同訂立中的管理在合同訂立的過程中，當(dāng)事人必須核查雙方的法定資格，信用度，資金及其完成合同的能力；確定合同談判中的最低和最高界線以及進(jìn)行談判的人；合同的文字表達(dá)要清楚，雙方的責(zé)任必須明確。

3、加強(qiáng)合同履行中的管理一是適當(dāng)?shù)牟贾煤贤械娜蝿?wù)并對合同的完成情況進(jìn)行詳細(xì)的記錄，確保合同的按時完成；二是領(lǐng)導(dǎo)要經(jīng)常去基層進(jìn)行考察，促使合同很好的完成。遇到問題，及時的做出應(yīng)對，默契配合，保證合同的順利完成；三是進(jìn)行標(biāo)的交付；四是按合同規(guī)定的方式進(jìn)行結(jié)算工作?？傊?，合同是民營企業(yè)內(nèi)外關(guān)系的法律形式，其訂立和履行等各方面都會影響企業(yè)的經(jīng)營和發(fā)展。所以，加強(qiáng)合同管理對民營企業(yè)來說具有十分重要的意義。

作者:徐靜 單位:河南永興律師事務(wù)所

參考文獻(xiàn):

篇4

引言

自1850年起，由于原本的經(jīng)營范圍僅以旅客運(yùn)輸服務(wù)為限的私營船務(wù)公司得以通過合約的方式開始從事此前一直為國家郵政所專屬的郵件和包裹運(yùn)輸業(yè)務(wù)，因而使得由私營船務(wù)公司運(yùn)營的郵輪同時兼具了旅客運(yùn)輸和郵務(wù)運(yùn)輸?shù)墓δ?，并在此后的百余年間始終被作為最為重要的海上旅客運(yùn)輸方式。而時至二十世紀(jì)五六十年代，盡管隨著航空運(yùn)輸業(yè)的快速發(fā)展，更加便捷、舒適的航空運(yùn)輸逐漸取代時間耗費長、風(fēng)浪影響大的郵輪運(yùn)輸，成為旅客遠(yuǎn)距離出行方式的首選，但是，單純地將旅客由一地送至另一地的傳統(tǒng)旅客運(yùn)輸功能的日趨淡化，卻并未使郵輪運(yùn)輸因此而退出歷史舞臺；恰恰相反地，作為一項集交通運(yùn)輸、娛樂休閑、住宿餐飲于一體的新型綜合性旅游產(chǎn)品，郵輪運(yùn)輸在保持著發(fā)展的活力的同時，亦與相關(guān)旅游產(chǎn)業(yè)一道，共同帶動了整個“郵輪經(jīng)濟(jì)”的空前繁榮[1]。

同時，亦正是基于旅游業(yè)務(wù)的屬性，境外郵輪旅游實務(wù)中即首先當(dāng)然地存在旅客和旅游經(jīng)營者、即通常所稱的“旅行社”這兩類法律主體。此外，由于旅客搭乘的郵輪一般并不為旅游經(jīng)營者自有，因此，實際提供運(yùn)送旅客以及旅客搭乘郵輪期間的其他服務(wù)的郵輪承運(yùn)人同樣應(yīng)當(dāng)是境外郵輪旅游實務(wù)中必要的法律主體；并且，加之我國當(dāng)前境外郵輪旅游實務(wù)的主要操作方式，是由郵輪公司作為郵輪承運(yùn)人實際運(yùn)作境外郵輪旅游產(chǎn)品，而由旅游經(jīng)營者代其招徠旅客進(jìn)行銷售[2]，是故，基于上述三類法律主體彼此之間的相互關(guān)聯(lián)，境外郵輪旅游實務(wù)中應(yīng)當(dāng)存在以下民事法律關(guān)系，即旅客與旅游經(jīng)營者之間的民事法律關(guān)系、旅游經(jīng)營者與郵輪承運(yùn)人之間的民事法律關(guān)系，以及旅客與郵輪承運(yùn)人之間的民事法律關(guān)系。

一、旅客與旅游經(jīng)營者之間的民事法律關(guān)系

由于現(xiàn)今的郵輪旅游已然不再是先前作為單純的海上旅客運(yùn)輸方式的、以運(yùn)送旅客作為唯一功能的傳統(tǒng)郵輪運(yùn)輸，而是旨在為旅客提供以除運(yùn)輸功能之外的郵輪上其他設(shè)施為基礎(chǔ)的綜合性旅游服務(wù)[3]，因此，盡管如前所述，通常情況下，實際運(yùn)作境外郵輪旅游產(chǎn)品、向旅客提供郵輪旅游服務(wù)的均是郵輪承運(yùn)人而非旅游經(jīng)營者。但是，基于于2013年10月1日起正式施行的我國《旅游法》第1和第2條的規(guī)定，因旅游活動以及與之相關(guān)的其他經(jīng)營活動而形成的法律關(guān)系的主體，仍然應(yīng)當(dāng)是旅客與旅游經(jīng)營者。

是故，當(dāng)旅客選擇由旅游經(jīng)營者代售的、由中資郵輪公司實際運(yùn)作的境外郵輪旅游產(chǎn)品時，其便僅需直接與旅游經(jīng)營者簽訂郵輪旅游合同即可；而即便旅客選擇搭乘外資郵輪公司所屬的郵輪出游，基于我國《旅行社管理條例》第23條規(guī)定的限制，諸如美國皇家加勒比國際游輪公司、意大利歌詩達(dá)郵輪有限公司等外資郵輪公司及其設(shè)立的外資旅行社并不得在我國直接從事國內(nèi)旅客的出境郵輪旅游業(yè)務(wù)，故而上述旅客亦必須與國內(nèi)具有經(jīng)營境外旅游業(yè)務(wù)資質(zhì)的旅游經(jīng)營者簽訂郵輪旅游合同，并由后者基于此形成的郵輪旅游合同關(guān)系，而以合同一方當(dāng)事人的身份向該合同的另一方當(dāng)事人即旅客承擔(dān)提供相應(yīng)的境外郵輪旅游服務(wù)的合同義務(wù)。

二、旅游經(jīng)營者與郵輪承運(yùn)人之間的民事法律關(guān)系

事實上，我國當(dāng)前境外郵輪旅游的具體操作方式，除前述由旅游經(jīng)營者代銷郵輪承運(yùn)人實際運(yùn)作的相應(yīng)郵輪旅游產(chǎn)品之外，實則還有由旅游經(jīng)營者包銷直營的方式，例如，2007年，北京信達(dá)國旅即全程購買了意大利歌詩達(dá)郵輪有限公司所屬的“愛蘭歌娜號”郵輪于當(dāng)年8月8日至13日的航期，從而為千余名旅客提供了我國首次由中資旅游經(jīng)營者以包船的形式直接經(jīng)營的境外郵輪旅游服務(wù)[4]。

一方面，在上述由旅游經(jīng)營者代銷境外郵輪旅游產(chǎn)品的情形下，通常均由郵輪承運(yùn)人即郵輪公司提供標(biāo)準(zhǔn)格式的《郵輪船票銷售協(xié)議》或者《旅行社協(xié)議》，與旅游經(jīng)營者約定由后者作為前者的人向旅客銷售郵輪船票，而前者則根據(jù)后者進(jìn)行代銷的實際銷售情況，向其支付傭金[5]。由此，在旅游經(jīng)營者與郵輪承運(yùn)人之間即形成了委托（）合同關(guān)系。而前述旅游經(jīng)營者與旅客簽訂的郵輪旅游合同，實則亦就可以被視作為是其以郵輪承運(yùn)人人的身份代表上述委托（）合同關(guān)系中的本人而與該合同關(guān)系外的第三人即旅客達(dá)成的合意。

另一方面，在由旅游經(jīng)營者包銷直營境外郵輪旅游產(chǎn)品的情形下，由于雖然旅游經(jīng)營者向旅客提供的是實則已然為其自身所有的旅游產(chǎn)品，但是受制于實際提供運(yùn)送旅客以及旅客搭乘郵輪期間的其他服務(wù)的能力的欠缺，因此，旅游經(jīng)營者仍然需要委托郵輪承運(yùn)人代其向旅客提供相應(yīng)的境外郵輪旅游服務(wù)。即在上述情形下，在旅游經(jīng)營者與郵輪承運(yùn)人之間，同樣將形成委托（）合同關(guān)系；只不過，不同于前述在旅游經(jīng)營者代銷情形下形成的委托（）合同關(guān)系，在該合同關(guān)系中，旅游經(jīng)營者成為了委托人，而郵輪承運(yùn)人則成為了受托人。并且，在筆者看來，上述委托（）合同就其所約定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系而言，實際上可以被視作為是旅游經(jīng)營者與郵輪承運(yùn)人簽訂的，具有利他性的、即向作為該合同第三人的旅客為一定給付的郵輪旅游合同。

三、旅客與郵輪承運(yùn)人之間的民事法律關(guān)系

針對旅客與旅游承運(yùn)人之間的民事法律關(guān)系如何，或者說，在上述兩類法律主體之間是否存在直接的合同關(guān)系這一問題，在我國學(xué)界存在較大爭議。有學(xué)者認(rèn)為，由于境外郵輪旅游實務(wù)中，旅游經(jīng)營者僅是為郵輪承運(yùn)人代售郵輪船票的人，而實際向旅客提供境外郵輪旅游服務(wù)的則是郵輪承運(yùn)人，因此，盡管旅客與郵輪承運(yùn)人并未訂立任何形式的合同，但在此兩者之間仍然得以基于郵輪船票而形成直接的郵輪旅游合同關(guān)系，而無論作為該合同關(guān)系的基礎(chǔ)的郵輪船票就其表現(xiàn)形式而言，實則僅得以被視作為旅客與郵輪承運(yùn)人訂立的海上旅客運(yùn)輸合同[6]。與之針鋒相對地，另有學(xué)者認(rèn)為，由于依照前述我國現(xiàn)行的相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，以及境外郵輪旅游實務(wù)的實際情況，僅在旅客和旅游經(jīng)營者之間得以成立郵輪旅游合同關(guān)系，而郵輪承運(yùn)人至多只得作為郵輪旅游合同的履行輔助人；并且，即便旅客確實持有郵輪承運(yùn)人發(fā)給的郵輪船票，亦并不足以得出該兩類法律主體之間便由此形成了直接的合同關(guān)系[7]。

對此，筆者認(rèn)為，倘若基于前述兩類我國當(dāng)前境外郵輪旅游實務(wù)的操作方式的相應(yīng)情形，以及與之對應(yīng)的旅游經(jīng)營者與郵輪承運(yùn)人之間的民事法律關(guān)系的具體情況，那么即可以推知，上述兩種截然不同的學(xué)者觀點實則均有失偏頗。這是因為：

其一，僅在由旅游經(jīng)營者包銷直營境外郵輪旅游產(chǎn)品的情形下，依照旅游經(jīng)營者與郵輪承運(yùn)人基于其共同訂立的委托（）合同而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，郵輪承運(yùn)人方才符合《旅游法》第111條第6項就“履行輔助人”的定義所做的規(guī)定，即“與旅行社存在合同關(guān)系，協(xié)助其履行包價旅游合同義務(wù)，實際提供相關(guān)服務(wù)的法人或者自然人”；并且同時亦滿足了“旅游輔助服務(wù)者”的特征要求――“旅游輔助服務(wù)者為旅游者提供特定的旅游服務(wù)，旅游經(jīng)營者向旅游輔助服務(wù)者支付相應(yīng)費用”[8]。

其二，由于如前所述，僅在旅客和旅游經(jīng)營者之間方才得以成立郵輪旅游合同關(guān)系，并且，再加之“合同相對性原則”的合同法基本原則，因此，盡管在由旅游經(jīng)營者代銷境外郵輪旅游產(chǎn)品的情形下，不僅實際向旅客提供境外郵輪旅游服務(wù)的是郵輪承運(yùn)人，而且郵輪承運(yùn)人與旅游經(jīng)營者之間簽訂的委托（）合同亦構(gòu)成了后者得以再與旅客簽訂郵輪旅游服務(wù)合同的前提，但是，上述郵輪旅游合同的當(dāng)事人仍然應(yīng)當(dāng)是旅客與旅游經(jīng)營者；而至于郵輪承運(yùn)人對于實際提供運(yùn)送旅客以及旅客搭乘郵輪期間的其他服務(wù)的郵輪旅游合同義務(wù)的承擔(dān)，亦并不得以使其取得合同一方當(dāng)事人的地位，而將旅游經(jīng)營者排除在外。

篇5

關(guān)鍵詞：眾疇；籌資人；法律風(fēng)險

一、眾疇概論

（一）眾疇的概念

眾疇（Crowdfounding）,一般是指發(fā)起人通過互聯(lián)網(wǎng)平臺對特定的項目進(jìn)行推介，向不特定的公眾進(jìn)行籌集資金，并就承諾給予實物、資金、產(chǎn)品、作品或體驗等各類形式的回報。是互聯(lián)網(wǎng)金融的一種表現(xiàn)形式。這是利用互聯(lián)網(wǎng)線上進(jìn)行的眾疇。但筆者認(rèn)為廣義的眾疇還應(yīng)該包括含有上述眾疇的特性，但并不利用互聯(lián)網(wǎng)或利用與互聯(lián)網(wǎng)有關(guān)聯(lián)的途徑向特定公眾如朋友圈推介有關(guān)項目，承諾給予相關(guān)回報，其用作方式與眾疇的其他特性相同的融資運(yùn)作形式，也可以納入到廣義眾疇的概念當(dāng)中來。因為畢竟金融創(chuàng)新是開放的，可以利用各種途徑進(jìn)行的有益嘗試，無論線上線下。

（二）眾疇的形式

眾疇的形式根據(jù)不同的分類有很多種，但概括起來包括公益眾疇、回報眾疇、產(chǎn)品眾疇、股權(quán)眾疇、產(chǎn)權(quán)眾疇、債權(quán)眾疇。也有將眾疇分為債權(quán)眾籌、股權(quán)眾籌、回報眾籌和捐贈眾籌。其實都是以回報形式的不同所進(jìn)行的分類。公益眾疇的狹義理解為捐贈眾疇，主要以公益活動為目的，出資者所出資金僅為捐贈性質(zhì)不求回報，但資金的使用主要是用于公益活動，如醫(yī)療救助、為幫助或救助而進(jìn)行的捐贈?；貓蟊姰犑腔I資人在產(chǎn)品或服務(wù)還沒有出來之前，提出概念，吸引投資者，投資者在投資以后，由籌資人進(jìn)行產(chǎn)品或服務(wù)進(jìn)行研發(fā)生產(chǎn)，在開發(fā)成功后以上述產(chǎn)品或服務(wù)回報投資人。股權(quán)眾疇是一種典型且較為普遍的互聯(lián)網(wǎng)金融投資形式，通常是項目發(fā)起人由于在選擇好項目以后由于缺乏資金，則通過互聯(lián)網(wǎng)平臺向公眾籌集資金并給予項目股權(quán)的方式進(jìn)行。股權(quán)眾疇一般有領(lǐng)投人和跟投人組成。債權(quán)眾疇，是指籌資人通過互聯(lián)網(wǎng)平臺籌集資金運(yùn)作一定的項目，并承諾給予出資人一定期限還本付息的債權(quán)。債權(quán)眾疇是P2P的一種形式，即網(wǎng)絡(luò)化的民間借貸，但不是一對一，而是一對眾的形式。

（三）眾疇的起源及在我國的發(fā)展演變

眾疇源于美國，2009年Kickstarter網(wǎng)站的創(chuàng)立更是典型的代表。該網(wǎng)站支持個人或團(tuán)體發(fā)起創(chuàng)新的項目，包括產(chǎn)品、科技、游戲、電影等，并就該項目在Kickstarter網(wǎng)站進(jìn)行籌資，項目發(fā)起人需就項目的規(guī)劃、執(zhí)行方案向公眾進(jìn)行創(chuàng)意說明。該項目有籌資金額、籌資期限等設(shè)定，在規(guī)定的時間內(nèi)籌集到規(guī)定的金額，則項目成功。反之，則項目失敗，網(wǎng)站將已籌集的資金退還給各出資人?；I資成功且項目順利運(yùn)行后，則出資人獲得的是發(fā)起人在項目說明里承諾的產(chǎn)品或服務(wù)。在項目籌資成功后，Kickstarter收取一定比例的傭金。通過Kickstarter提供的平臺，很多創(chuàng)業(yè)項目或創(chuàng)意有了實現(xiàn)的可能。隨著Kickstarter眾疇的成功運(yùn)行,又發(fā)展成更多類型的眾疇模式，如捐贈眾疇，特別是投資類中的股權(quán)眾疇。我國眾疇的引進(jìn)和發(fā)展情況是，從2011年國內(nèi)第一家網(wǎng)絡(luò)眾籌平臺“點名時間”上線以來，眾籌平臺數(shù)量實現(xiàn)了較為穩(wěn)定的增長。其中，2014年被認(rèn)為是眾籌發(fā)展的元年，眾籌行業(yè)平臺數(shù)量、項目數(shù)量以及籌款總額都表現(xiàn)良好。截至2014年12月，國內(nèi)共計128家各類型眾籌平臺：32家股權(quán)眾籌平臺，78家商品眾籌平臺，4家捐贈型眾籌平臺和14家混合型平臺。但2014年全年，平均每月均也有28家債權(quán)眾籌平臺倒閉，其中12月共出現(xiàn)92家問題平臺。

二、眾疇實踐案例

PebbleE-Paper智能手表項目。該項目是Kickerstarter網(wǎng)絡(luò)平臺推出的典型的科技眾疇成功案例。Allerta的首席執(zhí)行官兼總設(shè)計師EricMigicovsky幾年前還是設(shè)計系的學(xué)生，在參加一次荷蘭自行車旅行時突發(fā)感悟，覺得騎行的人們頻繁的掏手機(jī)看相關(guān)的信息對他們來說是一件比較麻煩的事情，于是Eric萌發(fā)了開發(fā)能夠與手機(jī)兼容相連的智能手表，該款表在能讓人們在騎行時可以通過所佩戴的手表實時了解手機(jī)信息，并且能夠在Pebble上查看郵件、天氣、和日程。Eric團(tuán)隊還為手表的外觀、戶外使用的顯示屏等進(jìn)行精心設(shè)計增加其美感和實用性。Pebble設(shè)計有iphone或Android模式，通過藍(lán)牙與手機(jī)相連，當(dāng)有手機(jī)信息時則表帶將會振動提醒騎行者。Eric團(tuán)隊通過Kickerstarter網(wǎng)絡(luò)平臺發(fā)起眾疇。項目一經(jīng)，在2個小時之內(nèi)，就籌集到了目標(biāo)籌資額10萬美元，在結(jié)束之時總共籌集了240萬美元。2013年1月，Pebble在中國完成量產(chǎn)之后，開始向眾疇支持派發(fā)實物。Wasti醫(yī)療眾疇網(wǎng)站無疑是公益眾疇的典范。該網(wǎng)站創(chuàng)始人ChaseAdam基于對需要醫(yī)療救助的貧困人群的深深同情創(chuàng)立了Wasti。該網(wǎng)站不以盈利為目的，所募集的資金全部用于醫(yī)療救助，其領(lǐng)域遍及全球。網(wǎng)站有需要捐助者的信息包括病情、所需的救助資金數(shù)額及其他相關(guān)資料。求助者大多來自貧困國家和偏遠(yuǎn)地區(qū)。出資人可以自行與求助者聯(lián)系，并可以隨時了解醫(yī)療救助的相關(guān)情況。2013年1月，Wasti獲得了首輪120萬美元投資，其中包括YCombinator的創(chuàng)始人PaulGraham和中國的騰訊等。3W咖啡-會籍式眾籌是一種非典型性股權(quán)眾疇，因為該眾疇項目中投資者所獲得的回報是除股權(quán)收益回報外，還有無形的受益。該項目通過互聯(lián)網(wǎng)平臺向社會公眾進(jìn)行資金，每個人10股，每股6000元即每人6萬元。3W咖啡眾疇的要求除6萬元的投資額限制外，最主要的是對出資人的身份有要求，即3W要構(gòu)建的是互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)業(yè)和投資圈的頂級圈子。投資入會的人不會為了6萬未來可以帶來的分紅來投資的，更多是3W給股東的價值回報在于圈子和人脈價值。創(chuàng)業(yè)者花6萬的投資則可以認(rèn)識很多優(yōu)秀的創(chuàng)業(yè)者和投資人，能夠收獲人脈，也有學(xué)習(xí)機(jī)會。如果在這個圈子里投資人說不定還能夠?qū)か@某種好的項目。很多頂級企業(yè)家和投資人的智慧不是用6萬元可以購買得到的。3W咖啡很快就匯集了一大幫知名投資人、創(chuàng)業(yè)者、企業(yè)高級管理人員，其中包括沈南鵬、徐小平、曾李青等眾多知名人士。大家投網(wǎng)站的運(yùn)營模式和聯(lián)合光伏用眾籌模式是典型的股權(quán)眾疇模式。李群林在2012年12月10日創(chuàng)立大家投眾疇網(wǎng)站，此后創(chuàng)立“領(lǐng)投人+跟投人”機(jī)制。該網(wǎng)站的運(yùn)作模式是籌資人在網(wǎng)絡(luò)平臺上項目，在籌資過程中，投資人分領(lǐng)投人和跟投人。在項目籌資成功以后，投資人就按照各自出資比例成立有限合伙企業(yè)(領(lǐng)投人任普通合伙人，跟投人任有限合伙人)，再以該有限合伙企業(yè)法人身份入股被投項目公司，持有項目公司出讓的股份。作為回報，大家投網(wǎng)絡(luò)眾疇平臺收獲2%的融資顧問費。另外一個典型的股權(quán)眾籌模式是聯(lián)合光伏2014年2月在眾疇網(wǎng)發(fā)起建立全球最大的太陽能電站的眾籌項目。該項目已成功籌集了超過1000萬元的預(yù)定項目資金。每份籌資金額為10萬元，所有支持者都將會成為此次項目的股東。聯(lián)合光伏這個項目無論是從規(guī)模上還是從具體實施上都給整個眾籌行業(yè)起到了示范作用。

三、眾疇法律效力的司法判定

堪稱我國首例網(wǎng)絡(luò)眾疇融資案的原告（反訴被告）北京飛度網(wǎng)絡(luò)科技有限公司（以下簡稱飛度公司）與被告（反訴原告）北京諾米多餐飲管理有限責(zé)任公司（以下簡稱諾米多公司）居間合同糾紛一案于2015年9月15日在北京市海淀區(qū)法院公開宣判。基本案情是諾米多公司欲融資88萬元設(shè)立有限合伙企業(yè)“排骨諾米多健康快時尚餐廳”。于是通過飛度公司運(yùn)行的“人人投”網(wǎng)絡(luò)平臺進(jìn)行眾疇融資。飛度公司與諾米多公司于2015年1月簽訂《委托融資服務(wù)協(xié)議》。協(xié)議簽訂后飛度公司依約向飛度公司的合作單位“易寶支付”充值17.6萬元，并完成了項目選址、房屋租賃協(xié)議的簽訂等相關(guān)工作。飛度公司成功完成融資額88萬元的目標(biāo)。但此后，因為各方對諾米多公司為該項目所租賃房屋產(chǎn)權(quán)證、租金及房屋現(xiàn)狀等問題存在較大爭議，通過投資人會議無法達(dá)成一致。諾米多公司與飛度公司先后向?qū)Ψ桨l(fā)出解約通知。飛度公司與諾米多公司先后訴至法院，要求支付相應(yīng)費用并賠償損失。法院的最終判決結(jié)果暫且不論，但從判決內(nèi)容看，法院確認(rèn)涉案眾疇合同的法律效力，即合法有效。這跟中國人民銀行等十部委近期出臺的《關(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》中鼓勵和支持互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)的發(fā)展核心精神相一致。在一定程度上對于眾籌行業(yè)的發(fā)展具有指導(dǎo)意義，給將來互聯(lián)網(wǎng)眾疇的發(fā)展留下了司法參考的空間。

四、眾疇各方的利益規(guī)制及法律風(fēng)險

（一）籌資人的義務(wù)和法律風(fēng)險

籌資人是眾疇的發(fā)起人，也是資金需求人?？梢允琼椖堪l(fā)起人兼領(lǐng)投人。但籌資人在眾疇中最根本的利益訴求就是獲得項目資金?；诖嘶I資人在眾疇中具有諸多義務(wù)。首先，籌資人發(fā)起的眾疇項目必須是真實的，具有可操作性的，而不是憑空捏造臆想或虛構(gòu)出來的。且籌資人內(nèi)心必須是確實想去運(yùn)作該項目。其次，籌資人需對項目細(xì)節(jié)及提供的資料必須真實，完整，前后一致。且籌資人應(yīng)對積極預(yù)估和應(yīng)對項目可能存在的風(fēng)險。上述司法判例的案件中諾米多公司最終被判在協(xié)議解除中負(fù)有大部分的責(zé)任，理由就是諾米多公司在眾疇資金完成后項目開始運(yùn)作前，平臺發(fā)現(xiàn)諾米多公司所提供的租賃房屋從平房變成了樓房。沒有房屋產(chǎn)權(quán)證、房屋租金與周邊租金出入較大等問題。在沒有房屋產(chǎn)權(quán)證的情況下，則“排骨諾米多健康快時尚餐廳”項目的消防驗收和環(huán)評估計可能就無法驗收通過，這更影響該項目將來正常運(yùn)行。如果上述餐飲店強(qiáng)行上馬，可能面臨先期裝修投入，人員成本支出，行政處罰等各種損失。這些損失可能將由籌資人承擔(dān)大部分的賠償責(zé)任。再次，資金使用的謹(jǐn)慎義務(wù)，無論是股權(quán)眾疇或其他類型的眾疇，籌資人在使用眾疇資金時須珍惜每一分錢的價值。用到該用的地方，而不能肆意揮霍。否則，資金監(jiān)管人，眾疇平臺或出資人都有可能根據(jù)相關(guān)協(xié)議追究籌資人的違約或賠償責(zé)任。同時，更有甚者造成籌資人的名譽(yù)損失及社會的信任危機(jī)。在法律風(fēng)險方面，最主要的是提供虛假項目或?qū)I資項目不真心投入運(yùn)作，對所籌資金揮霍浪費，或在獲得籌資款后攜款跑路從而構(gòu)成非法吸收公共存款罪或集資詐騙罪。如果在股權(quán)眾疇中所籌資金額巨大，人數(shù)眾多（超過200人），情節(jié)嚴(yán)重的，則可能會擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪。2008年1月2日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、證監(jiān)會聯(lián)合的《關(guān)于整治非法證券活動有關(guān)問題的通知》規(guī)定，未經(jīng)依法核準(zhǔn)、擅自發(fā)行證券，涉嫌犯罪的，依照《刑法》第179條之規(guī)定，以擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪追究刑事責(zé)任。該規(guī)定還明確如果籌資人以發(fā)行證券為幌子，實施非法證券活動的，涉嫌犯罪的額，則以非法吸收公共存款罪、集資詐騙罪追究刑事責(zé)任。關(guān)于美微創(chuàng)投-憑證式眾籌被被證監(jiān)會叫停就是涉嫌擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券的實證案例。2012年10月5日，美微傳媒的創(chuàng)始人朱江在淘寶網(wǎng)上開始網(wǎng)店“美微會員卡在線直營店”消費者可通過在淘寶店拍下相應(yīng)金額會員卡，除了能夠享有“訂閱電子雜志”的權(quán)益，還可以擁有美微傳媒的原始股份100股。2013年1月9日，美微傳媒又發(fā)起第二輪融資，截至2月3日，共有1191名會員參與認(rèn)購，總數(shù)為68萬股，兩此共募集120.37萬元。但該眾疇行為在網(wǎng)絡(luò)上引起了巨大的爭議。未等交易全部完成，美微的淘寶店被淘寶官方關(guān)閉，阿里對外宣稱淘寶平臺不準(zhǔn)許公開募股。證監(jiān)會約談了朱江。監(jiān)管層的意思很明確，該融資行為不合規(guī)。按照證券法，向不特定對象發(fā)行證券，或者向特定對象發(fā)行證券累計超過200人的，都屬于公開發(fā)行，都需要經(jīng)過證券監(jiān)管部門的核準(zhǔn)才可。

（二）眾疇平臺的義務(wù)及法律風(fēng)險

眾疇網(wǎng)絡(luò)平臺更多的充當(dāng)了中間人的角色，眾疇平臺與籌資人之間的法律關(guān)系，被上述首例司法判例暫定為居間合同關(guān)系。但專門的眾疇平臺在眾疇活動中具有比籌資人更強(qiáng)的義務(wù)。眾疇平臺有義務(wù)對籌資人及籌資行為本身的合規(guī)性進(jìn)行審查。有義務(wù)準(zhǔn)確無誤的對籌資人的信息進(jìn)行披露。在眾疇網(wǎng)站上和眾疇活動中讓投資人了解眾疇的規(guī)則和投資風(fēng)險。按照籌資人的要求或項目本身的需要對投資人的投資資格進(jìn)行審查。有義務(wù)提供籌資人和投資人之間有效溝通的渠道，不得阻斷或妨礙雙方的溝通交流。上述首例眾疇案例中，眾疇平臺及時發(fā)現(xiàn)籌資人的籌資項目存在無房產(chǎn)證及房屋現(xiàn)狀等的瑕疵，并向籌資人發(fā)出了解約通知從而避免了因項目正是啟動后所產(chǎn)生的費用及損失。履行了眾疇平臺對眾疇項目所具有的謹(jǐn)慎審查義務(wù)。沒有辜負(fù)投資人對眾疇平臺的信任，從而有利于眾疇的進(jìn)一步發(fā)展。眾疇平臺表面上看只是一個信息的一個中介平臺，但實際上眾疇平臺同樣可以單獨或同時成為上述籌資人所構(gòu)成的諸多涉嫌犯罪的罪名，如果籌資人和眾疇平臺串通，則可能構(gòu)成涉嫌上述犯罪的共犯。眾疇平臺如果沒有采用第三方支付的方式，導(dǎo)致資金脫離監(jiān)管形成資金池，則可能構(gòu)成非法吸收公共存款罪。眾疇平臺編造虛假籌資人和虛假眾疇項目進(jìn)行眾疇融資，則可能集資詐騙。眾疇平臺沒有審核股權(quán)融資的人數(shù)及眾疇的合規(guī)性，則可能構(gòu)成擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪的共犯。當(dāng)然，眾疇平臺單獨或他人合謀，利用眾疇網(wǎng)站虛構(gòu)眾疇項目，制造虛假眾疇，進(jìn)行洗錢活動或充當(dāng)他人的洗錢工具，則可能構(gòu)成洗錢罪。此外，由于我國目前還沒有出臺對于眾疇的專門的規(guī)范性文件，眾疇與眾多互聯(lián)網(wǎng)金融手段一樣，處于法律監(jiān)管的空白。但這并不代表眾疇可以大行其道，而眾疇平臺更應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎行事，更多的從投資者的角度規(guī)范交易行為，平衡利益。把握眾疇發(fā)展的最新動態(tài)，最大限度的把握每一個眾疇項目的合規(guī)性。否則，若出現(xiàn)重大違規(guī)事件，在追責(zé)環(huán)節(jié)中，若其他罪名不能構(gòu)成，則非法經(jīng)營罪可以成為兜底罪名。

（三）投資人的義務(wù)及法律風(fēng)險

在眾疇中，對于投資人來說，其是否投資向誰投資應(yīng)該是一種選擇和投資的權(quán)利。眾疇主體中，直接受益的人是眾疇籌資人，其次是眾疇平臺，而眾疇損失最直接的主體就是投資人。在眾疇活動中投資人所面臨的法律風(fēng)險中涉及刑事法律風(fēng)險，除與籌資人、眾疇平臺串通從而構(gòu)成前述的洗錢罪等罪名外，投資人更多的是民事法律風(fēng)險即遭遇經(jīng)濟(jì)損失。除捐贈眾疇外，象股權(quán)眾疇等各類眾疇中，投資人都有可能遭遇集資詐騙等類型的風(fēng)險。故投資人先應(yīng)學(xué)習(xí)眾疇的相關(guān)知識，了解擬投資眾疇項目的規(guī)則，在進(jìn)行一定的研究論證，提高自身的辨別能力。不要盲目跟風(fēng)，不能以高額回報為選擇標(biāo)準(zhǔn)。有必要的話，可以對籌資人或項目發(fā)起人進(jìn)行盡職調(diào)查，詳細(xì)考察領(lǐng)投人或項目團(tuán)隊的專業(yè)組成及以往業(yè)績。投資人在眾疇中，除專業(yè)投資人外，普通投資人不宜以超出自身實際承受能力出資額去參與眾疇投資。普通投資人更多是以閑錢兼興趣參與眾疇投資，而不能攜賭博的心態(tài)赴之。

（四）政府的義務(wù)及風(fēng)險

隨著“互聯(lián)網(wǎng)+”上升為國家戰(zhàn)略，眾疇的存在和發(fā)展有很現(xiàn)實的社會意義。眾疇有利于支持中小企業(yè)的發(fā)展，促進(jìn)和增加社會就業(yè)，有利于提高國家的創(chuàng)新能力，有利于促進(jìn)社會公平，促進(jìn)社會和諧。政府雖然不是眾疇的直接參與者，但政府作為市場的管理者也有義務(wù)對市場進(jìn)行規(guī)范，對可能面臨的社會風(fēng)險發(fā)出預(yù)警，根據(jù)情況針對眾疇適時出臺法律、法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件。但政府的手段更多是引導(dǎo)和探索，而不是打壓、禁錮或因循守舊、限制創(chuàng)新。美國出臺了《初創(chuàng)期企業(yè)推動法案》簡稱JOBS法案，其中第Ⅲ章對眾疇平臺的一般經(jīng)營行為設(shè)置了相關(guān)規(guī)則。美國證券交易委員會隨后公布了《眾疇法案實施細(xì)則（建議稿）》，闡述了對集資門戶法律制度的構(gòu)建。我國目前僅出臺了《關(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》，并沒有對眾疇做具體闡釋和規(guī)制。主要是對互聯(lián)網(wǎng)金融網(wǎng)絡(luò)平臺所提的要求是明確其中介性質(zhì)，不得形成資金池搞吸儲。當(dāng)然，這與新形勢下，政府容忍試錯、鼓勵探索和創(chuàng)新的宏觀政策環(huán)境有關(guān)。但政府也應(yīng)加強(qiáng)調(diào)研，適時出臺眾疇的專門指導(dǎo)意見，使眾疇的合法性地位得到明確。使投資得到鼓勵，避免在目前實體經(jīng)濟(jì)不景氣的背景下，很多以眾疇為幌子，以高額的回報為誘餌，以眾疇網(wǎng)絡(luò)平臺為媒介的虛假眾疇盛行。否則，最終政府還是殘局的收拾者，而不是置身事外的看客。

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篇6

關(guān)鍵詞：專利伏擊；FRAND原則

一、專利伏擊問題

眾所周知，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化不但使不同廠家的同類產(chǎn)品可以相互兼容，消費者帶來的了便利；同時，從經(jīng)濟(jì)效益的角度來看，標(biāo)準(zhǔn)化有助于高效傳播創(chuàng)新成果、加快創(chuàng)新速度、引導(dǎo)創(chuàng)新方向、集中社會資源、促進(jìn)競爭并提高創(chuàng)新效率，從而實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟(jì)，降低產(chǎn)品價格，改善產(chǎn)品質(zhì)量。特別是在知識經(jīng)濟(jì)時代，基于技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的技術(shù)創(chuàng)新成為一種高層次的競爭手段，專利技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化成為影響企業(yè)、產(chǎn)業(yè)乃至國家競爭力的關(guān)鍵性因素，正如業(yè)界一段流行語所言：“三流企業(yè)賣苦力，二流企業(yè)賣產(chǎn)品，一流企業(yè)賣技術(shù)，超一流企業(yè)賣標(biāo)準(zhǔn)”。然而，另一方面，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化也可能出現(xiàn)限制競爭的問題，妨礙創(chuàng)新和新的市場進(jìn)入，如以著名的Rambus、Qualcomm案件等為代表的標(biāo)準(zhǔn)組織成員濫用專利權(quán)問題,具體表現(xiàn)包括專利伏擊等問題。在標(biāo)準(zhǔn)組織成員濫用專利權(quán)問題所產(chǎn)生的原因上，普遍認(rèn)為這是因為標(biāo)準(zhǔn)組織（“SSOs”）專利制度設(shè)計中存在的先天性的不足而造成的。

二、SSOs專利制度

標(biāo)準(zhǔn)的制定涉及多方主體，包括專利權(quán)人、標(biāo)準(zhǔn)實施者和經(jīng)銷商，由于專利技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化可顯著增強(qiáng)專利權(quán)人實質(zhì)而合法的壟斷地位，并由此帶來巨大的競爭優(yōu)勢和利潤，因此標(biāo)準(zhǔn)制定的過程實質(zhì)就是上述不同角色的標(biāo)準(zhǔn)制定者利益沖撞博弈的過程。上述主體因各自在產(chǎn)業(yè)鏈中的不同位置而存在不同的利益需求，專利權(quán)人通過技術(shù)許可來贏利，并因技術(shù)許可所可能帶來的豐富收益而持續(xù)投入，它們希望自己的技術(shù)成為標(biāo)準(zhǔn)專利，并希望獲得最多的專利許可費；標(biāo)準(zhǔn)實施者（生產(chǎn)商）和經(jīng)銷商則相反，它們希望降低許可費，以使自己利潤最大化。而現(xiàn)實中，由于不同主體可能發(fā)生角色重疊情形，就更增加了其中利益沖突的復(fù)雜性，而專利伏擊問題就是上述沖突的一個表現(xiàn)。為了合理平衡相關(guān)各主體間的利益，同時避免出現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)實施成本過高或因?qū)＠麢?quán)人拒絕許可而導(dǎo)致的標(biāo)準(zhǔn)被伏擊的情形，標(biāo)準(zhǔn)組織通常要求成員在標(biāo)準(zhǔn)通過前披露自己認(rèn)為可能存在于正在討論的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中的自己所擁有的必要專利(“事前披露制度”),并要求成員對于自己標(biāo)準(zhǔn)所含的必要專利承諾以“公平合理無歧視”(“FRAND”) 原則進(jìn)行專利許可。

事前披露制度一方面可以使標(biāo)準(zhǔn)組織成員及時獲得標(biāo)準(zhǔn)中所含有的他人的專利數(shù)量信息,并在專利成本與技術(shù)性能方面進(jìn)行權(quán)衡,使成員有機(jī)會選擇避開含有封鎖性專利的技術(shù)方案,轉(zhuǎn)而采用成本較低的其他方案；另一方面,事前披露也給相關(guān)各方對相關(guān)專利許可進(jìn)行談判提供了較充分的時間,為了使自己的專利技術(shù)被標(biāo)準(zhǔn)組織采納,專利權(quán)人通常也更樂意承諾依照FRAND進(jìn)行專利許可。

但是，通常情況下，上述事前披露制度和FRAND許可制度都是自愿性的，SSOs通常不會要求成員必須披露其標(biāo)準(zhǔn)所涉及的所有必要專利,也不會強(qiáng)制成員必須向他人許可其標(biāo)準(zhǔn)中的必要專利。以ETSI專利制度為例，ETSI要求其提交標(biāo)準(zhǔn)技術(shù)建議的成員應(yīng)該披露其必要專利的信息；《ETSI專利制度》6.1款規(guī)定,專利權(quán)人披露其必要專利后需要在3個月內(nèi)做出書面承諾，其將準(zhǔn)備在FRNAD條件下對其標(biāo)準(zhǔn)中的必要專利做出不可撤銷的許可。同時,8.2款規(guī)定,如果成員提出不能按照ETSI的要求進(jìn)行許可，ETSI將尋求替代技術(shù)以繞開該項技術(shù)；如果無法找到合適的替代技術(shù)，ETSI將要求成員重新考慮其立場，如果成員仍然表示拒絕，將提交顧問委員會做出相應(yīng)的決定。由于標(biāo)準(zhǔn)參與各方利益沖突的復(fù)雜性，及SSOs專利制度不具有強(qiáng)制性效力等原因,專利伏擊等濫用專利權(quán)的糾紛數(shù)量近年來呈日益增長的趨勢。

由于專利伏擊嚴(yán)重扭曲了公平的市場競爭秩序，美國、歐盟等司法機(jī)構(gòu)分別通過相應(yīng)的反托拉斯法、反競爭法等法規(guī)對專利許可行為中的專利權(quán)濫用和壟斷行為進(jìn)行反壟斷審查，以求保證市場與貿(mào)易的公平競爭秩序。在德國，德國聯(lián)邦最高法院(“德高法”)正在通過Standard Tight-Head Drum、Orange-book-standard等判例正在逐步確立一套明確的處理專利伏擊等濫用專利權(quán)行為的法律規(guī)則。

三、德國判例解讀

對于技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中的必要專利所有人利用其專利通過收取不合理的許可費用進(jìn)而不公平地排除、限制競爭的行為，德高法正在試圖通過判例逐步確立一套明確的強(qiáng)制許可法律制度。

（一）Standard Tight-Head Drum案件

德國關(guān)于專利伏擊行為的強(qiáng)制許可法律制度的確立經(jīng)過了一個逐步發(fā)展的過程。2004年, 德高法在Standard Tight-Head Drum案件判決中指出，因技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中的必要專利而獲得相關(guān)市場支配地位的企業(yè)，如果在對準(zhǔn)備進(jìn)入下游市場的企業(yè)的專利許可中存在不公平許可行為、對進(jìn)入者實施歧視性待遇，妨礙市場自由競爭的環(huán)境，則該行為是為《聯(lián)邦德國不競爭法》（“競爭法”）所禁止的不正當(dāng)競爭行為。

篇7

關(guān)鍵詞：燃?xì)馓卦S經(jīng)營權(quán)；實務(wù)問題；立法完善

中圖分類號：D9

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

doi：10.19311/ki.16723198.2016.31.070

1 燃?xì)馓卦S經(jīng)營權(quán)的定義與特征解讀

1.1 燃?xì)馓卦S經(jīng)營權(quán)的定義解讀

燃?xì)?，是指作為燃料使用并符合一定要求的氣體燃料，包括天然氣（含煤層氣）、液化石油氣和人工煤氣。實際生活中，燃?xì)饫弥饕螒B(tài)包括管道天然氣、CNG（壓縮天然氣）、LNG（液化天然氣）、LGP（液化石油氣），本文論述范圍不包括LGP。燃?xì)饨?jīng)營，指燃?xì)饨?jīng)營企業(yè)投資建設(shè)運(yùn)營燃?xì)饣A(chǔ)設(shè)施，提供燃?xì)夤伯a(chǎn)品或者燃?xì)夤卜?wù)。燃?xì)馓卦S經(jīng)營，是指政府采用競爭方式依法授權(quán)中華人民共和國境內(nèi)外的法人或者其他組織，通過協(xié)議明確權(quán)利義務(wù)和風(fēng)險分擔(dān)，約定其在一定期限和范圍內(nèi)投資建設(shè)運(yùn)營燃?xì)饣A(chǔ)設(shè)施和燃?xì)夤檬聵I(yè)，提供燃?xì)夤伯a(chǎn)品或者燃?xì)夤卜?wù)并獲得收益。燃?xì)馓卦S經(jīng)營權(quán)，指燃?xì)饨?jīng)營企業(yè)經(jīng)過競爭方式從政府取得并通過協(xié)議約定明確權(quán)利義務(wù)，在一定期限和范圍內(nèi)投資建設(shè)運(yùn)營燃?xì)饣A(chǔ)設(shè)施和燃?xì)夤檬聵I(yè)并獲得收益，提供燃?xì)夤伯a(chǎn)品或者燃?xì)夤卜?wù)的排他性權(quán)利。

1.2 燃?xì)馓卦S經(jīng)營權(quán)的特征分析

1.2.1 特S經(jīng)營權(quán)的競爭性與獨占性、排他性的辯證統(tǒng)一

燃?xì)馓卦S經(jīng)營權(quán)的競爭性來源于燃?xì)饨?jīng)營的公用事業(yè)特征以及燃?xì)猱a(chǎn)業(yè)本身的市場競爭性，燃?xì)饨?jīng)營的公用事業(yè)特征決定了較高的準(zhǔn)入門檻、較強(qiáng)的投資實力與較高的監(jiān)管要求；燃?xì)猱a(chǎn)業(yè)本身的區(qū)域壟斷、收入穩(wěn)定等特征導(dǎo)致其目前深受投資者追捧。鑒于此，燃?xì)馓卦S經(jīng)營權(quán)的授予與取得按照規(guī)定應(yīng)當(dāng)采取競爭性談判、招標(biāo)、拍賣等方式。

另一方面，燃?xì)馔顿Y屬于長周期行業(yè)，投資大、回收周期較長，同時涉及民生保障，需保障經(jīng)營行為的持續(xù)性與穩(wěn)定性；同時，為避免重復(fù)建設(shè)、浪費投資以及管網(wǎng)交叉導(dǎo)致安全隱患，在已經(jīng)授予燃?xì)馓卦S經(jīng)營權(quán)的區(qū)域在有效期內(nèi)，不宜再引入市場競爭機(jī)制。燃?xì)饨?jīng)營者取得的燃?xì)馓卦S經(jīng)營權(quán)，在對應(yīng)的區(qū)域與期限內(nèi)，具有獨占性與排他性，不僅約束授予一方的政府，還能夠?qū)沟谌降那謾?quán)行為，具有對世權(quán)的特征。

1.2.2 服務(wù)性

燃?xì)饨?jīng)營企業(yè)作為商事主體，獲得投資收益是應(yīng)有之義。但因為燃?xì)饨?jīng)營項目屬于公用事業(yè)，燃?xì)饨?jīng)營者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更多的服務(wù)職能與社會責(zé)任。

1.2.3 管控性

燃?xì)馓卦S經(jīng)營權(quán)涉及到國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展規(guī)劃、土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃、能源規(guī)劃、民生保障等事項，因此，地方政府在授予燃?xì)馓卦S經(jīng)營權(quán)時，同時對燃?xì)鈿庠?、燃?xì)夥N類、燃?xì)夤?yīng)方式和規(guī)模、燃?xì)庠O(shè)施布局和建設(shè)時序、燃?xì)庠O(shè)施建設(shè)用地、燃?xì)庠O(shè)施保護(hù)范圍、燃?xì)夤?yīng)保障措施和安全保障措施等內(nèi)容，通過燃?xì)馓卦S經(jīng)營權(quán)協(xié)議對經(jīng)營者予以約束，并對其經(jīng)營行為持續(xù)進(jìn)行監(jiān)管。

1.2.4 行政授權(quán)與民事權(quán)利的雙重屬性

燃?xì)馓卦S經(jīng)營權(quán)的授予方是國家一級政府，其與燃?xì)饨?jīng)營主體的地位并不完全對等，鑒于燃?xì)饨?jīng)營的公用事業(yè)特征，地方政府與燃?xì)饨?jīng)營者之間具有管理與被管理的關(guān)系。具體而言，包括在燃?xì)庖?guī)劃、燃?xì)饫谩⒈Ｕ瞎?、用氣安全、?jīng)營收費等方面的監(jiān)督、指導(dǎo)與服務(wù)，如燃?xì)饨?jīng)營者違背協(xié)議或有其他違法違規(guī)事項發(fā)生，地方政府有權(quán)暫停、取消或收回燃?xì)馓卦S經(jīng)營權(quán)。因此，燃?xì)馓卦S經(jīng)營權(quán)帶有行政授權(quán)的屬性，同時又體現(xiàn)了市場經(jīng)濟(jì)形勢下打破公權(quán)力與私權(quán)利界限、實現(xiàn)公權(quán)力為私權(quán)利服務(wù)、公私權(quán)利融合的趨勢。另一方面，燃?xì)馓卦S經(jīng)營權(quán)又兼具民事權(quán)利屬性，燃?xì)馓卦S經(jīng)營權(quán)的具體內(nèi)容以及雙方的權(quán)利義務(wù)，通過燃?xì)馓卦S經(jīng)營權(quán)協(xié)議予以約定，雙方作為合同主體，在權(quán)利義務(wù)的分配以及合同履行中，帶有平等性與對等性。

1.2.5 燃?xì)馓卦S經(jīng)營權(quán)的內(nèi)容主要包括建設(shè)權(quán)與經(jīng)營權(quán)、收益權(quán)

建設(shè)權(quán)包括投資新建燃?xì)夤芫W(wǎng)與儲配氣設(shè)施；經(jīng)營權(quán)包括簽訂燃?xì)夤?yīng)協(xié)議，向用戶供應(yīng)燃?xì)饣蛱峁┤細(xì)馄骶呋蚓S修服務(wù)；收益權(quán)指向用戶或其他服務(wù)對象收取費用，取得投資收益。

2 燃?xì)馓卦S經(jīng)營權(quán)法律規(guī)范解讀

規(guī)制燃?xì)馓卦S經(jīng)營權(quán)的主要法律規(guī)范包括：《城鎮(zhèn)燃?xì)夤芾項l例》（2016年2月6日國務(wù)院最新修訂實施）；《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（2015年5月4日住建部最新修訂實施）；《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》由中華人民共和國國家發(fā)展和改革委員會、中華人民共和國財政部、中華人民共和國住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、中華人民共和國交通運(yùn)輸部、中華人民共和國水利部、中國人民銀行六部委于2015年6月1日頒布實施；其他規(guī)定見省市地方性規(guī)范。

現(xiàn)有主要法律制度與原則包括：

（1）堅持公開、公平、公正，保護(hù)各方信賴?yán)嬖瓌t，發(fā)揮社會資本融資、專業(yè)、技術(shù)和管理優(yōu)勢，提高公共服務(wù)質(zhì)量效率；轉(zhuǎn)變政府職能，強(qiáng)化政府與社會資本協(xié)商合作；保護(hù)社會資本合法權(quán)益，保證特許經(jīng)營持續(xù)性和穩(wěn)定性；兼顧經(jīng)營性和公益性平衡，維護(hù)公共利益。

（2）燃?xì)馓卦S經(jīng)營權(quán)的競爭方式取得原則。

《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第十五條規(guī)定：實施機(jī)構(gòu)根據(jù)經(jīng)審定的特許經(jīng)營項目實施方案，應(yīng)當(dāng)通過招標(biāo)、競爭性談判等競爭方式選擇特許經(jīng)營者。特許經(jīng)營項目建設(shè)運(yùn)營標(biāo)準(zhǔn)和監(jiān)管要求明確、有關(guān)領(lǐng)域市場競爭比較充分的，應(yīng)當(dāng)通過招標(biāo)方式選擇特許經(jīng)營者。

（3）燃?xì)馓卦S經(jīng)營權(quán)內(nèi)容、區(qū)域、期限制度。

燃?xì)馓卦S權(quán)包括建設(shè)權(quán)、經(jīng)營權(quán)、收益權(quán)。燃?xì)馓卦S經(jīng)營區(qū)域應(yīng)當(dāng)在協(xié)議中予以明確；燃?xì)馓卦S經(jīng)營期限以不超過30年為一般原則。對于投資規(guī)模大、回報周期長的燃?xì)馓卦S經(jīng)營項目可以由政府或者其授權(quán)部門與特許經(jīng)營者根據(jù)項目實際情況，約定超過前款規(guī)定的特許經(jīng)營期限。

（4）燃?xì)馓卦S經(jīng)營權(quán)許可證制度。

國家對燃?xì)饨?jīng)營實行許可證制度。從事燃?xì)饨?jīng)營活動的企業(yè)，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：①符合燃?xì)獍l(fā)展規(guī)劃要求；②有符合國家標(biāo)準(zhǔn)的燃?xì)鈿庠春腿細(xì)庠O(shè)施；③有固定的經(jīng)營場所、完善的安全管理制度和健全的經(jīng)營方案；④企業(yè)的主要負(fù)責(zé)人、安全生產(chǎn)管理人員以及運(yùn)行、維護(hù)和搶修人員經(jīng)專業(yè)培訓(xùn)并考核合格；⑤法律、法規(guī)規(guī)定的其他條件。

符合前款規(guī)定條件的，由縣級以上地方人民政府燃?xì)夤芾聿块T核發(fā)燃?xì)饨?jīng)營許可證。

燃?xì)饨?jīng)營許可證是對經(jīng)營者經(jīng)營主體資格與行為能力以及特許經(jīng)營權(quán)享有的記載與確認(rèn)，主要登記內(nèi)容包括經(jīng)營者名稱、住所，經(jīng)營燃?xì)獾膮^(qū)域與業(yè)務(wù)范圍。根據(jù)規(guī)定，嚴(yán)禁倒賣、抵押、出租、出借、轉(zhuǎn)讓、涂改燃?xì)饨?jīng)營許可證，對于未取得燃?xì)饨?jīng)營許可證而從事燃?xì)鈽I(yè)務(wù)的，將被處以責(zé)令停止違法行為、罰款、沒收違法所得直至追究刑事責(zé)任。

（5）燃?xì)馓卦S經(jīng)營權(quán)協(xié)議制度。

地方政府或政府主管部門與燃?xì)饨?jīng)營者簽署《燃?xì)馓卦S經(jīng)營協(xié)議》，是燃?xì)馓卦S經(jīng)營權(quán)授予與取得的必經(jīng)程序?！度?xì)馓卦S經(jīng)營協(xié)議》應(yīng)當(dāng)主要包括以下內(nèi)容：①項目名稱、內(nèi)容；②特許經(jīng)營方式、區(qū)域、范圍和期限；③項目公司的經(jīng)營范圍、注冊資本、股東出資方式、出資比例、股權(quán)轉(zhuǎn)讓等；④所提品或者服務(wù)的數(shù)量、質(zhì)量和標(biāo)準(zhǔn)；⑤設(shè)施權(quán)屬，以及相應(yīng)的維護(hù)和更新改造；⑥投融資期限和方式；⑦收益取得方式，價格和收費標(biāo)準(zhǔn)的確定方法以及調(diào)整程序；⑧特許經(jīng)營期內(nèi)的風(fēng)險分擔(dān)；⑨政府承諾和保障；⑩應(yīng)急預(yù)案和臨時接管預(yù)案；B11特許經(jīng)營期限屆滿后，項目及資產(chǎn)移交方式、程序和要求等。

3 燃?xì)馓卦S經(jīng)營權(quán)的授予與取得

3.1 歷史發(fā)展的三個階段

3.1.1 主要通過協(xié)議方式取得燃?xì)馓卦S經(jīng)營權(quán)階段

2004年2月《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》施行之前，立法對燃?xì)馓卦S經(jīng)營尚未規(guī)制。燃?xì)馐袌錾刑幱诔醪桨l(fā)展階段，競爭尚不充分，很多區(qū)域特別是經(jīng)濟(jì)發(fā)展較為落后的邊遠(yuǎn)區(qū)域及縣級區(qū)域，燃?xì)饨?jīng)營多以政府招商引資引入投資企業(yè)，主要通過簽訂投資協(xié)議約定，較少訂燃?xì)馓卦S經(jīng)營權(quán)協(xié)議，基本上未采用競爭方式，燃?xì)馓卦S經(jīng)營權(quán)無償取得，并且一般未約定期限。

3.1.2 招標(biāo)方式與協(xié)議方式并存取得燃?xì)馓卦S經(jīng)營權(quán)階段

2004年2月《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》施行至2015年6月1日《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》頒發(fā)期間，一方面因燃?xì)夤?yīng)能力增強(qiáng)、燃?xì)饫寐侍岣?，燃?xì)馐袌龈偁幦遮叧浞?；另一方面因鼓勵社會資本進(jìn)入公用事業(yè)，民間資本的強(qiáng)勢進(jìn)入與原燃?xì)饨?jīng)營巨頭維護(hù)市場壟斷地位之間的競爭日趨激烈；再者以《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》、《燃?xì)夤芾項l例》為代表的立法逐步規(guī)范，以招標(biāo)方式授予燃?xì)馓卦S經(jīng)營權(quán)的方式占有比例越來越高，但協(xié)議方式仍占有更大比重。

3.1.3 逐漸過渡到競爭性方式取得燃?xì)馓卦S經(jīng)營權(quán)的階段

2015年6月1日，以《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》實施為標(biāo)志，輔之以《城鎮(zhèn)燃?xì)夤芾項l例》以及《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》的修訂完善，燃?xì)馓卦S經(jīng)營權(quán)在內(nèi)容、區(qū)域、期限，授予方式、程序等方面，逐漸達(dá)到了規(guī)范完善，以競爭性方式取得燃?xì)馓卦S經(jīng)營權(quán)逐漸成為市場主流，但仍存在部分以投資協(xié)議或燃?xì)馓卦S經(jīng)營權(quán)協(xié)議方式授予燃?xì)馓卦S經(jīng)營權(quán)的個案，期間，地方政府對燃?xì)馓卦S經(jīng)營權(quán)的有償拍賣屬于新的方式。另一方面，處于宏觀經(jīng)濟(jì)下行期，燃?xì)猱a(chǎn)業(yè)以其穩(wěn)定回報、穩(wěn)定現(xiàn)金流等優(yōu)勝特征，受到了投資者包括上市公司在內(nèi)的市場熱捧，市場掀起了一輪并購燃?xì)猱a(chǎn)業(yè)的熱潮。在原有區(qū)域，因時日較久，行政區(qū)域更迭，或者因為經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)的設(shè)立、大型生產(chǎn)企業(yè)的上馬導(dǎo)致燃?xì)饫每臻g更大，原有區(qū)域的爭奪也日趨激烈。其中既有合乎公共利益與法律規(guī)定的區(qū)域整合與調(diào)整，也有新勢力尋機(jī)進(jìn)入以分得一杯羹，甚至不乏地方政府出于自利動因的“一女二嫁”，將已經(jīng)授予的燃?xì)馓卦S經(jīng)營權(quán)區(qū)域再次授予給第三方，導(dǎo)致市場爭議頻發(fā)。

3.2 燃?xì)馓卦S經(jīng)營權(quán)的授予主體

根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定，燃?xì)饨?jīng)營管理行政權(quán)劃分包括三個層面：

各級人民政府應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對燃?xì)夤ぷ鞯念I(lǐng)導(dǎo)，并將燃?xì)夤ぷ骷{入國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展規(guī)劃，應(yīng)屬于宏觀領(lǐng)導(dǎo)。縣級以上地方人民政府燃?xì)夤芾聿块T負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的燃?xì)夤芾砉ぷ?，承?dān)具體管理工作?？h級以上人民政府其他有關(guān)部門依照本條例和其他有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，在各自職責(zé)范圍內(nèi)負(fù)責(zé)有關(guān)燃?xì)夤芾砉ぷ?，承?dān)配合管理工作。

具體到燃?xì)馓卦S經(jīng)營權(quán)的授予主體，為縣級以上地方人民政府燃?xì)夤芾聿块T，即住建部門。

3.3 燃?xì)馓卦S經(jīng)營權(quán)的授予程序

（1）編制燃?xì)馓卦S經(jīng)營項目實施方案，進(jìn)行特許經(jīng)營可行性評估，審定特許經(jīng)營項目實施方案。

燃?xì)馓卦S經(jīng)營項目應(yīng)當(dāng)與國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展總體規(guī)劃、主體功能區(qū)規(guī)劃、區(qū)域規(guī)劃、環(huán)境保護(hù)規(guī)劃和安全生產(chǎn)規(guī)劃等專項規(guī)劃、土地利用規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃、中期財政規(guī)劃等相符合，并且具有明確的建設(shè)運(yùn)營標(biāo)準(zhǔn)和監(jiān)管要求。項目方案編制完成后，項目提出部門可以委托第三方機(jī)構(gòu)進(jìn)行特許經(jīng)營可行性評估，可行性評估主要包括工程建設(shè)技術(shù)方案、項目資金投入、市場發(fā)育程度、公眾付費能力與意愿等方面。經(jīng)過可行性評估并對方案進(jìn)行完善后，住建部門會同發(fā)改、財政、規(guī)劃、國土、環(huán)保等部門對方案進(jìn)行審查，然后報本級人民政府審定實施方案。

（2）以競爭性方式選擇特許經(jīng)營者。

競爭性方式主要包括競爭性談判與招標(biāo)、拍賣方式。競爭性談判指地方政府主管部門主持與多家意向投資者就燃?xì)馓卦S經(jīng)營進(jìn)行項目實施談判，根據(jù)綜合評價結(jié)果，條件最優(yōu)者獲得燃?xì)馓卦S經(jīng)營權(quán)。招標(biāo)與拍賣方式指地方政府主管部門就特定區(qū)域燃?xì)馓卦S經(jīng)營權(quán)的授予，明確投資條件與實施方案，公開招標(biāo)文件或拍賣文件，符合條件的投資者都可以參加投標(biāo)或競買，經(jīng)過公開程序確定燃?xì)馓卦S經(jīng)營權(quán)的取得者。目前，鑒于招標(biāo)與拍賣方式的公開、透明，以及便于更多投資者參與競爭利于政府選擇更為優(yōu)秀的經(jīng)營者，故招標(biāo)與拍賣方式運(yùn)用較為普遍。

（3）簽訂特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議，授予特許經(jīng)營權(quán)。

4 燃?xì)馓卦S經(jīng)營權(quán)立法與實務(wù)問題匯總分析

燃?xì)馓卦S經(jīng)營權(quán)法律規(guī)范體系已經(jīng)逐漸形成，但除《城鎮(zhèn)燃?xì)夤芾項l例》之外，其他皆為部門規(guī)章及地方性法規(guī)，效力層級較低，各地規(guī)定內(nèi)容也較為多樣化?，F(xiàn)有規(guī)范中，對燃?xì)馓卦S經(jīng)營權(quán)的權(quán)利性質(zhì)、內(nèi)容界定不夠清晰，對燃?xì)馓卦S經(jīng)營協(xié)議的性質(zhì)界定也不清晰，未能確定燃?xì)馓卦S經(jīng)營權(quán)的獨占性、排他性權(quán)利屬性。不僅導(dǎo)致理論上的紛爭，也導(dǎo)致實務(wù)中爭議頻發(fā)。

在規(guī)范內(nèi)容上，主要從操作層面考慮。對于燃?xì)馓卦S經(jīng)營權(quán)縱向發(fā)展的歷史遺留問題與前瞻性問題缺乏考量。比如：對特許經(jīng)營權(quán)延期及協(xié)議終止后的處理規(guī)定缺乏可操作性，如重新授予特許經(jīng)營權(quán)，原經(jīng)營者有無優(yōu)先權(quán)，期限屆滿后，已經(jīng)形成的燃?xì)赓Y產(chǎn)如何進(jìn)行公平、有效的處理，如直接移交政府有無法理或法律依據(jù)，是否有損投資者利益；規(guī)定對頒布之前的事實經(jīng)營行為有無溯及力，對遺留問題的處理未作規(guī)定；對特許經(jīng)營權(quán)授予的有償、無償性未作規(guī)定；燃?xì)馓卦S經(jīng)營權(quán)授予主體的管轄權(quán)未作明確規(guī)定，實務(wù)中已經(jīng)發(fā)生不同層級政府主管部門將相同區(qū)域燃?xì)馓卦S區(qū)域權(quán)授予給不同經(jīng)營者并釀成糾紛的案例。

篇8

“物業(yè)”一詞是從英語詞匯“property”及“estate”翻譯而來，在20世紀(jì)70年代末中國大陸實行改革開放政策后由香港傳入內(nèi)地。物業(yè)管理（Real property management）是指物業(yè)管理機(jī)構(gòu)與物業(yè)所有人或依據(jù)合同、法律規(guī)定有權(quán)委托的非業(yè)主使用人的委托，根據(jù)合同或法律規(guī)定對物業(yè)進(jìn)行養(yǎng)護(hù)、修繕并對相關(guān)環(huán)境和秩序進(jìn)行維修和服務(wù)的活動。我國的物業(yè)管理行業(yè)是隨著改革開放的深入，伴隨著市場經(jīng)濟(jì)以及房地產(chǎn)綜合開發(fā)和住房商品化的發(fā)展而產(chǎn)生和發(fā)展起來的，因此目前只能算是處于幼稚期。

目前，中國房地產(chǎn)法學(xué)界和物業(yè)管理規(guī)范性文件中，對“物業(yè)”概念內(nèi)涵和外延的見解是基本一致的，只是具體表述略有差別。對其概而言之，是指一定建設(shè)用地范圍內(nèi)已建成和確定業(yè)益，有特定界限的各類房屋等建筑物及相配套的固定附屬設(shè)備、公用設(shè)施、公共場地和其它定著物，以及用地和房屋包容的空間環(huán)境。其中，“已建成”是形成可供使用、需加管理的物業(yè)的前提；已“確定業(yè)益”表明已建成的物業(yè)是經(jīng)過法定竣工驗收程序驗收合格并對該物業(yè)的權(quán)屬已依法作了確定，而業(yè)主即物業(yè)所有權(quán)人要對物業(yè)的管理負(fù)責(zé)。

隨著我國房地產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展，物業(yè)管理糾紛案件逐年成倍增長，糾紛類型也從原先單純的追索物業(yè)費糾紛轉(zhuǎn)而向服務(wù)質(zhì)量、亂收費、亂搭建以及解聘物業(yè)公司等引發(fā)的糾紛發(fā)展，如何減少該類糾紛的發(fā)生，已成為當(dāng)前與物業(yè)管理相關(guān)各方人士及法律工作者們討論的熱門話題。而由于目前我國的《民法通則》、合同法等法律中尚無專門調(diào)整物業(yè)管理的規(guī)定，法院便只能根據(jù)這些法律的基本原則，并參照有關(guān)部門和地方性規(guī)章來處理，而有關(guān)規(guī)章的規(guī)定又不夠詳盡或明確，這給正確處理該類糾紛帶來了一定的難度。

二、當(dāng)前物業(yè)管理中存在的問題及其原因分析

隨著我國房地產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展，物業(yè)管理糾紛案件逐年成倍增長，新類型案件逐漸增多，如何減少該類案件的發(fā)生，已成為與物業(yè)管理相關(guān)各方人士及法律工作者們近期討論的熱門話題。

目前，就我國各地各級法院受理的物業(yè)糾紛案件而言，呈現(xiàn)案件數(shù)量逐年上升，在民事案件中所占比例逐漸加大；案件類型多樣化，新類型案件不斷出現(xiàn)，業(yè)主多為案件的被告，且敗訴多，以判決為結(jié)案方式的比例高，案件調(diào)解比例低，雙方當(dāng)事人矛盾較大，物業(yè)管理糾紛訴訟主體復(fù)雜，法律關(guān)系復(fù)雜，對糾紛的審理有一定的難度，具有群體性糾紛的潛在因素等特點，案件類型大致以以下六種為主要常見：一是業(yè)主拖欠物業(yè)費、供暖費等的糾紛；二是公共費用分?jǐn)偧m紛；三是小曲停車位收費引起的糾紛；四是業(yè)主違章搭建引起的糾紛；五是業(yè)主在小區(qū)內(nèi)人身財產(chǎn)受到侵害或傷害引起的糾紛；六是前期物業(yè)管理公司拒不撤出管理區(qū)域引起的糾紛。綜觀近寫年來社會媒體對此類糾紛的報道以及各法院受理的案件來看，筆者以為產(chǎn)生上述糾紛有以下原因：

1、物業(yè)管理公司未盡充分的安全保障義務(wù)。由于物業(yè)管理公司疏于管理，未盡合理注意義務(wù)，小區(qū)內(nèi)失竊、搶劫等治安管理是常見的物業(yè)管理糾紛，而且業(yè)主在和物業(yè)公司簽署管理服務(wù)合同時，對委托管理的事項、標(biāo)準(zhǔn)、權(quán)限、管理費收支、監(jiān)督檢查和違約責(zé)任等逐項明確的少，特別是對保安服務(wù)、車輛停放管理等極易引起爭議。發(fā)生爭議后，業(yè)主往往以財物失竊為由拒交物業(yè)管理費，物業(yè)公司以已履行相關(guān)防范義務(wù)為由來進(jìn)行抗辯。

2、收費與服務(wù)水平不適應(yīng)。許多物業(yè)管理公司不與業(yè)主協(xié)商，擅自抬高收費標(biāo)準(zhǔn)，擴(kuò)大收費范圍而提供劣質(zhì)服務(wù)。一些物業(yè)公司在保潔工作、維修養(yǎng)護(hù)、安全防范等工作上不能到位，而物業(yè)管理公司收費并未降低，引起業(yè)主的反感。他們以拒交物業(yè)管理費的方式表示對物業(yè)公司的不滿。

3、業(yè)主不懂法，平時不注意收集、保全證據(jù)，導(dǎo)致訴訟中舉證難、維權(quán)難。對涉及業(yè)主與開發(fā)商、業(yè)主與物業(yè)管理公司、業(yè)主與業(yè)主之間不同的法律關(guān)系，業(yè)主并不知曉。不知開發(fā)商交付的房屋存在瑕疵導(dǎo)致滲漏使業(yè)主遭受損失，應(yīng)由開發(fā)商承擔(dān)違約賠償責(zé)任。不知樓上業(yè)主的過錯導(dǎo)致樓下業(yè)主房屋遭受損失，應(yīng)當(dāng)由侵權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任，而訴訟中業(yè)主往往以房屋存在質(zhì)量瑕疵等為由拒繳物業(yè)管理費。

4、物業(yè)管理企業(yè)未按資質(zhì)規(guī)定要求從事服務(wù)。物業(yè)管理企業(yè)雖領(lǐng)取了相應(yīng)的資質(zhì)證書，但從業(yè)人員并不是相關(guān)專業(yè)技術(shù)人員，且不具備相關(guān)職稱。物業(yè)管理并未能按《物業(yè)管理企業(yè)資質(zhì)管理辦法》的規(guī)定配齊相關(guān)專業(yè)技術(shù)人員從事服務(wù)，引起業(yè)主的強(qiáng)烈不滿，有少部分業(yè)主因此提出抗辯，認(rèn)為物業(yè)管理企業(yè)未按照規(guī)定提供服務(wù)，其首先不履行合同，故就欠繳物業(yè)管理費。

5、法律文件、規(guī)章制度不健全，物業(yè)管理隊伍素質(zhì)低下。一個物業(yè)區(qū)最主要的法律文件至少應(yīng)該有業(yè)主公約、業(yè)主管理委員會章程、業(yè)主委員會與物業(yè)公司的委托合同書、管理公約等?？墒谴蠖鄶?shù)物業(yè)區(qū)都沒有上述幾個重要法律文件，導(dǎo)致許多事情無章可循；物業(yè)管理從業(yè)人員并不是相關(guān)專業(yè)技術(shù)人員，缺乏相關(guān)能力。

三、國際物業(yè)管理參考與我國物業(yè)糾紛解決之法院建議

物業(yè)合同是業(yè)主和物業(yè)公司明確各自權(quán)利義務(wù)的載體，也是糾紛發(fā)生時，衡量各自主張是否充分的評判標(biāo)準(zhǔn)，更是人民法院處理物業(yè)糾紛案件的事實依據(jù)。

1、他山之玉：物業(yè)管理之國際參考

綜觀世界各國，在其高度發(fā)展的城市化進(jìn)程中逐步推行的物業(yè)管理已經(jīng)形成了比較規(guī)范的做法。美國的物業(yè)管理設(shè)有專門的管理機(jī)構(gòu)并擁有一批高素質(zhì)的專業(yè)從業(yè)人員。美國各級政府機(jī)構(gòu)中，都設(shè)有房產(chǎn)管理局，其職責(zé)是制定房地產(chǎn)法規(guī)并監(jiān)督檢查。美國的房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人協(xié)會物業(yè)管理學(xué)會（IREM）是負(fù)責(zé)培訓(xùn)注冊物業(yè)管理師的組織。任何一個管理師只有在達(dá)到IREM制定的嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)以后，才能得到注冊管理師（CPM）證書。除此之外，全國有影響和規(guī)模的物業(yè)管理協(xié)會和組織還有國際設(shè)施管理協(xié)會（IFMA），主要負(fù)責(zé)對物業(yè)設(shè)施的管理、還有一個全國性協(xié)會BOMA，代表在物業(yè)管理過程中業(yè)主、房東的利益、許多協(xié)會還辦有定期刊物，開設(shè)教育性專題講座和課程，幫助物業(yè)管理人員優(yōu)化知識結(jié)構(gòu)，培養(yǎng)職業(yè)道德。管理崗位必須取得相應(yīng)的專業(yè)證書。

在新加坡，不僅物業(yè)管理組織系統(tǒng)健全，而且物業(yè)管理更強(qiáng)化法治管理。新加坡政府強(qiáng)調(diào)對居住小區(qū)進(jìn)行法治化管理。物業(yè)管理部門編寫了《住戶手冊》、《住戶公約》、《防火須知》等規(guī)章，同時制定了公共住宅室內(nèi)外裝修、室外公共設(shè)施保養(yǎng)等規(guī)定，為物業(yè)管理法治化奠定了基礎(chǔ)。例如對室內(nèi)裝修有非常嚴(yán)格的規(guī)定：政府出售的公共住宅，室內(nèi)裝修規(guī)定在領(lǐng)到鑰匙之日起3個月內(nèi)完成，此后3年內(nèi)不準(zhǔn)再進(jìn)行第二次裝修。另外，新加坡政府對住宅小區(qū)公共設(shè)施（設(shè)備）保養(yǎng)維修十分重視，要求物業(yè)管理企業(yè)提供最優(yōu)質(zhì)服務(wù)。政府規(guī)定每5年對整幢樓房外墻、公共走廊、樓梯、屋頂及其他公共場所進(jìn)行一次維修。

我國香港地區(qū)的物業(yè)管理公司只需經(jīng)工商登記就可以承攬業(yè)務(wù)，物業(yè)管理企業(yè)在香港數(shù)量非常多。物業(yè)公司的權(quán)力來源于大廈公契和物業(yè)管理委托合同。在香港，發(fā)展商賣房時，必須起草制定大廈公契，報政府登記備案。公契中如有不平等嫌疑，政府可以拒絕備案。香港的物業(yè)管理最值得業(yè)主贊許的就是物業(yè)公司扮演著雇工角色。物業(yè)管理的費用均取之于業(yè)主或租客，一幢獨立的大樓就是一個獨立的戶頭、管理費收取標(biāo)準(zhǔn)是量入為出。香港的物業(yè)管理費用模式主要是人制。即管理費用=成本支出+酬金，酬金可以按固定數(shù)額提取，也可按比例提取。一般的提取比例是10%至15%，住宅的比例是10%，商業(yè)的比例是15%.另外，物業(yè)管理費也有采用包干制的，這一點與北京市普通居住小區(qū)的收費方式相似。物業(yè)管理招投標(biāo)非常規(guī)范：香港是一個市場經(jīng)濟(jì)相當(dāng)發(fā)達(dá)和完善的地方，物業(yè)管理行業(yè)的競爭也相當(dāng)激烈，大到物業(yè)管理公司的選聘，小到日常管理中材料的采購，均廣泛采用物業(yè)管理招投標(biāo)機(jī)制。因此已形成了一套完善的招投標(biāo)制度。

2、我國物業(yè)管理法律規(guī)范的缺位與糾紛解決建議

我國物業(yè)管理從八十年代初深圳第一家物業(yè)管理公司的興起，到九十年代初物業(yè)管理在全中國新建住宅區(qū)的全面推行，到1999年建設(shè)部提出“要培育物業(yè)管理市場，建立競爭機(jī)制”的整個發(fā)展過程，確實還存在著很多急待解決的問題。其中之一就是必須打破傳統(tǒng)的物業(yè)管理模式，大力推進(jìn)物業(yè)管理服務(wù)行業(yè)的市場競爭機(jī)制。物業(yè)管理走向社會化、市場化、專業(yè)化已成為一種必然趨勢。

基于物業(yè)管理糾紛的特殊性，業(yè)主與物業(yè)管理企業(yè)之間的矛盾在一定時期將是尖銳而不可避免的。而要形成符合市場經(jīng)濟(jì)要求的物業(yè)管理競爭，真正緩和日益增多的物業(yè)管理糾紛，從法院角度，筆者以為可作如下思考：

1、物業(yè)公司強(qiáng)化合同意識，簽訂合同時，應(yīng)細(xì)化合同內(nèi)容，為以后的服務(wù)提供可供判定的依據(jù)。同時，物業(yè)公司在收取物業(yè)服務(wù)費后，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格履行服務(wù)義務(wù)，提高服務(wù)質(zhì)量，提高物業(yè)管理隊伍的素質(zhì)。

我國現(xiàn)行物業(yè)管理條例規(guī)定，價格和服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)相適應(yīng)。盡管物業(yè)管理服務(wù)屬于軟性的行業(yè)，但對其服務(wù)質(zhì)量的好壞優(yōu)劣應(yīng)該有個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，至少一個地區(qū)應(yīng)該有一個地區(qū)的服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，并將標(biāo)準(zhǔn)具體量化到每一個服務(wù)項目中。標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)由物業(yè)公司提出管理方案和管理預(yù)算，業(yè)主大會進(jìn)行表決。故雙方在合同中應(yīng)把相應(yīng)的機(jī)制以及服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)約定清晰，避免糾紛出現(xiàn)時無所適從。

物業(yè)公司應(yīng)加強(qiáng)防范，充分履行合理注意義務(wù)。關(guān)于業(yè)主車輛丟失、財物被盜的損害賠償問題。在物業(yè)管理合同中如果約定的保安費包括車輛保管服務(wù)，那么發(fā)生車輛丟失的，物業(yè)公司應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任。如果沒有約定，但有證據(jù)證明物業(yè)公司疏于管理，未盡起碼的安全防范義務(wù)或未配備應(yīng)有的安全防范設(shè)備，對車輛的丟失、財物被盜有重大過失的，物業(yè)公司應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。物業(yè)管理公司承擔(dān)法律責(zé)任的前提是這種過錯和業(yè)主財產(chǎn)被盜之間有法律上的因果關(guān)系。物業(yè)管理公司應(yīng)當(dāng)自己證明在物業(yè)管理活動中沒有過錯或者即使有過錯，這種過錯也不是直接導(dǎo)致小區(qū)業(yè)主財產(chǎn)損失的原因。為此物業(yè)管理公司應(yīng)當(dāng)采取積極的應(yīng)對措施，配齊安全防范設(shè)備及人員，盡充分的安全防范義務(wù)。

2、業(yè)主增強(qiáng)契約意識，審慎訂立合同。履行合同時，應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則，在享受物業(yè)服務(wù)的同時，認(rèn)真履行交納費用的義務(wù)，依法維權(quán)。物業(yè)合同是業(yè)主和物業(yè)公司明確各自權(quán)利義務(wù)的載體，也是糾紛發(fā)生時，衡量各自主張是否充分的評判標(biāo)準(zhǔn)，更是人民法院處理物業(yè)糾紛案件的事實依據(jù)。另外，由于物業(yè)服務(wù)是日常發(fā)生的、是長期的、細(xì)化的和具有個體差異的，所以，在簽訂合同時，應(yīng)當(dāng)在參考物業(yè)合同范本的基礎(chǔ)上，盡可能細(xì)化合同的內(nèi)容。使業(yè)主和物業(yè)公司都有章可循、有合同可依。在業(yè)益的維護(hù)方面，業(yè)主對發(fā)生的糾紛，應(yīng)加強(qiáng)與物業(yè)管理公司的溝通，盡可能通過對話解決糾紛。此外，業(yè)主應(yīng)注意在平時積極收集、保全證據(jù)，避免在日后訴訟中處于劣勢。

3、物業(yè)主管機(jī)關(guān)建立物業(yè)服務(wù)的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)建多檔次的服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)體系，嚴(yán)格物業(yè)公司資質(zhì)等級管理。國家相關(guān)行政主管部門應(yīng)定期對物業(yè)管理人員進(jìn)行培訓(xùn)、考核，建立健全業(yè)主公約、業(yè)主管理委員會章程，同時大膽借鑒中國香港地區(qū)和國外一些發(fā)達(dá)國家的物業(yè)管理經(jīng)驗，探索符合國際慣例并適合國情的物業(yè)管理模式，建設(shè)專業(yè)化、標(biāo)準(zhǔn)化、規(guī)范化、國際化的管理新路，推出“一體化服務(wù)”、“酒店式服務(wù)”、“個性化貼心服務(wù)”等，使其成為一流精英團(tuán)隊。

同時，引入具有評估、監(jiān)測功能的第三方機(jī)構(gòu)，提供對物業(yè)服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、物業(yè)公司資質(zhì)等級、物業(yè)管理費分級收取的評估、監(jiān)測等服務(wù)。價格管理機(jī)關(guān)根據(jù)不同檔次的物業(yè)服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、不同資質(zhì)等級的物業(yè)公司，科學(xué)核定不同級別的物業(yè)費收取標(biāo)準(zhǔn)。通過第三方機(jī)構(gòu)的介入和相關(guān)部門規(guī)范管理，保障物業(yè)收費、資質(zhì)管理、服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)等向社會的公開、透明，將有利于物業(yè)管理市場的良性運(yùn)作，使業(yè)主、物業(yè)公司受益，也使社會和諧穩(wěn)定。

4、加強(qiáng)物業(yè)管理立法、宣傳與監(jiān)督。加強(qiáng)和完善物業(yè)管理立法勢在必行。目前世界各國物業(yè)管理的立法模式主要有民法模式、住宅法模式、建筑物區(qū)分所有權(quán)法模式和物業(yè)管理法模式四種[6].從目前情況上看，有的學(xué)者認(rèn)為我國選擇專門進(jìn)行物業(yè)管理的立法模式較為切實。筆者同意其觀點，因為物業(yè)管理的對象不僅僅是建筑物、公共場所和設(shè)施，同樣涉及人員的管理；其在設(shè)立優(yōu)良和諧的居住環(huán)境上，側(cè)重于法的秩序價值；其管理的“物業(yè)”已經(jīng)不僅僅是建筑物本身。其調(diào)整的特殊社會關(guān)系，應(yīng)當(dāng)以《消費者權(quán)益保障法》或《勞動法》的模式加以專門的規(guī)范和確定。在內(nèi)容上，我們認(rèn)為有必要以法律或法規(guī)形式確定物業(yè)管理服務(wù)和收費的參考性標(biāo)準(zhǔn)；同時改變物業(yè)管理費的包干制收費模式，形成市場競爭制收費模式。

市場經(jīng)濟(jì)的基本要求之一是市場主體平等與自由的公平競爭。但進(jìn)入市場的競爭者均以獲取利潤為直接目的，利潤會使競爭者拋開職業(yè)道德、商業(yè)道德而作出各種各樣妨礙競爭的行為和不正當(dāng)競爭的行為，影響競爭機(jī)制的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，勢必會損害正當(dāng)經(jīng)營者的利益，損害消費者的權(quán)益，擾亂正常的市場經(jīng)濟(jì)秩序。由于市場只能為自由競爭創(chuàng)造條件，因此需要國家立法來調(diào)整市場交易領(lǐng)域生產(chǎn)經(jīng)營者之間商業(yè)性競爭關(guān)系，禁止不正當(dāng)競爭行為和限制壟斷關(guān)系。

物業(yè)管理是一個新興的，充滿競爭的朝陽行業(yè)。不同的物業(yè)管理公司提供的物業(yè)管理服務(wù)內(nèi)容基本上是相同的，相互間具有較強(qiáng)的可替代性。如何能在眾多競爭者當(dāng)中脫穎而出，占據(jù)有利市場地位。關(guān)鍵在于創(chuàng)立自己公司的品牌。品牌是當(dāng)今社會人們消費觀念的時尚潮流，亦是市場競爭的一種必然要求，是公司發(fā)育成熟的重要標(biāo)志。物業(yè)管理公司首先要靠提高自身素質(zhì)來獲得市場競爭的有利地位，同時也依靠行業(yè)組織，充分發(fā)揮物業(yè)管理協(xié)會的作用，從宏觀方面規(guī)范物業(yè)管理公司的運(yùn)作，制止和懲戒不正當(dāng)競爭行為，依法治理物業(yè)管理市場，發(fā)揮行業(yè)協(xié)會作為行業(yè)自治組織的功能，完善協(xié)會內(nèi)各項制度，公約與章程，從宏觀方面維護(hù)各公司的利益。行業(yè)協(xié)會應(yīng)通過吸收、凝聚核心物業(yè)管理公司，最終實現(xiàn)行業(yè)內(nèi)公司自治和自我管理，建立和諧統(tǒng)一的物業(yè)管理服務(wù)行業(yè)的市場競爭。

參考書目：

1、朝法宣 ：《如何解決物業(yè)管理糾紛》，載中國法院網(wǎng)，

2、高航、徐悅：《美然現(xiàn)象，物業(yè)管理窘境的另類寫照》，載《人民法院報》正義周刊第296期，2006年5月9日。

3、張哲：《物業(yè)糾紛膨脹法律為何難解》，載《法制日報》2006年4月18日第8版。

4、楊玖霖：《戚區(qū)法院分析當(dāng)前物業(yè)管理存在的問題及對策》，

4、周四新：《完善我國物業(yè)管理立法的構(gòu)想》，載《財經(jīng)理論與實踐》2000年2期。

篇9

一、工作目標(biāo)

全縣司法行政系統(tǒng)組織開展“法律服務(wù)進(jìn)項目”專題實踐活動，目的在于服務(wù)“引進(jìn)大項目、培育大企業(yè)、發(fā)展大產(chǎn)業(yè)、建設(shè)大園區(qū)”。通過開展“法律服務(wù)進(jìn)項目”主題活動，進(jìn)一步加強(qiáng)法制宣傳教育工作，推動普法依法治縣工作向縱深發(fā)展；認(rèn)真做好人民調(diào)解工作，妥善處理各種糾紛和不穩(wěn)定因素，切實維護(hù)社會穩(wěn)定；充分發(fā)揮司法行政干部、律師、公證員、基層法律服務(wù)工作者的作用，推進(jìn)項目建設(shè)，促進(jìn)城鄉(xiāng)和諧發(fā)展，為五峰經(jīng)濟(jì)科學(xué)發(fā)展、跨越式發(fā)展作出新貢獻(xiàn)。

二、工作任務(wù)

圍繞全縣重大項目建設(shè)的策劃決策、勘察設(shè)計、征地拆遷、建設(shè)施工、生產(chǎn)準(zhǔn)備、竣工驗收、投產(chǎn)經(jīng)營的全過程，組織司法行政干部、法律服務(wù)隊伍、人民調(diào)解員力量、法律實務(wù)專家等專業(yè)法律服務(wù)團(tuán)隊，跟蹤參與項目建設(shè)全程服務(wù)，為項目建設(shè)實現(xiàn)各項預(yù)定目標(biāo)提供優(yōu)質(zhì)高效法律服務(wù)和法律支持。

㈠開展項目法律事務(wù)大服務(wù)

1.結(jié)合我縣縣城回遷，以公證員、律師、法律服務(wù)工作者為主要成員，組建法律服務(wù)專班，對縣城回遷的重大事務(wù)決策提供法律支持。

2.組織服務(wù)專班解答項目建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)法律咨詢，參與編制招標(biāo)投標(biāo)文件，審查招標(biāo)投標(biāo)程序的合法性、嚴(yán)謹(jǐn)性，為評標(biāo)、決標(biāo)和授標(biāo)提供法律意見。

㈡開展項目征地拆遷矛盾糾紛大化解

1.成立項目建設(shè)人民調(diào)解專班，由所在地司法所干部、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村（居）人民調(diào)解委員會成員、項目建設(shè)相關(guān)負(fù)責(zé)人、項目職工代表等組成，認(rèn)真落實項目矛盾糾紛每周一排查、每天一碰頭的工作制度。

2.項目調(diào)解小組對排查出來的矛盾糾紛要逐一落實責(zé)任人、調(diào)解方案和化解時限，將項目建設(shè)矛盾糾紛化解在當(dāng)?shù)兀κ剐〖m紛不出村（居），大糾紛不出鄉(xiāng)鎮(zhèn)。

3.認(rèn)真落實縣政府和市司法局制定下發(fā)的涉穩(wěn)信息收集與處置工作規(guī)定，把涉穩(wěn)問題解決在當(dāng)?shù)?，解決在萌芽狀態(tài)。

㈢開展項目建設(shè)有關(guān)法律法規(guī)大宣傳

1.結(jié)合我縣縣城回遷的有關(guān)實際問題，以憲法、物權(quán)法、土地法、拆遷條例、條例及征地補(bǔ)償?shù)南嚓P(guān)政策為主要內(nèi)容，大力開展法制宣傳進(jìn)社區(qū)、進(jìn)農(nóng)村、進(jìn)工地活動。

2.創(chuàng)新法制宣傳方式方法。以化解矛盾糾紛為落腳點，與具體的案例結(jié)合，與百姓的生活結(jié)合，做到普調(diào)結(jié)合，以案釋法，有針對性的宣傳法律法規(guī)知識。

三、實施步驟

全縣“法律服務(wù)進(jìn)項目”活動時間從2012年2月開始至12月底結(jié)束，具體分為三個階段。

第一階段：準(zhǔn)備階段（2月25日至3月15日）。工作協(xié)調(diào)組根據(jù)本實施方案，結(jié)合工作實際細(xì)化工作措施。

第二階段：行動階段（3月16日至12月15日）。利用九個月時間，以“法律服務(wù)進(jìn)項目”為重點，廣泛開展各項活動，務(wù)必取得實效。

第三階段：總結(jié)階段（12月16日至12月31日）。對“法律服務(wù)進(jìn)項目”活動全面總結(jié)，推廣好的做法和典型經(jīng)驗，鞏固和提升活動效果。

四、組織領(lǐng)導(dǎo)

為加強(qiáng)對“法律服務(wù)進(jìn)項目”專題實踐活動的領(lǐng)導(dǎo)，縣司法局成立專題實踐活動領(lǐng)導(dǎo)小組，局黨組書記、局長同志任組長，分管領(lǐng)導(dǎo)任副組長，各股室負(fù)責(zé)人為成員。領(lǐng)導(dǎo)小組下設(shè)辦公室，副局長同志兼任辦公室主任。

根據(jù)局機(jī)關(guān)工作職能性質(zhì)組成三個工作協(xié)調(diào)組，分類組織開展專題實踐活動各項工作。

㈠法律服務(wù)組：副局長同志任組長，同志任副組長，律師事務(wù)所、法律服務(wù)所負(fù)責(zé)人為成員。

㈡矛盾化解組：副局長同志任組長，同志任副組長，各司法所長為成員。

㈢法制宣傳組：黨組成員、依法治縣辦副主任同志任組長，同志任副組長，各司法所長為成員。

五、工作要求

1.全體司法行政系統(tǒng)干部職工要統(tǒng)一思想，提高認(rèn)識。服務(wù)保障項目建設(shè)是全縣司法行政系統(tǒng)的首要之責(zé)、中心之職、工作之重，要切實增強(qiáng)“勇?lián)率姑?，爭?chuàng)新業(yè)績”的緊迫感、使命感和責(zé)任感，積極組織開展“法律服務(wù)進(jìn)項目”專題實踐活動。

篇10

隨著信息技術(shù)的不斷探索和邁進(jìn)，信息載體由紙質(zhì)到數(shù)字化轉(zhuǎn)變，使得對法律信息應(yīng)用的方式方法，以及使用頻率都發(fā)生了質(zhì)的變化。

比起紙本時代，今天找到一個法律問題答案確實容易許多，但是在法律資源不斷豐富的情況下如何用更短的時間更精準(zhǔn)地獲取所需法律文件成為法律數(shù)據(jù)庫研究和解決的問題。有研究表明，法律工作者，在查找資料上所花費的時間至少占整個工作量的1/3，甚至有些則能達(dá)到1/2。如果我們把節(jié)省的時間運(yùn)用到知識的創(chuàng)新上，無疑將更有利于推動法律發(fā)展進(jìn)程。

北大法寶的淵源

“北大法寶”是由北大英華公司和北京大學(xué)法制信息中心共同開發(fā)和維護(hù)的專業(yè)法律數(shù)據(jù)庫。北大法寶肇始于1985年北大法律系，北大法律系推出的全國第一套法律軟件《CHINALAW涉外經(jīng)濟(jì)法規(guī)查詢系統(tǒng)》。經(jīng)過近30余年的不斷創(chuàng)新發(fā)展，已成長為一站式智能化在線法律檢索數(shù)據(jù)庫，近年來，先后被評為軟件行業(yè)最佳產(chǎn)品獎，北京市著名商標(biāo)，并獲得科技服務(wù)業(yè)專項資金。

北大法寶數(shù)據(jù)庫集中整合法律法規(guī)、司法案例、法學(xué)期刊、專題參考、律所實務(wù)、英文譯本、法寶視頻、司法考試等各類法律資源，并通過法寶之窗、法寶聯(lián)想等功能將數(shù)據(jù)相互關(guān)聯(lián)，形成立體化的檢索體系。長期服務(wù)于政府機(jī)構(gòu)、司法機(jī)關(guān)、律協(xié)律所、高等院校、企業(yè)、駐華機(jī)構(gòu)、國際組織，以及海外院校和企業(yè)等各領(lǐng)域，是法律行業(yè)的通用知識寶庫，獲得國內(nèi)外用戶的一致好評。

法律信息化發(fā)展：全方位，多角度服務(wù)

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北大法寶，在建設(shè)完善法律數(shù)據(jù)庫的同時，更是響應(yīng)“互聯(lián)網(wǎng)+”的號召，依托互聯(lián)網(wǎng)、云計算、大數(shù)據(jù)等技術(shù)，不斷完善通用法律檢索平臺，并形成專業(yè)化、精準(zhǔn)化、個性化的法律信息服務(wù)能力。通過數(shù)字化整合信息，成為不斷推進(jìn)法治信息化的行業(yè)領(lǐng)先者。

法律信息化帶來的行業(yè)變化

伴隨法律信息化的發(fā)展，法律數(shù)據(jù)庫和行業(yè)軟件的具體應(yīng)用給法律行業(yè)工作者帶來如下變化：一、極大地提高了工作效率，不再需要頻繁查找紙質(zhì)資料，解決了耗時長、查找難的問題；二、法律知識資源管理平臺將更多內(nèi)外部法律資源進(jìn)行整合，提升了數(shù)據(jù)的使用和利用價值；三、大數(shù)據(jù)的海量信息資源極大地豐富法律工作者研究時獲取的樣本信息，提高了研究成果的可靠性和準(zhǔn)確性；四、更及時快捷地傳播最新法律信息資源，方便使用和引證。

北大英華價值