導(dǎo)語：如何才能寫好一篇法律文化，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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近一個世紀，法律實踐活動經(jīng)眾多比較法學(xué)者的不斷研究，曾分為多種研究范疇，這些研究成果對比較法律文化研究及法律文本翻譯無疑是大有裨益的。以“法統(tǒng)”為標準，對世界范圍的人類法律實踐活動進行時間和地域差異性的科學(xué)分類，可分為東方型法律文化和西方型法律文化兩大類型。東方型法律文化重視在社會整體利益背景下個人形象的塑造，是以社會整體利益為目標，個人為集體縮影的法律文化體系，藉此可見集體與個人的關(guān)系賦有一定的政治色彩。東方型法律文化作為一種支配民族區(qū)域法律實踐活動的價值基礎(chǔ)，對國家發(fā)展，宗法社會安寧有著重要的現(xiàn)實意義。西方型法律文化則注重個人權(quán)利多于社會整體利益，并以維護個人政治、經(jīng)濟方面上的一系列權(quán)利為制定法律的價值。以“法體”為標準，可將世界范圍的法律實踐活動分為成文法型法律文化、判例法型法律文化、混合法型法律文化三大類型。成文法型法律主要是由專門立法機關(guān)制定的文字形式的法典、法律、法規(guī)等來體現(xiàn)，并將法律行為、實施程序及性質(zhì)進行了詳細規(guī)定。成文法律不適宜于現(xiàn)實生活，“大陸法系”屬于此類。判例法型法律是以民族正義精神或習(xí)慣為表現(xiàn)形式，具體體現(xiàn)為法院對一系列案件做出判例，法官借由以往判例中某種抽象的法律原則來協(xié)調(diào)現(xiàn)實案例中的正義精神及道德的不和諧，“英國法系”屬于此類?；旌戏ㄐ头墒桥欣贫群统晌姆ㄒ阅撤N方式的結(jié)合，在具體案例應(yīng)用中，既可避免成文法不能隨機應(yīng)變的缺陷，又能避免判例法無序的不足。在判例法逐步抽象的過程中，成文法典汲取其可見成果，并形成新的法條，在國家法律尚未涉及的領(lǐng)域中有現(xiàn)實作用。

二、法律文本的語言特征及功能對等翻譯

(一)法律文本的特征法律文本是法律內(nèi)容的載體，具有一定的法律效力。法律文本翻譯一直是翻譯界一個重要的研究方向，法律文本的嚴肅性需翻譯達到法律效應(yīng)上的對等，因此其翻譯的嚴謹性不容小覷。法律文本因其自身的專業(yè)性特點以及法律句式的嚴謹規(guī)范性，實屬一種特殊文本。為了使法律概念表達精確，法律詞匯多采用英語古舊詞匯，且表現(xiàn)形式復(fù)雜。因此使得法律文本翻譯極為艱澀枯燥，對于譯者而言難度較高，在翻譯過程中，譯者不僅要統(tǒng)攬全局，亦要把握原文的法律功能及源語法律條文細節(jié)，并依據(jù)功能對等理論進行翻譯，實現(xiàn)源語信息的功能對等轉(zhuǎn)換。

(二)法律文本的功能對等翻譯在法律文本翻譯實踐活動中，功能對等理論對其有現(xiàn)實的指導(dǎo)意義。實現(xiàn)法律功能對等性，即源語與譯文在法律上效果及作用的對等，是法律文本翻譯的長期目標。如此正好印證了奈達的“功能對等翻譯”理論，奈達曾提出，譯文接受者與譯文信息之間的關(guān)系，應(yīng)與原文接受者和原文信息之間的關(guān)系基本相同。不同國家區(qū)域之間本就存在法律文化的差異性，從比較法律文化學(xué)的角度來看，之所以能夠比較、分析不同法律文化中的專業(yè)術(shù)語及概念意識，在于人們從中可以找到相互間的“功能對應(yīng)物”(functionalequivalents)［2］。這給法律翻譯帶來了啟示，翻譯者需在法律領(lǐng)域與其他國家區(qū)域有更多的接觸和互動，不僅要有扎實的語言功底，而且還有必要涉足比較法律文化學(xué)，以求在更廣闊的背景上把握法律翻譯內(nèi)容。

三、比較法律文化視角下法律文本的對等翻譯

(一)中西法律文化的對應(yīng)及其翻譯從比較法律文化學(xué)的角度，不同國家區(qū)域的法律文化各有差異，法律文本相互間的“功能對等物”是不同法律文化之間交流的媒介。就中西傳統(tǒng)法律文化的對應(yīng)關(guān)系而言，結(jié)合法律翻譯，可分為“重疊對應(yīng)”、“間接對應(yīng)”和“零對應(yīng)”三種對應(yīng)關(guān)系［3］。在中西法律文化中，所謂的“功能對應(yīng)物”有呈現(xiàn)交叉的現(xiàn)象，即“重疊對應(yīng)”。如法律中的“人權(quán)”(humanrights)概念，之前詞匯的意義為道德權(quán)利和自然權(quán)利，通過與世界法律文化的長期交流，而后形成人權(quán)獨立的概念［4］。對人權(quán)概念的跨文化理解，需將其語境擴展到“人治”和“法治”的外延上。雖然傳統(tǒng)中國社會并未實現(xiàn)過真正的法治，但法律存在于傳統(tǒng)中國的道德體系之中?！叭酥巍边@一概念，所主張的是君主個人的賢明治理，屬“為政在人”這一思想范疇。在法律翻譯中，跨文化法律翻譯作用在于“理念援助”，可在不同文化語境中，將“人權(quán)”這一概念做相關(guān)的一系列翻譯，如freedomoftheperson(人身自由)，rightofpersonality(人格尊嚴權(quán))，personalright(人格權(quán))，rightofpersonalliberties(人身自由權(quán))，personallibertieslaw(人身自由法)等。再者是“間接對應(yīng)”，中國傳統(tǒng)文化中的“法制”文化與西方法制文化存在很大的差異，自漢代獨尊儒術(shù)后，法制文化更是欠缺，因此中國文化與西方法學(xué)中基本概念的“對應(yīng)物”不易尋見。在古代中國人的觀念里，刑即法，法即律。在西方，“法”更強調(diào)的是權(quán)力和規(guī)律，中文“法”則側(cè)重于制裁和懲罰。因此，中西傳統(tǒng)法律文化雖有差異，實則是側(cè)重點不同。最后是“零對應(yīng)”，中西法律文化內(nèi)涵的不同，導(dǎo)致文化意識的缺項。如西方法學(xué)各個派別所提出的“民主”、“自由”、“人權(quán)”、“社會契約”、“自然理性”等，已成為現(xiàn)代法律制度的常用語［5］。而中國，法律制度主要源于政治，權(quán)力制衡概念空缺，如parityofpowerandresponsibility(權(quán)責(zé)平衡)，systemofseparationofpowersintolegislative，executiveandjudicialdivisions(三權(quán)分立)，judicialindependence(司法獨立)，separationofpowersandfunctions(全能分立)等，這些用語常引起功能對等翻譯的困難。當(dāng)然，在中國法律文化中，如“禮”“仁政”觀念，社會主義司法原則等在西方法律文化中也屬于“零對應(yīng)”。

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其中關(guān)于法律的移植、法治建設(shè)與本土資源這一話題在中國的法學(xué)界卻引來了激烈的紛爭。支持以純粹性的法律移植作為我國法治變革的主要手段的先論者認為：在國際法治趨同化的浪潮當(dāng)中我們不應(yīng)該固守本色，而應(yīng)該通過法律的移植積極合理的引進外國先進的法律制度，以此來達到彌補我國法治建設(shè)當(dāng)中的不足和與世界接軌的目的。同時企圖通過國家強制力強行實施那些經(jīng)過理性簡單加工的空降式的法律。而作為強調(diào)以本土資源作為我國法治生長基本土壤的反對派的代表的蘇力而言，這種空降式的法治變革模式實在不足取。其在《變法，法制建設(shè)及其本土資源》一文當(dāng)中闡述了自己獨特的觀點。他認為，法律的移植不僅僅是對外國法律本身的照搬或是經(jīng)過理性加工之后的簡單適用，而是對外國法律背后的傳統(tǒng)習(xí)慣的批判式的挖掘性引進。同時他認為我國的法治改革應(yīng)該立足于對本土資源和當(dāng)代社會的全面背景的充分考慮。他意識到一個民族的生活締造了這個民族所賴以信任的法制，而法學(xué)家所創(chuàng)造的卻僅僅是關(guān)于法治的理論，任何社會只有在本土資源中才能找到它存在的意義。其中對本土資源論的提出則是對對盛行的法制建設(shè)的“現(xiàn)代化方案”進行的反思和挑戰(zhàn)。他認為不論是變法還是法治的實現(xiàn)都需要對本土資源的深切關(guān)懷。政府推進性的現(xiàn)代化與法律移植上升為簡單傾向化，都值得我們進行批判性的反思。

基于對傳統(tǒng)習(xí)慣與法治變革的思考蘇力首先從重新理解法律本身入手，他極力反對傳統(tǒng)對法律本質(zhì)及其功能的工具性定性。他認為法律的主要功能并不在于變革，而在于為人們的行為生活提供一種預(yù)測，從而達到維持社會秩序的目的。而除了成文法之外，存在于現(xiàn)實生活當(dāng)中的各種習(xí)慣和慣例也具備這樣的功能。上述關(guān)于法律的預(yù)測的闡述與美國大法官關(guān)于“律師的行動是一門預(yù)測的藝術(shù)”這一論斷頗為相似，都是為了向特定的或是不特定的受眾提供一種大致確定的預(yù)期。作為本次報告人的莫靜在其《法律演進與法律發(fā)展中的本土資源的繼承》一文當(dāng)中，對于蘇力在其《變法，法制建設(shè)及其本土資源》一文當(dāng)中的所有論述給予了不加批判式的高度贊揚。同時，她認為法律和習(xí)慣作為制度形式的兩種形態(tài)，都具有這種提供相對確定的預(yù)期的功能。而且習(xí)慣較之法律而言，更符合人類意識中的常理，因而易于被接受與認同。

對于蘇力以及莫靜在其文章中關(guān)于“在法律移植的同時，更需要對本土資源即古代法治模式和現(xiàn)代生活習(xí)慣和慣例的批判式得提煉與升華”這一論述我表示贊同，但對于蘇力僅僅從法律移植與本土資源的挖掘應(yīng)該迎合市場經(jīng)濟的發(fā)展這一視角來論述變法與法治的問題我認為其論述的角度過于片面。蘇力立足于經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑這一基本論斷而過分地注重經(jīng)濟發(fā)展對于法律的影響這一點我不敢茍同。而莫靜試圖通過制度經(jīng)濟學(xué)當(dāng)中利科的相關(guān)理論對法律的顯功能與習(xí)慣的潛功能作出比較性的分析，但由于其行文的片段性和不連貫性，導(dǎo)致了其制度經(jīng)濟學(xué)的論述陷于了中途夭折的境地。其在開篇所引用的利科的觀點從全文來看則略顯綴余。但無可否認，莫靜試圖通過制度經(jīng)濟學(xué)的范式分析法治變革的思路是很獨特的。事實上，莫靜在其行文當(dāng)中也已經(jīng)潛移默化地承認了蘇力關(guān)于法律與市場經(jīng)濟絕對相關(guān)性論述視角的正確性。

而我認為法律的發(fā)展與市場經(jīng)濟之間確實存在著相關(guān)性，但作為影響法治變革的因素來講卻過于單一。法律作為民族文化當(dāng)中的一部分，在一定程度上體現(xiàn)了該民族對于法律的態(tài)度和認識。每一部能夠為民眾提供大致確定預(yù)期的法律其本身都承載著該民族的法律文化和民族傳統(tǒng)。法律文化是以法律和法學(xué)為基礎(chǔ)的社會人文范疇，它包括語言、行為、情操、觀念、精神、傳統(tǒng)、風(fēng)尚、以及社會生活環(huán)境等非常豐富的內(nèi)涵。且在不同的法律制度下，則具有不同的法律文化。雖然法律文化的基調(diào)應(yīng)該是以公平正義和法律權(quán)威為核心的法治精神，但在不同的法環(huán)境當(dāng)中其具體內(nèi)容卻有所不同。這一點孟德斯鳩在《論法的精神》里就指出了法律與一個國家或民族生活的地理環(huán)境、人們的生活方式、風(fēng)俗習(xí)慣、宗教等具有非常密切的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，所以：“為某一國國人制定的法律應(yīng)該是非常適合于該國國民的；所以一個國家的法律竟能適合于另外一個國家的話，那只是非常湊巧的事?！币虼耍瑢τ诜ㄖ巫兏锱c本土資源的研究和論述更多的應(yīng)該從法律文化的角度給予更為宏觀的關(guān)注。社會當(dāng)中的個人無不處于社會文化的統(tǒng)攝之下，當(dāng)然作為社會文化當(dāng)中的互動主體也同樣受到法律文化的熏陶和長時期的感染。同時作為法律文化的載體，由于其與法律文化的長期互動，個人已經(jīng)在潛意識上形成了屬于自己的法律觀念和法律意識。雖然，每個人的理性和法律觀念基于個人的生活情景不同而表現(xiàn)出略微的不同，但只要是在同一法律文化當(dāng)中不斷熏陶過的人，其法律觀念和法律意識卻總有很大的相似性和共通性。倘若從法律的行動邏輯這個角度來講，不同的民族則擁有不同的行動邏輯和守法邏輯，而這種法律的行動邏輯和守法邏輯本身乃是法律文化的一種集中體現(xiàn)。

基于這樣的一種民族性的守法邏輯，個人對于空降而來的法律自然難以給予法律應(yīng)有的信任和起碼的遵守。在這種意義上講，法律的移植所帶來的不僅僅是法律本身，而更多的則是法律條文背后所承載的外國的法律文化。因此，在試圖通過法律移植這樣的方法簡單彌補我國現(xiàn)階段法律暴露出來的不足的同時，我們似乎應(yīng)該考慮到外國的法律文化能與我國的法律文化相融合嗎？其次，倘若能夠融合，那么融合所需要的時間究竟有多漫長呢？因此我們不等不對于法律移植所引起的法治成本做深入的考慮，以及對整個社會秩序的影響做充分的考慮。而作為能夠提供確定預(yù)期的另外一種規(guī)則的習(xí)慣和慣例則顯現(xiàn)出了它所獨有的優(yōu)越性。習(xí)慣和生活慣例本身就是法律文化的一個方面，因此其根本不存在與現(xiàn)有法律文化格格不入這樣的問題，所以立足于本土資源和社會背景來對我國的法治進行變革具有很大的優(yōu)越性，同時如前面所提到的法律與民眾之間的互動時間也會因此而大大縮短，對于減少法治變革的成本來說也更容易獲得法律應(yīng)有的社會效果。但我并不是否認法律移植在即使彌補法律漏洞方面所具有的優(yōu)越性和法律移植的必要性，不過這種移植應(yīng)該是一種帶有文化批判性的移植。

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[關(guān)鍵詞]大陸法系；英美法系；中華法系

中圖分類號：D92

文獻標識碼：A

文章編號：1006-0278（2013）08-119-01

一、傳統(tǒng)法律文化之法系

在初民社會，各個族群在適應(yīng)自然與社會環(huán)境的過程中，形成了獨特的生活方式。人類學(xué)家往往用“文化”或“文化模式”來稱謂各式各樣的生活方式。法律作為一種社會現(xiàn)象，是“文化”的要素之一，與宗教、道德以及習(xí)俗等秩序規(guī)范相互交疊，幾乎融為一體。人類進入有國家的社會以后，族群之法被整合起來，形成了國家之法。然而國家的形態(tài)多種多樣，法律也千差萬別。伴著各國交往頻繁和深入，出于自愿、強制或其它原因，開始借鑒或移植對方的法律。隨著歷史進步，一些國家的法律產(chǎn)生了全球性影響，并在世界的法律格局中形成了“法律家族”。這種家族式的法律至少包含兩個國家的法律體制，這些法律體制具有某種親緣或地緣關(guān)系，在內(nèi)容或形式上存在相近之處。比較法學(xué)將此現(xiàn)象稱之為“法系”。

二、傳統(tǒng)法律文化的法系淵源

（一）大陸法系

大陸法系可追溯到羅馬法，其中包含了基督教和日耳曼的某些因素。它內(nèi)在體現(xiàn)了理性主義的精神和理想主義的追求，外在表現(xiàn)為成文法典化的形式，并重在事先以明確的規(guī)則確定人們的權(quán)利，具有“權(quán)利法”之稱。在訴訟程序上，大陸法受到教會法糾問式程序的影響，表現(xiàn)出職權(quán)主義的特征，法官扮演積極的角色。在大陸法的發(fā)展進程中，法學(xué)家發(fā)揮了重要作用，有“法學(xué)家法”之稱。大陸法系的核心國家集中在歐洲大陸，國家主要是拉丁美洲和亞洲、非洲的一些國家。自清末變法以來，中國的法律也深受大陸法的影響。

（二）英美法系

英美法系起源于英國。隨著英國的對外殖民擴張，英國法被移植到世界各地。英美法系的理論基礎(chǔ)是實用主義和經(jīng)驗主義，主要表現(xiàn)形式是判例法，即法官在司法實踐中通過判例形成的法律規(guī)則。這種法律以解決糾紛為主旨，注重事后救濟，有“救濟法”之稱。由于法官在法律發(fā)展中扮演了主要角色，英美法也有“法官法”之稱。英美法系的特色在于法官在法律的創(chuàng)制活動中表現(xiàn)得非常積極，但在訴訟環(huán)節(jié)中卻異常消極，扮演“仲裁人”的角色。這種訴訟程序稱為對抗制訴訟。英美法系的國家以英國為搖籃，以英國和美國為核心，以加拿大、新西蘭和澳大利亞作為骨干，影響范圍波及全球各地。

（三）中華法系

中國古代法對東亞諸國以及東南亞一些國家和地區(qū)產(chǎn)生了重要影響。中國古代法是一個集天理、國法和人情為一體的復(fù)雜法律系統(tǒng)。中華法系包含了法家的智慧，但自漢代以來，主要體現(xiàn)了儒家的思想，注重道德教化。中國古代重視成文法傳統(tǒng)，法典編纂的水平有相當(dāng)?shù)脑煸劇Ｖ袊糯ㄅc大陸法重視民法的傳統(tǒng)相比，重刑輕民；與英美法相對獨立的司法程序正義相比，更加注重實體正義。但中華法系作為中國唯一本土化的法律文化體系，其生命力我們應(yīng)該重新認識才是。

三、傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代解讀

如何對傳統(tǒng)進行現(xiàn)代解讀，應(yīng)采取以下幾點策略：

（一）秉承“禮法合一”和“天人合一”的中國法觀念的自然追求

入禮于法，天道觀念，這是中華法系別于其它法系的標志性特征，也成了中國獨特的法觀念，這一點恰好與西方的自然法思想在內(nèi)在機理上有驚人相似。通過呼喚心靈以與整個世界融為一體，雖然有浪漫的理想主義色彩，但在未來的法律發(fā)展道路上秉承這一點將非常有價值。

（二）努力開創(chuàng)法典化編纂與判例法適用的有機結(jié)合

中國古代法律制度以成文法見長，法典編纂技藝高超，卻存在諸多缺陷，如能吸收判例法的功能，這些缺陷將會得到彌補。因此，法典化編纂與判例法適用的有機結(jié)合將有助于完善制度和公正司法。

（三）建立程序正義與實體正義互為依賴和補充的法律制度

中國的法律傳統(tǒng)由于司法行政化有濃厚的“重實體輕程序”的作風(fēng)，不過此處所講的程序與古代的典禮制度中的程序不是同一內(nèi)涵，更加側(cè)重于審判案子時的公正性。在這方面中國是有缺陷的。因此，在注重審案的效率之時也應(yīng)該兼顧程序的正當(dāng)性，探索著建立相關(guān)的配套制度，以增強司法的公信力。

（四）構(gòu)建法律信仰與守法信念相得益彰的法律文化

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關(guān)鍵詞：法律文化差異法律術(shù)語翻譯策略

一、 文化與法律文化

英國文化人類學(xué)家愛德華.泰勒曾把文化表述為"文化包括知識、信仰、藝術(shù)、法律、風(fēng)俗以及其作為社會上洗的的能力與習(xí)慣。"[1]法律文化是人類文化的組成部分之一，是一種根據(jù)職業(yè)劃分的次文化，是使用法律語言作為表達方式的群體所特有的方式和現(xiàn)象。法律深植于文化之中，必須有文化的支持才具有強大的生命力。每個民族都有自己的文化, "文化具有特性"[2]，因此不同的民族文化存在差異，法律文化同樣如此。

二、 中英法律文化差異及對法律術(shù)語翻譯的影響

根據(jù)The Random House Dictionary of English Language 中的解釋，文化差異指被表述的事物、概念、行為等在不同文化中所指的含義不同。語言與文化密不可分，語言是文化的載體。廖七一認為"語言是文化最根本的統(tǒng)一，具有儲存、描述、表達和傳播文化信息的功能。"[3] 因此，文化差異與語言差異之間存在著互為映照的關(guān)系，認識文化差異是分析語言差異的基礎(chǔ)。

詞匯是語言的基本構(gòu)成要素，因此文化差異在詞匯層上體現(xiàn)的最為突出。在法律文化中則反映在法律術(shù)語中。法律術(shù)語是某個國家法律制度中所特有的事物、關(guān)系、行為和程序。大部分法律術(shù)語不是在概念意義上而是在法律文化意義上表現(xiàn)出巨大的差異,主要表現(xiàn)在以下幾個方面:

（一）詞源差異

法律英語主要指普通法國家在立法、司法及執(zhí)法中使用的文體。法律英語術(shù)語多來自于日常用語, 也有本專業(yè)所特有的專門術(shù)語、行話。法語和拉丁語構(gòu)成了法律英語詞匯來源的主渠道。在法律英語中仍可見諸多的法語詞匯,如：attentat (謀害,謀殺) 、clause commissoire (如不履行即使合同失效的條約)、court en banc (全體合議庭)等。拉丁語詞匯如 de facto fort(事實上的侵權(quán)行為 )、ratio dicidendi（判決理由）、proviso( 限制性條款 )等。法律文件中的古詞語如hereafter,hereof,hereinafter,hereon,thereby,thereof等。中國法律術(shù)語中也存在古詞語，如 "自首"、 "訴狀"、 "大赦" 等及一些文言虛詞，如 "茲 "、"現(xiàn)"、"本" 、" 上述 "、"頗"、"未"、"均"等。

（二）法系差異

法系是根據(jù)若干國家和地區(qū)基于歷史傳統(tǒng)原因在法律實踐和法律意識等方面所具有的共性而進行的法律的一種分類[4]。英美法系與大陸法系是當(dāng)今世界兩大主要法系, 我國是中華法系，法律制度因傳統(tǒng)的原因主要受大陸法系的影響。英美法系是以英國普通法為基礎(chǔ)而發(fā)展起來的各國法律的總稱。大陸法系和英美法系兩者在法律淵源、法律結(jié)構(gòu)、法官權(quán)限、司法組織與訴訟程序等存在明顯的差異, 并且最終體現(xiàn)在法律文化上。在不同的法系中,相同的語言符號可能會表示不同的概念。如：英美法系中的"陪審員"是"juror",而中國的(人民) 陪審員則譯為"judicial assessor "。

兩大法系在法律制度上也存在很大差異, 如英美法系有專門的侵權(quán)法, 而大陸法系則沒有, 大陸法系有公法和私法之分, 而英美法系則沒有。我國 一 些 獨 有 的 法 律 制 度 在 英 美 國 家 則 不 存 在 。如 在 中 國 法 律 語 言 中" 勞 動 教 養(yǎng) "( Indoctrination Through Labor)是專門的法律術(shù)語, 有著獨特的含義。" 勞動教養(yǎng)"是指對有輕微違法犯罪的行為而又不夠追究刑事責(zé)任的人,實行的一種強制性教育的行政處罰措施。而在英美法律制度中根本不存在類似的法律制度, 因此其法律語言中也就沒有對應(yīng)的法律術(shù)語。

（三）宗教差異

英美法系的國家都有濃厚的基督教的文化背景。在英美法系的體制下，法庭的審判過程中，無不體現(xiàn)出基督教的影響。而中國幾千年來受儒家文化的影響，使得中國的法庭審判無不體現(xiàn)儒家色彩。如下面的誓詞內(nèi)容, "god is the witness, I swear that everything here I say is …"如果翻譯為"上帝為證，我宣誓我在此所講的一切……"。在不信仰基督的中國人看來，這是依據(jù)毫無意義的話，其中蘊含的對基督教徒的巨大心理約束的信息根本無法傳遞出來。

（四）思維方式上的差異

英漢民族在思維方式上存在較大差異，英漢民族在觀察事物和現(xiàn)象時 所采取的角度和思維方向有時是不同的，甚至是相反的，這種思維方式的差異也表現(xiàn)在語言上，如Theft(防盜竊法) 、Law of Unfair Competition（反不正當(dāng)競爭法）、Statute of Frauds(防止欺詐條例)。又如英語法律文件中的"Put an X"應(yīng)譯為"簽字畫押"。英美的畫押多用"X",有時也用"十"字或"T"字（通稱為cross或mark）。因此在翻譯為漢語時不能按照中國人的思維譯為"畫'X'號"。這種差異也是中西思維方式上的差異造成的。

以上文化差異給法律翻譯工作者造成很大困難。不同法律制度的大部分術(shù)語在概念上是不一致的，有些法律術(shù)語在別的法律制度或法系中沒有對應(yīng)詞[5]，因此中西法律制度中的法律概念在翻譯過程中會產(chǎn)生功能上的不對等。由此看出，法律文化底蘊對法律英語翻譯產(chǎn)生了巨大影響。

三、中英法律術(shù)語翻譯策略

由于法律術(shù)語翻譯比一般語言的翻譯更為復(fù)雜，"法律翻譯并不是用譯入語中的概念和制度來替換原來的法律體系中的概念和制度的簡單過程，而是一個包括語言轉(zhuǎn)碼和法律轉(zhuǎn)碼的雙重解碼過程。[6]"因此，譯者必須仔細在兩種文化中尋找對應(yīng)的表達方式，做出各種必要的轉(zhuǎn)換，使譯者得到和原文讀者基本相同的文化信息。

（一）形式對等

1.使用確切對等詞

法律文本具有莊重，嚴謹?shù)奶攸c[7]，對法律術(shù)語的翻譯一般強調(diào)忠實性。奈達的功能對等的翻譯理論也要求翻譯不但是信息內(nèi)容的對等，而且盡可能要求形式對等，因為形式也可以傳達意義。如果直譯的話既忠實于原文，又易于讀者理解，并且能正確傳達原文的信息的話，就可采用形式上對等的形式。

為了達到法律上的效果對等，譯者應(yīng)盡量尋求在本國法律中與原詞確切對等或接近對等的正式用語，盡量選用確切對等詞而不宜任意自創(chuàng)新詞，以免引起歧義或解釋上的爭議。如"fixed term -sentence"應(yīng)譯為"有期徒刑判決"，"civial law"譯為"民法"，"criminal law"譯為"刑法"。諸如此類以形式對等來翻譯法律術(shù)語的例子很多，不再一一列舉。

2. 形式對等加注解

在沒有確切對等而無法達到形式上的對應(yīng)時，譯者可以采取音譯加注解法。如"discovery"一詞的翻譯就適合采用音譯加注解的方法英美法系中的discovery指英美國家在法庭開審前訴辯雙方在向法官提交所掌握的證據(jù)的程序，而中國的民事訴訟程序就沒有與之相對應(yīng)的程序規(guī)則。因此，該詞的翻譯就可采用形式對等加注解法，將其照字面譯成"發(fā)現(xiàn)程序 "再加上注釋。目前常見的另外一種處理方法是按其內(nèi)涵翻譯為"證據(jù)開示程序"。

（二）功能對等

對等的概念是相對的，而不是絕對的[8]。如果形式上的對等會導(dǎo)致意義上的不明或錯誤，造成讀者的理解困難時就不應(yīng)使用貌合神離的 "假等詞" 而應(yīng)對原語做形式上的調(diào)整，來創(chuàng)造最貼切的自然對等詞來實現(xiàn)功能上的對等。奈達認為，原語和譯語的文化差別越大，調(diào)整的需要也就越大。由于中西文化在法律制度、、思維方式等方面存在差異，為了達到語言和法律功能上的雙重對等，譯者可通過選用恰當(dāng)?shù)墓δ軐Φ仍~、釋義、譯借的方法來實現(xiàn)雙重功能的對等。

1. 使用功能對等詞

如果漢語或英語中確實沒有確切對等詞時，譯者可以在忠實于原文的前提下選擇功能對等詞，以保證譯入語中的術(shù)語的概念與源語中的術(shù)語的概念對等。如法律英語中的"prison"與"jail"兩個術(shù)語在漢語里的功能對等詞就有所不同。"jail"的功能對等詞應(yīng)為"看守所"或"拘留所"。而"prison"的功能對等詞則應(yīng)該是"監(jiān)獄"。又如"old dog"功能對等詞不是"老腿"而是"慣犯" [9]。 "Power of Attorney"不應(yīng)譯為 "律師的權(quán)力 "而是 " 授權(quán)委托書 "。同樣，漢語的結(jié)婚證不應(yīng)以形式上的對等直譯為"marriage licence"而應(yīng)根據(jù)其內(nèi)涵翻譯為"marriage registration paper"。"straw man"應(yīng)譯為"掛名負責(zé)人"而不是"稻草人"。因此，選擇最接近的功能對等詞可以保證英漢法律術(shù)語在沒有確切對等詞的情況下獲得較準確地翻譯。

2. 釋義

釋義是指舍棄源語中的具體形象，直接用譯入語將其意圖內(nèi)涵表達出來[10]。在翻譯一些具有民族特色的法律術(shù)語時，在譯入語中找不到確切對等詞而加注解又使譯文煩瑣時，也可采用釋義法。釋義法也是解決缺少確切對等詞的一個很有效的方法。如 "quiet possesion"按字面意思翻譯為 "安靜占有"，讀者很難理解。實際上，在法律文本中，該術(shù)語表示 "不受干擾的占有使用"。同樣，將"yellow dog contract"直譯為"黃狗合同"，讀者肯定不知所云。這里就可以釋譯為"不準(雇員)參加工會的合同"。 "掛職干部 "一詞也只能采取釋義的方法，即"cadre serving in a lower level unit for a period while retaining his position in the previous unit".

釋義法既可以使法律譯本簡練,又不損害對原語信息的表達。在采用釋義法時，譯者必須準確把握原語的實質(zhì)含義，以免造成誤譯。

3.譯借

由于英語此和漢語詞在發(fā)音、書寫上都有很大的不同，以英語法律術(shù)語翻譯為漢語法律術(shù)語時可采用譯借的翻譯方法，即在音韻上或書寫上稍微經(jīng)過改動，使之與漢語的本土詞語相似。如"anti-trust law"是英美法系中的一個概念，在中國的法律制度里沒有確切地對等詞，可以通過譯借的方法譯為 "反托拉斯法". 又如："solicitor"和 "barriter"的漢譯就可采用譯借法，分別譯為"沙律師"和"巴律師"，因為"solicitor"前兩個音節(jié)似"沙"而"barriter"的前兩個音節(jié)似"巴"，然后再加上"律師"兩個字對起進行進一步的說明。又如"morgage"譯為"按揭",因為"morgage"后兩個音節(jié)似"揭"而得到此譯。這樣漢語讀者能夠把這兩個詞所代表的含義直接與外國所特有的事物聯(lián)系起來，弄清這一概念的內(nèi)涵，以免望文生義，產(chǎn)生誤解。

四、結(jié)束語

法律術(shù)語的翻譯是法律翻譯的一方面，法律術(shù)語的翻譯不僅有其本身局部的意義，而且對整個翻譯工作也具有普遍意義。因此，譯者在翻譯過程中要重現(xiàn)原語詞匯的信息，根據(jù)原語詞匯在特定文化中的內(nèi)涵、功能等對上述方法創(chuàng)造性地加以選擇、融合和補充。無論采取上述哪種翻譯方法，都應(yīng)該以兩種語言的法律術(shù)語的內(nèi)涵為依據(jù)來翻譯，使譯文和原文得到一致的理解，保證譯文能符合譯入語的表達習(xí)慣，實現(xiàn)法律術(shù)語語言學(xué)和法律上的雙重對等，保證英漢法律術(shù)語翻譯的質(zhì)量。

參考文獻：

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[9]宋雷.文化差異對法律及經(jīng)貿(mào)英語翻譯的影響[J].西南政法大學(xué)學(xué)報，1999

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關(guān)鍵詞:法院;法律;文化;建設(shè)

中圖分類號:D926．2 文獻標識碼:A 文章編號:2095－4379－(2016)07－0187－01

我們都清楚的了解到，任何文化建設(shè)都是一項偉大而且長期的工程，它不僅需要經(jīng)濟的大力支持，還需要政治和社會各方的大力扶持，只有他們統(tǒng)一合作，文化文民才會散發(fā)出炫麗的花朵，法院的法律文化建設(shè)也不能例外，它需要充足的資金、人力以及物力的推動，當(dāng)然，也需要法院的工作人員大力宣傳法律知識到人民群眾當(dāng)中，讓他們學(xué)會運用法律保護自己的權(quán)益。法律的生命力在于實施，法律文化建設(shè)所取得的成果應(yīng)該轉(zhuǎn)化為法院具體的行為，通過法院這一機構(gòu)向社會輸出法制精神，引導(dǎo)公眾做出正確的選擇。本文將從法院法律文化建設(shè)現(xiàn)狀出發(fā)，對當(dāng)下法院的法律文化進行一定考察并進行反思，以便更好的建設(shè)法院法律文化環(huán)境。

一、法院法律文化含義

對于法律文化的理解，不同的人有不同的解釋，正所謂“仁者見仁，智者見智”。就目前形式而言，法律文化的定義具有多元化，法院作為專業(yè)性的審判機關(guān)，承擔(dān)著實現(xiàn)司法公正的職責(zé)。在文化大發(fā)展的背景下，建設(shè)什么樣的法院法律文化才能有利于法制國家的實現(xiàn)所必須面對的問題。

二、法院法律文化建設(shè)的現(xiàn)狀

法院是具有獨立審判權(quán)的機構(gòu)，是我國法制力量的重要組成部分，但當(dāng)下法院法律文化建設(shè)存在很多失誤，這就在直接或直接上弱化了司法的公正性，不利于法院對某件紛爭的解決和實現(xiàn)社會公平的作用。

(一)形式主義

我們現(xiàn)在的法律文化建設(shè)很多情況下都注重形式，只是關(guān)注法律制度的建設(shè)。將法院的法律文化建設(shè)作為一件必須的任務(wù)來完成，就如同警察在嚴厲打擊黑暗勢力采取的棘手措施所取得的效果是有相同效果的，給人耳目一新的感覺，但這只是表象，不能肩負起法律文化建設(shè)過程中的內(nèi)涵，時間久了就會失去文化建設(shè)所具有的穩(wěn)定性。

(二)混淆角色

為了追求高效率的結(jié)案率，并達到當(dāng)?shù)仄桨惨蟮男姓繕?，法院運用自己的法律權(quán)利，片面強調(diào)調(diào)解或是強制調(diào)解，并不是從群眾的最真實需要出發(fā)去解決糾紛，從而維護社會的正義，法院只是作為行政目標追求的工具，使得很多法律案件積壓下來，這就促使法院和法律在社會的公信力受到損失，法律信仰逐漸失去社會的根基。

(三)情大于法

近年來隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)和新聞媒體對現(xiàn)代人的生活有著深刻影響，同時也對法院提出了更高的要求。群眾向法院訴諸的問題有時得不到公正的解決，就使法院與當(dāng)事人關(guān)系緊張起來甚至發(fā)生沖突。由于受我國傳統(tǒng)影響以及社會上各種因素的影響，法院對于案件的處理很多情況下都注重民情，這就忽視了“以事實為依據(jù)，以法律為依據(jù)”。

三、法院法律文化建設(shè)的認識

法院的法律文化建設(shè)要具有超越性和實踐性。法院法律文化建設(shè)需要突出法律性和制度性，法律是人們在追求和平和安全中產(chǎn)生的，雖然時代在不斷發(fā)展但并沒有影響法律作為追求理想的必然手段，很多都是從羅馬法中借鑒過來的。法律中的許多制度都是時代的產(chǎn)物，但是法律本身是超越時代的，法院法律文化應(yīng)該追求長久價值的一個組成部分，所以法院法律文化不應(yīng)該只看到眼前利益而不顧及長遠利益。現(xiàn)代法院的法律文化建設(shè)應(yīng)該注重破案效率的培養(yǎng)，嚴格遵守法律實效規(guī)定的時間，積極處理法律相關(guān)的案件，對人民群眾負責(zé)，向社會輸出正義，追求法治理想與社會現(xiàn)實的統(tǒng)一、任何一方都不可偏廢。法院法律文化要人民性和權(quán)威性相結(jié)合，這就要求法院對于群眾的法律訴求要及時應(yīng)對，并合理有序地解決矛盾問題，但也不能損害法律的權(quán)威性。法院法律文化建設(shè)是一項復(fù)雜的工程，不僅涉及到價值層面還涉及到物質(zhì)方面，有時還包括外在行為和內(nèi)在意識，在物質(zhì)的支持下，意識和行為統(tǒng)一，文化才會大力發(fā)展。

四、小結(jié)

法律文化本身建設(shè)就是一種需要進行不斷探索的問題，具有時代性和歷史性。而法律文化作為法院文化的一個重要組成部分必然會是一件長期并且艱難的過程，法院的法律文化建設(shè)不僅要體現(xiàn)法律文化所共有的，還要站在法院的層面，形成特有的特色。本文從法院法律文化建設(shè)的現(xiàn)狀出發(fā)，探索了法院法律文化建設(shè)的措施，為更好地促進法院法律文化發(fā)展提供條件。

［參考文獻］

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［3］郝耀武，梁華．論法律文化及其構(gòu)建［J］．學(xué)術(shù)交流，2004．

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    【論文摘要】中國傳統(tǒng)法律文化源遠流長、自成體系,統(tǒng)治著中華民族數(shù)千年,形成了獨具特色的中華法系。在建設(shè)社會主義和諧社會的今天,中國傳統(tǒng)法律丈化的優(yōu)秀部分應(yīng)該在當(dāng)今文化建設(shè)中施以其必要的影響力。

    黨的十七大提出推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮:“建設(shè)社會主義核心價值體系,增強社會主義意識形態(tài)的吸引力和凝聚力;建設(shè)和諧文化,培育文明風(fēng)尚;弘揚中華文化,建設(shè)中華民族共有精神家園;推進文化創(chuàng)新,增強文化發(fā)展活力。”我黨站在更高的歷史起點上為當(dāng)代中國文化建設(shè)指明了方向。

    一、當(dāng)代中國文化建設(shè)

    十七大報告對我國文化建設(shè)取得成就進行了概括的闡述:“社會主義核心價值體系建設(shè)扎實推進,理論研究和建設(shè)工程成效明顯;思想道德建沒廣泛開展,全社會文明程度進一步提高;文化體制改革取得重要進展,文化事業(yè)和文化產(chǎn)業(yè)快速發(fā)展,人民精神文化生活更加豐富;全民健身和競技體育取得新成績。”

    建國六十年,我國社會生產(chǎn)力取得了較大發(fā)展,人民的生活水平有了較大的提高,人民精神文化生活更加豐富,建設(shè)有巾圉特色的社會主義向全面建設(shè)小康社會邁進。在思想道德文化上,我國不斷探索在建設(shè)有中國特色社會主義中的新發(fā)展,始終堅持物質(zhì)文明和精神文明兩手抓,促進了我國社會的穩(wěn)定和經(jīng)濟的發(fā)展;在文化發(fā)展上,逐步提出文化產(chǎn)業(yè)概念,并將發(fā)展文化事業(yè)與文化產(chǎn)業(yè)放到非常重要的位置,黨的十六大又把發(fā)展文化產(chǎn)業(yè)作為戰(zhàn)略目標,從巾央到地方都積極貫徹黨的會議精神,積極探索文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展;在文化體制上,黨和同家政府一直強調(diào)深化文化體制改革,為社會主義文化的發(fā)展創(chuàng)造良好的環(huán)境,在政府的主導(dǎo)下,部分事業(yè)單位進行了企業(yè)化運作的改革,廣播電視集團、報業(yè)集團、出版集團等紛紛建立,文化體制改革邁出了可喜的一步,同時我國頒布了諸多的政策,降低文化市場的準入門檻,大力鼓勵民營經(jīng)濟參與到文化產(chǎn)業(yè)中來,活躍了文化市場,此外伴隨著文化的資本運作的發(fā)展,全國各地文化企業(yè)的直接或間接上市公司不斷增加,拓寬了文化企業(yè)的融資渠道,提高文化企業(yè)的競爭力。

    我國的當(dāng)代文化建設(shè),必須是有中國特色的社會主義文化建設(shè),必須改變傳統(tǒng)的管理文化的模式,加強政府的宏觀調(diào)控作用,實現(xiàn)整個文化事業(yè)和產(chǎn)業(yè)的繁榮有序。“即國家從整個文化事業(yè)發(fā)展的全局出發(fā),綜合運用各種調(diào)節(jié)手段,把精神文化產(chǎn)品的生產(chǎn)、經(jīng)營、服務(wù)、消費等活動納入國家所確立的文化發(fā)展方向和文化發(fā)展目標,以提高文化事業(yè)建設(shè)的整體效應(yīng),保障文化事業(yè)持續(xù)、穩(wěn)定和健康地發(fā)展?！?/p>

    二、中國傳統(tǒng)法律文化

    所謂法律文化是指在一定社會物質(zhì)生活條件的作用下,掌握國家政權(quán)的統(tǒng)治階級利用其所掌握的權(quán)力創(chuàng)制的法律規(guī)范、法律制度或者人們關(guān)丁法律現(xiàn)象的態(tài)度、價值、信念、感情、習(xí)慣以及學(xué)說理論的復(fù)合有機體。

    一般說來,中周古代有四大類法,即禮、樂、政、刑。現(xiàn)代人習(xí)慣將政、刑作為中國古代的正宗的法,而諸如禮、樂卻被視為法外之物。然而從發(fā)展事實看,禮樂是中國封建社會君王平天下最重要的法。禮樂的體系的崩潰,才進而導(dǎo)致了整個社會的秩序混亂。而所謂的政刑其實僅僅為維護禮樂制度而設(shè),對違反禮樂制度的一種震懾手段而已?！岸Y樂”和“政刑”相輔相成,共同維護著整個社會秩序有條不紊的運行。即《禮記》中所記載的,“禮以導(dǎo)其志,樂以和其聲,政以一其行,刑以防其奸;禮樂政刑,其極一也,所以同民心而出治道也”。

    中國傳統(tǒng)法律文化中的禮與法并不是截然對立的,自從它們誕生就相互影響相互作用,共同維護封建社會秩序的穩(wěn)定。作為一種社會文化力量的積淀,它們存在于普通民眾的心理、習(xí)慣、行為中,是社會文化的有機組成部分。作為一種社會歷史慣性機制,傳統(tǒng)法律文化自始至終影響著整個社會長期發(fā)展的各個領(lǐng)域,以其特有的規(guī)范、凝聚、評判的作用,與社會生活交織在一起,制約著社會發(fā)展的進程。

    一個社會法律文化的形成,是不斷修正其民族習(xí)性和法律傳統(tǒng)的過程;也是不斷消化,吸納別國和其他民族的法律文化的過程。在中國傳統(tǒng)法律文化幾千年的發(fā)展過程中,古代賢人提出了適合他們時代的法律文化,而經(jīng)過了幾千年的積淀和延續(xù)后,雖然時代相距遙遠,但中國傳統(tǒng)法律文化精華部分可以為當(dāng)代法文化引進一種新思維方式。作為一種價值觀念,傳統(tǒng)法律文化影響了數(shù)千年來的中國法律實踐,左右著人們的日常生活思維。中國傳統(tǒng)法律文化中蘊涵了諸多對現(xiàn)代社會的有益內(nèi)容,其中許多不乏對當(dāng)代社會的法律文化建設(shè)有積極的作用,如“富而好禮”、“秩序和諧”、“義利誠信”、“賢人政治”等。而諸多的傳統(tǒng)法律文化思想都是當(dāng)今社會發(fā)展有益的借鑒,如“倉廩實則知禮節(jié),衣食足則知榮辱”、“思誠者,人之道也”、“君子愛財,取之有道”、“法立而無犯,刑設(shè)而不用”。

    三、當(dāng)代文化建設(shè)中的中國傳統(tǒng)法律文化

    在當(dāng)代文化建設(shè)的指引下,建設(shè)和諧社會已經(jīng)成為現(xiàn)代中國的基本治國方略,而和諧社會需要一種和諧的社會理念,也需要一種維護和諧的法律制度。建設(shè)和諧的法律制度,必須充分挖掘中國傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代價值,將傳統(tǒng)法律文化中進行現(xiàn)代轉(zhuǎn)換。

    總體來說,應(yīng)當(dāng)從兩方面人手,即一為觀念方面,二為制度方面。在觀念方面,主要是增強學(xué)法、用法意識,只有在真正懂法的基礎(chǔ)上用法律在更深的領(lǐng)域維護自己的合法權(quán)利;在制度方面,主要從立法、司法和監(jiān)督等方面完善法律體系。

篇7

【關(guān)鍵詞】傳統(tǒng)法律文化；司法改革；復(fù)仇；刑事和解；刑罰執(zhí)行

一、問題的提出

法律文化是一個內(nèi)涵十分豐富的概念，也是一個幾乎被濫用的詞匯，我們很難對它做出恰當(dāng)而精確的界定。通常認為其包含著兩層含義，即實體意義與方法論意義。實體意義的法律文化，是指知識分子與大眾對法律的思想、意識形態(tài)、情感認識與直覺。方法論意義上的法律文化，是指一種研究法律的方法與立場，立足于文化闡釋法律現(xiàn)象，以文化的視角解讀法律現(xiàn)象背后的意義。我們在實體意義上使用法律文化的概念，認為傳統(tǒng)法律文化，是一個國家或地區(qū)在長期的歷史積淀中形成的對法律的理性、感性認知總和。中國傳統(tǒng)法律文化源遠流長，具有自身獨特的品格，其中既存在有利于中國司法改革的因素，也存在不利于司法改革的糟粕。

司法改革是推動我國司法制度不斷前進的方法，是制度適應(yīng)現(xiàn)實需求的反應(yīng)。我國當(dāng)下的法治建設(shè)，其具體技術(shù)性操作是建立在向西方學(xué)習(xí)制度基礎(chǔ)上的，這些制度建立在西方經(jīng)濟基礎(chǔ)與法律傳統(tǒng)文化的基礎(chǔ)上，如果硬性要求我國的司法制度既吸收西方的技術(shù)又全盤接受西方的法律文化，無疑削足適履。這樣做既不能滿足現(xiàn)實需要，又不能被我國公眾所接受。所以，現(xiàn)行中國法律制度，應(yīng)該被賦予中國的靈魂，與中國人傳統(tǒng)法律文化中的優(yōu)勢內(nèi)容相結(jié)合才能煥發(fā)出新的活力，為中國夢的早日實現(xiàn)做出應(yīng)有貢獻。

鑒于中國傳統(tǒng)法律文化的龐大與復(fù)雜，我們僅從復(fù)仇的傳統(tǒng)法律文化與當(dāng)代司法改革中某些環(huán)節(jié)進行對接，力圖為我國司法改革提供某些可資借鑒的思路。

二、傳統(tǒng)法律文化中的復(fù)仇

在現(xiàn)代人看來，復(fù)仇是一種十分落后、野蠻的解決糾紛矛盾方式。今日中國，人們已經(jīng)習(xí)慣性地通過法律解決問題，盡管有可能介入關(guān)系、人情等因素，通過裸的暴力發(fā)泄受傷害的不滿已經(jīng)不再是常見現(xiàn)象。然而，古代法律文化中，復(fù)仇確實對生活有著深刻的影響。英國哲學(xué)家、法學(xué)家邊沁曾說，“憤怒與復(fù)仇已經(jīng)指導(dǎo)了最早的刑事法律。”這體現(xiàn)了人類早期社會法律中對復(fù)仇觀念的吸收與借鑒。在中國古代社會，復(fù)仇不僅沒有在法律中被徹底禁止，甚至受到傳統(tǒng)文化的影響，復(fù)仇被公開地予以鼓勵和贊賞。

在主張“仁”、“愛”的儒家看來，復(fù)仇是一種天然的義務(wù)。《禮記》記載，子夏問于孔子曰：“居父母之仇，如之何？”夫子曰：“寢苫枕干，不仕，弗與共天下也！遇諸市朝，不反兵而斗?！闭^，殺父之仇不共戴天?！妒酚洝分杏涊d了二十多則復(fù)仇故事，太史公以激賞的筆觸贊美了復(fù)仇，并沒有因其實施了違法犯罪行為而加以斥責(zé)。

漢章帝時期，有兒子因他人侮辱自己的父親，便殺死了他人，章帝赦免了此人的罪。在漢和帝時，因大臣上書建議禁止復(fù)仇殺人，又采納其意見，明確禁止復(fù)仇殺人。漢朝以及南北朝時期，官方對復(fù)仇的態(tài)度始終搖擺不定，更加強了民間“君子報仇，十年不晚”的決心，總會出現(xiàn)一些通過自己的孝心打動皇帝的案例出現(xiàn)。

在中國傳統(tǒng)社會中，復(fù)仇觀念深入人心，盡管官方在法律中明確規(guī)定會嚴厲處罰殺人行為，但是殺人償命的觀念與手刃敵人的復(fù)仇觀念直接始終存在矛盾。在文人創(chuàng)造的藝術(shù)作品中，對復(fù)仇的親屬予以高度贊揚，在國家法律中對實施了復(fù)仇的人大多數(shù)時候采取了懲罰的措施。在法意與人情，法統(tǒng)與道統(tǒng)的沖突中，復(fù)仇傳統(tǒng)依然保持了生命力。

三、復(fù)仇文化對司法改革的影響

（一）刑事和解中重視被害人及其親屬的態(tài)度

在2012年修訂后的《刑事訴訟法》中專門規(guī)定過了刑事和解程序。這種制度是一種通過以協(xié)商合作達成共識，和平恢復(fù)案發(fā)前原有秩序的刑事案件糾紛解決方式，在刑事訴訟中，實施了犯罪行為的人通過真誠悔罪、經(jīng)濟賠償、書面或者口頭道歉等形式取得被害人諒解后，公安機關(guān)可以提請檢察院從寬處理，檢察院可以提請法院從寬處罰，法院對實施犯罪行為的人免除刑事處罰或者從輕、減輕處罰的一種制度。這種制度體現(xiàn)了對被害人及其家屬復(fù)仇心態(tài)的高度重視。

刑事和解的達成，前提是被害人與加害人之間自愿實現(xiàn)諒解。我國處于熟人社會，人情關(guān)系是社會交往當(dāng)中的重要內(nèi)容，如無必要，沒有人愿意與熟人結(jié)束親密的關(guān)系。有些時候，在熟人之間有可能發(fā)生刑事糾紛，如果不是極端情況，雙方往往不愿從此成為路人，被害人與加害人之間往往多會主動達成諒解，和好如初。此時，法院的審判應(yīng)充分尊重被害人對加害人的侵犯與諒解，重視其復(fù)仇心理的弱化，在不是極其嚴重侵犯社會關(guān)系的情況下，允許雙方達成和解，促進和諧。陌生人之間發(fā)生的案件，由于雙方不存在熟人關(guān)系，難以溝通交流，因此不論哪一方都必須是自愿達成刑事和解，法院不能誘使或強迫被害人或加害人選擇和解，不能強力壓制被害方的復(fù)仇心理。對于被害人而言，復(fù)仇怒火的消減，只有在自愿參與和解的情形下，他們才會認識到刑事和解制度的公正，不會產(chǎn)生法官故意偏袒一方的錯誤認識。加害人必須基于自己的意愿真誠悔罪和賠償才能實現(xiàn)刑事和解，他必須徹底認識到自己的過錯并發(fā)自內(nèi)心的懺悔才能熄滅被害人的怒火。如果僅僅是單處對被害人予以經(jīng)濟賠償，擺出一副有錢可以買通一切的樣子，則不僅不會消除被害人復(fù)仇的意志，還可能起到火上澆油的副作用。

刑事和解，僅僅限于加害人與被害人之間就刑事侵害案件的經(jīng)濟賠償方案達成自愿的協(xié)議，這種協(xié)議必須要經(jīng)過公檢法機關(guān)的審查和認可。它是通過對刑罰國家主義的反思，是對復(fù)仇觀念的高度重視，從和諧、人道的角度，在司法層面有目標地限制國家刑罰權(quán)運用的一種制度。這一制度能有效提升被害人在刑事追訴程序中的主體參與地位，確保被害人的意志自由、實質(zhì)利益得到實現(xiàn)與保護。我們發(fā)現(xiàn)，在刑事附帶民事訴訟案件中，絕大多數(shù)案件，由于罪犯得到了刑罰懲罰后認為自己不能“賠了夫人又折兵”，被害人或者其家屬最終只是拿到一紙無法落實的賠償判決。在刑事和解制度中，加害人對被害人主動賠禮道歉、積極賠償，既平復(fù)了被害人的復(fù)仇心理、得到充分諒解，又可能獲得來自法院酌定從輕處罰，這樣基本上消弭了雙方糾紛。重視對被害人復(fù)仇心理的平復(fù)，既能充分保證被害人獲得物質(zhì)補償和精神撫慰，又能鼓勵加害人改過自新，使其認識到犯罪給被害人、給自己、給國家?guī)淼膫?，從而有利于更好地回歸社會，還能展現(xiàn)法院在社會沖突解決中的公正與權(quán)威，一舉多得。

盡管對被害人復(fù)仇這一傳統(tǒng)法律文化要表示重視，但是刑事和解要建立在國家權(quán)利主導(dǎo)的前提下。公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院在聽取加害人和被害人及其親屬的意見時，要對和解的自愿性、合法性進行充分審查，并主持制作和解協(xié)議書。在實踐中，對可以和解的刑事案件要加以限制，不能完全任由犯罪人與被害人隨意和解而使國家權(quán)威受到損害。所以，要限制刑事和解案件的范圍：因民間糾紛引起，涉嫌侵犯公民人身權(quán)利、民利犯罪，侵犯公民財產(chǎn)犯罪案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的；除瀆職犯罪以外的，可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失類型犯罪案件。如果犯罪嫌疑人或者被告人在五年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪的，不適用刑事和解，盡管能夠得到被害人的諒解，但是行為人的犯罪行為表現(xiàn)了嚴重的人身危險性，不能放任其利用和解減少刑事處罰。

（二）刑事執(zhí)行中重視被害人及其親屬的態(tài)度

減刑、假釋過程中，刑罰執(zhí)行機關(guān)與人民法院應(yīng)高度重視被害人的復(fù)仇態(tài)度。罪犯積極履行附帶民事賠償義務(wù)，給予被害人及其家屬充分賠償?shù)?，可認定為是犯罪人有認罪悔罪的表現(xiàn)，在減刑、假釋時可以從寬掌握。有些罪犯在刑罰宣告階段沒有認識到自己的過錯給國家、被害人及其家屬帶來的危害，沒有重視被害人及其家屬的感受，因此沒有從懲罰中吸取教訓(xùn)。通過在監(jiān)獄行刑中的矯正教育，認識到自己行為的罪過，認識到給被害人及其家屬帶來的災(zāi)難時，則可以看做是對個人行為的懺悔，對他人情感的重視，可以在減刑、假釋的時候予以從寬處理。

如果在刑罰執(zhí)行過程中，犯罪人確有履行賠償被害人損失的能力而不履行的，則可以認定犯罪人沒有認識到自己行為給被害人及其家屬帶來的傷害，沒有重視其他社會成員的感受，還沒有在刑罰執(zhí)行中接受矯正。對這樣的罪犯予以減刑、假釋，有可能造成被害人認為遭受了不公正待遇，原定的刑罰沒有得到執(zhí)行，復(fù)仇心理一旦發(fā)作則可能對減刑、假釋出獄的罪犯實施報復(fù)。他們也可能認為罪犯實施了賄賂等行為，從而質(zhì)疑司法公正，因此對有能力賠償而不對被害人及其家屬積極賠償?shù)淖锓?，在減刑、假釋時應(yīng)當(dāng)從嚴掌握。

（三）對復(fù)仇的禁止與對法律權(quán)威的尊重

在國家機構(gòu)不發(fā)達的國家，政治力量不足以保護公眾的生命、自由、財產(chǎn)，只能利用個人復(fù)仇自行尋求賠償與保護，以防止危險與危害擴大。在古代國家機構(gòu)發(fā)達之后，復(fù)仇不能任意進行，生殺大權(quán)由國家掌握，“擅殺”的復(fù)仇成為一種嚴重侵犯社會秩序的犯罪被嚴厲禁止?，F(xiàn)代社會，國家權(quán)力足以保護公民的生命、健康、財產(chǎn)等權(quán)利，無需私人復(fù)仇彌補國家權(quán)力的空白，因此復(fù)仇被禁止。在司法改革中，需要重視被害人及其親屬的復(fù)仇情緒，這實質(zhì)上是對他們權(quán)利的關(guān)注。這種關(guān)注，不能替代法律，在懲罰犯罪人行為的同時，同樣要樹立被害人及其親屬的法制觀念。

隨著歷史的傳承，傳統(tǒng)法律文化逐漸成為一種不可小覷的思想力量，它根植于中國深厚的傳統(tǒng)社會基礎(chǔ)，深刻影響著普通大眾的法律觀念、行為模式及生活細節(jié)，它是法治中國的重要組成部分。盡管復(fù)仇在中國傳統(tǒng)法律文化中有著深遠影響，現(xiàn)代司法改革要給予復(fù)仇高度重視，但是不能絲毫撼動法治基礎(chǔ)――法律的權(quán)威。法律要求得到公民的普遍服從，在法治國家中，法是衡量一切組織和個人活動的標尺。法律在一個國家的所有的行為規(guī)則中享有至高無上的地位。

在我國進行司法改革，難題不是缺乏法律制度，而是如何使人們改變已經(jīng)形成數(shù)千年的與法律規(guī)則構(gòu)建下的法律秩序相悖的傳統(tǒng)法律文化觀念。所以，在我國司法改革的道路上，更應(yīng)關(guān)注的是傳統(tǒng)法律文化的吸收、借鑒、改造方面的內(nèi)容。使民眾能夠在思想意識上高度認同法律制度，將不符合現(xiàn)代法治精神的觀念摒棄。

參考文獻

[1] 明輝.法律與復(fù)仇的歷史糾纏――從古代文本透視中國法律文化傳統(tǒng)[J].學(xué)海，2009年第1期.

篇8

“無訟”，是相對于訴訟而言的，“無訟的直接含義是沒有或者說不需要爭訟（訴訟），引申為一個社會因沒有犯罪而無需制定和實施法律或者雖有則擱置不用。”[1]中國傳統(tǒng)的“無訟”法律文化觀的本質(zhì)是統(tǒng)治階級出于階級統(tǒng)治的目的，使民不爭，維護社會的安定，而培養(yǎng)的一種法律意識。該法律文化產(chǎn)生的歷史原因，總得來說在于古人“天人合一”的自然和諧觀和儒家“德主刑輔”的立法思想，而架起它的物質(zhì)基礎(chǔ)則是一家一戶的小農(nóng)經(jīng)濟和與此相連的宗法家族制度。

（一）傳統(tǒng)道德觀念是“無訟”文化產(chǎn)生的思想基礎(chǔ)

中國傳統(tǒng)法律文化中的“無訟”觀是儒家文化背景下的獨特產(chǎn)物，而孔子則成為“無訟”文化的奠基人和倡導(dǎo)者?？鬃铀f的“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎”（《論語·顏淵》）一般被認為是“無訟”形成的思想文化根源，其基本含義是沒有或者不需要訴訟。孔子的“無訟”觀“說明儒家會儒家所追求的是一個沒有紛爭的和諧的社會。”[2]漢代以后，董仲舒提出了“罷黜百家，獨尊儒術(shù)”的主張，改進和發(fā)展了自孔子而始的儒家學(xué)說。從此，儒家學(xué)說成為封建社會的正統(tǒng)思想和主流文化。“德主刑輔”和“三綱五?！钡戎鲝埑蔀榉饨ㄉ鐣捎^的主干原則。“無訟”思想得到確立和發(fā)展，成為歷代封建統(tǒng)治者的追求?？傮w而言，儒家的“無訟”思想包括如下內(nèi)容：和合觀，講求天人合一，禮法合一，推崇禮，講求道德教化，反省內(nèi)求，重人倫，輕法律。

（二）小農(nóng)經(jīng)濟是“無訟文化”產(chǎn)生的經(jīng)濟基礎(chǔ)

一種思想觀念的長期盛行，必然有其一定的經(jīng)濟基礎(chǔ)。在中國，小農(nóng)經(jīng)濟長期占統(tǒng)治地位。小農(nóng)經(jīng)濟使“鄉(xiāng)村里的人口似乎附著在土上的，一代一代地下去，不太有變動”[3]，這也導(dǎo)致了家族制度的發(fā)達和儒家思想的盛行。鄉(xiāng)村是一個狹小的區(qū)域，在這個區(qū)域內(nèi)，村民世代過著“日出而作，日落而息”的生活，很少和外界交換東西，這就消除了糾紛產(chǎn)生的經(jīng)濟基礎(chǔ)。同時，在一個封閉的熟人社會里，以“五倫”為核心的儒家倫理也很容易被接受，而對所有人、所有事都“一視同仁”的法治精神則較為陌生。這就導(dǎo)致了糾紛產(chǎn)生后民眾寧愿選擇調(diào)解，息事寧人，而不愿受訴訟所累，影響到日后的生產(chǎn)與生活。

（三）宗法制的家庭結(jié)構(gòu)是“無訟”文化產(chǎn)生的社會基礎(chǔ)

與生產(chǎn)力低下的小農(nóng)經(jīng)濟相伴隨的是以地域、血緣親情為紐帶的宗法制度。一方面，封建大家庭是社會生活和生產(chǎn)單位，家庭成員不具有獨立的人格，與其所屬的大家庭的利益是息息相關(guān)的；另一方面，統(tǒng)治者為了通過穩(wěn)定家內(nèi)秩序達到鞏固國家統(tǒng)治的目的，官方承認了家族法的效力。因此，家長制的宗族制度在中國的傳統(tǒng)社會里扮演著極為重要的角色，起著緩沖法律對鄉(xiāng)村秩序直接沖擊的作用。對于家庭糾紛，通常家長作為調(diào)停者加以調(diào)停。這種調(diào)停，“主張每個人都應(yīng)該盡量克制自己的欲望，大家相互忍讓、體諒，按照自己的身份地位去過自己應(yīng)該過的生活，盡量避免糾紛的發(fā)生；即使發(fā)生糾紛，也要相互妥協(xié)，和睦相處?！盵4]中國古代的家族與政治的高度結(jié)合，造就了國家承認家長、族長自主治家之權(quán)。[5]

（四）君主專制統(tǒng)治是“無訟”文化產(chǎn)生的政治基礎(chǔ)

在古代社會，訟的實踐一直被統(tǒng)治者認為是關(guān)乎民眾對正當(dāng)權(quán)益得以伸張的要求，被視為是對王權(quán)秩序的干擾和沖擊，法律僅僅是維護君主專制的統(tǒng)治秩序的根本目的和價值前提。它具有強大的歷史慣性，進而影響到當(dāng)代中國公眾，使之產(chǎn)生工具性的法律認同，把法律單純的視為實現(xiàn)階級意志和階級統(tǒng)治的工具，忽視其作為普通公民維護自己權(quán)利的武器功能。同時，在歷代的統(tǒng)治者看來，“爭訟”本身是對和諧穩(wěn)定的破壞，是百姓刁蠻、“人心不古”的表現(xiàn)，都是應(yīng)當(dāng)加以排斥和壓制的。因此，統(tǒng)治者一方面大力宣傳教化、勸訟、止訟；另一方面對“好訟”者采取堅決的鎮(zhèn)壓手段，決不姑息手軟。在這種政策的指導(dǎo)下，當(dāng)以上三個原因不足以解決村民之間的糾紛的時候，官府通常采取調(diào)解、拖延等方式。

二、鄉(xiāng)村社會的“無訟”之現(xiàn)狀

不可否認的是，如同上文所提到的明清時期一樣，中國正處于一個轉(zhuǎn)型期，尤其是改革開放以來，隨著小農(nóng)經(jīng)濟的解體，人們價值觀念的移位等諸多因素，“無訟”觀念的理論基礎(chǔ)也發(fā)生動搖。具體說來，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）小農(nóng)經(jīng)濟的解體

改革開放以來，的實施以及科學(xué)技術(shù)的提高，使得村民之間的聯(lián)系變得不再像以前那樣緊密。不再依賴他們的相互幫扶的結(jié)果就是村民之間開始變得淡漠。同時，隨著外出進城務(wù)工的農(nóng)民工隊伍日益壯大，也突破了以前那種“以村子邊界”的活動范圍。這一系列的原因致使“熟人社會”的同質(zhì)性結(jié)構(gòu)發(fā)生了巨大的變化，進一步也使“無訟”理念失去其賴以存在的基礎(chǔ)，純粹基于“熟人社會”、“礙于人情”的倫理性“息訟”觀念已經(jīng)淡化。正如朱蘇力先生所言“中國鄉(xiāng)村已經(jīng)不是‘熟人社會’了，而是‘半熟人社會’了”。[6]傳統(tǒng)的以人情為紐帶的解決糾紛的方式開始逐漸的受到一系列的挑戰(zhàn)，這一變化迫使“無訟”觀念異化，但是法制的觀念又未徹底的成型，所以當(dāng)前我國的大部分鄉(xiāng)村出現(xiàn)了一種無序的狀態(tài)，既不是傳統(tǒng)社會中的消極“無訴”，也不同于法制化國家以法為本的解決方式。

（二）核心家庭的成立

在中國傳統(tǒng)社會里，最重要的社會單位就是老式的大家庭，它本身就足以構(gòu)成一個小小的文明社會，履行著政治、經(jīng)濟、福利、安全、宗教、法律和其他方面的社會職能。但是，在現(xiàn)代化的沖擊下，大家庭開始解體，它被所謂核心家庭所取代。[7]這種所謂的核心家庭，正如所言的西洋家庭一樣，“夫婦是主軸，共同經(jīng)營生育事務(wù)，子女在這個團體中是配角，他們長成了就離開這團體”。[8]這種家庭太小，太孤立，太軟弱以至于不能履行上述這些職能，而是“有其他團體來擔(dān)負，不在家庭的分內(nèi)”。小的社會組織形式取代了大的社會組織形式，互不信任和敵對的趨勢就加劇了?，F(xiàn)代化的沖擊使得這種落后社會里基于大家庭之上的傳統(tǒng)已經(jīng)解體，中國古代的宗族制度在預(yù)防糾紛以及解決糾紛方面的固有功能也日益衰退。“在這種新的秩序里面，家庭既是社會的基本單位，又是文化的最小實體。舍此則社會無以維系，傳統(tǒng)無由立足”。[9]

（三）價值觀念的移位

價值觀念的移位主要體現(xiàn)在人們對傳統(tǒng)道德的信仰，轉(zhuǎn)而對經(jīng)濟地位的狂熱。這一結(jié)果的直接原因，是改革開放以來，“以經(jīng)濟建設(shè)為中心”的方針的確立。都市化的進展，識字率的提高，大眾傳媒的普及，使得人們接觸了更多的傳統(tǒng)道德觀念以外的其他價值觀念，同時也對既有觀念有了新的認識，既而開始懷疑、思考，最終甚至批判。由于現(xiàn)代化進程迅速，村民接觸外來思想的手段日益多樣化，傳統(tǒng)道德的束縛力也日益遭到削弱。對于經(jīng)濟的重視和強調(diào)，使得金錢的工具理性被無限擴張，即使是傳統(tǒng)的中國鄉(xiāng)村也進入了一個以追求財富為目的的物價膨脹的時代。[10]當(dāng)貧窮被視為恥辱，原則被當(dāng)作頑固的時候，有德的長者不再被人推崇，有錢的惡棍卻被追捧，自然也就不難理解了。

三、“無訟”文化觀上的鄉(xiāng)村糾紛解決機制的構(gòu)建

由于法律在鄉(xiāng)村施行的各種不合理因素，為了防止規(guī)則的闕如，因此構(gòu)建一種自治制度，培養(yǎng)“無訟”的法律意識，使之農(nóng)村內(nèi)部能夠自己解決相關(guān)的糾紛，法律只在起著引導(dǎo)和威懾作用，當(dāng)窮盡鄉(xiāng)村社會內(nèi)部途徑亦不能解決時，法律再以其平等的價值觀念介入，可能是現(xiàn)階段最優(yōu)的備選方案。如何時最大程度的發(fā)揮該方案的功效，筆者認為，應(yīng)著重從以下三方面著手：

（一）加快經(jīng)濟發(fā)展

鄉(xiāng)村經(jīng)濟相對落后是鄉(xiāng)村出現(xiàn)價值觀念發(fā)生移位的重要原因之一，如前文所述，市場經(jīng)濟建設(shè)過程中財富的多寡成為衡量人的重要標準，傳統(tǒng)道德中的誠實信用、為人本分甚至轉(zhuǎn)化成了貶義，人們對金錢的崇拜使得“從林法則”主導(dǎo)了很多人的與行為。糾紛的解決在很大程度上是雙方實力的博弈，這其中的因素起決定性作用的依然是經(jīng)濟實力。因此，加快經(jīng)濟發(fā)展，增加村民收入，縮小村民之間的經(jīng)濟差距，至少在“以錢壓人”這個層面上，是一項非常重要的措施。同時，經(jīng)濟水平的提高也能相地促進精神文明的提高，在某種程度上也能減少下一步道德重建的難度?？傊?，能過合理的方式，促使鄉(xiāng)村的勞動力得到解放，提高家民的收入，培養(yǎng)健康的生活方式，不僅能為道德的重建提供物質(zhì)基礎(chǔ)，而且其本身也有效地降低了糾紛發(fā)生的可能性；同時，又能在糾紛發(fā)生之時，能夠以更為平和的方式進行解決。

（二）重建傳統(tǒng)文化

在“熟人社會”向現(xiàn)代化社會轉(zhuǎn)變的過程中，舊的道德觀念受到懷疑、考驗?zāi)酥僚校碌牡赖麦w系卻沒有建立起來，在這種情況下，村民所受到的束縛是非常微弱的。同時由于處在轉(zhuǎn)型期，村民價值觀不統(tǒng)一，因此選擇的行為規(guī)范亦是大相徑庭，最終也會導(dǎo)致糾紛發(fā)生的可能性增加?！疤N涵于傳統(tǒng)中的道德規(guī)范的解體，他以自己的欲望為最高目的，把其他人都視為與己無干的人，甚至視為自己的敵人?！盵11]但是，由于中國傳統(tǒng)的道德觀念能對各方面的利益進行調(diào)和與平衡，對于社會發(fā)展過程中出現(xiàn)的動蕩和混亂進行有力的矯正與修復(fù)。與此同時，道德教化對犯罪具有預(yù)防作用，可以使人們從心里認識到不應(yīng)該犯罪，不愿犯罪或者不想犯罪，從而起到治本的作用。強調(diào)道德教化對糾紛的解決更為有效，采取道德教化的手段，不僅可以化解矛盾，同時也可以起到減少糾紛、預(yù)防犯罪的作用。自然，對傳統(tǒng)文化可以有選擇地加以轉(zhuǎn)化，去其糟粕，取其精華。在“無訟”觀念的范疇內(nèi)，村民在其解決糾紛的過程中，首先考慮“情”，其次考慮“禮”，再次考慮“理”，最后考慮“法”，依然值得推崇。[12]傳統(tǒng)文化的重建的最終價值主要體現(xiàn)在建構(gòu)一套這樣的普遍存在的合理道德規(guī)范，從內(nèi)通過自我約束、從外通過輿論壓力來選擇行為模式，盡可能的減少糾紛發(fā)生的可能性。

（三）架構(gòu)自治組織

根據(jù)羅伯特·達爾的相關(guān)理論，架構(gòu)鄉(xiāng)村自治組織具有很大的可行性并且是可欲的。同時，按照盧梭對于民主的觀點來看，鄉(xiāng)村無疑也是最適合民主制的。[13]賦予鄉(xiāng)村自治權(quán)力的目的在于，通過村民之間的自治，使他們之間的矛盾能夠內(nèi)部消化，并且在自治的過程中，學(xué)會如何避免這些糾紛的發(fā)生，提高他們的預(yù)防意識。如果該村民組織能夠進行有效自治，人們就將習(xí)慣自己解決自己可能面臨的大部分問題，而不必事事依賴國家，尤其是在糾紛發(fā)生之際，并不必然選擇訴訟這種成本過高的手段。村民自治的另一功能在于，它能顯著的提高村民意識進而有利于消除因地域擴大帶來的不利影響，增強自己鄉(xiāng)村主人翁的觀念，能夠強化對鄉(xiāng)村的認同感，消除被邊緣化的感覺，最終使現(xiàn)階段的“半熟人社會”恢復(fù)至傳統(tǒng)的“熟人社會”。至于怎樣構(gòu)建以及構(gòu)建怎樣的自治組織，囿于本文的篇幅，則不作過多的討論。

結(jié)語

“無訟”觀念作為中國傳統(tǒng)文化的一種意識形態(tài)，對其進行適當(dāng)?shù)母牧家韵洳涣加绊?，既而適用于現(xiàn)代鄉(xiāng)村社會里，依然有其不可替代的作用。畢竟，爭訟本身是不好的，這種事不僅有悖于禮儀，而且破壞了宇宙秩序的自然和諧。[14]相對于傳統(tǒng)的“無訟”法律觀念，本文所提及的經(jīng)過改良的“無訟”觀念，不僅能夠?qū)⒋迕竦娜烁駨姆饨▽Ｖ坪妥谧逯贫戎蟹指畛鰜恚辉僖栏接谄渌松黻P(guān)系，形成獨立自主的糾紛解決意識；并且能夠在解決糾紛的過程中，逐漸加強權(quán)利觀念。最重要的是，這種在經(jīng)濟發(fā)展、道德重建以及村民自治的基礎(chǔ)上培養(yǎng)出來的“無訟”法律意識，能夠從根本上來減少糾紛產(chǎn)生的可能性，它不同于過去那種進行封建統(tǒng)治而發(fā)展出來的“無訟”法律觀念。

注釋：

[1]張中秋：《比較視野中的法律文化》，北京出版社2003年版，第227頁。

[2]張晉藩：《中國法律的傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型》，法律出版社1997年版，第302頁。

[3]：《鄉(xiāng)土中國》，人民出版社2008年版，第3頁。

[4]舒國兵：《淺談儒家思想及其對現(xiàn)代法治建設(shè)的啟示》，載《重慶師范大學(xué)學(xué)報》，2009年第1期。

[5]何勤華，陳靈海：《法律、社會與思想》，法律出版社2009年版，第31頁。

[6]賀雪峰：《新鄉(xiāng)土中國》，廣西師范大學(xué)出版社2003年版，第1頁。

[7]塞繆爾·亨廷頓：《變化社會中的政治秩序》，上海世紀出版社2008年版，第29頁。

[8]：《鄉(xiāng)土中國》，人民出版社2008年版，第49頁。

[9]梁治平：《尋求自然秩序中的和諧》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第23頁。

[10]艾素平：《“亞當(dāng)·斯密問題”對道德重建的啟示》，載《重慶科技學(xué)院學(xué)報》，2009年第4期。

[11]秋風(fēng)：《中國需要道德重建與社會建設(shè)運動》，載《南方周末》，2007-02-08

[12]田成有：《鄉(xiāng)土社會中的民間法》，法律出版社2005年版，第152頁。

篇9

本屆法律文化節(jié)不僅是北大法學(xué)院的盛會，也是北京市各法律高校學(xué)生的盛會。利用此次活動將法學(xué)院的影響擴至北京各高校及法律從業(yè)圈中，使同學(xué)們了解法律實踐的操作方法并有機會親身參與、體驗，對法律在職業(yè)層面上的意義有一個很好的把握，并有機會利用自己的專業(yè)特長參與社會中的法律觀念普及事業(yè)；在于兄弟院校共同舉辦賽事、活動中，增強同學(xué)們作為北大法學(xué)院學(xué)生的自豪感和使命感，提高大家參與活動的積極性，從而顯示出北大法學(xué)院作為北京乃至全國的法律院系的實力。

本次法律文化節(jié)以鍛煉同學(xué)們的實際操作能力為主旨，盡量多的安排旁聽、參觀、模擬論壇、模擬法庭等形式，將去年一講座為主轉(zhuǎn)變?yōu)橐曰有?、參與性活動為主，精品講座（主要有法學(xué)社承擔(dān)）為點綴并兼有其它學(xué)科熱點講座的格局。很多活動面向全校乃至校外同學(xué)。

*活動時間：

XX年3月底至5月初，4月底期中考試之前結(jié)束除閉幕式以外的所有活動，五一假期結(jié)束后盡快完成閉幕式。

*承擔(dān)機構(gòu)：

北京大學(xué)法學(xué)院學(xué)生會、北京大學(xué)法學(xué)社主辦，邀請清華大學(xué)法學(xué)院學(xué)生會、中國人民大學(xué)法學(xué)院學(xué)生會、中國政法大學(xué)學(xué)生會協(xié)辦，并在一些跨校賽事中設(shè)立各校主場。

*主要活動形式：

1、“網(wǎng)絡(luò)時代的法律”主題論壇（作為開幕式，詳見附件 1）：主要就網(wǎng)絡(luò)立法的需求及現(xiàn)狀進行分析，并探討網(wǎng)絡(luò)時代的法學(xué)教育發(fā)展方向。以一個的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案作為切入點，邀請實務(wù)界、理論界多位知名人士參加。

2、模擬法庭：

a、參與人群：根據(jù)99、XX及同學(xué)的不同專業(yè)知識層次各組織1—2次。

b、案件來源：可提前向大家征集案件素材，請相關(guān)方向的老師和研究生幫助把握方向。

與98級正在進行的“診所式法學(xué)教育”相結(jié)合，來源于現(xiàn)實中的案件。

從海淀法院、市中院獲取一些成案或在審案件作為素材。如有機會可以針對 一個未審結(jié)的熱點案件提前進行模擬審判，待法院做出裁決后組織同學(xué)們旁聽。

案件內(nèi)容可涵蓋刑法、民法、國際經(jīng)濟法等領(lǐng)域。

c、操作方式：

將案件素材公布，列出所需角色要求，按年級自愿報名參加，分好控辯雙方后集體討論案情，分頭準備發(fā)言詞。期間可分別安排老師的點撥與指導(dǎo)?！伴_庭”之前面向全校公布“案情”，并于當(dāng)天安排外校同學(xué)及一些法律從業(yè)者旁聽，由一至二位法律專家進行點評，并請雙方代表介紹對案情的分析和理解。

d、宣傳攻勢：

面向全校乃至外校；與北京各專業(yè)及大眾媒體聯(lián)系報道；與鳳凰衛(wèi)視中文系作錄像報道；與中央電視臺《社會經(jīng)緯》、《今日說法》、《12演播室》等節(jié)目聯(lián)系，爭取作專題報道。

e、“特別”模擬法庭（作為閉幕式，詳見附件2）：

在前幾次模擬法庭的基礎(chǔ)上，邀請清華或人大法學(xué)院共同完成。事先確定案件素材及控辯雙方，各自準備，互不溝通。雙方約定庭審日期后各自調(diào)查取證、會見當(dāng)事人，完全模擬真實審判程序進行。開庭當(dāng)日雙方在法庭上亮出“底牌”，由作為陪審團或法官的第三方當(dāng)庭做出裁決并制作判決書（裁判過程中可安排教授進行點評及由在場嘉賓、學(xué)生進行討論）。擬聯(lián)系媒體進行直播或錄制節(jié)目。

篇10

[關(guān)鍵詞]法律文化；全球化；西方法律文化；本土法律文化

[作者簡介]劉家昆，遼寧工程技術(shù)大學(xué)政法系助教，遼寧阜新123000

[中圖分類號]D90　[文獻標識碼]A　[文章編號]1672－2728(2007)10－0128－03

一、法律文化的概念和屬性

1．法律文化的概念

世界各國對法律文化概念的闡釋存在較大的爭議。美國學(xué)者弗里德曼認為，法律文化“指針對于法律體系的公共知識、態(tài)度和行為方式”。法律文化也可以是“與作為整體的文化有機相關(guān)的習(xí)俗本身”。埃爾曼則以“政治文化”概念推及“法律文化”概念，試圖運用比較法律文化的功能和歷史的方法對法律文化加以闡釋。日本學(xué)者大多將法律文化視為觀念形態(tài)的東西，經(jīng)常用“法律觀念”、“法律意識”、“法律感覺”等詞語對法律文化加以論述。

中外法學(xué)家把法律文化總體上劃分為廣義和狹義的概念。廣義的法律文化是指物質(zhì)法律文化和精神法律文化；狹義的法律文化僅指精神部分。本文在這里采用廣義的概念，即“法律文化是指在一定社會物質(zhì)生活條件下，掌握國家政權(quán)的統(tǒng)治階級所創(chuàng)制的法律規(guī)范、法律制度或者人們關(guān)于法律現(xiàn)象的態(tài)度、價值、信念、心理、感情、習(xí)慣以及學(xué)說理論的復(fù)合有機體”。

2．法律文化的屬性

(1)法律文化具有獨特的民族性與普適性。法律文化的民族性，是指一個民族的法律文化是該民族所特有的，有別于其他民族的法律文化。一個民族在生產(chǎn)和生活等實踐性活動中，將自己民族固有的觀念和目的注入到實踐性活動中，從而形成了特有的習(xí)俗、信仰、藝術(shù)、價值觀念、道德、文化。法律文化就是在這一系列創(chuàng)造性活動中產(chǎn)生的，自然就帶有本民族深深的烙印。法律文化的普適性，是指各民族的法律文化雖然不盡相同，但是由于產(chǎn)生法律文化的實踐性活動有相似之處，所以各民族的法律文化中就含有一部分各民族都認可的文化內(nèi)容。

(2)法律文化具有鮮明的時代性與歷史性。法律文化的時代性，是指存在于某一個時代的法律文化具有該時代的鮮明特色，是當(dāng)時人們關(guān)于法和法律的精神世界真實的反映。法律文化是不斷發(fā)展變化的，其發(fā)展總是和社會經(jīng)濟基礎(chǔ)相適應(yīng)的，當(dāng)舊的法律文化不再適應(yīng)社會生產(chǎn)力發(fā)展需要時，就會被新興的法律文化所取代。法律文化的歷史性，是指一國的法律文化是綿延千百年的民族傳統(tǒng)文化在法這種社會文化現(xiàn)象上的反映和折射。這種歷史性奠定了法律文化世代傳承的客觀基礎(chǔ)。時代性是歷史性的基礎(chǔ)，歷史性是時代性的結(jié)果。

(3)法律文化具有相互的兼容性與排斥性。法律文化的兼容性，是指一種法律文化對其他法律文化的兼收并蓄。不同的國家在社會歷史演變中產(chǎn)生了各具特色的不同的法律文化傳統(tǒng)，體現(xiàn)了民族的價值追求，蘊涵著民族法律調(diào)整的豐富經(jīng)驗和民族智慧。一種法律文化對于其他國家的文明成果可以借鑒，為自己所用。法律文化的排斥性，是指一種法律文化對其他法律文化的不認同，彼此之間存在矛盾和沖突。法律文化具有民族性，各民族彼此之間習(xí)俗、信仰、實踐活動等方面具有較大的不同，甚至矛盾和對立。在實踐活動中產(chǎn)生的法律文化就相應(yīng)地存在矛盾和沖突，這就表現(xiàn)為不同法律文化之間的不認同或相排斥。

二、法律文化的全球化是法律文化發(fā)展的一個普遍的歷史現(xiàn)象

從古代到現(xiàn)代，法律文化的全球化活動就一直存在，下面以羅馬法律文化的全球化為例來說明這一問題。

1．在古代。就存在法律文化全球化的歷史現(xiàn)象

古代羅馬法產(chǎn)生以后，它適應(yīng)羅馬奴隸制社會較為發(fā)達的私有制和商品經(jīng)濟的要求，形成了發(fā)達和完備的法律形式和完整的法律體系，維護了統(tǒng)治階級的統(tǒng)治；羅馬法的內(nèi)容和立法技術(shù)也遠比其他奴隸制法更為詳盡、完備和發(fā)達。它提出了很多重要原則，像“一事不再理”、“條約必須遵守”、“誠實信用”等原則。羅馬法以其獨特的價值取向和法權(quán)要求對世界范圍內(nèi)的法律變革與法律發(fā)展產(chǎn)生了巨大而深遠的影響。羅馬法是人類法律文明演進歷程中法治傳統(tǒng)和法律理性主義的始作俑者。

2．在近代社會。法律文化全球化的趨勢更加明顯

羅馬法律文化的廣為傳播，在很大程度上改變了現(xiàn)代世界的法律發(fā)展模式。在大陸法系國家，法律文化發(fā)展到處都是以羅馬法典為基礎(chǔ)的。無論是1804年《法國民法典》、1889年的《西班牙民法典》、1896年的《德國民法典》、1942年的《意大利民法典》，還是1855年的《智利民法典》、1898年的《日本民法典》，即便是普通法系領(lǐng)域，為了私法(特別是其中關(guān)于動產(chǎn)的那一部分)的進步與發(fā)展，也不得不參照羅馬法的諸多原則。

3．在現(xiàn)代社會。法律文化的全球化是一個基本的歷史現(xiàn)象

進入現(xiàn)代社會以來，羅馬法對現(xiàn)代法律(尤其是民法的發(fā)展)依舊產(chǎn)生重大的影響。在當(dāng)今歐洲的法律統(tǒng)一化運動中，羅馬法傳統(tǒng)對于歐洲聯(lián)盟成員統(tǒng)一它們的民商法律無疑起到了重要的作用。當(dāng)代中國的民法制度也在不同程度上受到了羅馬法傳統(tǒng)的影響。

羅馬法律文化的復(fù)興及其全球化的進程表明：“以不同民族及其不同發(fā)展階段都能夠接受的常識為基礎(chǔ)，建立一套法律體系是完全可能的?！?/p>

三、法律文化的全球化是法律文化發(fā)展的必然規(guī)律之一

經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑，隨著經(jīng)濟全球化的趨勢日益明顯，人類交往、生產(chǎn)、生活國際化的趨勢明顯加速。在經(jīng)濟活動等各種交往中，大家需要遵守共同的活動準則。由于不同國家間的法律文化各異，造成了在交往過程中的困難和不便。經(jīng)濟全球化的要求必然導(dǎo)致不同民族、不同國家、不同地區(qū)的法律文化的交流與融合，減少彼此之間的對立和沖突。

法律文化發(fā)展的全球化有其深刻的歷史必然性。首先，法律發(fā)展的國際化體現(xiàn)了人類社會對法律自身價值的普遍性認同與信仰。法律文化具有民族性，生長于不同土壤之中的各國法律文化從其理念、制度和內(nèi)核來說都有很大的不同，但是隨著現(xiàn)代社會法制化進程的發(fā)展，原本有較大差異的各國法律的價值取向趨于一致。即從人治型的價值規(guī)范體系向法治型的價值規(guī)范體系革命性的轉(zhuǎn)變。其次，法律發(fā)展的全球化進程的社會根源則來自于社會交往規(guī)則特別是現(xiàn)代化市場經(jīng)濟運行秩序的共同的法權(quán)要求?，F(xiàn)代世界主要國家先后進入市場經(jīng)濟時代，人類之間的交往空前加強了。經(jīng)濟的全球化逐漸改變了人類生產(chǎn)、生活的傳統(tǒng)模式，進人到超越國家、民族范圍的發(fā)展時代?；ヂ?lián)網(wǎng)的飛速發(fā)展，使世界在信息方面連成了一體，加速世界共同意識的形成。生態(tài)、資源、反恐等

全球性問題更需要世界各國協(xié)調(diào)一致來共同解決。在這種世界性大趨勢下，需要共同的規(guī)則來規(guī)制和調(diào)整。因此，法律文化全球化發(fā)展成為歷史的必然。

四、法律文化的全球化與本土法律文化的歷史傳承

法律文化發(fā)展的全球化是歷史發(fā)展的必然趨勢，它經(jīng)歷了相近地區(qū)間法律文化趨同化到法律文化全球化的發(fā)展階段。這一歷史性發(fā)展趨勢有其內(nèi)在的原因，符合法律文化發(fā)展的規(guī)律。在法律文化的全球化發(fā)展進程中，中國法律文化該作出怎樣的選擇?如果單方面抗拒法律文化全球化的發(fā)展趨勢，明顯是違背歷史發(fā)展規(guī)律的，這種做法不可取。如果參與到法律文化的全球化過程中，那就有一個問題，我們是這個進程的參與者，還是僅僅是這一進程的被動接受者?如果是參與者，我們就應(yīng)該發(fā)揮自己的主觀能動性，處理好法律文化的全球化與本土法律文化的歷史傳承之間的關(guān)系。實際上，正如本文前述，法律文化的全球化已是自古有之了。前人在面對法律文化全球化的進程中，作出了各種探索和嘗試，以求中國本土法律文化在這一進程中能得以完善和發(fā)展，其中的經(jīng)驗和教訓(xùn)值得我們今天吸收和借鑒。

1．全盤西化的錯誤

有些學(xué)者主張，西方的法律文化是先進的法律文化，是現(xiàn)代人類文明的產(chǎn)物，對之應(yīng)以全盤的吸收和借鑒?！蛾套哟呵?雜下之十》說過：“嬰聞之：橘生淮南則為橘，生于淮北則為枳，葉徒相似，其實味不同。所以然者何?水土異也?！狈晌幕哂忻褡逍裕鲊晌幕a(chǎn)生和生存的地理、氣候、文化、土壤等要素都有較大的不同，這就使得法律文化出現(xiàn)多樣性的特點?！伴偕茨蟿t為橘，生于淮北則為枳”，好的物種只能生存在適合自己的環(huán)境下。把西方的法律文化全盤移植到中國，并不一定能起到預(yù)期的效果。盂德斯鳩曾說：“為某一國人民而制定的法律，應(yīng)該是非常適合于該國的人民的，所以如果一個國家的法律竟能適合于另外一個國家的話，那只是非常的湊巧?！憋@然，主張把西方的法律文化全盤照搬到中國的做法是十分錯誤的。

中西方法律文化產(chǎn)生的土壤極其不同，法律文化差距非常大。首先，中西方法律文化追求的價值觀不同。中國法律文化一直將“秩序”作為最高的法律價值。法的目的，就在于保障等級秩序不受侵犯。西方的法律價值體系則是由正義、權(quán)利兩個部分組成。正義作為最高的法律價值，在古希臘便已存在。亞里士多德就說過：“相應(yīng)于城邦政體的好壞，法律也有好壞，或者是合乎正義或者是不合乎正義?！逼浯危形鞣綄υV訟的態(tài)度不同。在儒家經(jīng)典的影響下和官府政策的引導(dǎo)下，中國百姓對于訴訟的態(tài)度是“恥訟”、“厭訟”、“懼訟”，“無訟觀”深入百姓的骨髓。西方的訴訟觀念是鼓勵人們利用訴訟方式來主張自己的權(quán)利，因此，人們是“好訟”的。清末修律時，主持者沈家本在移植西方法律時，對中西社會狀況和法律文化的差異盡可能地進行了考究。他認為“考歐美之規(guī)制，款目繁多，于中國之情形未能盡合”(《大清光緒新法令》卷19)，驟行西法必會引起社會震蕩。所以我們在法律文化全球化的過程中，必須慎之又慎。西方法律文化可以是我們借鑒的對象，但絕不是我們發(fā)展的方向。

2．立足傳統(tǒng)。面向未來

在法律文化發(fā)展的全球化背景下，我們進行現(xiàn)代法制建設(shè)時有一個誤區(qū)，但凡遇到疑難之處就往西方法律文化處去尋解救之法，理由就是法律文化發(fā)展的全球化是歷史發(fā)展的大勢所趨，我們不應(yīng)閉關(guān)鎖國，應(yīng)該順應(yīng)潮流而動，吸收和借鑒西方法律文化。這種觀點聽起來似乎是合乎情理的，但是西方法律文化并不是法制文明的標桿，它仍然存在種種缺陷和不足，西方國家正通過各種辦法對法律文化進行完善和發(fā)展。那種把西方法律文化等同于法制文明的想法是極其錯誤的。我們一味向西方學(xué)習(xí)，到頭來僅僅學(xué)了人家的皮毛和過時的東西，不如立足本土法律文化，汲取先人的智慧和經(jīng)驗，創(chuàng)造出符合中國國情的、有中國特色的現(xiàn)代法律文化。