導(dǎo)語：如何才能寫好一篇關(guān)于法律的名言，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關(guān)鍵詞 明星代言　虛假廣告　法律規(guī)制

“明星代言”是一種經(jīng)營者營銷的廣告策略，通常是明星接受廣告主或者廣告公司的委托，參加平面媒體廣告的拍攝和制作、參加有關(guān)產(chǎn)品或服務(wù)的新聞會或促銷活動，被代言的企業(yè)向代言人支付報酬的行為。廣告代言可以是明星、專家、權(quán)威機(jī)構(gòu)或普通消費者。而明星基于名人效應(yīng)的代言行為更能使消費者產(chǎn)生信任，并最終采取行動購買產(chǎn)品或服務(wù)。隨著社會物質(zhì)產(chǎn)品的逐漸豐富，廣告宣傳尤其是利用明星效應(yīng)進(jìn)行廣告宣傳在市場經(jīng)濟(jì)中發(fā)揮越來越重大的作用，近年來也似乎成了各種品牌發(fā)展的基本趨勢。明星代言虛假廣告近年來愈演愈烈，從劉嘉玲等眾多女星代言SK—II、郭德剛代言“藏秘排油”、葛優(yōu)代言億霖木業(yè)、鄧婕代言三鹿奶粉到侯耀華代言門事件，以及成龍代言的“霸王”烏發(fā)水事件，名人代言所引發(fā)的產(chǎn)品糾紛事件不斷，消費者通過各種渠道對不負(fù)責(zé)任的代言明星進(jìn)行譴責(zé)，要求法律保護(hù)消費者的合法權(quán)益，但是我國的立法和相關(guān)措施不盡完善，處理結(jié)果令消費者不能滿意。因此，筆者希望通過對明星代言虛假廣告泛濫的根源、代言人的法律責(zé)任進(jìn)行研究，以期規(guī)范商業(yè)廣告的代言行為，保護(hù)消費者的利益，營造良好的市場競爭秩序。

一、明星代言虛假廣告泛濫的根源

（一）商業(yè)利益的本能驅(qū)使。

明星代言可以增加消費者對品牌的信賴和關(guān)注，有為新產(chǎn)品提高知名度、打開市場的作用，也有為老產(chǎn)品做市場推廣、擴(kuò)大市場分額的功效，同時代言的明星還可獲得不菲的商業(yè)回報。讓我們先看2009年公布的一組數(shù)字（每兩年的代言費）：港臺明星張學(xué)友1000萬港幣、劉德華800萬港幣、梁朝偉800萬港幣；日韓明星金喜善800萬人民幣、宋慧喬800萬人民幣；內(nèi)地明星蔣雯麗160萬人民幣、范冰冰250萬人民幣、劉亦菲300萬人民幣。這組數(shù)字告訴我們，明星的商業(yè)廣告代言費是非?？捎^的。問題在于，有多少明星可以保證在拍廣告之前就已經(jīng)對其所要代言的商品進(jìn)行了深入了解，或已經(jīng)親自試用并領(lǐng)略過該產(chǎn)品的功效了呢？據(jù)業(yè)內(nèi)人士透露，明星們一般是不會親身使用其代言產(chǎn)品的。但是，巨大的商業(yè)回報的誘惑，使明星們樂此不疲投身商品的廣告宣傳中。

（二）大眾媒體缺乏自律。

大眾媒體主要是指報刊、電視、廣播、網(wǎng)站等新聞媒體。在競爭日益激烈的市場經(jīng)濟(jì)中，一些新聞媒體為了擴(kuò)大市場占有率，只注重經(jīng)濟(jì)效益，不考慮社會效益，頻頻明知虛假的廣告。在利益驅(qū)動下，為了創(chuàng)收，媒體毫無準(zhǔn)入原則地向各類虛假廣告敞開大門，致使虛假廣告暢通無阻、泛濫成災(zāi)。其中，違法違規(guī)的醫(yī)療、藥品、保健食品廣告數(shù)量之多，頻率之高，令人瞠目結(jié)舌。加之目前立法對傳媒機(jī)構(gòu)的懲罰機(jī)制很不完善，導(dǎo)致大眾媒體違法成本過低，他們放任虛假商業(yè)廣告造成的不良后果，與代言明星一起來欺騙、誤導(dǎo)消費者。

（三）立法存在漏洞、監(jiān)管體制不完善。

對于明星代言虛假廣告應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，我國的立法存在漏洞。我國現(xiàn)行《廣告法》是1995年實施的，其中規(guī)定的廣告責(zé)任主要有三種：行政責(zé)任、民事責(zé)任和刑事責(zé)任，而這幾種責(zé)任主要是針對廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告者設(shè)計、制作、的虛假廣告，對有過錯的廣告代言人是否承擔(dān)責(zé)任，廣告法中沒有涉及。立法存在漏洞、追究過錯代言人法律責(zé)任無法可依，是近年來受損害消費者起訴廣告代言明星案例最終敗訴的原因。另外，國家對商業(yè)廣告監(jiān)管的體制不完善也是導(dǎo)致明星代言虛假廣告泛濫的原因。

二、我國廣告代言法律規(guī)制的現(xiàn)狀

我國對虛假廣告代言人所承擔(dān)的法律責(zé)任規(guī)定很少，僅在我國的《食品安全法》里以民事責(zé)任的方式有所體現(xiàn)，在其他的法律規(guī)定里都沒有涉及到廣告代言人的任何法律責(zé)任，具體分析如下：

（一）普通產(chǎn)品或服務(wù)代言人的民事責(zé)任。

我國現(xiàn)行法律對虛假廣告法律責(zé)任有明確規(guī)定，但是對虛假廣告代言人責(zé)任卻沒有涉及，這里指的是非食品領(lǐng)域的廣告代言人。《廣告法》第38條規(guī)定，違法虛假廣告、欺騙和誤導(dǎo)消費者，使消費者的合法權(quán)益受到損害的，由廣告主依法承擔(dān)民事責(zé)任；廣告經(jīng)營者、廣告者明知或應(yīng)知廣告虛假，仍制作的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任。這里只字未提廣告代言人應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。縱觀我國的《反不正當(dāng)競爭法》、《消費者權(quán)益保護(hù)法》等和廣告有關(guān)的法律都沒有明確虛假廣告代言人的法律責(zé)任。

（二）食品、保健品代言人的民事責(zé)任。

2009年6月1日實施的《食品安全法》第55條規(guī)定：“社會團(tuán)體或者其他組織、個人在虛假廣告中向消費者推薦食品，使消費者的合法權(quán)益受到損害的，與食品生產(chǎn)經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任?！边@一條率先規(guī)定了明星代言問題食品要與生產(chǎn)經(jīng)營者一起負(fù)法律責(zé)任。對推薦食品、保健品等特殊產(chǎn)品和對人體存在安全隱患的產(chǎn)品的廣告，法律必須要有嚴(yán)格的限制。但是在《食品安全法》已經(jīng)生效的情況下，這兩個新增加的規(guī)定在廣告法里并沒有做相關(guān)的規(guī)定，對這兩個內(nèi)容，《廣告法》與《食品安全法》并未銜接。并且，對推薦食品和對人體含有安全隱患的產(chǎn)品的廣告的定義和范圍，法律上也沒有明確的規(guī)定和限制。所以也造成了司法機(jī)關(guān)適用法律和適用標(biāo)準(zhǔn)上的不清晰。

三、國外廣告代言的法律規(guī)制比較

我國進(jìn)入市場經(jīng)濟(jì)的時間較短，有關(guān)廣告代言的法律規(guī)制不如有些國家完善，因此，可以通過對國外明星代言虛假廣告的法律責(zé)任規(guī)定進(jìn)行分析研究，以完善我國的相關(guān)立法，從而對明星代言虛假廣告行為進(jìn)行有效規(guī)制。

美國法律明確認(rèn)定明星代言廣告具有“證言廣告”和“明示擔(dān)?！钡碾p重性質(zhì)，要求代言人必須長時間使用過、消費過其代言的產(chǎn)品，也是產(chǎn)品的直接受益人，否則明星將面臨巨額罰款和牢獄之災(zāi)；加拿大的《廣告標(biāo)準(zhǔn)準(zhǔn)則》規(guī)定：代言、推薦或證明者必須是該產(chǎn)品或服務(wù)的實際使用者，廣告相關(guān)信息需有充分的事實依據(jù)，決不許欺騙或誤導(dǎo)消費者，否則將承擔(dān)相應(yīng)的民事或刑事處罰。在政府支持下，1972年廣告標(biāo)準(zhǔn)協(xié)會開始對準(zhǔn)備播發(fā)的廣告進(jìn)行嚴(yán)格預(yù)審；法國消費者的消費觀念比較成熟和理性，商家大都是通過新奇的創(chuàng)意來突出產(chǎn)品的品質(zhì)，不喜歡用明星來促進(jìn)產(chǎn)品的消費，民眾更加相信品牌。企業(yè)挑選明星時會慎重考慮，而明星也十分謹(jǐn)慎，因為一旦代言了虛假廣告，不但會名譽掃地，還有可能遭受更大的損失。瑞典雖然沒有關(guān)于名人代言廣告的專門法規(guī)，但是可以從嚴(yán)格的廣告法、名人自律規(guī)范和輿論等方面對名人代言廣告進(jìn)行制約；日本的明星如果代言虛假廣告，很有可能會面臨失業(yè)，因為明星代言的產(chǎn)品如經(jīng)證實屬于假冒偽劣產(chǎn)品，明星除了要向民眾公開道歉外，還會在相當(dāng)長的時間找不到工作。

經(jīng)過對國外明星代言法律規(guī)制的比較、分析，筆者認(rèn)為有以下幾點值得借鑒：1.確保代言明星對產(chǎn)品親身使用且受益過。如美國、加拿大的法律規(guī)定，廣告代言行為性質(zhì)是證言和擔(dān)保的行為，代言人在廣告代言過程中必須為其證言證詞負(fù)有品質(zhì)擔(dān)保的義務(wù)，而且證言證詞的內(nèi)容必須真實。2.建立嚴(yán)格的預(yù)審制度。如加拿大、韓國的法律規(guī)定，加強廣告前的審查程序，建立嚴(yán)格的預(yù)審制度，以此來降低虛假廣告或者不符合法律規(guī)定條件的廣告機(jī)率，嚴(yán)格預(yù)審制度的確立，是預(yù)防不合格廣告的極好屏障。3.加大虛假廣告代言人的違法成本。如法國、日本的法律規(guī)定，加強了明星代言的注意義務(wù)，如果明星代言的產(chǎn)品侵害了消費者的合法權(quán)益，明星會因此承受巨額賠償、名譽掃地甚至遭受牢獄之災(zāi)。因此，加大虛假廣告代言的違法成本，會有效遏制明星的虛假代言行為。

四、健全我國廣告代言制度的法律構(gòu)想

（一）明確廣告代言人的法律義務(wù)。

在我國，廣告代言行為沒有明確的種類劃分，從具體表現(xiàn)來看，主要有一般代言和證言廣告兩種區(qū)分。一般代言是“代替”經(jīng)營者發(fā)言，不是代言人的觀點；而證言廣告的代言則產(chǎn)生了虛擬真實的效果，讓消費者相信是代言人的觀點?；谶@兩種代言的不同，在法律規(guī)范中明確廣告代言人的法律義務(wù)，也應(yīng)有差別。一般代言，應(yīng)具有法律上的審查義務(wù)，根據(jù)《廣告法》、《廣告管理條例》等法律法規(guī)，代言人應(yīng)審查四個方面的內(nèi)容：主體資格的合法性、產(chǎn)品的合法性、廣告內(nèi)容的合法性、特殊產(chǎn)品廣告的特殊規(guī)定。證言廣告的代言人除了應(yīng)具有法律上的審查義務(wù)，借鑒美國、加拿大的立法經(jīng)驗，還應(yīng)具有信息披露的義務(wù)，披露的內(nèi)容主要有：代言人親自使用產(chǎn)品的情況、從親身體驗中對產(chǎn)品的服務(wù)和質(zhì)量所作的了解、“證言”的真實性及有無虛假和誤導(dǎo)、是否有損于消費者權(quán)益。只有明確了廣告代言人的法律義務(wù)，才能讓其承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

（二）完善我國的廣告代言立法。

我國對虛假廣告代言人所承擔(dān)的法律責(zé)任規(guī)定很少，僅在我國的《食品安全法》里以民事責(zé)任的方式有所體現(xiàn)，在其他的法律規(guī)定里都沒有涉及到廣告代言人的法律責(zé)任，所以應(yīng)該完善我國的廣告代言立法。首先，民事法律責(zé)任拓寬領(lǐng)域。虛假廣告代言人承擔(dān)法律責(zé)任的領(lǐng)域不應(yīng)局限于食品和保健品領(lǐng)域，應(yīng)在所有的商品或服務(wù)領(lǐng)域中都適用。所以，應(yīng)加快《廣告法》、《消費者權(quán)益保護(hù)法》等法律的修改完善。其次，虛假廣告代言人應(yīng)承擔(dān)行政責(zé)任。虛假廣告造成損害的普遍性與民事責(zé)任承擔(dān)的個別性極不協(xié)調(diào)，而受害人多數(shù)會采用息事寧人的做法，因此僅用民事責(zé)任對代言人懲戒是不夠的，應(yīng)設(shè)定行政責(zé)任。根據(jù)代言特點設(shè)定申誡罰和財產(chǎn)罰，加大處罰的力度，違法的成本增加，代言人就會謹(jǐn)慎從事代言行為。最后，刑法中應(yīng)增加虛假廣告代言罪。法國、日本刑法中都有相應(yīng)的罪名規(guī)范代言行為。當(dāng)然，適用刑罰是對后果嚴(yán)重的違法行為的懲處，但是，刑法更重要的是對世人的警示預(yù)防，相信隨著代言法律規(guī)制的完善，代言行為將會更加規(guī)范化。

（三）加大對虛假廣告的監(jiān)管力度。

2011年中國社科院舉辦“法治藍(lán)皮書暨中國法治發(fā)展與展望研討會”，了《中國法治發(fā)展報告No.9》（法治藍(lán)皮書）明確提出，加強電視廣告監(jiān)管刻不容緩，尤其應(yīng)加強對明星代言虛假廣告的監(jiān)管。針對目前的問題癥結(jié)，政府應(yīng)統(tǒng)一規(guī)范廣告監(jiān)管辦法，理順監(jiān)管機(jī)制，使審查、審批、監(jiān)管、處罰責(zé)任部門明確，嚴(yán)格廣告的審查準(zhǔn)入制度，廣告之前每個環(huán)節(jié)都要登記備案，如果哪個環(huán)節(jié)疏忽，使虛假廣告流入市場，就要追究哪個環(huán)節(jié)的責(zé)任，保證虛假廣告一出現(xiàn)就有重拳打擊。另外，應(yīng)修改《廣告法》中有關(guān)行政處罰的條文，對廣告主現(xiàn)有的處罰方式：停止侵權(quán)、消除影響、一倍至五倍的罰款進(jìn)行修改，加強行政處罰的力度，加大廣告主、廣告經(jīng)營者和者的違法成本，督促商家自覺約束自己的廣告行為，同時也在一定程度上遏制明星代言虛假廣告的逐利沖動。

（四）提高消費者和媒體的法律素養(yǎng)

在抵制虛假廣告過程中，還需要不斷加強法制宣傳，提升公眾的誠信觀念和消費理念，督促廣告主體依法從事廣告活動，增強消費者抵制虛假廣告的自覺性和自我保護(hù)意識，消費時不盲從明星效應(yīng)，讓虛假廣告沒有生存的土壤和空間。在治理廣告市場時，要充分發(fā)揮廣告協(xié)會的監(jiān)督作用，不定期地對新聞媒體行業(yè)的廣告行風(fēng)進(jìn)行評比、監(jiān)督，并將評比結(jié)果進(jìn)行曝光。同時，各新聞媒體也應(yīng)加強自身的行業(yè)自律，不斷提高新聞工作者的法律素養(yǎng)；同時對一些重大案件，要發(fā)揮社會輿論監(jiān)督的作用，公開處理并及時曝光重大的虛假廣告案件，如實披露虛假廣告的負(fù)面影響，有力震懾代言虛假廣告的不法分子，形成全面打擊虛假廣告的氛圍，從根本上遏制虛假廣告的蔓延。

參考文獻(xiàn)

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篇2

一、引言：龐德與《法律史解釋》

意大利著名的歷史學(xué)家克羅齊說過：“一切歷史都是當(dāng)代史”。而龐德也正是通過站在當(dāng)代的歷史條件下，對法律的歷史做出了深刻的解讀。這種解讀的最大意義在于讓讀者覺得是一種自然而然的借助歷史去表達(dá)當(dāng)下的絕佳手段。就這樣，一副生動的法理學(xué)歷史圖景就在眾人的眼前栩栩如生的鋪展開來。

初讀《法律史解釋》的讀者，如果對于龐德的學(xué)說沒有做過深入了解的話，可能會對其展開該書的路徑產(chǎn)生疑惑，甚至略微有些迷茫。因為龐德對文章中大量引用的案例和人名并未講出來龍去脈，這也從另一個方面說明這位大師深厚的學(xué)術(shù)積淀，旁征博引，引人入勝。龐德認(rèn)為，“歷史的撰寫必然會包含某種解釋，而歷史故事的講述所依據(jù)的也正是這種解釋”，那么，作者是如何展開本書“歷史的撰寫”呢？從體例上看，本書共七章，分別是法律與歷史、倫理解釋和宗教解釋、政治解釋、人種學(xué)解釋和生物學(xué)解釋、經(jīng)濟(jì)學(xué)解釋、著名法律人的解釋，以及一種社會工程解釋。

龐德通過對以上各個時期不同法律史解釋的梳理，在分析、批判歷史法學(xué)派關(guān)于法律史解釋的觀點的基礎(chǔ)上，提出了具有創(chuàng)造性的“社會工程解釋”。因為“每一種解釋都試圖把握單一的重要因素，并把這種單一的要素確定成為自己的‘法律之神’，作為支撐法律律令的不容置疑的權(quán)威和法律發(fā)展的終極動因。”這也就說明，任何時代的法律現(xiàn)象不可能被一種法律史解釋的方法所完全承擔(dān)。但是，龐德在書中并未將“一種社會工程的解釋”做系統(tǒng)的闡述，僅僅是給出了一個基本的理論框架，或者說，只是指出我們在理解法律哲學(xué)的發(fā)展時為什么需要一種社會工程的解釋。

二、入徑：《法律史解釋》展開的兩個維度

（一）外在理路：游弋于學(xué)說間的分析與批判

縱觀《法律史解釋》，我們不難發(fā)現(xiàn)貫穿本書的兩條明線，一是按時間發(fā)展順序所形成的分析脈絡(luò)，一是基于各學(xué)派及解釋的不同類型而展開的批判序列。通過龐德的研究，使得讀者不僅從微觀的學(xué)術(shù)理論中把握了法律哲學(xué)在當(dāng)代演變的基本脈絡(luò)，更從宏觀的敘事角度展示了西方法學(xué)沿革之路。

篇3

【關(guān)鍵詞】道德立法 研究狀況 發(fā)展趨勢

道德立法，或叫道德法律化，就是指國家的立法部門將在社會中占統(tǒng)治地位的，為社會所必需的道德規(guī)范上升為具有國家意志并以國家強制力保證實施的法律。道德立法之所以能夠存在，是因為道德與法律的同源性與一致性，它們都起源于社會的公序良俗，都是由社會最基本的風(fēng)俗習(xí)慣演變而來的，它們的一致作用，都是維護(hù)社會的秩序與穩(wěn)定，但是，法律維護(hù)的是社會最基本的秩序與穩(wěn)定，是通過國家機(jī)關(guān)運用強制性手段保證實施的，而道德則是建構(gòu)國家的精神文明體系，是通過社會輿論與人的內(nèi)心自覺實施的，也就是說，道德是最高的法律，法律是最低的道德。道德立法的目的就是通過法律的強制力，增強人們的道德意識，推動道德在實踐中的運行，遏制不道德的行為，并逐步實現(xiàn)他律向自律的轉(zhuǎn)化，提高整個社會的道德水平，促使社會成員更好地遵守道德規(guī)范，提高整個社會的道德水平，建立高度文明的法治社會，構(gòu)建和諧社會。

國內(nèi)外對道德立法的研究

從古今中外的立法實踐看，道德的法律化是一種比較普遍的現(xiàn)象，國家立法機(jī)關(guān)通過法律強制力把一些道德原則和道德規(guī)范變成了法律原則和法律規(guī)范，同時，法律與道德之間存在著同源性與一致性的論述，也從理論形態(tài)走向了制度形態(tài)。

國內(nèi)關(guān)于道德立法的研究。中國古代關(guān)于道德立法的研究主要有兩大觀點：一是以儒家為代表的“法律儒家化”，就是儒家道德的法律化，儒家認(rèn)為，“非禮無法”，即不合“禮”的法律就不是真正的法律。荀子認(rèn)為：“故學(xué)也者，禮法也?！雹龠@里明確提出了“禮法”的概念。儒家追求的是“禮法合一”，孔子也說過：“道之以政，齊之以刑，民免而；道之以德，齊之以禮，有恥且格?！雹诳鬃诱J(rèn)為僅僅靠法律并不能真正規(guī)范百姓，只有道德禮制才能從根本上教化引導(dǎo)百姓?！短坡伞犯浅蔀椤耙粶?zhǔn)乎禮”封建立法的典范，青年法學(xué)家梁治平在這方面也進(jìn)行了積極的探索，他認(rèn)為自漢唐以來“儒家以其價值重塑法律，系統(tǒng)地完成了儒家倫理的制度化與法律化。這一過程亦即是后人所謂的‘以禮入法’，我們名之為道德的法律化?！?③“古代所謂‘禮’因此具有法的威權(quán)，古代之法亦相應(yīng)具有禮的性質(zhì)?！?/p>

二是以法家為代表的法典法家化，即主張法律不一定都是“善”的，“不善”的法律也是“法律”，不能因為它不合道德便不承認(rèn)它的法律資格，即使是惡法也必須遵守，惡法也有它存在的價值與作用。先秦法家慎子到說：“法雖不善猶善于無法，所以一人心也?！边@是說，即使有惡法也比沒有法好，因為惡法也能起到“一人心”即統(tǒng)一人們的思想和行為的作用。先秦法家思想的集大成者韓非亦強調(diào)治國“不恃人之為吾善也，而用其不得為非也”，因此主張推行裸的暴力。與韓非相同，商鞅的“禁奸止過，莫若重刑”也主張重刑治世，這樣的“法治”也就與道德法律化越走越遠(yuǎn)了，是一種典型的非道德主義觀念。

現(xiàn)代學(xué)界，大部分學(xué)者認(rèn)為：法律是體現(xiàn)一定道德精神的，法律與道德相互聯(lián)系又相互獨立，道德立法是未來的發(fā)展趨勢，但應(yīng)該有一定尺度，不是所有的道德都可以上升為法律。

國外關(guān)于道德立法的研究。國外研究道德立法，主要也有兩大學(xué)派：一是自然法學(xué)派，自然法學(xué)派認(rèn)為：只有符合人類道德的法律才是法律，不合乎道德的法律根本就不是法律，即惡法非法，道德與法律不可分。該學(xué)派所謂“自然法”就是指人類普遍的道德原則，包括正義、公平、平等、自由等等，他們認(rèn)為自然法具有普遍約束力，國家制定的法律應(yīng)該合乎自然法，否則就不是法律，古羅馬法學(xué)家西塞羅就道出了“法是善的促進(jìn)者和惡的抑制者”的名言，點明了法律與道德的潛在聯(lián)系。自然法學(xué)說對近現(xiàn)代西方各國的立法實踐產(chǎn)生了深刻的影響，各國制定的憲法典幾乎都把正義、公平、平等、自由等等的道德原則轉(zhuǎn)化成了法律原則。

二是分析法學(xué)派，分析法學(xué)派認(rèn)為：法和道德無關(guān)或至少二者沒有必然的內(nèi)在聯(lián)系；實然的法和應(yīng)然的法之間沒有必然的聯(lián)系；惡法亦法，不道德的法也有法的實在性，奧斯丁說：“法律的存在是一回事，它的優(yōu)缺點，是另一回事。”現(xiàn)代的新分析法學(xué)派雖然沒有絕對反對法律與道德之間的聯(lián)系，但不以是否符合道德作為判斷法律效力的依據(jù)。新分析法學(xué)派主要代表著名法哲學(xué)家哈特的一個基本論點是：雖然法律在一定程度上會受到道德的影響，但不能因此說法律必須完全合乎道德，不合乎道德的法律不是法律，就可以取消它的法律資格，法律之所以為法律并不取決于法律是不是合乎道德，即使不合乎道德的法律也有自身存在的價值。哈特在這里所說的“法律”是一個廣義的概念，既包括“良法”，也包括“惡法”，他說：“或許有一個寧愿選擇廣義法律概念的較有力的理由，它使我們能夠想到并且說這是法律，但它是邪惡的?！雹堋暗赖律闲皭旱囊?guī)則可以仍是法律。”

美國現(xiàn)代著名法哲學(xué)家博登海默對于法律與道德的觀點更符合辯證法。博登海默認(rèn)為，法律和道德的規(guī)范性命令雖然不同，但他們的某些規(guī)范領(lǐng)域卻是有重合的，所以道德與法律是密切相關(guān)的，但這并不是說他們是一體的，他們各有其獨立的價值和地位，道德中的某些領(lǐng)域是法律管轄范圍之外的，法律中的某些規(guī)范也不一定符合道德的判斷，實質(zhì)性的法律規(guī)范制度仍然是存在的，不合乎道德的法律雖然是“惡法”，但仍有法律效力，道德與法律實際上應(yīng)該是“雙向流動”的等等。⑤這些觀點都是值得我們認(rèn)真思考的。

道德立法的發(fā)展趨勢

道德立法的有限性。據(jù)國內(nèi)外對道德立法的研究狀況可以看出，大多數(shù)的學(xué)者都認(rèn)為道德立法是未來國家道德建設(shè)的發(fā)展趨勢，但道德領(lǐng)域與法律領(lǐng)域還是獨立的，它們均有各自的作用與價值，雖然兩者密切聯(lián)系，相互影響，但法律不能取代道德，道德也不能取代法律，法律與道德的關(guān)系應(yīng)該是相輔相成，取長補短，而不是取彼舍此。如果使法典徹底道德化，變成“道德法典”，這反而更不利于社會的發(fā)展。所以道德立法應(yīng)該有一定的限度，不是所有的道德都可以上升為法律，只有屬于“社會公德”范疇的道德才有可能上升為法律。在我們試圖借助法律來提高社會成員的道德水平的時候，不能忽視道德與法律的差異性而片面夸大二者終極價值目標(biāo)上的同一性。我們平時所說的道德，是一種高層次的道德或理想化的道德，是一種抽象的道德價值，這樣的道德不宜被國家制定成法律，否則就會強人所難，其結(jié)果也是不道德的，它可以作為社會立法的依據(jù)，但是不能成為具體的道德規(guī)范以法律的形式固定下來。而那些可以成為法律的道德準(zhǔn)確地說應(yīng)該是一些具體的道德規(guī)范，是可以以法律的形式固定下來的。承認(rèn)抽象的道德價值與具體的道德規(guī)范的不同，才能分清道德領(lǐng)域與法律領(lǐng)域，才能真正做到道德與法律差異性基礎(chǔ)上的統(tǒng)一，只有在承認(rèn)這種差異性的基礎(chǔ)上將二者統(tǒng)一才是真正合理的。特別是當(dāng)前的中國，因為在社會轉(zhuǎn)型期，人的道德觀念很容易混亂，在還沒有形成一個良好的法治基礎(chǔ)、公民沒有具備足夠的法律意識的情況下，盲目將一切道德規(guī)范立法不僅不能起到良好的效果，反而還會破壞法律的嚴(yán)肅性，從而對社會成員遵守道德規(guī)范產(chǎn)生破壞性的后果，更不利于社會成員對道德規(guī)范習(xí)慣的遵守。

法律與道德是“雙向流動”的。法律與道德之間應(yīng)該是雙向流動的，即根據(jù)時代和社會的需要，那些越來越重要的為一般人所接受的大家都應(yīng)該必須遵守的道德可以“上升”為法律，那些對社會的重要性越來越弱不一定所有人都能接受都必須遵守的法律可以“下降”為道德，法律與道德是可以“流動”的，即道德可以“上升”為法律，同時，法律也可以“下降”為道德，如“通奸”以前是屬于法律范疇，但由于時代的變遷，社會的需要，“通奸”現(xiàn)在已“下降”為道德范疇，即法律上不會再受到懲罰，但在道德上會受到社會與自己內(nèi)心的譴責(zé)。博登海默也支持這一觀點，他說：“反過來看，一些在過去曾被認(rèn)為是不道德的因而需要用法律加以禁止的行為，則有可能被劃出法律領(lǐng)域而被歸入個人道德判斷的領(lǐng)域之中。”⑥法律與道德的“雙向流動”在一定程度上確定了整個社會秩序的穩(wěn)定程度和精神文明的建設(shè)狀況，即那些重要的應(yīng)該成為國家強制力保證實施的“社會公德”上升為法律發(fā)揮越來越重要的作用，保證整個社會最基本的秩序穩(wěn)定，那些作用逐漸減弱的法律下降為道德層次，繼續(xù)促進(jìn)國家精神文明建設(shè)，這樣，從根本上保證了國家的法律與道德與時俱進(jìn)、相互協(xié)調(diào)、和諧發(fā)展。（作者為貴州大學(xué)人文學(xué)院倫理學(xué)研究生、貴州大學(xué)人民武裝學(xué)院教師）

注釋

①《修身》

②《論語?為政》

③梁治平：《尋求自然秩序中的和諧》，北京：中國政法大學(xué)出版社，1997年，第252頁。

篇4

[論文關(guān)鍵詞]大學(xué)生　法律意識

一、大學(xué)生法律意識偏失的表現(xiàn)

法律意識是一種特殊的社會意識體系，是社會主體對社會法的現(xiàn)象的主觀把握方式，是人們關(guān)于法的理性、情感、認(rèn)知和信念等各種心理要素的有機(jī)綜合體。從認(rèn)識過程角度來看，法律意識既包括在感性認(rèn)識基礎(chǔ)上形成的法律心理、法律認(rèn)知、法律情感等，又包括屬于理性認(rèn)識范疇的法律觀念、法律信仰、法律理論體系等。樹立正確的法律意識，要求大學(xué)生既要有健康的法律心理，又要準(zhǔn)確地理解和掌握法律基礎(chǔ)知識；既要有正確的法律觀念，又要有堅定的法律信仰。近年來，隨著我國普法教育順利開展，大學(xué)生的法律認(rèn)知水平不斷提高，法律意識不斷增強。但是我們通過對濮陽職業(yè)技術(shù)學(xué)院等五所大學(xué)的1000名在校大學(xué)生進(jìn)行的“法律意識現(xiàn)狀調(diào)查”發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)代大學(xué)生的法律意識仍存在諸多問題和偏失，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

1　法律心理的偏失。法律心理是人們在日常生活中對法律現(xiàn)象的表面的、直觀的感性認(rèn)識和情緒，是法律意識形態(tài)的初級階段。雖然大學(xué)生在日常的學(xué)習(xí)和生活中接觸到的法律、法律現(xiàn)象日益增多，也都有自己的法律心理，但相當(dāng)多的大學(xué)生的法律心理是不健康的，存在偏失。調(diào)查顯示，被問及“與別人發(fā)生糾紛時，你首先會選擇哪種方式解決?”時，有64％的被調(diào)查者選擇私了，只有12％的被調(diào)查者選擇采用訴訟的方式，這說明有一大部分學(xué)生仍然抱有傳統(tǒng)的、與法治國家格格不入的、無訴是求的心理；當(dāng)被問及“你認(rèn)為我國現(xiàn)實生活中是權(quán)大還是法大?”時，有46％被調(diào)查者認(rèn)為權(quán)大于法，說明部分學(xué)生看不到法律的作用，對我國法律存在不信任的心理。

2　法律認(rèn)知偏差。法律認(rèn)知是人們對法律現(xiàn)象、法律制度等法律知識的了解和掌握程度，它是形成法律情感和法律信仰的前提。當(dāng)前，大學(xué)生的法律認(rèn)知狀況從總體上看存在較大的偏差，主要表現(xiàn)為大學(xué)生的法律知識仍然比較貧乏。有相當(dāng)一部分學(xué)生對法律的基本概念不理解或是理解不準(zhǔn)確；對法律的本質(zhì)、價值、法律關(guān)系等基本原理知之甚少，對各個部門法更是一知半解；對法律與道德、與政策等其他社會規(guī)范的聯(lián)系與區(qū)別分辨不清；對法律實現(xiàn)的途徑和形式也了解不多。對在校大學(xué)生“法律意識狀況”的調(diào)查顯示，對法律基本概念回答的正確率僅占67％，對法律基礎(chǔ)知識回答的正確率是59％。上述數(shù)字表明有相當(dāng)一部分大學(xué)生法律基礎(chǔ)知識薄弱，法律知識水平不高。

3　法律情感淡薄。法律情感是人們對法律制度及規(guī)則所持的直接情感體驗，是人們依據(jù)現(xiàn)實的法律制度能否滿足自身需要而產(chǎn)生的喜好和厭惡的心理態(tài)度。我國大學(xué)生的法律情感比較淡薄，具體表現(xiàn)在：第一，大學(xué)生對法律缺乏親近感。調(diào)查顯示，雖然有66％的學(xué)生喜歡收看法制節(jié)目，但也只有18％的學(xué)生平時能自覺地學(xué)習(xí)法律知識，多數(shù)學(xué)生對法律不是很喜歡，缺乏親切感。第二，大學(xué)生對法律的依賴感不強，前已述及，在發(fā)生糾紛時，只有12％的學(xué)生選擇采用訴訟的方式解決，而有88％的學(xué)生選擇采用私了或其他方式。第三，部分學(xué)生認(rèn)為，法律作為統(tǒng)治工具是為掌握權(quán)力的人服務(wù)的，是管理老百姓的一種手段，因此對法律產(chǎn)生抵觸情緒。第四，有些學(xué)生認(rèn)為，法律主要是規(guī)定人們哪些必須做哪些不能做，是限制人們自由的，因此對法律產(chǎn)生厭惡情緒。在問他們權(quán)與法的關(guān)系時，只有少數(shù)大學(xué)生認(rèn)為法比權(quán)大，絕大部分人對法律的公平性、正義性持懷疑態(tài)度，這顯示出有些學(xué)生對法律的不信任，沒有樹立法律至上的理念。第五，大學(xué)生對法律的依賴感和信任感不強。大學(xué)生對法律的依賴感、信任感最直觀的認(rèn)識來源是對司法公正的認(rèn)識，當(dāng)對1000名在校大學(xué)生調(diào)查關(guān)于“你發(fā)現(xiàn)親人犯法時，你勸其自首嗎?”的問題時，回答“不勸”的占28％。這里的“勸”與“不勸”說明了大學(xué)生對法律的信任度。缺乏信任就對法律的依賴感也不強，大學(xué)生很難對法律現(xiàn)象及法律制度產(chǎn)生一種歸依。第六，大學(xué)生法律責(zé)任感方面缺乏。當(dāng)問及“您在平時生活中是否使用法律手段維護(hù)權(quán)益?”回答“很少”或“沒有”的比例竟達(dá)到88％，這反映了大學(xué)生在遇到法律問題時不是以一種法律的責(zé)任感去對待，不能勇于承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

4　法律評價失當(dāng)。法律評價是人們對于法和法律現(xiàn)象所做出的評論。法律評價是建立在豐富的法律知識和自己已經(jīng)形成的法律觀念的基礎(chǔ)之上的。由于大學(xué)生的法律評價主要是基于對法律現(xiàn)象的一般認(rèn)識和了解基礎(chǔ)之上的，因此很多大學(xué)生對我國的法律現(xiàn)象評價顯失允當(dāng)。調(diào)查發(fā)現(xiàn)，大學(xué)生的法律評價存在一定的錯位，部分大學(xué)生對我國的法律評價不高，認(rèn)為法律在社會經(jīng)濟(jì)生活中所起的作用不大，不能真正解決問題，甚至是可有可無的；有些學(xué)生過分夸大法制建設(shè)的困難和法律本身不健全的一面，從思想深處藐視法律的作用；有些大學(xué)生對現(xiàn)存的法律制度的態(tài)度不明確；也有少數(shù)大學(xué)生片面夸大法律的功能和作用，認(rèn)為“一法就靈”等，所有這些對法律的評價都是片面的、不科學(xué)的，因而也都是錯誤的。

5　法律信仰缺失?！耙粋€社會公眾對法律的信仰生成相當(dāng)重要，它是一個國家法治化的關(guān)鍵性要素。正因為如伯爾曼的至理名言‘法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)’才會廣為流傳。成為所有祟尚法治的人們確信的一條真理性原則?！薄７尚叛鍪侨藗儗Ψ伤в械膱远ú灰频男拍?，并以此作為自己的行動指南。法律信仰表示的是人們對法律的一種尊崇敬仰的態(tài)度，是自愿接受法律統(tǒng)治的一種姿態(tài)，是對法律的忠誠，是對法治的一種心悅誠服的認(rèn)同感，在法律意識結(jié)構(gòu)中居于最高理性層次。然而，大學(xué)生的法律信仰狀況卻令人擔(dān)憂，主要表現(xiàn)是：第一，部分大學(xué)生對法律規(guī)范不信任、不尊重和不服從。第二，部分大學(xué)生對我國的執(zhí)法和司法狀況有普遍的失望和不滿，這種失望和不滿反映了大學(xué)生對法律的負(fù)面評價和消極態(tài)度，反映了大學(xué)生對法律的疏遠(yuǎn)、懷疑、排斥的心態(tài)。第三，雖然大多學(xué)生都能自覺地遵守法律，但究其原因或是因為道德的要求，或是因為對法律的畏懼，對法律遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有達(dá)到熱愛和信仰的程度。第四，調(diào)查顯示，52％的大學(xué)生把社會主義道德要求作為行動的指南，21％的大學(xué)生把模范人物作為行動指南，僅有27％的大學(xué)生把法律作為自己的行動指南，這一數(shù)字足以說明大學(xué)生法律信仰的缺失。

6　權(quán)利意識薄弱。權(quán)利意識是人們對自我利益和自由的認(rèn)知、主張和要求，以及對他人認(rèn)知、主張、要求、利益和自由的社會評價，它包括權(quán)利認(rèn)知、權(quán)利主張和權(quán)利要求等因素。由于對大學(xué)生法制教育存在諸多問題，大學(xué)生的義務(wù)觀念得到了強化，但是大學(xué)生權(quán)利意識卻相對薄弱。第一，權(quán)利認(rèn)知模糊：部分學(xué)生并不完全清楚自己享有何種權(quán)利，也不知道行使權(quán)利的途徑和方式。第二，對群體權(quán)利的漠視。相對而言，大學(xué)生們比較關(guān)心的是個體權(quán)利，而對群體權(quán)利相對漠視。第三，大學(xué)生的權(quán)利主張和救濟(jì)存在不合理性。有的大學(xué)生不敢維權(quán)。特別是面對學(xué)校侵權(quán)時，覺得自己無法跟學(xué)校抗衡，忍忍算了。

二、大學(xué)生法律意識偏失的原因分析

1　中國傳統(tǒng)法制文化的負(fù)面影響。中國傳統(tǒng)文化至今仍然影響著中華民族的思想和行為方式。同樣，其對大學(xué)生法律意識的培植既有正面的積極的效應(yīng)，更主要的是負(fù)面的影響。首先，中國歷史幾千年的“人治”等法律制度和文化，使人們形成了傳統(tǒng)的“重人治、輕法治”的思想，這種思想至今仍殘留在許多人的潛意識中，影響著公民法律意識的提高。這使大學(xué)生難以產(chǎn)生法律情感，難以形成法律至上的觀念，難以確立法律信仰。其次，在傳統(tǒng)的儒家“禮治”思想的熏陶下，人們重德輕法，道德是調(diào)整社會關(guān)系的最主要的手段。這種思想嚴(yán)重影響大學(xué)生對法律的依賴感，使大學(xué)生對法律的評價失當(dāng)。再次，我國古代的法律是以義務(wù)為本位，強調(diào)人們對國家、對統(tǒng)治者的義務(wù)，而不是人們的權(quán)利，并且權(quán)利和義務(wù)是完全分開的。由于人們不具備基本權(quán)利的觀念，所以他們對于任何自身基本權(quán)利被剝奪、被蹂躪的事實很少從法的角度去考慮其是與非。傳統(tǒng)的義務(wù)本位觀念的影響致使大學(xué)生權(quán)利意識淡薄，極易使大學(xué)生對法律產(chǎn)生厭惡、排斥等不良的法律心理。最后，傳統(tǒng)厭訟、懼訴的觀念使人們以無訟為有德，以訴訟為可恥，對法律缺乏信任感和依賴感，影響了大學(xué)生正確的法律觀念的確立和法律信仰的形成。 轉(zhuǎn)貼于

2　不良的法治環(huán)境消極影響。隨著我國法制建設(shè)的順利進(jìn)行，到目前為止，有中國特色的社會主義法律體系基本形成，無法可依的現(xiàn)象已基本結(jié)束。但法律完備并不等于建成法治國家。我國正處于法治社會的建設(shè)時期，有許多不盡如人意的問題，如有法不依的現(xiàn)象仍大量存在；知法犯法、執(zhí)法犯法的問題時有發(fā)生；違法不究的現(xiàn)象屢見不鮮；權(quán)大于法、情大于法、錢大于法的問題比比皆是；等等。這種不良的法治環(huán)境勢必影響大學(xué)生對法律的認(rèn)同感，極易產(chǎn)生對法律的失落感，影響大學(xué)生的法律心理和法律情感，進(jìn)而影響大學(xué)生的法律評價和法律信仰。

3　高校法制教育缺陷的不利影響。首先，高校對大學(xué)生法制教育重視不夠。思想道德修養(yǎng)和法律基礎(chǔ)課雖為大學(xué)生的必修課，但學(xué)校一般會作為考查課，且學(xué)分相對較低，多數(shù)學(xué)生不重視。正是由于高校對法制教育重視不夠，使學(xué)生沒有足夠的時間學(xué)習(xí)法律，同時也不重視法律，勢必影響大學(xué)生的法律認(rèn)知水平和法律評價。其次，法律教學(xué)內(nèi)容的偏失。在法律課堂上，教師往往只側(cè)重于某些法律知識的傳授，忽視學(xué)生法律意識的培養(yǎng)，過多地強調(diào)學(xué)生應(yīng)遵紀(jì)守法、履行義務(wù)，而忽視權(quán)利教育。這種教學(xué)內(nèi)容的偏失不利于學(xué)生權(quán)利意識的形成和正確的法律觀念的確立，同時也影響了大學(xué)生學(xué)習(xí)法律知識的積極性。再次，法制教育的途徑單一，教育手段相對落后，教育方法比較簡單。法制教育是一項理論性和實踐性都很強的綜合教育，而高校法制教育仍普遍局限于傳統(tǒng)的“灌輸式”的課堂教學(xué)模式，側(cè)重法律理論知識的傳授，忽視了實踐性教學(xué)環(huán)節(jié)。這種單一的教學(xué)模式’，不利于大學(xué)生法律意識的培養(yǎng)。最后，法律課教師隊伍整體素質(zhì)有待提高。高校大部分法律課的教師由社科部、學(xué)工處、德育處、團(tuán)委或宣傳部的工作人員承擔(dān)，法律專業(yè)科班出身的教師相對較少，他們的法律素質(zhì)必然會影響大學(xué)生正確法律意識的形成。

三、匡正大學(xué)生法律意識的有效途徑

我國著名法理學(xué)家孫國華指出：“社會主義法律意識不可能自發(fā)地形成，而必須有意識地培養(yǎng)?！薄案咝ε囵B(yǎng)和匡正大學(xué)生的法律意識負(fù)有不可推卸的責(zé)任。下面僅從高校的角度人手，分析匡正大學(xué)生法律意識偏失的途徑。

1　法制教育應(yīng)當(dāng)常態(tài)化。大學(xué)生法律認(rèn)知水平較低的一個重要原因，是對大學(xué)生的法制教育主要是依靠不足半學(xué)期的法律課程。因此，提高大學(xué)生的法律認(rèn)知水平必須有足夠的法制教育時間作保證。所以，高校一方面應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)課在法制教育中的主渠道作用，開足法律課程，保證法律課堂教學(xué)質(zhì)量；另一方面，應(yīng)加強對大學(xué)生的日常法制教育，通過舉辦法制講座、考察法制教育基地、開展法律知識競賽、建設(shè)法制教育網(wǎng)站、定期播放法制教育節(jié)目等多種形式，使對大學(xué)生的法制教育常態(tài)化。

2　強化法律實踐活動，培養(yǎng)學(xué)生的法律信仰。法律信仰不會自發(fā)地形成，也不是靠灌輸形成的，而是人們在日常生活中通過自己的法律體驗逐步確立的。法制教育具有鮮明的理論性和實踐性，所以，高校法制教育不應(yīng)局限于法律課堂教學(xué)，而應(yīng)當(dāng)更注重法律的實踐教學(xué)。高?？梢耘e辦觀摩庭審、模擬法庭、法律進(jìn)社區(qū)等多種多樣的法律實踐活動，使大學(xué)生深化對法律的理解，感受法律的價值和權(quán)威，提升對法律的信任和依賴，強化對法律的情感，從而形成堅定不移的法律信念，最終確立法律信仰。

篇5

【關(guān)鍵詞】當(dāng)代大學(xué)生；法制意識；德宏師專

一、當(dāng)代大學(xué)生法制意識觀念的現(xiàn)狀

法制意識觀念是指人們關(guān)于法現(xiàn)象的思想、知識和心理的統(tǒng)稱，是人們認(rèn)識、遵守和自覺維護(hù)法制的思想意識。法制觀念表達(dá)了人們對法制的理解和把握，情感和評價，意向和要求，信仰和追求。

二、問卷調(diào)查分析狀況

（一）問卷調(diào)查的基本情況

為客觀反映大學(xué)生的法制意識狀況，通過以問卷的方式于德宏師專在校學(xué)生進(jìn)行調(diào)查，總有500份，分別向法律專業(yè)和非法律專業(yè)的大一、大二和大三的在校生進(jìn)行抽樣調(diào)查。問卷涉及到了關(guān)于侵權(quán)、婚姻、個人隱私、道德倫理、刑法以及法制教育等方面的問題。從整體著眼，當(dāng)代大學(xué)生法制意識很薄弱，法制意識觀念有待提升的幅度很大，大學(xué)生對法律是感興趣的，但只是懂而不會去實踐，很多人認(rèn)為法律就是來保護(hù)好人懲罰犯罪的。

（二）問卷調(diào)查結(jié)果分析

1. 婚姻方面。從問卷分析來看，當(dāng)代大學(xué)生在看待戀愛和婚姻觀念上比起傳統(tǒng)觀念有了很大的進(jìn)步，隨著社會經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展和教育普及率的提高，對待擇偶上也變的多元化了，據(jù)結(jié)果顯示更多的人是變的理性化了。問卷中有88%的人認(rèn)為婚姻就是一種責(zé)任，有26.2%的人對閃婚閃離的現(xiàn)象相當(dāng)排斥，認(rèn)為那是一種不負(fù)責(zé)、不理智、不明智的行為，大家都認(rèn)為婚姻都是建立在對對方的尊重和信任上，沒有尊重和信任便無法繼續(xù)維護(hù)一個婚姻，還有的人認(rèn)為婚姻是兩個家庭的而不僅是兩個當(dāng)事人那么簡單，但是，還是有少部分人無法正確看待婚姻及戀愛，還有的說自己就是不婚主義者。

2. 個人隱私方面。據(jù)調(diào)查顯示，當(dāng)被問到個人隱私范疇時，有67.6%的人認(rèn)為個人日記、信件為個人隱私，有13%的人認(rèn)為姓名、體重、年齡為個人隱私，有33.4%的人認(rèn)為個人財產(chǎn)狀況為個人隱私等；其實，在問卷中索涉及到的答案都是屬于個人隱私的范疇。據(jù)調(diào)查顯示有35.4%的人的日記、信件被偷看過，有18.8%的人的個人情況被公開，有27.6的人受過垃圾短信的騷擾，有12%的人的住所遭過侵害等；但是大部分的人只要自己的合法權(quán)益收到侵害就只會自認(rèn)倒霉不懂的用法律的途徑來解決。

3. 侵權(quán)方面。在問卷中，當(dāng)被問到自己的合法權(quán)益受到侵害時，有5.8%會自認(rèn)倒霉，有36.2%的人認(rèn)為可以進(jìn)行和解，有52%的人認(rèn)為可以向媒體投訴，有53%的人認(rèn)為可以向消費者協(xié)會投訴、請求調(diào)解，有24.4%的人認(rèn)為可以向行政部門投訴，有15.2%的人認(rèn)為可以向仲裁機(jī)構(gòu)提起仲裁等等。從問卷分析中還可以看出認(rèn)為用法律途徑的方式來維護(hù)自己合法權(quán)益的比例是高，但是在現(xiàn)實生活中真正會用法律來解決的可能比較少。

4. 刑法方面。據(jù)調(diào)查結(jié)果顯示，有12 %還不知道我國法律規(guī)定的成年年齡或者刑事責(zé)任年齡，有61.8 %認(rèn)為只要自己獨立或自己可以獨立承擔(dān)責(zé)任就算是個成年人了，有 9%認(rèn)為只要是實際脫離父母就個成年人了，有15 %認(rèn)為只要自己工作了或者能夠自己養(yǎng)活自己就算是成年人了。據(jù)調(diào)查結(jié)果顯示，有8.8 %認(rèn)為年滿十四周歲就是我國刑事責(zé)任年齡，有39 %認(rèn)為年滿十六周歲，有25.2 %認(rèn)為是年滿十八周歲。從這些結(jié)果顯示看，大多數(shù)同學(xué)對我國刑事責(zé)任年齡的劃分還不夠明確，客觀的來說，相當(dāng)于同學(xué)們還不知道如果在不同年齡犯罪會帶來怎樣的后果以及該負(fù)怎樣的責(zé)任。

5. 物權(quán)方面。從問卷中結(jié)果顯示有 37.4%同學(xué)認(rèn)為撿到東西應(yīng)該交給學(xué)校，讓別人來認(rèn)領(lǐng)，有 18%認(rèn)為撿到東西算是自己的，嫌麻煩就不還給主人；但是，也有同學(xué)的意見不一，有59 %同學(xué)認(rèn)為上交撿到的東西是應(yīng)該的，是在相互幫助，也有不少同學(xué)的思想很理性認(rèn)為別人弄丟東西希望撿到的同學(xué)能夠物歸原主，人都是相互的，要舍己為人，相互體諒，這些也體現(xiàn)出了不同的價值觀。

6. 法制教育方面。在我們學(xué)校里，學(xué)校都是通過舉辦法制宣傳的活動或者舉辦辯論賽的形式讓同學(xué)們獲得法律知識，據(jù)調(diào)查分析，有48.8%的人是通過觀看法制宣傳片來接受法制教育的，有32.6%的人是參加法律咨詢獲得的，有42.2%的人是聽取法律講座獲得法制知識的，還有30%的人是通過上網(wǎng)來了解法律。從這些數(shù)據(jù)分析來看，大學(xué)生需要了解法制教育的空間很大，每個人都有一定的法制意識，對法律有一定的興趣，但是真正懂得法律內(nèi)涵的卻甚少。

三、當(dāng)代大學(xué)生法制意識缺失的表現(xiàn)

（一）大學(xué)生自身因素

當(dāng)代大學(xué)生法律意識的缺失來自大學(xué)生自身因素。對于如何運用法律維護(hù)自身權(quán)益感到茫然，從而進(jìn)一步會對法律信仰的缺失，大學(xué)生這種思想的片面性將直接影響著當(dāng)代大學(xué)生法律意識的形成；其次，由于大學(xué)生的個性突出、感情脆弱、心理自我調(diào)解能力差，這也是身心發(fā)展失衡的突出表現(xiàn)；最為影響大學(xué)生法律意識的一點就是價值目標(biāo)的功利性，大學(xué)生在價值目標(biāo)上比較急功近利，這種功利還表現(xiàn)在大學(xué)生的學(xué)習(xí)上，對待專業(yè)課的學(xué)習(xí)要比法律基礎(chǔ)課重視得多，大多數(shù)學(xué)生在對待法律的學(xué)習(xí)上都是基本在應(yīng)付，認(rèn)為在學(xué)校學(xué)習(xí)法律知識的目的就是為了考試。

伯爾曼的至理名言“法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)”，將法律知識和意識轉(zhuǎn)化為法律行為需要內(nèi)在的法律信仰作為堅實的依托和動力。這說明大學(xué)生對社會主義法制建設(shè)缺乏堅定信仰。這也是從客觀上制約了大學(xué)生對法律的認(rèn)同，動搖了法律信仰性。

（二）社會不良影響

當(dāng)今我國經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展，社會主義建設(shè)在多方面都取得了顯著的成果，但是現(xiàn)代社會存在著以個人意志代替法律的現(xiàn)象，“有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)”的執(zhí)行力度仍有待于進(jìn)一步加強，需要用實際行動來增強大學(xué)生對法律的信任。

（三）高校教育的偏頗

高校在教學(xué)上設(shè)立的教育偏頗是大學(xué)生法制意識缺失的重要原因。高校的課堂教學(xué)普遍重視對大學(xué)生的科學(xué)文化知識教育，而往往忽視了法律素質(zhì)、道德素質(zhì)等方面的教育。雖然高校教育中開設(shè)了法律基礎(chǔ)課，但是更多的是重視對大學(xué)生道德方面的培養(yǎng)，法制教育往往不被重視。據(jù)在學(xué)校調(diào)查大學(xué)生對上《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》這門課的結(jié)果顯示：85%以上的同學(xué)承認(rèn)上過這門課，其中約93%的同學(xué)表示基本沒什么效果，30%的同學(xué)承認(rèn)基本沒上過這門課。同時，由于就業(yè)的巨大競爭壓力，高校大學(xué)生普遍認(rèn)為只有把專業(yè)課學(xué)好，才能在激烈的社會競爭中獲得一份理想的工作，于是大多數(shù)時間都花在了學(xué)習(xí)專業(yè)知識上。學(xué)校開設(shè)的這門課只有在考試時才被重視起來，為的也只是順利通過考試，修滿學(xué)分。

（四）家長對孩子的法制教育的忽視

家長忽視對孩子的法制教育是當(dāng)代大學(xué)生法制意識缺乏的重要的外在因素。前蘇聯(lián)著名的教育實踐家和教育理論家蘇霍林斯基說：“父母是孩子的第一任老師”。這說明父母在對孩子受教育上起著至關(guān)重要的作用，對思想形成具有很大影響。很多家長過分看重孩子的成績，在他們看來成績就是衡量學(xué)習(xí)的唯一標(biāo)準(zhǔn)，卻忽視了法律道德的教育。由于家庭教育方面存在的問題以及有些家長不重視法律素質(zhì)的形成，同時孩子們對法制教育也變得無所謂，才逐漸造成現(xiàn)在大學(xué)生法律意識的淺薄。

四、提高大學(xué)生法制意識觀念的途徑

（一）進(jìn)一步提高對大學(xué)生法制教育的重要性的認(rèn)識

要進(jìn)一步提高教育部門和高校領(lǐng)導(dǎo)教師對大學(xué)生的法制教育工作的重要性和必要性的認(rèn)識，切實解決大學(xué)生法制教育工作中的困難和問題；要進(jìn)一步完善法制教育的制度建設(shè)、組織建設(shè)檢查評價機(jī)制，使對大學(xué)生的法制教育工作逐步走向制度化，規(guī)范化和科學(xué)化。

（二）開展形式多樣的法制教育活動

為了對法律知識有更深刻的理解，在課堂教學(xué)之外，學(xué)校還應(yīng)該開展豐富多彩的法制教育活動，提高大學(xué)生的法制意識。例如組織大學(xué)生觀看法制教育專題片；舉辦法律知識方面的競賽和關(guān)于大學(xué)生學(xué)法用法的演講比賽；指導(dǎo)學(xué)生模擬法庭、重點案例分析、以案說法；組織學(xué)生法院旁聽或者結(jié)合實際聘請一些法律專家到學(xué)校做法制講座等。

（三）構(gòu)建高校、家庭、社會三結(jié)合的多維立體式大學(xué)生法制教育體系

法制教育是一項系統(tǒng)工程，必須把社會教育、學(xué)校教育、家庭教育、自我教育和文化教育有機(jī)地結(jié)合起來。運用網(wǎng)絡(luò)化進(jìn)行法制教育，就是要發(fā)揮整體教育的作用，從不同途徑和角度去發(fā)揮作用。

（四）有效利用網(wǎng)絡(luò)這個平臺提高大學(xué)生法制意識

為了整合更多的優(yōu)勢資源，開辟更廣的普法渠道，建立專門的法律知識普及方面的網(wǎng)站作為大學(xué)生法制意識的一個有效平臺和重要窗口。普法動態(tài)，新法速遞，法律課堂的視頻，條文解釋，案例分析等；都可以加入法制教育的平臺。通過網(wǎng)上法律知識競賽活動，增加大學(xué)生學(xué)習(xí)法律知識的積極性。

參考文獻(xiàn)

[1] 黃柯.對加強大學(xué)生法制觀念教育的探討[J].華東師范大學(xué)學(xué)報，2002（5）.

篇6

[關(guān)鍵詞]柏拉圖；法律；《理想國》；《政治家》；《法律篇》

一、引言

柏拉圖是古希臘最杰出的思想家之一，也是西方文化傳統(tǒng)當(dāng)之無愧的奠墓人之一，其重要性，從懷特海曾說過的一句大家已經(jīng)耳熟能詳?shù)拿灾?，就可以體現(xiàn)出來，他認(rèn)為，“關(guān)于全部西方哲學(xué)傳統(tǒng)的普遍特征，可以最穩(wěn)妥地概括為：全部西方哲學(xué)傳統(tǒng)都是對柏拉圖的一系列注腳”1。因此，要理解和讀懂西方政治思想，柏拉圖是個絕對繞不過去的檻。但是柏拉圖著作中所闡述的一系列理論，尤其是其有關(guān)于政治學(xué)的理論，對于熟習(xí)了自由主義觀念的現(xiàn)代人來講，往往會感覺到陌生與費解，因為柏拉圖政治理論的出發(fā)點，與現(xiàn)代人談?wù)撜卧掝}、陳述政治理論的出發(fā)點是截然不同的，而且還是因為柏拉圖理論自身所存在的復(fù)雜性和矛盾性。柏拉圖在不同時期的不同著作中所表現(xiàn)出來的基本態(tài)度和所提出的一些命題，存在著明顯的不一致的情況。因此，要比較深刻地理解柏拉圖的政治哲學(xué)，就必須認(rèn)真處理其政治哲學(xué)理論中的不一致之處。而本文主要從法律這一個角度來展開論述。

首先，在《理想國》中，法律乃是一個略而不論的問題，柏拉圖根本就不打算要在其構(gòu)建的理想王國中為法律留出一個位置。然而這樣一種對法律的處理方法，與希臘政治理想中的公民自治觀念和法律下的自由觀念，是顯然相悖的。這不免讓后世的柏拉圖的研究者感到詫異與驚奇：為什么一個在希臘城邦的典范雅典土生土長的而且對政治事務(wù)極富洞察力和對政治理論極富穿透力的偉大思想家，居然會對希臘人十分珍視的政治理想和政治信念如此地視而不見呢？

然而，當(dāng)我們把目光轉(zhuǎn)向柏拉圖的《政治家》和《法律篇》時，我們又更加疑惑了，因為在這兩部著作中柏拉圖把法律提到了一個至高無上的位置，并認(rèn)為法律乃是一根將其國家理論串聯(lián)起來的金質(zhì)紐帶，而這明顯與其在《理想國》中對法律的蔑視態(tài)度是截然相反的。為什么會這樣呢？為什們曾經(jīng)對作為無能意見的法律滿懷不屑的柏拉圖到后來竟會把法律提到一個如此至高無上的位置？對以上疑問的回答，就構(gòu)成了本文的主要內(nèi)容。

二、《理想國》與作為無能意見的法律

在柏拉圖三篇主要討論政治哲學(xué)問題的對話錄中，《理想國》是最能夠表達(dá)柏拉圖對政治的一般認(rèn)識的著作，也是最能夠與其哲學(xué)理論一脈相承的著作，可以說《理想國》就是柏拉圖的“哲學(xué)理論在政治領(lǐng)域的運用”2。就《理想國》一書的意圖而言，乃是要構(gòu)建一個完美的理想國家的“樣板”，或者換一種說法，乃是要以一種極端化的并且十分簡潔的邏輯推理方式來揭示作為國家這樣的一個實體所應(yīng)該具有的本質(zhì)原則和標(biāo)準(zhǔn)。3而且，柏拉圖認(rèn)為，通過這些“樣板”及其所體現(xiàn)的“標(biāo)準(zhǔn)”，就可以“判斷我們的幸?；虿恍?，以及我們的幸?；虿恍业某潭取薄?因此，柏拉圖所希望揭示的是關(guān)于城邦的一般性的科學(xué)，而非對某個特定城邦的具體認(rèn)識。

在柏拉圖以這種極端化的邏輯推理方式構(gòu)建起來的理想國家模型中，有一個比較重要的方面，那就是柏拉圖對法律的問題采取了略而不論的態(tài)度。從《理想國》中柏拉圖所設(shè)計的蘇格拉底與智者們的一些對話，就可以很明顯地看出他對法律的蔑視態(tài)度。比如，柏拉圖認(rèn)為，國家沒有必要制定繁瑣冗雜的法律，“因為，僅僅訂成條款寫在紙上，這種法律是得不到遵守的，也是不會持久的”5。柏拉圖還強調(diào)，“真正的立法家不應(yīng)當(dāng)把力氣花在法律和憲法方面做這一類的事情，不論是在政治秩序不好的國家還是在政治秩序良好的國家；因為在政治秩序良好的國家里法律和憲法是無濟(jì)于事的，而在秩序良好的國家里法律和憲法有的不難設(shè)計出來，有的則可以從前人的法律條例中很方便地引申出來?！?所以，柏拉圖假借蘇格拉底之口，對那種試圖通過制定或修改法律來杜絕各種社會弊端的做法表示極力的反對，認(rèn)為主張這種做法的人“總希望找到一個辦法來杜絕商業(yè)上的以及我剛才所說的那些其他方面的弊端”，然而“他們不明白，他們這樣做其實等于在砍九頭蛇的腦袋”。7在柏拉圖看來，法律屬于“約定”8的范疇，源出于習(xí)慣和慣例，是從一個個先例中逐漸積累起來的經(jīng)驗的產(chǎn)物，而習(xí)慣、慣例、經(jīng)驗等一切屬于約定范疇的東西，卻都只不過是一些殘缺不全的、甚至是虛幻和錯誤的無能意見而已。因此，在柏拉圖看來，法律也不過只是一些無用的意見，法律的目的“僅僅在于提供一種最不拙劣的能夠的與一般情勢相適應(yīng)的規(guī)則而已”，所以，法律顯然不能幫助國家的統(tǒng)治者達(dá)到國家的理想狀態(tài)。9

然而，柏拉圖在《理想國》中對法律所采取的蔑視態(tài)度并視其為無能意見而將其從理想國中清除出去的做法，卻構(gòu)成了對城邦政治理想和信念的一種完全否定，而且也是對城邦自由公民身份的政治理想的一種完全否定，因為城邦的政治理想與這樣一種信念密切相關(guān)，即真正的自由與尊嚴(yán)只有在人們都服從法律的前提下才能實現(xiàn)。

關(guān)于城邦的政治理想，薩拜因有過非常精彩描述。他認(rèn)為，“城邦是一個共同體，而在這個共同體中，它的成員過著一種和諧的共同生活；在這個共同體中，盡可能多的公民被允許積極參與公共活動，而不會因為地位或財富的差別而受到歧視；在這個共同體中，每個公民的才能都能夠找到一種自然的、自發(fā)的和愉快的展示平臺?！?0對于公民來說，自由則意味著他能夠自由地理解、自由地辯論和自由地貢獻(xiàn)。但是要保證自由公民政治理想的實現(xiàn)，就必須排除和拒絕專斷意志的存在，因為一旦一個人或者某一些人的專斷意志處于統(tǒng)治地位，其他人就可能被迫放棄自己的意志，而這樣一種情況下，將毫無自由與尊嚴(yán)可言。因此，要保障公民的自由與尊嚴(yán)，就必須保證公民個人意志不會受到他人專斷意志的支配，而要做到這一點，只能依靠公正無私的法律，也就是說，真正的自由只可能是法律之下的自由。

既然在城邦的政治理想中法律乃是一個非常重要且關(guān)鍵的因素，那么，人們絕對難以想象，像柏拉圖這樣一個在古希臘城邦的典范雅典土生土長的而且對政治事務(wù)極富洞察力和對政治理論極富穿透力的偉大思想家，居然會對法律這一在城邦政治理想中極其重要的因素沒有任何察覺；人們也絕對難以相信，柏拉圖在《理想國》中對法律所采取的蔑視態(tài)度并視其為無能意見而將其從理想國中清除出去的做法，是因為柏拉圖未認(rèn)識到城邦政治理想中法律的重要性而造成的。事實上，柏拉圖在其另一部晚期著作《法律篇》中，一改以前對法律的蔑視態(tài)度，并且讓法律回歸到了政治舞臺的中央。因此，本文認(rèn)為柏拉圖對法律的這樣一種處理方式必定有其他可能的理由。而且這個可能的理由，與其政治理論的哲學(xué)基礎(chǔ)和邏輯推論方式是密切相關(guān)的。正如薩拜因所言，“柏拉圖對法律問題采取略而不論的做法，乃是完全合乎邏輯的，因為如果柏拉圖的前提是正確的，那么他的論證過程就是無可辯駁的?！?1因此，下文主要從柏拉圖理想國家理論的基本信念出發(fā)，來理解柏拉圖在《理想國》中對法律所采取的基本態(tài)度。

在柏拉圖一生中，他對政治本身一直懷抱有始終不渝的信念，這一信念就是他從其恩師蘇格拉底那里習(xí)得的“美德即知識”的命題?！懊赖录粗R”這一命題，構(gòu)成了柏拉圖整個政治理論的起點，也是支撐其理想國家理論的最根本的基礎(chǔ)。12這一基本信念，意味著這樣一種內(nèi)涵，即“無論是對個人還是對國家來說，客觀上都可能存在著一種善的生活或一種美好的生活；這樣一種善的生活可以作為研究的對象，并且可以通過有條理的認(rèn)知過程得到定義，因而也可以運用智性的方法加以探究”，或者說，“存在著一種應(yīng)該予以了解的客觀的善，而且這種善實際上也是能夠經(jīng)由理性的或者合乎邏輯的研究――而不是經(jīng)由直覺、臆斷或者運氣――而為人們所知道的”，而且這樣一種客觀的善或者善的生活，乃是人們所應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)和追求的。13

既然如此，那么人們就應(yīng)該去盡最大的努力去實現(xiàn)和追求他們應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)和追求的善的生活，而要做到這些，就必須要首先知道什么是善的生活。但是，這種善本身或者善的生活，并不是每個人都能掌握和了解的，因為這樣一種客觀的善，必須要經(jīng)由一種的理性的研究方式才能為人所知，然而這理性的研究方式，一般只有真正的具有高超智慧的人才能把握，而一般的大眾是無法掌握這種方法的，因為大眾本身就是個大詭辯家，他們會為了一點蠅頭小利違背自己的原則和信念而把整個社會風(fēng)氣搞得烏煙瘴氣，而且大眾非常缺乏一種自我審查和自我約束的能力，不懂得真正的知識與表象和各種無能的意見之間的區(qū)別。但是對于掌握了真正智慧的人來說，也就是懂得真正的正確哲學(xué)的哲學(xué)王，則不一樣，因為哲學(xué)王“在接受從分的知識訓(xùn)練之后，能夠在根本上養(yǎng)成一種對善生活的深刻認(rèn)識，因而隨時準(zhǔn)備對真善與偽善以及達(dá)至真善的適當(dāng)手段與不適當(dāng)手段”。14

因此，在柏拉圖看來，治理國家應(yīng)該是一門依靠精準(zhǔn)知識的藝術(shù)，而只有真正的哲學(xué)王才能掌握這樣的藝術(shù)。順著這一邏輯下去，就得出了一個顯而易見的結(jié)論，那就是，知道善的人應(yīng)當(dāng)在國家中擁有決定性的權(quán)力，因為只有這樣的哲學(xué)王才能按照關(guān)于善的真正知識去正當(dāng)?shù)厥褂脵?quán)力。從中可以看出，柏拉圖對知識與權(quán)力相結(jié)合的合理性和可能性深信不疑，他認(rèn)為“除非真正的哲學(xué)家獲得政治權(quán)力，或者出于某種神跡，政治家成了真正的哲學(xué)家，否則人類就不會有好日子過”。15但是在柏拉圖看來，哲學(xué)王用于來治理國家的關(guān)于善的真實知識，與那種在現(xiàn)實城邦治理中非常重要的但卻沒有經(jīng)過理性審視的屬于約定范疇的法律，是絕對不同的。在柏拉圖看來，法律只是一種最不拙劣的能夠與一般情勢相適應(yīng)的規(guī)則而已，它不能涵蓋社會生活的一切方面，“法律從來不能簽署一條對所有人具有約束力的命令，這條命令能使每個人出于最佳狀態(tài)，也不能精確地規(guī)定社會每一成員在任何時刻都知道什么是好的，怎樣做是正確的”16，也就是說，法律僅僅在于保證一種能夠為社會中大多數(shù)人所接受和適應(yīng)的一般化的最不壞的生活與秩序，它對于實現(xiàn)一種絕對的善的生活是無能為力的，因為法律源出于習(xí)慣和慣例，而且是從一個個無法追溯其源頭的先例中逐漸積累起來的經(jīng)常的產(chǎn)物，它與那種經(jīng)由理性方式洞見自然或本性而產(chǎn)生的智慧與真知是絕對不同的。

因此，在柏拉圖所構(gòu)建的理想國中掌握了絕對權(quán)力的哲學(xué)王，是絕對不可能依據(jù)法律來去實施統(tǒng)治和治理國家的，因為這樣的法律是不能幫助人們達(dá)至善的生活的。倘若允許法律在已經(jīng)出現(xiàn)哲學(xué)王的國家中存在的話，那么法律規(guī)則只會起到束縛哲學(xué)王手腳的作用，讓哲學(xué)王按照僵化的法律去治理國家，就好比要強迫一個有經(jīng)驗的醫(yī)生從醫(yī)學(xué)教科書的處方中去抄襲藥方。對于已經(jīng)掌握了一種經(jīng)由理性方式洞見自然或本性而產(chǎn)生的智慧與真知的哲學(xué)王來說，是不可能因為法律的主張而放棄己見的，法律對這樣的哲學(xué)王而言，不過是一個蹩腳的工具而已。

三、《政治家》、《法律篇》與作為金質(zhì)紐帶的法律

如上文所述，在《理想國》中，柏拉圖把法律當(dāng)作無能的意見而排除在其理想國家理論之外，而且這完全是其政治理論的哲學(xué)基礎(chǔ)所導(dǎo)致的邏輯后果，因為如果統(tǒng)治者只是依憑他們卓越的真知而掌握權(quán)力的話，那么含混的法律規(guī)則的存在只會束縛哲學(xué)王的手腳。然而，在其另外兩部比較晚期的討論政治問題的作品即《政治家》和《法律篇》中，柏拉圖卻一改其對法律的蔑視態(tài)度，不僅重新審視了法律的重要性，而且還概述了一個法律至上的法治國家――這意味著無論是統(tǒng)治者還是臣民都必須同樣遵守法律。在《政治家》中，柏拉圖認(rèn)為在法治社會中，法律應(yīng)當(dāng)是絕對的、至高無上的，沒有法律，人類“就和最野蠻的動物沒有任何區(qū)別”了，“任何公民都不能冒險去做任何違反法律的事，如果他敢這樣做，那么他會被處死或受到最嚴(yán)厲的懲罰”，即便是明智者，也必須無一例外地遵守法律，盡管法律的正義和智慧不及他的正義和智慧，他還是必須服從和遵守法律，禁止任何個人或團(tuán)隊有任何違反法律和法規(guī)的行為，法律對所有的人具有普遍適用性。17在《法律篇》中，柏拉圖進(jìn)一步闡述了他對法律的這一全新態(tài)度和看法，而且他還把法律看作是一根非常重要的金質(zhì)紐帶。柏拉圖認(rèn)為，“我們每個人都是諸神制作的木偶”，我們身體的內(nèi)在狀態(tài)“就像牽引木偶的繩子，被它們拉著活動”，但“它們之間是相互對立的，把我們拉向不同的方面”，然而事實上我們“必須服從某一種拉力，但同時也要抗拒其他所有繩子所起的作用”，也就是說，必須服從國家公法的紐帶，亦即金質(zhì)和神圣的紐帶，這根紐帶是柔韌的和始終不變的，因為它是黃金制成的，因此，我們“必須始終與法合作，只要它的制定是高尚的”。18

從這些引文可以看出，柏拉圖晚期的國家理論乃是用那根金質(zhì)的法律紐帶串連起來的，也就是說，柏拉圖在《法律篇》中所概述的國家乃是一種法律至上的統(tǒng)治。在此處，我們不得不提出一個疑問：為什么曾在《理想國》中對法律那么不屑一顧的柏拉圖會在其晚期著作中要重新審視法律，而且還賦予其至高無上的地位呢？為什么柏拉圖的政治理論形態(tài)從早期到晚期會發(fā)生那么劇烈的改變：從哲學(xué)王的統(tǒng)治到法律至上的統(tǒng)治？

其實，對于這一問題，柏拉圖已經(jīng)隱約地做出了一些回答。盡管《政治家》和《法律篇》的目的是要描述一個法律至上的國家，但是柏拉圖仍然認(rèn)為這樣的法律至上的統(tǒng)治只是一個次優(yōu)的國家，而真正最好的統(tǒng)治乃是他在《理想國》中所描述的“真正的哲學(xué)家”的統(tǒng)治，而且一旦這樣的“理想的統(tǒng)治者在世上出現(xiàn)，那么我們?nèi)耘f應(yīng)當(dāng)擁戴他的統(tǒng)治，而他也會把時間用于治理這個真正的共同體”，在那里我們會“有最嚴(yán)格的公正和最完善的幸?！?。19然而，倘若這樣真正的哲學(xué)王的統(tǒng)治要在實際的政治生活中得以實現(xiàn)，那就必須有一個必要的條件：掌握真正知識與智慧的哲學(xué)家能夠在現(xiàn)實生活中出現(xiàn)。而對于這一點，柏拉圖卻表示了懷疑，甚至就否定了在政治現(xiàn)實中這樣的哲學(xué)家出現(xiàn)的可能。他認(rèn)為，“與蜂群產(chǎn)生蜂王那樣的自然過程不同，國王并不會以這種自然的方式在城邦中產(chǎn)生――他的身體和心靈都格外卓越，馬上就能掌握各種事物。因此，人們只好聚集起來，制定成文的法律，盡快追蹤那正在逝去的真正的政制?！?0

而且，即使是有“明智者”存在，21法律也是必要的，因為明智者不可能每一個時間都給予個別的指示，因此他“必須要一些比較普通的指示”，以適合所有普通人的一般利益。而且他們不可能總守在無數(shù)愚人的身邊，告訴每個人應(yīng)該怎樣做。所有的法律對于真正的哲學(xué)王來說都是蹩腳的工具，但在現(xiàn)實政治治理中，法律卻是必不可少的替代物。22當(dāng)柏拉圖在《政治家》和《法律篇》中從政治現(xiàn)實角度來考慮政治問題時，他就不得不需要面對和處理許多在《理想國》中被簡單化或者沒得到認(rèn)真考慮的復(fù)雜問題，而要使這些問題得到一個恰當(dāng)?shù)奶幚?，法律卻是必不可少的。正如上文所講的，法律乃是經(jīng)驗積累的產(chǎn)物：它經(jīng)由一個判例摸索前進(jìn)，并使它的規(guī)則適合于處理各種新出現(xiàn)的案例。雖然從科學(xué)和技藝的角度來說，法律與那種經(jīng)由理性的科學(xué)方式而得出的智慧十分不同，而且會被人們當(dāng)成可笑的東西而加以排斥，但是它并非絕對的無用，相反在其中隱含著理性所不及的智慧。這種智慧對于達(dá)到和實現(xiàn)絕對完善的政治秩序也許是無能為力的，但它卻能夠保證一種能夠為社會中大多數(shù)人所能接受和適應(yīng)的一般化的最不壞的生活與秩序，而這一點在實際的政治實踐中卻是非常重要的。

因此，在柏拉圖晚期的政治理論中，法律重回了政治的舞臺，并且確立了法律至高無上的這一個根本原則。在《法律篇》中，法律取代了理性，走上了政治的最高位。

四、結(jié)語

在柏拉圖主要討論政治哲學(xué)的三篇對話錄中，明顯呈現(xiàn)出了一些不同的氣質(zhì)：《理想國》是要以一種無所顧忌的思辨方式來建構(gòu)一個絕對的理想國家，而《政治家》《法律篇》則是要一種更加直接而現(xiàn)實的方式來直面各種政治現(xiàn)實。

在《理想國》中，柏拉圖是要描述一個完善的理想國家，但是這個理想國家在現(xiàn)實的政治實踐中是幾乎沒有實現(xiàn)的希望的，而且這一點柏拉圖自己也承認(rèn)。然而這并不影響《理想國》成為偉大的經(jīng)典，《理想國》的成功之處就在于它不能實現(xiàn)，因為人類歷史是不斷傳承的，而一代又一代的后人會在這一理想的驅(qū)動和誘惑下不斷向這一理想逼近?！独硐雵返哪康牟⒉皇且枋黾却娴膰遥且l(fā)現(xiàn)這些既存國家所有的根本性的實質(zhì)和原則。但是柏拉圖卻采取一種完全理性化的科學(xué)方式來完成這一任務(wù)。而這樣一種方式，導(dǎo)致了柏拉圖認(rèn)為統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者之間的關(guān)系乃是有知識的人與沒有知識的愚者之間的關(guān)系，而統(tǒng)治者正是憑借其“真知灼見”而贏得其絕對的政治權(quán)力的。相應(yīng)地，法律就必然會被排除在國家之外，因為由經(jīng)驗和習(xí)慣逐漸發(fā)展起來的法律絕對不是統(tǒng)治者所掌握的那種知識。然而把法律從國家之中排除出去，卻與希臘的政治理想是相違背的，因為只有公正無私的法律才能保證公民的自由與尊嚴(yán)。

而當(dāng)柏拉圖在《政治家》和《法律篇》中談?wù)摳鞣N現(xiàn)實的政治問題時，他又不得不把法律請回到政治舞臺的中央，因為在真正的哲學(xué)家不可得的情況下，只有法律才能應(yīng)對和處理各種復(fù)雜的現(xiàn)實問題并且保障一個雖然不會是最好卻也不會是最壞的秩序。但是當(dāng)他把法律召回到政治舞臺時，卻不能對其做出有力的正當(dāng)性證明，因為在他的哲學(xué)理論，是絕對不可能為法律找到一個合適的位置的。所以，對柏拉圖而言，他對法律的全新態(tài)度只是一種信念而已。23只有到了其學(xué)生亞里士多德那里，才較為合適地論證了法律的合理性與正當(dāng)性。

作者簡介

羅軼軒（1989.02--），男，漢族，江西南昌人，博士，中國政法大學(xué)政治與公共管理學(xué)院，主要研究方向：西方政治思想。

注釋

1艾爾弗雷德?諾思?懷特海：《過程與實在》，楊富斌譯，中國城市出版社，2003年，第70頁。

2唐士其：《西方政治思想史》，北京大學(xué)出版社，2008年，第65頁。

3盡管柏拉圖的《理想國》所包含的主題十分豐富，但其中所闡釋的政治理論卻具有“高度的一致性”和“頗為簡潔的邏輯結(jié)構(gòu)”?！独硐雵分械恼卫碚摽梢浴氨粴w納為幾個命題，而所有這些命題不僅有一個單一的觀點所支配，而且也可以用一種抽象的推理方式被嚴(yán)謹(jǐn)?shù)赝普摮鰜怼薄⒁妴讨?薩拜因：《政治學(xué)說史（上卷）》，鄧正來譯，上海人民出版社，2008年，第73頁。

4柏拉圖著：《理想國》，郭斌和、張竹明譯，商務(wù)印書館，2010年，第213頁。

5同上，第140頁。

6同上，第143頁。

7總主編徐大同、主編王樂理：《西方政治思想史（第一卷）》，天津人民出版社，2005年，第196頁。

8涉及約定這一概念，就有必要對古希臘哲學(xué)中關(guān)于自然與約定對勘的問題進(jìn)行一下說明。當(dāng)古希臘哲人的研究方向由物理世界轉(zhuǎn)向人類世界時，古希臘人逐漸發(fā)現(xiàn)了人之習(xí)俗的多樣性和易變性，而這些多樣和易變的習(xí)俗被認(rèn)為是屬于“約定”的范疇。而且希臘哲人們認(rèn)為，在這些多樣化的約定背后存在著一個最根本的決定一切的東西，那就是“自然”。但對于“自然”這一概念本身的內(nèi)涵，智者派與蘇格拉底顯然有不同的看法，而柏拉圖明顯是贊成并且發(fā)展蘇格拉底的觀點，認(rèn)為自然乃是人類和世界中所固有的一種正義和正當(dāng)?shù)姆▌t，而且是可以經(jīng)由理性的或符合邏輯的研究而為人們所知道的。參見厄奈斯特?巴克：《希臘政治理論――柏拉圖及其前人》，盧華萍譯，吉林人民出版社，2003年，第77-130頁。

9喬治?薩拜因：《政治學(xué)說史（上卷）》，第99-100頁。

10同上，第43頁。

11同上，第99頁。

12唐士其：《西方政治思想史》，第64-65頁。

13喬治?薩拜因：《政治學(xué)說史（上卷）》，第68-74頁。

14同上，第70頁。

15柏拉圖：《第七封信》，載《柏拉圖全卷（第四卷）》，王曉朝譯，人民出版社，2003年，第80頁。

16柏拉圖：《政治家篇》，載《柏拉圖全卷（第三卷）》，王曉朝譯，人民出版社，2003年，第145-146頁。

17總主編徐大同、主編王樂理：《西方政治思想史（第一卷）》，天津人民出版社，2005年，第216-217頁。.

18柏拉圖：《法律篇》，載《柏拉圖全卷（第三卷）》，王曉朝譯，人民出版社，2003年，第390-391頁。

19柏拉圖：《政治家篇》，第157頁。

20同上，第157頁。

21這里的“明智者”，與柏拉圖所推崇的理想狀態(tài)下的掌握真知的完善的哲學(xué)王是不一樣的。這個“明智者”，是指在現(xiàn)實中能后出現(xiàn)的并且受著人性種種限制的聰明人。

篇7

關(guān)鍵詞：判例；判例法；民法淵源

法律淵源的范圍確定，涉及的首要問題是對法的認(rèn)識和理解。對于法律應(yīng)該是應(yīng)然的還是實然的認(rèn)識本身會導(dǎo)致對法律淵源理解范圍的確定不同。不過“在事實上，當(dāng)實踐中涉及到探究從哪里找到對一個法律問題的解決方法的時候，所有的學(xué)者的認(rèn)識其實都是一致的，他們都毫不猶豫去查閱法律、判例、學(xué)說，或者還有習(xí)慣法”[1](P187)?？杉词箯倪@種意義上理解，法律淵源也會有兩種存在方式：一種是可以作為審判依據(jù)的顯性法律淵源；另一種是不可以作為審判依據(jù)但實際對審判起直接影響作用的隱性法律淵源。這種區(qū)分的實質(zhì)是由于一個國家對法律淵源的選擇而造成的。

一、法律淵源的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)

薩維尼在《當(dāng)代羅馬法體系》第一編中由于歷史原因和體系需要①首先討論法律淵源，他說：“一般的法的成立原因、法律制度的成立原因以及通過學(xué)說對法律制度進(jìn)行抽象而形成的一個個法規(guī)的成立原因，就被稱為法律淵源?！蓖瑫r他將法律淵源同法律關(guān)系的原因和法律學(xué)淵源區(qū)分，言明了法律淵源的規(guī)范性和時代性。由于他對法律的認(rèn)識的歷史法學(xué)見解，他將法律淵源理解為“法律規(guī)則的起源”，不同于我們現(xiàn)在一般對法律淵源是法的形式淵源的理解。雖然二者相似，可實際不同。比如“立法”作為法律淵源，在薩氏的理解是作為“法律規(guī)則起源”意義的法律淵源；而現(xiàn)在所理解的“立法”作為法律淵源則是將其同立法產(chǎn)生的結(jié)果等同的。同樣習(xí)慣法和學(xué)理也可以從兩種意義上使用。拉倫茨將法律淵源的這兩種理解明確表述為：“‘法律淵源’一方面是指法律規(guī)則的產(chǎn)生原因。另一方面是指適用于全體人的法(在國家法律制度管轄范圍內(nèi))本身的表現(xiàn)形式；法的表現(xiàn)形式是通過法的產(chǎn)生原因體現(xiàn)出來的?！盵1](P7)日本學(xué)者從另外一個角度進(jìn)行區(qū)分：“法源應(yīng)先分為形式的淵源和實質(zhì)的淵源。所謂形式的淵源，乃法律效力之淵源，亦法律效力所發(fā)由發(fā)生之根源是也。所謂實質(zhì)的淵源，乃法律所組成之資料之意。實質(zhì)的淵源尚可分為法律的淵源與歷史的淵源兩種，前者即指作為法律而適用者而言，后者乃指法律資料之來源而言，成文法、習(xí)慣法、判例法等法律規(guī)范屬于前者；而外國法、學(xué)說、慣例、道德等法律資料屬于后者?！雹?/p>

由于法律淵源的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)比較復(fù)雜，而且民法淵源是無論討論民法理論抑或民法實務(wù)都不可回避的問題①，所以任何學(xué)者在精致討論民法問題前，對于民法淵源問題的研究都是必不可缺的。若僅僅是就制定法作討論，其分析就無需深入，可如果擺脫法典而探討法律淵源與非法律淵源的區(qū)分，標(biāo)準(zhǔn)便相當(dāng)復(fù)雜。故有人通過范圍概定來確立法的淵源為“處于廣義的一對所有法的形成產(chǎn)生影響的因素一和狹義的一只限于強制性法律規(guī)則一法的淵源之間的一種概念”[1](P188)。為了討論的簡略和回避法的本源這些始終無法厘清的問題，這里將法律淵源從案件裁判意義上理解為上文提到的兩種存在形式：顯性法律淵源和隱性法律淵源。

二、判例與判例法

現(xiàn)在學(xué)者較少就判例與判例法進(jìn)行區(qū)分，實際上二者存在一個轉(zhuǎn)化過程。如史尚寬先生所言：“判例法云者，裁判所之判決例，成為法律之謂也?！盵2](P9)類習(xí)慣與習(xí)慣法之區(qū)分?！芭欣ㄊ侵缸鳛榉梢?guī)范援用的具有約束力的法院判決”，“在美國，聯(lián)邦法院和各州最高法院在其分轄范圍內(nèi)均有形成判例的權(quán)力”[3](P33)。判例法的實質(zhì)是在一種對法官的約束和鼓勵中達(dá)到保持司法正義和促進(jìn)法律發(fā)展的雙重目的。在普通法系國家判例法作為民法淵源是確定的。

大陸法系國家學(xué)者大有承認(rèn)判例為民法淵源者。在法國，判例對認(rèn)識實體法的巨大重要性是無可爭議的。大多數(shù)學(xué)者承認(rèn)它是法的淵源。蓋斯旦認(rèn)為：“判例是法的一種淵源，即使在實體法這個意義上看也是如此；判例構(gòu)成實體法的一部分，主要是由于它要求個人必須遵守，不得與之相違背。而且，即使判例從制度上講，是從法律中獲取它的效力和強制性特征的，這也絲毫無損于其作為實體法淵源的資格：恰恰正是由法官而非法律來定義和明確規(guī)則的規(guī)范性內(nèi)容的?！盵1](P192)德國學(xué)者如拉倫茨受歷史法學(xué)派的影響，在考慮判例是否民法淵源的時候，主要是從判例是否構(gòu)成習(xí)慣法——作為“有拘束力規(guī)范產(chǎn)生原因”之一——來認(rèn)定。僅僅就司法判決而言，他認(rèn)為僅構(gòu)成法律認(rèn)識淵源。如就現(xiàn)實考察，“蓋實際上往往一判決之后，其后遇同樣之事件發(fā)生，如無特別反對之理由，必仍下同樣之判決。以同樣判決屢經(jīng)援用之時，人民之間遂成習(xí)慣，而發(fā)生法律之效力。此即所謂判例法也”[2](P10)。其實，判例是否可以成為法律淵源根本在于它是否可以實現(xiàn)轉(zhuǎn)化，或者成為習(xí)慣法或者成為實體法。

判例是法律運行的結(jié)果之一，如果法律運行遵行統(tǒng)一規(guī)則，判例作為裁判意義之民法淵源自無疑義。不過是否承認(rèn)判例法作為民法的顯性淵源卻是需要從制度層面綜合考察的。

三、判例法作為民法淵源之意義

民法的特殊性之一是當(dāng)事人提出訴訟，法官不得以法律沒有規(guī)定而拒絕審判，法國《民法典》的第4條對此有明確規(guī)定。瑞士民法典采取多元法律淵源模式，實際也是肯認(rèn)了判例作為民法法律淵源的效力，以使法官可以避免因法律漏洞而無法審判。如果把民法的這種特性同刑法的基本原則“法無明文規(guī)定不為罪”相比，民事案件的法律淵源實在是需要認(rèn)真研究。判例是否可以作為顯性法律淵源是確立法官是否有造法權(quán)力的關(guān)鍵，如果判例可以作為法律淵源，則所有法律漏洞的問題都可以得到解決。如此，判例作為民法淵源的重要意義不言而喻。但是，法律判例作為法律淵源內(nèi)在來看是賦予了法官一種新的權(quán)力，所以世界各國基本都是在考慮到自己的特殊歷史后而慎重選擇的。

判例法作為顯性法律淵源是英國特殊歷史的產(chǎn)物。從其產(chǎn)生看來，歷史的特殊情況甚至是最根本的因素。雖然判例制度后來也遭受過批評，譬如邊沁就激進(jìn)地主張通過制定法來改造普通法這種沒有體系的法律制度。但是無論邊沁如何努力同布萊克斯通辯論，布萊克斯通所設(shè)計的那種精細(xì)復(fù)雜的體系契合了當(dāng)時國家需要，加之傳統(tǒng)的力量，這種制度像薩維尼所說的那樣通過“內(nèi)在的、潛移默化的力量”②形成了。而一旦形成以后便隨著英國特殊的國家地位開始以和平或非和平的殖民方式向其他國家傳播。判例作為法律淵源即判例法，一方面在其形成過程中確實有自己特殊歷史背景、地域以及文化背景，另一方面也說明它可以通過改換權(quán)力的強力機(jī)制來實現(xiàn)簡易移植。在英美法系國家，判例法不僅僅是一種法律淵源形式，而且代表了一種以解決實際糾紛為直接目的的司法體系或者制度。社會的變遷使得現(xiàn)代的英美法系的判例法已經(jīng)不是最初的判例法，在整個制度機(jī)制上都有了很大的變化。“今天，法律的主要淵源是制定法還是司法判決這一古老的問題，對于我們理解普通法同大陸法之間的基本區(qū)別幫助甚微。”[4](P298)評價判例法作為英美法系民法淵源的時候，我們更多應(yīng)該考慮到它在自己制度體系內(nèi)的意義，而不是從比較的角度假設(shè)它們采取法典化的法會如何，因為這種假設(shè)不可能成立也沒有實際價值。

判例法作為英美法系的民法法律淵源表現(xiàn)出的一般的優(yōu)點，很多是制度意義上的。包括：其一，適合了傳統(tǒng)需要和國民心理。雖然這對英美法系國家而言是當(dāng)然之特點，但其實是否具有此特點也是考慮一種規(guī)則應(yīng)否成為顯性法律淵源的最重要因素。如果不考慮國民感受，完全通過強制力來確定法律淵源，就是在制造惡法。這種否定國家全能，反對刻意制定法律的觀念雖然不同的法學(xué)派之間表述不同①，但內(nèi)核一致。其二，平衡了變革與穩(wěn)定。法律的變革和穩(wěn)定是社會對法律提出的雙重要求。唯其穩(wěn)定法律才可取得其他規(guī)則所不同的權(quán)威；而其精髓又在于它不能保持一成不變，應(yīng)該處于不斷的前進(jìn)和發(fā)展之中。判例法的遵循先例原則限制了法官任意改變法律的功能，用一種約定俗成的習(xí)慣制度保持了法律特有的穩(wěn)定。同時，當(dāng)社會情況變化以后，當(dāng)新的價值觀代替了舊的價值觀的時候，法官又可以根據(jù)這種變化來進(jìn)行判例改造和判例創(chuàng)制工作。變革和穩(wěn)定在這種對判例的維持和不斷改造以至的過程中有序地實現(xiàn)了。其三，提高了效率。先例的傳承避免了大規(guī)模的立法所帶來的法律規(guī)則變動與生活事實變動不同步的震動。同時，法官創(chuàng)造法律的權(quán)限使得案件的及時解決成為可能，這種裁判的及時本身就是效率。通過司法的實踐不斷變革法律，要比以制定法的方式更及時。穩(wěn)定在節(jié)約立法資源的同時，通過給定合理預(yù)期在無形中減少了法官裁判的難度和當(dāng)事人的法律變動恐懼心理，節(jié)約社會成本。其四，促進(jìn)了法官機(jī)能。判例法賦予了法官造法過程，不像大陸法系國家法官對于大多數(shù)案件都是以一種簡單的邏輯處理方式處理。但若故而認(rèn)為英美法系的法官中有很多法學(xué)家，則是不大全面的，因為沒有考慮到以判例法作為法律淵源所具有的法官造法機(jī)能。美國存在偉大的法官同美國本身的國情和法官的選任機(jī)制②以及美國法律人的信念都相關(guān)聯(lián)。同時，要注意判例法的這個優(yōu)點不可以作為采用判例法的主要理由，因為培養(yǎng)法學(xué)家不是法院的任務(wù)。

判例作為顯性民法淵源在大陸法系國家不被采用，同法國、德國這些國家早期的歷史背景相關(guān)。但是，對于兩大法系的制度選擇，并不是絕對要具備那樣的歷史條件。不能以歷史條件否定第三個國家選擇的可能性。我們排斥國家專斷，但是也必須認(rèn)識到，國家權(quán)力確實可以選擇并不適合某國家傳統(tǒng)的制度，并通過權(quán)力的維持來使得一種制度成為習(xí)慣?！懊裰俏撮_，既以共和開之；舊俗俱在，既以革命去之”，傳統(tǒng)在革命面前沒有足夠的說服力。但是理性的政府在考慮是否采用一種制度的時候，需要更多考慮這種制度的利弊。雖然像溫德沙伊德所說“倫理方面、政治方面與國民經(jīng)濟(jì)方面的斟酌不是法學(xué)家的事情”[5](P6)，可是法學(xué)家對歷史的價值大小往往同他們處理法律問題時是否考慮了這些因素關(guān)系重大。傳統(tǒng)大陸法系國家沒有采用判例作為民法的顯性淵源，法國同資產(chǎn)階級革命有關(guān)，德國同國家統(tǒng)一有關(guān)判例作為隱性法律淵源在大陸法系國家意義重大。首先，制定法的延續(xù)效應(yīng)?！八痉ㄅ欣慕Y(jié)果是將時下事實上適用的法律表現(xiàn)出來”[6](P17)，并且通過外在系統(tǒng)推定自己正確。因為按照凱爾森的觀點所有的規(guī)范只能從其自身之外的并且高于其本身的其他規(guī)范中找到它的效力。案件判決本身早期并不必須說明其判決理由，那種判例實際僅僅是作為一種權(quán)力表現(xiàn)方式存在。一旦判決理由出現(xiàn)，判例就不僅僅作為一個外在效力支配的結(jié)果，其本身成為了效力的來源。在大陸法系制定法的傳統(tǒng)下，判例自身對其他案件判決的影響力，因為沒有正式權(quán)威授權(quán)，所以更多地取決于自身的邏輯。法官在適用法律的時候無論是采取邏輯套取形式還是評價形式，更多人認(rèn)為法律解釋是不可避免的。這樣，判例將制定法延續(xù)也變得不可避免。不同法官對類似案件的相同判決會使得法律意義確定；不同判決結(jié)果會促使法律解釋形成或?qū)е滦碌牧⒎?。如拉倫茨所言，法官適用法律的過程，也就是他發(fā)展法律的過程。其次，判例的方法論意義。采用成文法來作為判決依據(jù)的法官，判決作為法律適用活動的特性決定了參考其他案例來判決的時候，有意或無意學(xué)習(xí)法律適用的方法?，F(xiàn)實中，法官參考他人判決主要是看對于同一問題其他同行是如何解釋的，更多的不是需要判決的結(jié)果。這同普通法系法官參考判例有細(xì)微的不同。普通法系的法官主要是希望得到先例中的結(jié)果。遵循先例的原則下，法官必須尋找先例，實際上就是在尋找法律。雖然真正意義的判例法是判決中的理由部分，但其實它們完全可以簡單到“將自己手上的案件的色彩與攤在他們桌上的許多案件的色彩加以對比。當(dāng)他們發(fā)現(xiàn)先例的結(jié)果符合自己需要的時候，他們便予以采用，當(dāng)“發(fā)現(xiàn)結(jié)果有某些錯誤”就會導(dǎo)致新的原則的創(chuàng)造[7](P11)。簡單而言：在普通法系國家先例是法官的法律，而大陸法系中判例則是法官的參考。最后，對學(xué)理的影響。在法典完備的國家，學(xué)者研究的首要任務(wù)就是解釋法律，這種任務(wù)同法官的任務(wù)是交叉的。高等級法院的判決中對學(xué)理研究如何解釋法律具有非常重要的指導(dǎo)意義。

判例無論是作為英美法系的顯性法律淵源還是大陸法系隱性法律淵源，它們的意義許多是重合的。區(qū)別分析的好處只在于明晰在宏觀的司法制度下，判例作為法律淵源這個細(xì)小環(huán)節(jié)對宏觀系統(tǒng)的價值。同時，判例作為法律淵源的價值同不作為法律淵源的意義很多時候無法區(qū)分，因為它事實上至少都是隱性法律淵源?！耙驗橛心恪焙汀叭绻麤]有你”討論的前提和本質(zhì)是一樣的。

四、判例法作為民法淵源的局限

由于判例作為隱性民法法律淵源的必然，探討判例作為民法淵源局限的時候只能是從其作為顯性法律淵源來考察的。英美法系判例法是法官在職業(yè)實踐中依據(jù)經(jīng)驗和才智形成的，它的形成是緩慢、漸進(jìn)的，這種巨大的穩(wěn)定性會阻礙改革。制定法雖然越來越成為普通法系國家的法律淵源，但是無論制定法的效力多高，它始終只能作為判例法的補充。在法權(quán)結(jié)構(gòu)未改變之前，一種徹底判例法的制定法是不可思議的。同時，僅就美國而言，三權(quán)分立中司法對立法和行政的制約主要就是法官可以通過判例事實上否認(rèn)立法。僅就民法淵源考慮，制定法要么是遵從判例法，要么是事實上被否定。想要激進(jìn)變化民事生活某一制度，而不否定判例法的顯性法源形式，其困難是巨大的。所以，邊沁希望法典化等“很大數(shù)量的觀點，似乎都是為了一個明確的目的，即便利采納他的重大改革建議”[8](P35)。

根據(jù)個案形成的數(shù)量龐大的判例法對法官素質(zhì)提出了很高的要求。與尋找體系化的法條相比，判例本身雖然存在內(nèi)在體系，但并無外在體系。于是個案解決中法官要尋找同本案件匹配的先例便需大費周折。律師所為同法官類似，“也是要從卷帙浩瀚的法律匯編中搜覓出最有利于自己的當(dāng)事人的判例，并精巧運用區(qū)別技術(shù)(distinguishillgtechnique)”[9]。如此，對訴訟職業(yè)化的要求越來越高。另外，從個案總結(jié)的判例法是從個別出發(fā)卻具有普遍的約束力的淵源，很容易出現(xiàn)絕對化。所以，法官往往不是遵照一個先例，而是參考多個先例，發(fā)現(xiàn)之間的區(qū)別再應(yīng)用到案件之中。

五、余論

經(jīng)濟(jì)生活的巨大變動對我國的民事審判提出了更高的要求，要求賦予法官創(chuàng)制判例的呼聲也越來越高。到底要不要將判例作為民法的淵源這一問題，通過以上的分析我們還無法回答這樣的問題。但是，我們至少形成了這樣一個理解：對一個國家是有利的制度但對于另外的國家則可能是有害的；任何不考慮國家歷史的法律制度都不會成為優(yōu)秀的法律制度。參考其他國家是否選擇判例作為民法淵源來決定本國是否選擇判例作為民法淵源是不科學(xué)的。本著這一理解可以說，拋開我國實際，純粹研究判例作為民法淵源的意義與局限以及優(yōu)缺與是否選擇判例法作為我國的顯性法律淵源無關(guān)；大陸法系國家將制定法作為主要法律淵源的不足，可以在其制度內(nèi)完成，也可以通過發(fā)展新的法律淵源——判例法來實現(xiàn)。

唯一需要特別注意的是，發(fā)展判例為顯性法律淵源同確認(rèn)習(xí)慣為顯性法律淵源不同，這是一個權(quán)力的產(chǎn)生過程。主體一旦被賦予某種權(quán)力以后，要想收回則很困難。

[參考文獻(xiàn)]

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[2]史尚寬．民法總則[M]．北京：中國政法大學(xué)出版社。2000．

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[8][美]波斯納．正義／司法的經(jīng)濟(jì)學(xué)[M]．蘇力，譯．北京：中國政法大學(xué)出版社，2002．

[9]汪建成．對判例法的幾點思考[J]．煙臺大學(xué)學(xué)報(社科版)，2000，(1)．

①參見[德]雅各布斯：《十九世紀(jì)德國民法科學(xué)與立法》，法律出版社，2003年出版。從該書第二和第三章可以得到這種模糊看法：薩雛尼在同蒂堡的論戰(zhàn)中依據(jù)經(jīng)驗提出了自己關(guān)于法源的看法，而后在自己的《當(dāng)代羅馬法體系》中開出于當(dāng)時論戰(zhàn)的歷史背景所形成的基本思想開始，首先確定羅馬法的法源；而在《當(dāng)代羅馬法體系》第八卷第一章中又可以發(fā)現(xiàn)作者的清晰寫作思路，即討論法律淵源是體系的需要。

②轉(zhuǎn)引自鄭玉波的《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社，2003年，第54頁。王利明教授在其《民法總則研究》(中國人民大學(xué)出版社2003年12月版本)中轉(zhuǎn)引此段話語將其歸類為從立法意義的理解。但此段提到的形式的淵源即法律效力之淵源與法律的產(chǎn)生原因似乎不同，前者更強調(diào)其強制性的來源，后者強調(diào)其合理性的基礎(chǔ)。

①對民法研究而言，法律淵源是基本內(nèi)容，不知道何為民法淵源而討論民法只會是無的放矢。當(dāng)然。不討論民法淵源而以一般意義上對民法的理解而言也有道理，但實際此種“一般理解”必然要存在研究者內(nèi)心。民法實務(wù)中法官對法律淵源的理解往往會引發(fā)大的爭議，比如《中國青年報》2004年2月6日報道的李慧娟案件，其實質(zhì)就是對法律淵源的理解不同造成的。

②參見[德]K·茨威格特、H·克茨：《比較法總論》，法律出版社，2003年，第16到19章。關(guān)于邊沁主張法典化而同布萊克斯通所進(jìn)行的討論，在波斯納的《正義／司法的經(jīng)濟(jì)學(xué)》(中國政法大學(xué)出版社，2002年)第2章中有很好的敘述和分析。

篇8

[關(guān)鍵詞] 非法辦園；舉證責(zé)任；過錯推定

[中圖分類號] C913.5 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼] A

2007年9月29日《東方今報》報道：2006年11月9日中午，某幼兒園兩歲多的周某趴在床上午休，值班老師未糾正其睡姿。到上課時間后，值班老師將他一人留在屋內(nèi)午睡。下午4時，小朋友們吃飯時，老師突然發(fā)現(xiàn)周某呼吸停止，面色青紫，趕緊撥打120，但為時已晚。周某的父母將辦園者張先生、陳女士告上法庭，索賠各項損失共計24萬余元。經(jīng)查，該幼兒園系張先生、陳女士夫妻共同開辦、共同經(jīng)營，未辦理相關(guān)審批手續(xù)，聘用老師也無相關(guān)資質(zhì)證書。經(jīng)司法部門鑒定，周某平時身體健康，死亡系嬰幼兒猝死綜合征突發(fā)所致。法院認(rèn)為，張、陳二人未經(jīng)審批擅自開辦幼兒園，不具備辦園條件，招聘無資質(zhì)證書的教師上崗，也缺乏對教師上崗的監(jiān)督、教育，具有嚴(yán)重過錯。當(dāng)兩歲多的周某被送往幼兒園時，該園應(yīng)承擔(dān)監(jiān)護(hù)義務(wù)。但是，幼兒園未盡謹(jǐn)慎注意義務(wù)，導(dǎo)致周某趴著午睡，沒有及時糾正，也沒有及時叫醒。因此，張、陳擅自開辦幼兒園，疏于管理，導(dǎo)致周某在監(jiān)護(hù)期間死亡，盡管屬于嬰幼兒猝死，但不能排除兩被告的過錯與孩子死亡之間存在的因果關(guān)系。結(jié)合案情，兩被告應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任，酌定為70%。故判令二人賠償精神損害撫慰金7萬元、死亡賠償金等12萬余元，總計19萬余元。[1]

姑且不論案件中幼兒園的保護(hù)義務(wù)是否盡到，也不論幼兒園管理中存在的其他過錯，該案給我們提出了一個不容忽視的問題：沒有辦園許可的幼兒園假如發(fā)生了幼兒傷害事故，幼兒園的過錯怎么認(rèn)定？是不是因為沒有辦園許可就必定認(rèn)為幼兒園存在過錯？假如上述案件中非法辦園者除了沒有辦園許可之外在其他方面均無過錯我們又該如何認(rèn)定他們的民事責(zé)任？在當(dāng)今社會，特別是在農(nóng)村，沒有獲得許可的非法辦園問題不是個別現(xiàn)象。我們在加大監(jiān)管力度的同時，對非法辦園中發(fā)生的傷害事故問題也應(yīng)當(dāng)加以認(rèn)真研究，以便使問題能夠妥善解決。

一、非法辦園與傷害事故的法律性質(zhì)認(rèn)定

我們經(jīng)常把非法辦園視為辦園者在幼兒傷害事故中的過錯，但是非法辦園與傷害事故是不同性質(zhì)的法律關(guān)系，我們必須對其法律性質(zhì)做一個界定，然后再在此基礎(chǔ)之上來分析非法辦園的過錯能不能作為辦園者在幼兒傷害事故中的過錯。

為了保證辦園的質(zhì)量，我國法律規(guī)定了開辦幼兒園的條件，并且要經(jīng)過相關(guān)行政機(jī)關(guān)的許可，這些《幼兒園管理條例》第十一條及二十七條都有規(guī)定。根據(jù)《教育法》和《幼兒園管理條例》的規(guī)定，幼兒園應(yīng)該對幼兒盡到保護(hù)和教育的義務(wù)。如果幼兒園保護(hù)不周，發(fā)生了幼兒傷害事故，則發(fā)生的是民事侵權(quán)行為的民事法律關(guān)系?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》160條明確規(guī)定：在幼兒園、學(xué)校生活、學(xué)習(xí)的無民事行為能力的人或者在精神病院治療的精神病人，受到傷害或者給他人造成損害，單位有過錯的，可以責(zé)令這些單位適當(dāng)給予賠償。《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第七條規(guī)定：對未成年人依法負(fù)有教育、管理、保護(hù)義務(wù)的學(xué)校、幼兒園或者其他教育機(jī)構(gòu)，未盡職責(zé)范圍內(nèi)的相關(guān)義務(wù)致使未成年人遭受人身損害，或者未成年人致他人人身損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與其過錯相應(yīng)的賠償責(zé)任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》第一百一十九條規(guī)定：侵害公民身體造成傷害的，應(yīng)當(dāng)賠償醫(yī)療費、因誤工減少的收入、殘廢者生活補助費等費用；造成死亡的，并應(yīng)當(dāng)支付喪葬費、死者生前扶養(yǎng)的人必要的生活費等費用。

因此，非法辦園屬于違反行政法的行政法律關(guān)系，非法辦園者的過錯是對行政機(jī)關(guān)的過錯，屬于公法的范疇；幼兒傷害事故則屬于侵害幼兒生命、健康權(quán)利的民事侵權(quán)行為法律關(guān)系，非法辦園者的過錯是對幼兒傷害事故的過錯，屬于私法的范疇。二者過錯的法域不同、性質(zhì)不同，我們不能無視它們的差異，把行政過錯直接作為民事過錯來追究非法辦園者的民事責(zé)任。

二、一般過錯責(zé)任及舉證責(zé)任分配的不公平

既然說非法辦園屬于違反行政法的行政違法行為，幼兒傷害事故屬于民事侵權(quán)行為，非法辦園者的行政過錯并不必然導(dǎo)致幼兒傷害事故，那么在當(dāng)前的法律體系下，我們只能按照一般侵權(quán)行為的舉證責(zé)任去解決該問題，但是這種舉證責(zé)任的分配造成了非法辦園者與幼兒家長之間舉證責(zé)任承擔(dān)的不公平。

（一）現(xiàn)行法律體系下的問題解決思路

依照我國現(xiàn)行法律規(guī)定，侵權(quán)行為分為一般侵權(quán)行為與特殊侵權(quán)行為。一般侵權(quán)行為指因為故意或過失而造成他人財產(chǎn)或人身損害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的行為。一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，歷來眾說紛紜。從三要件說至七要件說，均有人主張。[2]但一般認(rèn)為，四要件說為通說。一般侵權(quán)行為成立，必須完全具備必須具備損害事實、違法行為、因果聯(lián)系、主觀過錯四個要件。特殊侵權(quán)行為是指當(dāng)事人因與自己有關(guān)的行為、物件、事件或者其他特別原因致人損害，依照民法上的特別責(zé)任條款或者民事特別法的行為承擔(dān)民事責(zé)任的行為，如監(jiān)護(hù)人的責(zé)任。特殊侵權(quán)行為以法律的明文規(guī)定為限。但是在司法實踐中，許多家長，包括法官認(rèn)為幼兒園應(yīng)當(dāng)承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任。這種觀點是錯誤的。從理論上分析，不管是法定監(jiān)護(hù)還是委托監(jiān)護(hù)，在家長和幼兒園之間均不能形成監(jiān)護(hù)責(zé)任的轉(zhuǎn)移。[3]從立法角度考慮，幼兒園也不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任。這在《學(xué)生傷害事故處理辦法》第七條及三十八條都有明確規(guī)定。

既然排除了幼兒園的監(jiān)護(hù)責(zé)任，結(jié)合《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》160條和《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第七條的規(guī)定，幼兒園只承擔(dān)一般侵權(quán)行為責(zé)任。

（二）一般過錯責(zé)任導(dǎo)致的舉證責(zé)任分配不公平

一般侵權(quán)行為與特殊侵權(quán)行為的構(gòu)成要件不同，最主要的區(qū)別在于它們的舉證責(zé)任不同。一般侵權(quán)行為要求行為人主觀上必須有過錯，這種過錯應(yīng)當(dāng)由原告承擔(dān)證明責(zé)任。特殊侵權(quán)行為包括無過錯責(zé)任與過錯推定兩種情形，無過錯責(zé)任不要求侵權(quán)行為人主觀上有過錯，過錯推定則要求被告承擔(dān)證明自己沒有過錯的證明責(zé)任。二者相比較，一般侵權(quán)行為受害人的舉證責(zé)任要重于特殊侵權(quán)行為受害人的舉證責(zé)任。按照現(xiàn)行法律的規(guī)定，幼兒家長承擔(dān)的是一般侵權(quán)行為的舉證責(zé)任。按照民事訴訟法“誰主張，誰舉證”的一般證據(jù)規(guī)則，幼兒家長如果要向幼兒園索賠，必須按照一般侵權(quán)行為的四個要件進(jìn)行舉證。幼兒家長證明違法行為、損害事實、違法行為與損害事實之間的因果聯(lián)系相對比較容易，但是家長要證明幼兒園在管理上存在過錯則是非常困難的。幼兒幾乎是一天，甚至是一周脫離監(jiān)護(hù)人的監(jiān)管，對于在幼兒園的保教過程，家長并不知情。就幼兒而言，作為無民事行為能力人，他們對事物的認(rèn)識、判別存在能力的限制，恐怕也很難舉證。這就造成了舉證責(zé)任分配上的不公平。

三、過錯推定的立法建議

古羅馬法典中有句名言：“善良與公正是法的藝術(shù)”。這些古老的法學(xué)格言和法的定義都表明法和公平正義是不可分的：法是實現(xiàn)公平正義的手段，法律的價值在于實現(xiàn)社會公平正義。因此，針對目前的實際情況，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在未來的民法典中或者通過司法解釋規(guī)定：非法辦園者對發(fā)生的幼兒傷害事故應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯推定的民事責(zé)任。

（一）非法辦園與幼兒園過錯之間的關(guān)系

非法辦園是由于辦園主體違反了對行政機(jī)關(guān)的義務(wù)，如果有過錯的話，也是對行政機(jī)關(guān)的過錯。在幼兒傷害事故中，幼兒園的過錯則是傷害事故的直接過錯。二者一個屬于行政法上的過錯，一個屬于民法上的過錯，行政上的過錯并不能必然導(dǎo)致傷害事故的發(fā)生。但是二者之間還是有一定聯(lián)系的。首先，從理論上分析，國家法律對幼兒園資質(zhì)的規(guī)定本身就考慮了幼兒園在將來的辦園過程中的具體安全義務(wù)，違反這些資質(zhì)規(guī)定就很容易違反幼兒園的安全注意義務(wù)，造成傷害事故的發(fā)生。其二，在實踐中，很多幼兒傷害事故的發(fā)生的原因恰恰就是幼兒園在辦學(xué)基本條件，如幼兒園安全設(shè)施、教師資格方面存在的問題。因此，非法辦園所反映出的行政上的過錯往往是造成傷害事故中民事過錯的直接原因或者間接原因，非法辦園導(dǎo)致的幼兒傷害事故的概然性很高。

（二）過錯推定實現(xiàn)了事故雙方舉證責(zé)任的公平

誠如上文所述，讓幼兒家長承擔(dān)證明幼兒園存在過錯的舉證責(zé)任對幼兒家長明顯不公平，但是如果讓幼兒園承擔(dān)無過錯責(zé)任（如監(jiān)護(hù)責(zé)任）對幼兒園也明顯不公平。過錯推定則比較好地解決了這一問題。事故發(fā)生，首先推定非法辦園者有過錯，如果非法辦園者不能證明自己無過錯，就視為他有過錯，要承擔(dān)民事責(zé)任，實現(xiàn)了非法辦園者和受害者舉證責(zé)任分配的公平。但非法辦園者承擔(dān)民事責(zé)任還是以過錯為前提的，如果非法辦園者能夠證明自己在傷害事故中不存在過錯，就不承擔(dān)責(zé)任。這就又排除了非法辦園者確無過錯承擔(dān)民事責(zé)任的情況，維護(hù)了民事責(zé)任承擔(dān)的公平。另外，在司法實踐中，法官往往讓中小學(xué)、幼兒園證明自己沒有過錯，許多中小學(xué)、幼兒園實際上已經(jīng)承擔(dān)了過錯推定的舉證責(zé)任。立法規(guī)定過錯推定也容易為中小學(xué)、幼兒園所接受，他們不會因此就認(rèn)為過錯推定對自己不公平。

（三）其他國家和地區(qū)的立法借鑒

法律之所以規(guī)定幼兒園必須經(jīng)過行政許可，是因為幼兒園關(guān)系到對祖國下一代的安全與教育問題，所以，除了《幼兒園管理條例》規(guī)定對其資質(zhì)的一般要求之外，各地還都結(jié)合自己的實際情況規(guī)定了具體的標(biāo)準(zhǔn)。這些標(biāo)準(zhǔn)不但具有行政監(jiān)管的意義，更重要的是為了保護(hù)幼兒的合法權(quán)益。因此，這些法律規(guī)定可以看作是保護(hù)幼兒的法律。

對于違反保護(hù)他人法律之規(guī)定，在其他國家和地區(qū)有許多立法規(guī)定可資我們借鑒?！兜聡穹ǖ洹返?23條規(guī)定：（1）因故意或者過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或者其他權(quán)利者，對他人因此而產(chǎn)生的損害負(fù)賠償義務(wù)；（2）違反以保護(hù)他人為目的的法律者，負(fù)相同的義務(wù)。如果根據(jù)法律的內(nèi)容并無過失也可能違反此種法律的，僅在有過失的情況下，始負(fù)賠償義務(wù)。 [4]我國臺灣地區(qū)民法就關(guān)于違反保護(hù)他人之法律，設(shè)有過失推定之規(guī)定（臺灣地區(qū)民法184條2項）。此過失之推定，不獨就法律規(guī)定之違反，推定行為人有過失，即于其所保護(hù)利益之侵害，亦推定有過失。[2]

綜上所述，過錯推定巧妙地把非法辦園者的行政過錯推定為民事過錯，既不違背公法與私法的區(qū)分，又解決了舉證責(zé)任的公平分配問題，在推定過錯的蓋然性上有著強有力的實踐支持，在其他國家和地區(qū)也有先進(jìn)的立法可資借鑒。因此，我們應(yīng)當(dāng)在未來的民法典中或者通過司法解釋規(guī)定：非法辦園者對發(fā)生的幼兒傷害事故應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯推定的民事責(zé)任。

[參考文獻(xiàn)]

[1] 張少春、金研.男童趴著睡 猝死幼兒園[N],東方今報， 2007－09－29 (A18).

[2] 史尚寬.債法總論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2000.11－113.

篇9

關(guān)鍵詞：優(yōu)勢；劣勢；社會基礎(chǔ)

中圖分類號：D9文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

一、法典的優(yōu)勢和劣勢

眾所周知，中國現(xiàn)在已經(jīng)到了制定民法典的關(guān)鍵時刻，制定法典的重要性已經(jīng)成為了學(xué)界的共識，現(xiàn)在討論的都是一些法典的立法技術(shù)問題，似乎學(xué)者們已經(jīng)深深沉醉于這種“書面理性”所帶給我們的誘惑力。那么，法典究竟有哪些優(yōu)勢和劣勢呢？

（一）法典內(nèi)在優(yōu)勢。大陸法系法典的內(nèi)在優(yōu)勢包括三個方面：法律容易為普通人知曉、法律的確定性和法律的靈活性，這三個因素被大陸法系學(xué)者稱為“民法法系的新格言”。

1、法律容易為普通人知曉。擁有眾多成文法是大陸法系的重要特征。法典化根據(jù)某些標(biāo)準(zhǔn)對于某一部門的法律規(guī)范進(jìn)行理性化、有序化和等級化整合，使之能為普通人所知曉。其實，法典本身就是為對抗法律的任意性、神秘性和秘密性，因為它歸功于法典本身內(nèi)在的體系性。法國民法典在此可以作為很好的例子，他被某些學(xué)者稱為“大眾性法典”。他行文風(fēng)格簡明易懂，大量條文膾炙人口，與德國民法典為代表的“學(xué)者型法典”形成了鮮明對比。

2、法律的確定性。法律作為一種行為規(guī)范，本身能夠給法律主體帶來明確的預(yù)期，使其在事前能夠清晰地知曉其行為的法律后果。用法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的話說，就是節(jié)約了信息費用。這一確定性的特點能夠使法律主體自由選擇行為模式，知曉行為的法律責(zé)任，帶來了社會的一般安全感，有利于降低社會爭端的解決成本。

3、法律的靈活性。靈活性是一部法典生命力的最好體現(xiàn)，法律本身要適應(yīng)紛繁復(fù)雜、變革顯著的現(xiàn)代社會。有學(xué)者認(rèn)為，相對于判例法而言，成文法缺乏靈活性，這是一種似是而非的觀點，普通法法系，尤其是英國法，遵循先例的原則對于法官的約束，并不見得比成文法法律對于法官的約束程度低。這方面沒有學(xué)者做過基礎(chǔ)性定量的研究，我們只是我們自身法律制度的“傳教士”罷了，我們只是憑著我們的想象與感覺在此妄下結(jié)論。

（二）法典的負(fù)面效應(yīng)。由于法典是人類偉大理性的體現(xiàn)，他可以帶來一些積極的效應(yīng)，但我們絕不能忽視他的負(fù)面效應(yīng)，包括法典的凝滯效應(yīng)和法典的斷裂效應(yīng)。

1、法典的凝滯效應(yīng)。其意義就是法律在一段時間內(nèi)相對的凝固。以法國民法典為例，在1804年到1880年的大半個世紀(jì)內(nèi)，雖然社會和政治經(jīng)濟(jì)發(fā)生了深刻的變革，但眾多立法中僅有180個條文與民法典的內(nèi)容有關(guān)，還不及現(xiàn)今一年內(nèi)制定的民法條文的總數(shù)。對此，瑞士也有類似的情況。究其原因還是和政治權(quán)威有關(guān)，因為它產(chǎn)生了“法典崇拜”的現(xiàn)象，用攻擊法國民法典的話說，就是“政治怪胎”。甚至有法國學(xué)者在法典制定之后宣稱“我不知道什么是民法，我只知道《拿破侖法典》?！?/p>

2、法典的斷裂效應(yīng)。斷裂效應(yīng)指法典會隔斷聯(lián)系其條文和本元之間的聯(lián)系，就是新法典的誕生宣布了舊有法律秩序的終結(jié)。在這個替代過程中，新舊法律秩序的疊加會造成法律秩序的混亂。法典的誕生，會引起整個社會生活的變動，但它又是穩(wěn)定社會的一個有力武器，這不能不令我們感到矛盾和困惑。

二、制定民法典的條件分析

對于法典制定的條件，法國巴黎第一大學(xué)教授、原司法部部長羅伯特?巴丹戴爾指出：“一切法典化措施，如果要獲得成功，必須具備三個條件：一個合適的時機(jī)，一批天才的法學(xué)家，一個政治上的意愿?！睂Ρ葰W洲大陸來說，中國當(dāng)前制定法典的社會基礎(chǔ)鮮有學(xué)者進(jìn)行討論。而推進(jìn)我國法典化進(jìn)程的則是天才的法學(xué)家們和強大的政治意愿或者說一種政治權(quán)威。想想法國民法典的制定，人們長期以來形成的對于政府和個人的思想模式在大革命中被改變，代之以新型的關(guān)于個人、社會、經(jīng)濟(jì)和國家的思想方式。法國大革命的理性力量所產(chǎn)生的主要思想之一，就是所謂的后來的世俗“自然法”思想。它構(gòu)建于人性觀念基礎(chǔ)之上，《人權(quán)宣言》則是這種觀念的具體體現(xiàn)。革命，用亨利?梅因爵士的名言來描述，是實現(xiàn)“從身份到契約”的轉(zhuǎn)變的工具，因為它對人權(quán)的強調(diào)產(chǎn)生了“個人自由”的主張；它還導(dǎo)致了政府權(quán)力的分立。最后，革命為加強世俗國家法律制度的威望起到了極大的推動作用，一度非常復(fù)雜的法律領(lǐng)域頃刻間簡單化一。自此以后，從理論上說，法律領(lǐng)域的主題僅限于個人和統(tǒng)一的國家。在此階段，國家權(quán)威的另一個支撐手段是民族主義，二者的共同結(jié)合產(chǎn)生了同一強大的政治意愿，他們的目標(biāo)是建立一個反映民族精神和統(tǒng)一民族文化的國家法律制度。因此，革命是自然權(quán)利、權(quán)力分立、理性主義、反封建主義、資產(chǎn)階級自由主義、國家主義和民族主義的結(jié)合。從這個意義上說，法國民法典在很大程度上是社會斷裂的必然產(chǎn)物，它是作為社會急劇變化的一種自然反應(yīng)，這就是法律對于共同的社會生活需求承認(rèn)的結(jié)果。當(dāng)然，我們不要忘記法國民法典的四位制定者和拿破侖本人，是他們杰出的才能和本人堅強的意志在四個月的時間內(nèi)產(chǎn)生了具有里程碑意義的法國民法典。歷史充滿著偶然和不確定性，但是法國民法典卻是法律回應(yīng)社會生活所產(chǎn)生的，不能不說歷史事件是眾多因素合力的結(jié)果，每一個細(xì)節(jié)和巧合都會成為它的變量，影響著它的發(fā)展趨勢。由于法國革命后的法律制度對其他國家產(chǎn)生了極其重大的影響，大陸法系的很多法律制度帶有以法國革命為特征的烏托邦主義以及反對這種烏托邦的雙重色彩。我們再看德國民法典。從歷史來看，德國民法典比法國民法典晚了近一個世紀(jì)，這時的德國民法典不可能不受法國民法典的影響。由于拿破侖軍事帝國的擴(kuò)張，原“神圣羅馬帝國”在萊茵河西岸地區(qū)被并入法國版圖。1806年，這個由300個邦國組成的“神圣羅馬帝國”在拿破侖的軍事勝利下徹底解體，萊茵河地區(qū)的16個邦國組成了萊茵聯(lián)盟，拿破侖是這個聯(lián)盟的庇護(hù)人，這個聯(lián)盟的組成邦國在1808年達(dá)到37個。拿破侖法典于1808年起在這里實施，這就是說，萊茵河西部、占德國人口1/5的地區(qū)，自1808年至1899年，在近一個世紀(jì)里拿破侖法典一直得以實行，其中巴登大公國實行的《巴登邦法》幾乎就是法國民法典的德文翻版。在拿破侖政權(quán)后，曾有人提出法案主張恢復(fù)實施普魯士法，但因遭到抗議和反對而無果而終。法國民法在波恩、海德堡和弗萊堡等著名大學(xué)仍然被繼續(xù)教授。誠如有學(xué)者所言：“當(dāng)拿破侖法典不在‘基于帝國的原因’而實施的時候它將作為‘理性的帝國’而存在。”但是，二者的社會條件卻有著本質(zhì)的不同。與法國革命的局面“混亂不堪”相比，德國民法典制定和實施的基礎(chǔ)卻是德意志自上而下的統(tǒng)一戰(zhàn)爭，當(dāng)然更應(yīng)該包括第二次工業(yè)革命對德國社會產(chǎn)生的巨大影響，最終德國形成了壟斷資本主義。我們更不應(yīng)該忘記的是一批天才法學(xué)家，當(dāng)然更包括一批偉大的哲學(xué)家，他們使德國民法和法典化問題進(jìn)行了激烈的討論。最后的結(jié)果是德國民法典繼承了潘德克頓體系，產(chǎn)生了德國民法典五編的體例。在德國，法律成為真正科學(xué)的產(chǎn)物，也被視為能夠像數(shù)學(xué)一樣被驗證和得到精確結(jié)果的一門科學(xué)。

從以上二者的簡單介紹可以看出，法典化確實需要條件的，但條件的復(fù)雜性使我們僅僅停留在膚淺的討論上。作為法典化代表的法、德兩國在法典化的過程中各有其自身的特色，雖然二者源于共同的羅馬法，都將自身看作是羅馬法的真正繼承者。將以下這句話用到這里一點不為過――只有是民族的，才是世界的。但我們又不能過分強調(diào)二者的不同之處，抹殺了二者共同的法律淵源。另外，我們還要注意的是，其他國家的民法典也在某一領(lǐng)域占有一席之地，1992年制定的荷蘭新民法典、俄羅斯1996的新民法典，還有日本民法典、埃塞俄比亞民法典，等等。我們也應(yīng)該將關(guān)注的眼光放到第三世界和轉(zhuǎn)型中的原東歐社會主義國家來，我們希望得到更多相似性的比較，期待獲得更多有意義的啟示。

三、法典化的啟示――中國應(yīng)當(dāng)何為

法典化似乎成為整個法學(xué)界流行的名詞，無論是官方還是學(xué)者，都在熱烈討論我們應(yīng)該制定一部什么樣的民法典，它的體例是什么？它的體例順序是什么？它應(yīng)該包括那些內(nèi)容，等等。這些都是技術(shù)性的討論，誠然這些討論的問題是非常重要的，在立法技術(shù)的層面上我絲毫不懷疑討論的必要性。但我的問題是，中國法典化的合理性在哪里？我國民法典的修訂是不是受到了某些范式的影響？難道它僅僅是一個政治權(quán)威的產(chǎn)物？目前還沒有發(fā)現(xiàn)有學(xué)者在此方面進(jìn)行深入的思考，不過朱蘇力的有關(guān)“法制及其本土資源”的觀點卻給我們帶來了有意交的啟示。我希望看到在制定民法典前有大規(guī)模的法典化合理性和可行性的討論，這樣可以將我們現(xiàn)在的問題總結(jié)一下，將我們遇到的問題好好暴露一下，讓我們的憂慮有一個特定場合得到釋放。當(dāng)然，這可能僅僅是個幻想，因為這也不切合實際。原因是多方面的。有官方大力促進(jìn)法典化的功利思想，從而不允許反對意見的充分表達(dá)；學(xué)者的功利化思想，主要指民法學(xué)者對自身利益的過分關(guān)注，從而利用自己的專業(yè)知識進(jìn)行不切實際的研究，且過分追求功名；學(xué)科分化嚴(yán)重，缺少法律的哲學(xué)支撐，缺少宏觀哲學(xué)探討；社會學(xué)者大都浮躁，缺少有效的社會調(diào)查，所以缺少法典化的實際國情研究；法官的學(xué)術(shù)功底不高，缺乏研究探討能力……一系列的問題我們都沒有考慮清楚。我們連我們的前輩都趕不上，清末立法前還曾組織過大規(guī)模全國性的民事習(xí)慣調(diào)查，我們在此做的確實不夠。波斯納說過：“未來的法律是屬于經(jīng)濟(jì)學(xué)家和統(tǒng)計學(xué)家?！毖酝庵饩褪钦f未來的法律是以定量研究為基礎(chǔ)的，而不是學(xué)者立法的那樣拍腦門的異想沖動所為。

我們再看看民法學(xué)者們怎樣為他們的學(xué)者建議稿找到理論支撐的。王利明先生在中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心主持的《中國民法典學(xué)者建議稿及其立法理由》的體系說明中討論了三個問題：一是確立民法典體系的必要性；二是確立我國民法典體系的三個宏觀問題（完全照搬德國民法典體系還是合理借鑒并有所創(chuàng)新；民商分立還是民商合一；民法典與民事單行法的關(guān)系）；三是如何構(gòu)建我國的民法典體系（總則和分則）。通篇來看，完全是法律技術(shù)性的問題，而沒有社會基礎(chǔ)的可行性論證。的確，法律移植在我們的法律體系中打下了深深地烙印，但是移植仍然要有它合理性存在的前提。法典無疑是舶來品，自清末以來就開始法律移植，到現(xiàn)在已經(jīng)一個多世紀(jì)了。我們要的不僅僅是法律條文規(guī)定的制度，我們需要的是一個配套系統(tǒng)，它是由大量的正式制度和非正式制度共同構(gòu)建，它們在一定的環(huán)境下相互協(xié)調(diào)才能有效運轉(zhuǎn)。因此，即使個別的法律或是制度能成功移植，在一個其他法律制度不配套的法律體系中的實際運作效果也未必好。正如西歐國家在二戰(zhàn)后都在不同程度上“移植”或試圖移植美國的司法審查制度，但是――在不帶貶義的情況下――播下的是龍種，收獲的是跳蚤。還有我們熟悉的“不動產(chǎn)”一詞，我們對它何等熟悉，但在廣袤的青藏高原我們卻找不到和這個普世概念相對應(yīng)的財產(chǎn)！還有我們的社會究竟是處在什么樣的階段，僅僅是從一個小農(nóng)經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的熟人社會轉(zhuǎn)向一個工商經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的陌生人社會那么簡單嗎？社會的斷裂和社會轉(zhuǎn)型的復(fù)雜性和多元性令我們束手無措，我們應(yīng)當(dāng)何為？民間法、司法法，還有法典之外的各種大量的單行法和大量的非正式法律制度和法典一樣成為人們選擇行為模式的預(yù)期，我們真到了后現(xiàn)代社會所遇到的那種境況嗎？

我們應(yīng)當(dāng)何為？我沒有答案。我只想說一句：法典沒有絕對正確和絕對錯誤的，只有合適和不合適的。我期待中國的學(xué)者和官方在制定民法典之前謹(jǐn)慎地考慮一下我們的現(xiàn)實和國情，多做社會方面的調(diào)研，我們的功夫應(yīng)該在法律之外。我們應(yīng)該重新審視我們的祖國，期待有更多的《鄉(xiāng)土中國》一樣的作品問世，而不是一本又一本的什么學(xué)者建議稿和官方委托稿，因為我們的終極目標(biāo)是對人的深切關(guān)懷；我們還期待更多的具有現(xiàn)實意義的《人性論》問世，好好反思一下轉(zhuǎn)型中的國人真實面目。這才是我們應(yīng)當(dāng)做的！

（作者單位：石家莊法商職業(yè)學(xué)院）

主要參考文獻(xiàn)：

[1]劉星.法律是什么.中國政法大學(xué)出版社，1998.

[2]蘇力.法治及其本土資源.中國政法大學(xué)出版社，2004.

[3]張汝倫.現(xiàn)代西方哲學(xué)十五講.北京大學(xué)出版社，2003.

篇10

(一)權(quán)利平等，是森林生態(tài)效益補償?shù)姆ɡ硪罁?jù)

“法律面前人人平等”，指的是公民享受平等的權(quán)利，也承擔(dān)平等的義務(wù)。唯有這樣，才能夠做到在各種社會力量之間實現(xiàn)制衡，并進(jìn)而抑制各種專制。“公平負(fù)擔(dān)平等學(xué)說”，強調(diào)國家在任何情況下都應(yīng)當(dāng)以平等為基礎(chǔ)為公民設(shè)定義務(wù)?，F(xiàn)代法治國家在剝奪或限制了特定人的權(quán)益時，應(yīng)通過社會全體負(fù)擔(dān)的方式，彌補由此產(chǎn)生的損失，以實現(xiàn)相關(guān)利益的調(diào)整。森林具有經(jīng)濟(jì)、生態(tài)、社會多重效益。我國實行林業(yè)分類經(jīng)營，將森林分為生態(tài)公益林與商品林。公益林的主體功能是維護(hù)生態(tài)平衡，保持生物多樣性。生態(tài)產(chǎn)品屬于公共物品，其產(chǎn)品功能為公眾共同享有，依據(jù)權(quán)利義務(wù)一致性的原則，提品的成本也應(yīng)當(dāng)由公眾共同承擔(dān)。公益林禁伐是國家為了公共利益而做出的規(guī)定，受益者是社會全體人員，成本應(yīng)當(dāng)由社會全體人員公平負(fù)擔(dān)，不應(yīng)當(dāng)由林農(nóng)單獨承擔(dān)。

(二)公民合法財產(chǎn)不受侵犯，是森林生態(tài)效益補償?shù)膽椃ɑA(chǔ)

財產(chǎn)權(quán)是一項自然權(quán)利，與生命權(quán)、自由權(quán)密不可分，因為公民財產(chǎn)是公民維系生命、追逐自由的物質(zhì)保證。承認(rèn)并保障每個公民的財產(chǎn)權(quán)，是一個國家最基本的責(zé)任。各國憲法都將財產(chǎn)權(quán)列為了公民基本權(quán)利。雖然，出于公共利益的需要，國家可以征用公民的私有合法財產(chǎn)，但必須同時具備三個要件:一是符合法律規(guī)定，二是嚴(yán)格依照法律程序，三是給予相關(guān)公民一定的補償。在我國，林地的權(quán)屬包括國有和集體所有，林木的權(quán)屬包括國有、集體所有和個體所有。對于公益林，除“撫育性采伐”、“更新性采伐”和“低效林改造”，基本上是禁伐。農(nóng)民的林地一旦被劃為公益林，樹長得再好，也難以變現(xiàn)。既然國家為了公共利益的需要，限制了公民的財產(chǎn)權(quán)，就應(yīng)當(dāng)給予特定的相對人合理而公正的補償，否則，就會傷害利益主體，阻礙其進(jìn)行有利于社會進(jìn)步的活動。

(三)權(quán)利沖突的衡平，是森林生態(tài)效益補償?shù)姆尚枨?/p>

權(quán)利只有邊界和范圍，沒有等級之分，正如博登海默所言:“人不可能憑據(jù)哲學(xué)的方法對那些應(yīng)得到法理承認(rèn)和保護(hù)的利益做出一種普遍有效的權(quán)威性的位序排列?！比魏螜?quán)利都不是絕對的，權(quán)利沖突是難以避免的。立法只是個無限接近事實的狀態(tài)，僅僅通過立法不可能完全解決權(quán)利沖突，解決權(quán)利沖突最實際的方法就是對沖突關(guān)系進(jìn)行利益衡量，找到平衡點，實現(xiàn)權(quán)利配置最大化。2003年起，集體林權(quán)制度改革在全國逐步推開，實際操作中，公益林都被納入了林改的范疇。集體林權(quán)制度改革的關(guān)鍵點是實現(xiàn)林農(nóng)的承包經(jīng)營權(quán)，而公益林承包戶的承包經(jīng)營權(quán)基本處于“無法自主”的狀態(tài)。在法律無法準(zhǔn)確界定公益林承包戶經(jīng)濟(jì)權(quán)利，又需要維護(hù)生態(tài)利益的時候，森林生態(tài)效益補償就成為了現(xiàn)實中對受損利益做出的替代，間接維護(hù)了權(quán)利的平等和正義。

二、森林生態(tài)效益補償法制建設(shè)的缺失

(一)立法的缺失

我國關(guān)于森林生態(tài)效益補償制度的立法，主要存在以下缺失:1.基本概念不明。森林生態(tài)效益補償?shù)膬?nèi)涵只是停留在學(xué)術(shù)探討階段，沒有得到統(tǒng)一明確的界定，其目的、價值以及制度頂層設(shè)計難以進(jìn)一步落實。2.權(quán)利義務(wù)不一致。權(quán)利與義務(wù)是相輔相成相適應(yīng)的，權(quán)利不應(yīng)大于義務(wù)，義務(wù)也不可大于權(quán)利。當(dāng)前，森林生態(tài)受益者的收益遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于支出，甚至沒有支出，而森林生態(tài)保護(hù)者的生態(tài)責(zé)任卻極其嚴(yán)格，管護(hù)責(zé)任也沒有與管護(hù)效益相掛鉤。3.權(quán)利救濟(jì)乏力?！盁o救濟(jì)，無權(quán)利”，法律規(guī)定了公益林經(jīng)營者有獲得森林生態(tài)效益補償?shù)臋?quán)利，但是如何保障該權(quán)利不被侵犯，權(quán)利被侵犯了應(yīng)當(dāng)依據(jù)什么樣的程序去救濟(jì)，沒有明確的規(guī)定。4.重視程度不足。森林生態(tài)效益補償實踐始于本世紀(jì)初，2005年，國務(wù)院就將生態(tài)補償建設(shè)納入重點工作內(nèi)容，2010年，又將生態(tài)補償條例列入立法計劃，可是一直沒有實質(zhì)進(jìn)展。這除了現(xiàn)實條件的制約，也在一定程度上反映出生態(tài)補償制度建設(shè)尚未得到充分的重視。

(二)公平正義的缺失

“正義是社會制度的首要價值”。森林生態(tài)效益補償制度的生命力不是在于是否對生態(tài)保護(hù)者的個人利益犧牲進(jìn)行了補償，而在于是否給予了合理的補償。2012年，除了中央財政，已有27個省(區(qū)、市)建立了省級財政森林生態(tài)效益補償基金，中央和地方財政補償一共達(dá)到了184億元。這個數(shù)字雖然比最初投入翻了幾番，但是平均到18.7億畝的公益林，每年每畝的補償金額平均只有7元錢。這個標(biāo)準(zhǔn)不僅遠(yuǎn)不如外出打工收入，也與林地的經(jīng)濟(jì)效益嚴(yán)重脫節(jié)。例如補償標(biāo)準(zhǔn)位于全國中等水平的安徽省，集體所有的公益林，2013年補償標(biāo)準(zhǔn)提高到了每年每畝15元。而出租林地的年租金是每畝25元左右，商品林種毛竹的年收益約每畝500元，分別是公益林補償?shù)?.5倍和50倍。按照2012年安徽省的惠農(nóng)政策，種糧農(nóng)民每年每畝耕地可獲得的直接經(jīng)濟(jì)補貼不下于77元?；偷难a償標(biāo)準(zhǔn)，體現(xiàn)了當(dāng)前森林生態(tài)效益補償制度公平正義的缺失。長此以往，公益林管護(hù)質(zhì)量必將下降，這又會產(chǎn)生與建立森林生態(tài)效益補償制度的意義南轅北轍的效果。

(三)利益協(xié)調(diào)機(jī)制的缺失

權(quán)利在實現(xiàn)的過程中，不可避免地需要考慮不同利益、不同權(quán)利的平衡，有時候不得不有所取舍。從目前的情形看，在協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)與生態(tài)利益方面，我們做的遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。首先，經(jīng)營者意志被忽略，無法把握利益平衡點。集體林權(quán)制度改革將公益林承包到戶，在名份上是優(yōu)化了產(chǎn)權(quán)，激勵了公益林管護(hù)，可是公益林的經(jīng)營嚴(yán)格處于政府的掌控之中，對于生態(tài)效益的轉(zhuǎn)化，經(jīng)營戶沒有任何發(fā)言權(quán)。其次，森林生態(tài)效益補償標(biāo)準(zhǔn)一刀切，違背了利益協(xié)調(diào)的現(xiàn)實性。利益協(xié)調(diào)的基本準(zhǔn)則是具體問題具體對待，但是在我國，除了簡單劃分國有、集體、個人所有公益林，不管林種，不論區(qū)域，甚至不跟蹤生態(tài)效益產(chǎn)出，森林生態(tài)效益補償標(biāo)準(zhǔn)都是一樣的。再有，維護(hù)經(jīng)濟(jì)生態(tài)平衡沒有多樣舉措，森林生態(tài)效益補償獨臂難撐。森林生態(tài)發(fā)展并不是一味的“堵”和“禁”，合理的經(jīng)濟(jì)利用不僅不會破壞森林生態(tài)，還會有利于森林環(huán)境保護(hù)，激勵林農(nóng)保護(hù)森林?！秶壹壒媪止芾磙k法》是承認(rèn)并允許對公益林進(jìn)行相適應(yīng)的經(jīng)營開發(fā)的，然而，政府對公益林的管理政策始終是“管嚴(yán)管死”，公益林經(jīng)營實際上是很難實現(xiàn)的。

三、對策建議

(一)維護(hù)正義，加快相關(guān)立法

正義是社會制度的首要美德和最高成就。但需要我們認(rèn)真探討的不是如何確證這一點，而是如何達(dá)成這一制度美德。實現(xiàn)森林生態(tài)效益補償制度的正義，關(guān)鍵就是要厘清森林生態(tài)效益補償法律關(guān)系中各個法律主體的權(quán)利和義務(wù)，對生態(tài)產(chǎn)品或服務(wù)的提供者給予合理補償。首先，實現(xiàn)立法的完整性。森林生態(tài)效益補償面臨的現(xiàn)實經(jīng)常是“無法可依”、“有法不明”。實現(xiàn)其立法的體系化，就是要深化該制度的頂層設(shè)計，明確制度內(nèi)涵，圍繞制度價值，細(xì)分權(quán)利義務(wù)，完善權(quán)利救濟(jì)。其次，增強具體規(guī)定的可操作性。及時清理、修改和完善現(xiàn)行的規(guī)范，使之更加合理，也是立法工作的重要組成部分。比如《森林法》規(guī)定違法進(jìn)行采種、采脂活動的，要依法賠償或被處以罰款。但是我國《森林法》和相關(guān)法律并沒有規(guī)定如何才是合法采種、采脂，也沒有統(tǒng)一的關(guān)于采種、采脂的技術(shù)指導(dǎo)性文件。再有，落實現(xiàn)有權(quán)利。法律的生命力在于實施，阻礙權(quán)利的實現(xiàn)，就是最大的不公平。保護(hù)生態(tài)，不代表停止經(jīng)濟(jì)發(fā)展。公益林是可以適當(dāng)經(jīng)營的，相關(guān)部門應(yīng)當(dāng)依法為經(jīng)營戶創(chuàng)造適當(dāng)經(jīng)營的條件，而不是一味“管嚴(yán)管死”。

(二)尊重市場，完善激勵舉措

我國林權(quán)結(jié)構(gòu)比較復(fù)雜，林地屬性只區(qū)分國有和集體所有，但是林木權(quán)屬包括國有、集體和個人所有。通過集體林權(quán)制度改革，林地使用權(quán)又逐步與所有權(quán)分離，個人對公有屬性的林地又享有了帶有明顯私有性質(zhì)的承包經(jīng)營權(quán)。在產(chǎn)權(quán)私有化的情形下，保障足夠的公共產(chǎn)品和無價格產(chǎn)品供應(yīng)，需要的是政府有效的參與和調(diào)控，根本方法就是對私人產(chǎn)業(yè)提供公共物品的行為通過利益的引導(dǎo)、收益的差異化進(jìn)行激勵。所以，森林生態(tài)效益補償應(yīng)當(dāng)是根據(jù)實際情況，充滿差異的。首先，森林生態(tài)效益補償要尊重市場規(guī)律。提供的公共物品，如果能夠具有市場價值，個人才會有動力對公共事業(yè)進(jìn)行投資。作為生態(tài)產(chǎn)品的提供者，公益林經(jīng)營戶有權(quán)參與生態(tài)補償市場，促進(jìn)生態(tài)產(chǎn)品合理價格的形成。其次，補償主體權(quán)利義務(wù)相適應(yīng)。當(dāng)前，完善補償責(zé)任的重點，就是要使補償主體權(quán)利義務(wù)相適應(yīng)，收益支出相匹配，同時按照“誰受益，誰補償”的原則，確定補償主體，讓生態(tài)提供者的權(quán)利具有明確的請求目標(biāo)。再有，管護(hù)責(zé)任要實現(xiàn)軟著陸。根據(jù)地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，區(qū)分林種、生態(tài)價值、碳匯量的增長情況等，實現(xiàn)補償差異化，促進(jìn)管護(hù)主動性，更好地實現(xiàn)森林生態(tài)效益補償?shù)囊饬x和目的。

(三)加強實踐，探索補償新形式

美國最高法院霍姆斯大法官有句名言:“法律的生命力不在于邏輯，而在于經(jīng)驗?！狈傻慕?jīng)驗來自于社會實踐。森林生態(tài)效益補償制度的完善，離不開補償實踐提供的有益經(jīng)驗。當(dāng)前，國內(nèi)外都紛紛開展了很多生態(tài)補償創(chuàng)新實踐，對于我國相關(guān)制度的完善很有借鑒意義。這些經(jīng)驗基本可以歸納為三種類型:一是政府購買，比如占全國森林總面積的34%的德國公益林，完全由政府直接經(jīng)營管理。我國在貴州省也開展了試點，由政府收購個人投資營造的重點公益林。二是公共事業(yè)補貼，如福建省綜合參考生態(tài)公益林?jǐn)?shù)量及其對流域的貢獻(xiàn)大小、地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，按每年每噸用水量承擔(dān)生態(tài)補償金。三是生態(tài)補償一體化，根據(jù)近期一份國際環(huán)境與發(fā)展研究所的報告，在全球287個森林生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)付費項目中，有61個是與流域生態(tài)服務(wù)直接相關(guān)。國內(nèi)外森林生態(tài)效益補償實踐給予我們?nèi)c啟示:一是落實補償離不開政府的有效參與，政府有責(zé)任積極主動地開展創(chuàng)新實踐;二是生態(tài)補償應(yīng)當(dāng)逐步實現(xiàn)一體化，讓各類生態(tài)資源能夠共享生態(tài)收益;三是補償實踐要因地制宜，尊重市場、尊重規(guī)律、尊重各地發(fā)展實際水平。

(四)結(jié)合國情，協(xié)調(diào)現(xiàn)實利益