導(dǎo)語：如何才能寫好一篇建設(shè)工程施工合同法，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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關(guān)鍵詞：建設(shè)工程施工合同；無效合同；后果認(rèn)定

一、建設(shè)工程施工合同理論概述

（一）建設(shè)工程施工合同概念

建設(shè)工程合同在我國合同法中被定義為：承包人進行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計、施工承包合同等三種合同。

建筑工程施工合同的概念是：“建設(shè)工程施工合同，又稱建筑安裝合同，是發(fā)包人（建設(shè)單位）和承包人（施工單位）為完成商定的建設(shè)工程，明確相互權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。

（二）建設(shè)工程施工合同無效性的判斷標(biāo)準(zhǔn)

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規(guī)定了建設(shè)工程施工合同無效的五種情形：第一，承包人未取得資質(zhì)及超越資質(zhì)；第二，沒有資質(zhì)的實際施工人借用資質(zhì)；第三，建設(shè)工程必須進行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效；第四，承包人非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程；第五，承包人違法分包建設(shè)工程。

二、無效建設(shè)工程施工合同常見情況

（一）施工合同簽訂主體無施工資質(zhì)

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第一款規(guī)定：建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認(rèn)定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的。根據(jù)以上法律規(guī)定，凡是未取得相關(guān)建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的施工企業(yè)簽訂的施工合同為無效合同。

未取得施工資質(zhì)證書的企業(yè)承攬工程是明顯違反法律強制性規(guī)定的情況。但在司法實踐中，有許多承包商具有施工資質(zhì)證書，但如何判斷資質(zhì)證書相應(yīng)的施工承包范圍是否與實際承包經(jīng)營范圍是一致的，這是個復(fù)雜的專業(yè)的問題，我國法律對這方面的分類規(guī)則非常詳細(xì)。

（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的

《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第二十五條規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！边@可以看成是法律以禁止的形式對掛靠行為所作出的定義。

具體來說，有下列情形之一，并以被掛靠企業(yè)名義簽訂的建設(shè)工程合同無效：

1.具有從事建筑活動主體資格的個人或合伙組織以具備從事建筑活動資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程。

2.沒有資質(zhì)的施工企業(yè)或資質(zhì)等級低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程。包括掛靠企業(yè)以被掛靠建筑企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照進行投標(biāo)，以被掛靠企業(yè)的名義組織施工等情形。

3.不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程。

4.聯(lián)營。建筑施工企業(yè)以聯(lián)營的名義聯(lián)合承包建設(shè)工程，如低資質(zhì)或沒有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)與以高資質(zhì)的建筑施工企業(yè)簽訂聯(lián)營協(xié)議，聯(lián)合承攬工程。

（三）建設(shè)工程必須進行招標(biāo)而未招標(biāo)或中標(biāo)無效的

《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十條規(guī)定了中標(biāo)無效的情形：“招標(biāo)機構(gòu)違反本法規(guī)定，泄露應(yīng)當(dāng)保密的與招標(biāo)投標(biāo)活動有關(guān)的情況和資料的，或者與招標(biāo)人、投標(biāo)人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的，前款所列行為影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效。”

（四）承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包工程簽訂的施工合同

所謂非法轉(zhuǎn)包是指，建筑商（總包人或承包人）違反法律、法規(guī)規(guī)定，將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給他人施工或分包后未在施工現(xiàn)場設(shè)立項目管理機構(gòu)和派駐相應(yīng)人員，并未對該工程的施工活動進行組織管理的行為。它可以分為兩種形式：一是全部工程轉(zhuǎn)給他人施工；二是分包工程發(fā)包人將工程分包后，未在施工現(xiàn)場設(shè)立項目管理機構(gòu)和派駐相應(yīng)人員，并未對該工程的施工活動進行組織管理。

（五）建設(shè)工程合同履行中的情更

合同在施工過程中，如果出現(xiàn)了重大情勢變更，是否可以對該條款認(rèn)定為無效，是需要討論的問題。在目前建設(shè)工程施工領(lǐng)域中，建設(shè)工程施工合同對于合同價款，往往使用的固定價款合同。對工程價款包死都內(nèi)容，發(fā)包方會要求工程承包方出具一份承諾書，聲明該合同價款包括了價差變化、工期包死等內(nèi)容。

（六）“黑白合同”的效力認(rèn)定

“黑白合同”又稱“陰陽合同”，是指合同當(dāng)事人出于某種利益考慮，經(jīng)過招投標(biāo)的工程，發(fā)包人與承包人就同一建設(shè)工程簽訂了的兩份或兩份以上實質(zhì)性內(nèi)容存在差異的合同。其中一份是經(jīng)過備案的中標(biāo)合同，俗稱為“白合同”，而另一份或者多份是與中標(biāo)合同內(nèi)容不一致的，發(fā)方承與承包方實際展行的合同或者補充協(xié)議，俗稱“黑合同”。

從目前的法律、行政法規(guī)看，沒有將備案與否作為合同有效要件的相關(guān)規(guī)定，備案體現(xiàn)的是國家對這類民事活動的干預(yù)和監(jiān)督，為了有效監(jiān)督這些項目的招投標(biāo)的情況，所以備案與否并不影響到合同的效力問題，這只是政府的有效監(jiān)管的手段。因此，判斷“黑”、“白”合同的效力應(yīng)當(dāng)從其內(nèi)容是否違反法律的強制性規(guī)定出發(fā)。

三、合同認(rèn)定無效的法律后果分析

建設(shè)工程施工合同管理是工程建設(shè)中非常重要的內(nèi)容。其涉及到的法律條文之多、法律關(guān)系最為復(fù)雜。在工程建設(shè)的司法實踐中，施工中發(fā)生的糾紛居多，并且在工程領(lǐng)域、法學(xué)界和司法實踐部門對許多問題都存在著不同的看法。

（一）民事責(zé)任

依據(jù)我國《合同法》規(guī)定，合同被確認(rèn)無效后，將意味著合同自始沒有法律約束力，合同關(guān)系不復(fù)存在，當(dāng)事人不再享有和承擔(dān)原無效合同規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)，不能產(chǎn)生當(dāng)事人所預(yù)期的法律后果。建設(shè)工程合同無效的法律后果也不例外，但由于其標(biāo)的的特殊性，其無效的處理與普通無效合同有著很大的差別，當(dāng)事人承擔(dān)締約過失責(zé)任也較普通無效合同情形復(fù)雜。

（二）行政責(zé)任

建設(shè)工程合同被確認(rèn)無效后，除了承擔(dān)民事法律責(zé)任外，還要承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任。根據(jù)我國相關(guān)法律，建設(shè)工程合同無效的行政責(zé)任主要有：

1.責(zé)令改正。如未按照國家規(guī)定將竣工驗收報告、有關(guān)認(rèn)可文件或者準(zhǔn)許使用文件報送備案的，責(zé)令改正。

2.責(zé)令停業(yè)整頓。如承包方在施工中偷工減料，使用不合格的材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備，造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停業(yè)整頓。

3.降低資質(zhì)等級。如承包方將承包的工程轉(zhuǎn)包或非法分包的，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級。

4.吊銷資質(zhì)證書。如以欺騙手段取得資質(zhì)證書承攬工程的，吊銷資質(zhì)證書。

5.罰款。罰款是最常用的行政處罰措施。如驗收不合格，擅自交付使用的，處工程合同價款2%以上4%以下的罰款。當(dāng)事人訂立無效建設(shè)工程合同的目的，無非就是追求經(jīng)濟上的利益，通過罰款這種行政處罰，使其喪失獲得利益的可能性，從而遏制當(dāng)事人簽訂無效建設(shè)工程合同追求額外利益的企圖。

（三）刑事責(zé)任

違法的建設(shè)工程合同的簽訂行為往往具有一定的社會危害性，但是我國現(xiàn)有《刑法》中并沒有針對建設(shè)合同無效的刑事責(zé)任的相關(guān)罪名，因此只能借助于刑法上的應(yīng)受懲罰性，并且通過《刑法》中的有關(guān)罪名來定罪量刑。由于建設(shè)工程合同的簽定和履行關(guān)乎民眾生命和財產(chǎn)安全，所以國家對其從法律上進行了一系列的強制性的規(guī)制，希望能夠減少因合同無效所導(dǎo)致的損失。

四、構(gòu)建良好建設(shè)工程施工合同秩序

在建設(shè)工程這樣的活動中，參與建設(shè)活動的各方主體一般包括建設(shè)單位、勘察、設(shè)計單位、施工單位、監(jiān)理單位、材料供應(yīng)商和建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督機構(gòu)等。很多主體具有天生的優(yōu)勢性，始終處于強勢地位，他們的行為在很大程度上影響著建設(shè)工程質(zhì)量的形成。這就要求對建設(shè)單位和建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督機構(gòu)的行為加以限制，充分發(fā)揮公平責(zé)任的作用，以保護其他相對弱勢地位合同當(dāng)事人的合法權(quán)利免受侵害。

由于建設(shè)工程涉及的范圍較為廣泛，我國目前對工程建設(shè)市場管理的法律法規(guī)還不統(tǒng)一。一些部門規(guī)章是計劃經(jīng)濟體制下的產(chǎn)物，帶有濃重的計劃經(jīng)濟的特點，與向市場經(jīng)濟接軌和過度的基本要求和運行規(guī)則不相符合，已經(jīng)落后于時代的發(fā)展。同時因建設(shè)工程無效引發(fā)了大量的民事訴訟，造成了社會成本的浪費。這既是一個經(jīng)濟問題，也是一個社會問題，更是一個法律問題。

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關(guān)鍵詞：工程專業(yè)分包；勞務(wù)分包；法律風(fēng)險防范

中圖分類號：D9

文獻標(biāo)識碼：A

doi：10.19311/ki.16723198.2016.13.056

建設(shè)工程施工合同中輔以必要的工程分包和勞務(wù)分包，而這種由分包與總包相互協(xié)作和補充的結(jié)構(gòu)也是當(dāng)前建筑業(yè)中較為常見的組織結(jié)構(gòu)。對于廣大施工企業(yè)來說，如何避免越過法律界限，積極防范與處置在工程分包管理方面的法律風(fēng)險是一項復(fù)雜而有挑戰(zhàn)的工作。筆者結(jié)合對自己對工程分包合同法律風(fēng)險問題的思考及合同管理的實踐經(jīng)驗，對專業(yè)分包和勞務(wù)分包的概念以及兩類分包合同常見法律風(fēng)險和風(fēng)險預(yù)防措施進行了分析和探討。

1 工程專業(yè)分包與勞務(wù)分包概念分析

1.1 工程專業(yè)分包與勞務(wù)分包的法律概念與內(nèi)涵

施工管理過程中的分包行為一般有兩種類型，即工程專業(yè)分包和工程勞務(wù)分包。工程專業(yè)分包是指工程總承包人或施工總承包人將建筑工程施工中除主體結(jié)構(gòu)外的其他專業(yè)工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的施工企業(yè)完成的行為。勞務(wù)分包是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的勞務(wù)承包企業(yè)完成的行為。

1.2 勞務(wù)分包與專業(yè)分包、工程轉(zhuǎn)包及肢解分包的區(qū)別

勞務(wù)分包合同的主體是工程總承包人或?qū)I(yè)承包人為一方，勞務(wù)分包人為另一方；專業(yè)分包合同的主體是總包人和專業(yè)承包人；轉(zhuǎn)包通常發(fā)生在總包人和轉(zhuǎn)承包人之間；肢解發(fā)包發(fā)生在發(fā)包人和不同的承包之間。

勞務(wù)分包標(biāo)的僅指向工程中的勞務(wù)，是計件或計時的施工勞務(wù)，指向的對象是完成工程分包的勞務(wù)作業(yè)而不是分包工程本身；專業(yè)分包的對象是承包合同中的建設(shè)工程。

2 工程分包合同履行中常見的法律風(fēng)險類型

兩種分包合同在履行中常見的法律風(fēng)險主要有以下幾個類型：

（1）施工管控的法律風(fēng)險：如安全事故、質(zhì)量事故、人身意外傷亡、環(huán)境污染等；

（2）合同權(quán)利界定的法律風(fēng)險：如計量結(jié)算糾紛、工程款拖欠糾紛、違約糾紛、勞務(wù)工工資拖欠糾紛等；

（3）市場誠信守約的法律風(fēng)險：如中途退場、違法分包、阻工停工等；

（4）違法犯罪的法律風(fēng)險：如侵占、聚眾斗毆、敲詐勒索、合同詐騙等。

3 工程分包合同常見法律風(fēng)險的預(yù)防措施

3.1 確保工程分包合同重點環(huán)節(jié)合法

（1）分包方主體資格必須合法。選用主體資格合法的分包隊伍進行合作，是防范此類法律風(fēng)險的前提基礎(chǔ)。按照法律規(guī)定，分包方必須是在工商行政主管部門登記注冊的合法建筑業(yè)企業(yè)，必須具備行政機關(guān)審核批準(zhǔn)的營業(yè)范圍，有相應(yīng)施工實力、技術(shù)能力和良好市場信譽，具有要求的資質(zhì)、證書及執(zhí)照。

（2）分包方資質(zhì)匹配必須合法?？偝邪皆谶x用合法的分包方時，必須堅持“資質(zhì)匹配”原則，即合同性質(zhì)與資質(zhì)類別匹配，專業(yè)資質(zhì)與勞務(wù)資質(zhì)不得相互混用；施工內(nèi)容與資質(zhì)相匹配，承包的施工內(nèi)容在資質(zhì)許可內(nèi)容范圍以內(nèi)；難度、規(guī)模與資質(zhì)等級匹配，不能由低資質(zhì)等級隊伍從事高資質(zhì)要求的工作。違反資質(zhì)匹配要求的直接結(jié)果是導(dǎo)致工程專業(yè)分包和勞務(wù)分包活動違法，在分包隊伍經(jīng)濟責(zé)任承擔(dān)上產(chǎn)生許多連帶法律責(zé)任的風(fēng)險。

（3）分包合同內(nèi)容合法。為實現(xiàn)合同目的，與分包方簽訂合同的內(nèi)容應(yīng)參照有關(guān)合同范本內(nèi)容編制，內(nèi)容符合法律規(guī)定。

（4）分包方簽訂的合同性質(zhì)合法。要保證總承包方與分包方簽訂的合同合法有效，其名稱必須與內(nèi)容相對應(yīng)，與專業(yè)分包隊只能簽訂工程專業(yè)分包合同，與勞務(wù)分包隊伍只能簽訂勞務(wù)分包合同，不可相互混淆。

3.2 控制工程分包合同管理中的主要法律風(fēng)險

（1）簽合同時授權(quán)委托手續(xù)應(yīng)完備。分包隊伍的簽約人原則上應(yīng)為其法定代表人，法定代表人不能到場的，其人應(yīng)提交單位蓋章、法定人簽名的授權(quán)委托書原件；授權(quán)委托書應(yīng)明確具體委托內(nèi)容和授權(quán)權(quán)限、委托期限，委托及受托雙方均應(yīng)簽名；授權(quán)委托書原件應(yīng)當(dāng)妥善保管存入相關(guān)合同檔案；對授權(quán)書上圖章或簽名真?zhèn)未嬉蓵r，必要時應(yīng)令其予以公證后提交。實踐中，包括材料領(lǐng)用單、撥款單等單據(jù)的簽字人都應(yīng)得到合同主體合法的授權(quán)。此外需警惕其他人模仿分包單位人的簽名代簽。

（2）合同關(guān)鍵條款約定到位。兩種分包合同要根據(jù)合同性質(zhì)備齊關(guān)鍵條款，如工程專業(yè)分包合同應(yīng)具備數(shù)量、價款、質(zhì)量、安全、變更、履約擔(dān)保、材料供應(yīng)、結(jié)算支付、違約賠償、爭議管轄等關(guān)鍵條款；勞務(wù)分包合同應(yīng)具備數(shù)量、價款、驗收標(biāo)準(zhǔn)、材料領(lǐng)用、履約擔(dān)保、結(jié)算支付、違約、爭議管轄等關(guān)鍵條款。合同條款內(nèi)容應(yīng)用詞妥當(dāng)、精確且無歧義。

（3）簽訂合同外在形式要件到位。首先要簽訂書面合同文本，禁止以口頭或通過事實行為訂立合同關(guān)系，建設(shè)工程領(lǐng)域的口頭合同依法屬于無效；其次是雙方當(dāng)面簽字蓋章并交換合同文本，無法當(dāng)面簽署交換的必須待分包方簽章齊全后再由項目部蓋章交換；再次是合同正副本內(nèi)容、簽章應(yīng)當(dāng)保持一致，文本加蓋騎縫章或逐頁小簽；還有，合同文本附件齊全，附件名稱、內(nèi)容應(yīng)與正文相匹配并有簽章，分包方現(xiàn)場負(fù)責(zé)人授權(quán)書、加蓋印章的證照復(fù)印件必須作為合同附件留存。

（4）勞務(wù)工工資支付監(jiān)督到位。要高度認(rèn)識勞務(wù)工工資支付的重要性。首先要把監(jiān)督勞務(wù)工工資支付作為分包合同履行的重要監(jiān)控事項；其次是掌握勞務(wù)工日常工資支付標(biāo)準(zhǔn)及數(shù)額；再次是在支付方式上提倡分包方辦理工資卡經(jīng)銀行匯付，留存付款銀行憑證；還要定期了解掌握分包方工資發(fā)放狀況，詢問勞務(wù)工工資領(lǐng)取情況，對其進行備案和動態(tài)監(jiān)督。

（5）工程款計量結(jié)算支付到位。對分包隊伍進行計量結(jié)算支付，一是按照合同約定定期結(jié)算并簽認(rèn)資料，固定施工過程中的結(jié)算數(shù)額；二是根據(jù)中期結(jié)算金額控制中間支付比例，防止超付和過度拖欠，在扣罰款上應(yīng)事實確鑿、理由充分、雙方簽認(rèn)；三是采取監(jiān)控分包方結(jié)算款有效用于工程，防止對方挪用、轉(zhuǎn)移結(jié)算款。

（6）項目部印章管理要到位。做好項目部自身的印章管理，規(guī)范印章使用制度，嚴(yán)格防止管理人員不適當(dāng)?shù)厥褂庙椖坎坑≌?，更不能由他人擅自使用企業(yè)及項目的印章。

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【關(guān)鍵詞】施工合同；合同履約；合同審查；歸檔管理；信息化管理

建設(shè)工程施工合同是建設(shè)項目管理的核心，任何一個建設(shè)項目的實施，都是通過簽訂一系列的承發(fā)包合同來實現(xiàn)的。通過對承包內(nèi)容、范圍、價款、工期、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)等合同條款的制定和履行，承包人可以在合同環(huán)境下調(diào)控建設(shè)項目的運行狀態(tài)。通過對合同管理目標(biāo)責(zé)任的分解，可以規(guī)范項目管理機構(gòu)的內(nèi)部職能，緊密圍繞合同條款開展項目管理工作。因此，合同始終是建設(shè)項目管理的核心。

一、目前建設(shè)工程施工合同管理中存在的主要問題

1、 合同文件存在合同雙方權(quán)利、義務(wù)不對等現(xiàn)象。從目前實施的建設(shè)施工合同文本看，施工合同中絕大多數(shù)條款是由發(fā)包方制定的，其中強調(diào)了承包方的義務(wù)，對業(yè)主的制約條款較少，特別是對業(yè)主違約、賠償?shù)确矫娴募s定不具體，也缺乏行之有效的處罰辦法。同時，由于目前建筑市場的激烈競爭和不規(guī)范管理，大量的施工隊伍與建設(shè)規(guī)模嚴(yán)重失衡，致使業(yè)主在建設(shè)工程承發(fā)包中提出一些苛刻和不平等的條件，將自身的風(fēng)險轉(zhuǎn)移到承包人身上。

2、 建設(shè)工程施工合同履約程度低，違約現(xiàn)場嚴(yán)重。如：在工程建設(shè)中業(yè)主不按照合同約定支付工程進度款；建設(shè)工程竣工驗收合格后，業(yè)主不及時辦理竣工結(jié)算手續(xù)，甚至部分業(yè)主已使用工程多年，仍以種種理由拒付工程款，形成建設(shè)市場嚴(yán)重拖欠工程款的頑癥。

3、 合同管理手段落后。不重視合同歸檔管理，管理信息化程度不高，合同管理手段落后。一些建設(shè)項目合同管理仍處于分散管理狀態(tài)，當(dāng)事人對合同的歸檔程序、內(nèi)容、標(biāo)準(zhǔn)等沒有明確規(guī)定，合同履約過程中缺乏監(jiān)督控制，合同履約后沒有全面評估和總結(jié)，合同管理粗放。很多單位合同簽訂仍然采用手工作業(yè)方式進行，合同管理信息的采集、存儲加工和維護手段落后，合同管理應(yīng)用軟件的開發(fā)和使用相對滯后。

二、加強建設(shè)工程施工合同管理的方法

1、 做好施工合同實施準(zhǔn)備的策劃工作

對于發(fā)包人的合同決策，承包人常常必須執(zhí)行或服從。如招標(biāo)文件、合同條件常常規(guī)定，承包人必須按照招標(biāo)文件的要求準(zhǔn)備投標(biāo)文件，不允許修改合同條件，甚至不允許使用保留條件。但承包人也有自己的合同策劃問題，應(yīng)服從承包人的基本目標(biāo)，即利潤的取得和企業(yè)的經(jīng)營戰(zhàn)略。

（1）投標(biāo)方向的選擇。投標(biāo)方向的確定要能最大限度地發(fā)揮自己的優(yōu)勢，符合承包人的經(jīng)營總戰(zhàn)略，如正準(zhǔn)備發(fā)展、力圖打開局面，則應(yīng)積極投標(biāo)。承包人不要企圖承包超過自己技術(shù)水平、管理水平和財務(wù)能力的項目，以及自己沒有競爭力的項目。通過對上述情況進行分析，可以預(yù)測中標(biāo)的可能性，選擇中標(biāo)可能性大的工程投標(biāo)。

（2）加大合同審查力度。合同審查是為合同談判和簽訂服務(wù)的。承包人通過合同的詳細(xì)審查過程，發(fā)現(xiàn)待簽訂合同中存在的問題，在此基礎(chǔ)上形成合同審查表，成為合同談判的最主要依據(jù)文件。對于合同審查階段發(fā)現(xiàn)但合同談判階段確實解決不了的問題，承包人應(yīng)盡早制定相應(yīng)的對策和措施，確保工程合同實施過程中自己一方的損失降到最低。

（3）通過合同談判實現(xiàn)目標(biāo)。爭取改善合同條件，謀求公正和合理的權(quán)益，使承包人的權(quán)利與義務(wù)達到平衡。澄清標(biāo)書中某些含糊不清的條款，充分解釋自己在投標(biāo)文件中的某些建議或保留意見。利用發(fā)包人的某些修改變更進行討價還價，爭取更為有利的合同價格。

（4）認(rèn)真執(zhí)行合同交底。合同交底是項目部技術(shù)和管理人員了解合同、統(tǒng)一理解合同的需要。項目部全體成員必須首先熟悉合同的全部內(nèi)容，并對合同條款有一個統(tǒng)一的理解和認(rèn)識，以避免不了解或?qū)贤斫獠灰恢聨砉ぷ魃系氖д`。由于項目部成員知識結(jié)構(gòu)和水平的差異，加之合同條款繁多，條款之間的聯(lián)系復(fù)雜，合同語言難以理解，因此難以保證每個成員都能吃透整個合同內(nèi)容和合同關(guān)系，這樣勢必影響其在遇到實際問題時處理辦法的有效性和正確性，影響合同的全面順利實施。因此，在合同簽訂后，合同管理人員對項目部成員進行合同交底是必要的，特別是合同工作范圍、合同條款的交叉點和理解的難度。

2、做好施工合同體系中各個合同之間的協(xié)調(diào)工作

在工程項目中工程合同體系中各個合同之間的協(xié)調(diào)是十分重要的。要保證項目的順利實施，就必須對此進行周密的計劃和安排。在實際工作中，合同之間關(guān)系的安排及協(xié)調(diào)通常要做好合同范圍、技術(shù)部署、分包價格、分包計劃、合同管理組織等幾個方面的協(xié)調(diào)。如果整個合同體系的安排、協(xié)調(diào)做得比較好，會大大提高工作效率，避免不必要的管理內(nèi)耗，節(jié)約時間和成本，這對整個項目的順利實施是非常有利的，承包人更易于有條不紊地完成工作履行合同，從而實現(xiàn)項目的總目標(biāo)。

3、做好合同的歸檔管理工作

合同文檔管理要求合同管理人員盡可能地將項目實施過程中的各種文件，以某種有形的，能清楚表現(xiàn)其所載內(nèi)容的形式表述出來，具體包括一般的書面形式、錄音影像制品、電子郵件、信件、數(shù)據(jù)電文等形式，并進行有效的保存。在此基礎(chǔ)上，對所有收集、整理的合同文件資料進行系統(tǒng)地分析和總結(jié)，以得出工程合同實施過程中的經(jīng)驗和教訓(xùn)；將所有的合同分析、總結(jié)資料，尤其是工程合同實施過程中的經(jīng)驗、教訓(xùn)總結(jié)資料在全企業(yè)范圍內(nèi)進行推廣，以期實現(xiàn)逐步提升、持續(xù)改進的目的。

4、注重工程合同信息化管理的執(zhí)行工作

（1）在工程實施過程中，合同管理主要是對工程承包合同的簽訂、履行、變更和解除進行監(jiān)督檢查，對合同雙方爭議予以調(diào)解，以保證合同依法簽訂和全面履行。這就要求合同管理人員必須對各類合同的條款進行仔細(xì)、認(rèn)真地分析研究，根據(jù)合同約定采用合理、有效的方法，在工程實施過程中進行動態(tài)地監(jiān)督檢查，并通過有效的途徑將各種合同信息及時、準(zhǔn)確地反饋給領(lǐng)導(dǎo)及項目相關(guān)人員，以便領(lǐng)導(dǎo)決策；同時便于項目管理人員按照合同約定及時處理工程實際問題，達到全面整合項目資源，有效控制項目成本與進度，提高項目收益，全面、正確、順利履行合同的目的。

（2）設(shè)計一個以合同為核心的信息流結(jié)構(gòu)來規(guī)范合同管理業(yè)務(wù)流程，建立一個高效率的合同協(xié)同及內(nèi)部溝通平臺，包括建立合同目錄、編碼和檔案，建立完整的合同信息管理制度以及包括會議制度在內(nèi)的科學(xué)、高效的合同管理信息系統(tǒng)，對合同管理過程中輸出的各種信息進行收集、整理、處理、存儲、傳遞和應(yīng)用，以便及時、高效地發(fā)出各項正確指令，對企業(yè)實現(xiàn)全方位的工程項目合同管理，提高企業(yè)統(tǒng)計分析能力，實現(xiàn)合同管理的實時動態(tài)監(jiān)控，控制并優(yōu)化合同履約進度，保證合同管理工作質(zhì)量，實現(xiàn)企業(yè)合同知識和經(jīng)驗的積累和沉淀，提高企業(yè)決策分析能力，提升企業(yè)核心競爭力是非常有意義的。

結(jié)束語

總之，承包人要不斷地提高施工合同管理水平和有效地控制合同執(zhí)行情況，合同管理人員應(yīng)持續(xù)地對合同實施準(zhǔn)備工作進行細(xì)化，并強有力地執(zhí)行各合同協(xié)調(diào)及信息化作業(yè)，不斷總結(jié)經(jīng)驗，嚴(yán)格把關(guān)，努力維護自身合法權(quán)益的同時達到項目利潤最大化，進而保證企業(yè)的經(jīng)濟效益。

參考文獻

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[2]丁曉欣，宿輝.建設(shè)工程合同管理[M].北京：清華大學(xué)出版社，2015.

篇4

【關(guān)鍵詞】 建設(shè) 工程 施工合同 效力

近年來，盡管經(jīng)濟發(fā)展十分迅猛，但是市場經(jīng)濟的主導(dǎo)力量在訂立和履行具體的建設(shè)工程施工合同時，還是出現(xiàn)了各種各樣的弊端。因此，為了市場經(jīng)濟的健康有序發(fā)展，規(guī)范建設(shè)工程施工合同等相關(guān)法律顯得尤為重要。

1 訂立建設(shè)工程施工合同的特殊性

合同在訂立與生效之間有著十分密切的關(guān)系，因此訂立的合同只有具備法律效力才能生效，《民法通則》中第55條列出了生效合同應(yīng)當(dāng)具備的條件：（1）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；（2）意思表示真實；（3）不違反法律或者社會公用利益。除此之外，合同若要生效還不能具有法定的導(dǎo)致合同無效的情形。我國《合同法》第52條規(guī)定，同無效的情形具體包括：（1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（2）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（3）以合法形式掩蓋非法目的；（4）損害社會公共利益；（5）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。

訂立建設(shè)工程施工合同的特殊性：

1.1 合同當(dāng)事人的主體資格特殊

我國《合同法》第9條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力?！苯ㄔO(shè)工程施工合同的當(dāng)事人就是發(fā)包人和承包人，應(yīng)具備法律規(guī)定的民事權(quán)利能力和民事行為能力。

發(fā)包人的主體資格：根據(jù)法律規(guī)定，訂立合同的主體包括法人、其他組織和自然人。法人作為發(fā)包人，只要是在法人的經(jīng)營范圍之內(nèi)，便具有簽訂合同的民事權(quán)利能力和民事行為能力，特定的生產(chǎn)經(jīng)營活動需要具備必要的資格除外。但是，自然人是否可以作為發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同呢？隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，自然人的經(jīng)濟實力已不可低估，有的完全有能力以其自身的獨立財產(chǎn)對外承擔(dān)民事責(zé)任，現(xiàn)行的《合同法》、《建筑法》等法律規(guī)定也沒有對發(fā)包人的資格做禁止性規(guī)定。因此，筆者認(rèn)為自然人作為發(fā)包人簽訂的建設(shè)工程施工合同，只要不存在其他法律規(guī)定的無效之情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其法律效力。

承包人的主體資格：由于建設(shè)工程施工合同的特殊性，我國法律對承包人的主體資格問題控制得相當(dāng)嚴(yán)格。首先，建設(shè)工程施工合同的承包人必須是在依法取得的具備工程建設(shè)施工的經(jīng)營范圍之內(nèi)從事經(jīng)營活動的法人；其次，該法人必須依法取得建筑施工資質(zhì)，并在資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬工程#如果承包人是自然人或者不具備承包的項目的資質(zhì)等級，其簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。

1.2 建設(shè)工程施工合同的形式要件特定

根據(jù)我國《合同法》第270條：“建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式?！痹诮ㄔO(shè)工程施工合同中，一般包括：招投標(biāo)文件、合同書、補充協(xié)議、會議紀(jì)要及其他往來信件等。如果建設(shè)工程施工合同的當(dāng)事人雙方?jīng)]有訂立書面的施工合同，不僅違反了法律規(guī)定，而且比較容易引起糾紛，增加爭議解決的難度。

1.3 建設(shè)工程施工合同的訂立方式

我國《建筑法》第19條規(guī)定：“建筑工程依法實行招標(biāo)發(fā)包，對不適于招標(biāo)發(fā)包的可以直接發(fā)包?！薄墩袠?biāo)投標(biāo)法》和《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》規(guī)定了強制招標(biāo)的范圍，在這個范圍之外建設(shè)工程施工合同才允許直接發(fā)包。如果違反了此法律的強制性規(guī)定，合同效力必然受到影響。我國《合同法》第272條進行了禁止承包人將工程分別承包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的規(guī)定以及其他應(yīng)當(dāng)注意的問題，在此不贅述。

2 合同的訂立對合同效力的影響

由于建設(shè)工程施工合同相對于其他合同來講具有更加復(fù)雜、要求更高的特點，當(dāng)事人雙方簽訂的建設(shè)工程施工合同是否符合法律規(guī)定，直接關(guān)系到當(dāng)事人各方的經(jīng)濟利益。在履行建設(shè)工程施工合同過程中，拖欠工程款以及工程質(zhì)量與工程交付等糾紛比比皆是，大多數(shù)都是由于所簽訂的合同不完備或者是無效造成的。以下列舉的兩種情況是建設(shè)工程施工合同中常見的行為，應(yīng)該引起高度重視。

2.1 掛靠行為

掛靠是企業(yè)和個人（以下簡稱掛靠方），掛靠有資質(zhì)的企業(yè)（以下簡稱被掛靠方），承接經(jīng)營業(yè)務(wù)，被掛靠方提供資質(zhì)、技術(shù)、管理等方面的服務(wù)，掛靠方向掛靠企業(yè)上交管理費的行為。我國法律明令禁止這種行為。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條，承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工公司名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。在審判實踐中，對掛靠人與被掛靠企業(yè)簽訂的各類型與掛靠有關(guān)的協(xié)議一般都認(rèn)定為無效。

2.2 黑白合同

在建設(shè)工程施工合同中，建設(shè)單位憑借其自身優(yōu)勢，故意壓低工程價款施工企業(yè)為了取得建設(shè)工程項目，低于中標(biāo)價承攬工程，與建設(shè)單位私下簽訂與備案合同不相符的協(xié)議，這時就出現(xiàn)了兩個合同，經(jīng)中標(biāo)并備案的合同，稱為白合同，施工企業(yè)與建設(shè)單位私下簽訂的合同，稱為黑合同。從法律角度講，黑合同才是當(dāng)事人真實意思表示一致的協(xié)議，而白合同僅僅為了應(yīng)付國家法律規(guī)定的程序之需要，并不是當(dāng)事人意思表示一致的結(jié)果，因此白合同對于當(dāng)事人來講意思表示不真實。

《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議?！备鶕?jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的法律規(guī)定，確定了經(jīng)過招標(biāo)、投標(biāo)中標(biāo)后備案的白合同的合法有效性，當(dāng)黑白合同的實質(zhì)性內(nèi)容不一致時，應(yīng)依據(jù)白合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。

從上述情形看，合同的訂立對合同的效力具有非常重大的影響，而合同的效力影響了合同的履行、違約責(zé)任的承擔(dān)等一系列的法律問題。因此，需要謹(jǐn)慎對待建設(shè)工程合同的訂立。

3 訂立建設(shè)工程施工合同需要注意的問題

首先，在訂立合同時，當(dāng)事人應(yīng)盡量審查對方是否已經(jīng)依法取得企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、是否具備相應(yīng)的經(jīng)營資格和資質(zhì)等級證書，審查建設(shè)工程項目是否符合法律規(guī)定。其次，施工圖紙以及招投標(biāo)文件與合同具有同等法律效力，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真審查施工圖紙及招投標(biāo)文件的內(nèi)容，并確定其內(nèi)容與合同無矛盾沖突之處。再次，建設(shè)工程往往投資大、周期長，在簽訂合同當(dāng)時的客觀情況會因市場的變動或客觀情況的變化而發(fā)生設(shè)計的變更、建材價格的變動、工期的延誤以及人員的重大更新等情形，這就提醒在合同中具體明確價款的調(diào)整范圍和標(biāo)準(zhǔn)、進度款的撥付條件與時間、設(shè)計變更的程序簽證、工期順延的條件和順延的時間、停工損失的計算方法、工程驗收的標(biāo)準(zhǔn)和程序、工程竣工結(jié)算的依據(jù)與程序、管理人員的職責(zé)和權(quán)限以及其他需要雙方確認(rèn)的情況等，此外，在合同中明確約定違約責(zé)任的承擔(dān)，以便威懾對方全面履行合同義務(wù)，也為將來可能發(fā)生的爭議提供有利的依據(jù)，使得在不得已的訴訟中有理有據(jù)，提高訴訟效益。

4 結(jié)語

綜上所述，建設(shè)工程施工合同關(guān)系到社會公眾的生命財產(chǎn)安全以及社會公共利益，同時，建設(shè)工程施工合同不僅工期時間長，而且投資風(fēng)險大，履行此類合同與其他合同相比，更為復(fù)雜化。因此，無論從法律上，還是從實踐中，無論對于國家、集體、社會大眾，還是建設(shè)工程施工合同當(dāng)事人雙方，在訂立建設(shè)工程施工合同時都應(yīng)當(dāng)更加警惕，以防止和減少風(fēng)險的發(fā)生。

參考文獻：

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[2]胡昆.建設(shè)工程施工合同的效力認(rèn)定[D].華南理工大學(xué)2012（13）：23-25.

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關(guān)鍵詞：工程量清單計價模式；施工合同；工程量；綜合單價

中圖分類號：TU723.1 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：

1 施工合同的類型、選擇

國內(nèi)外工程管理按照合同價款的付款方式不同，將合同分為總價合同、單價合同、成本加酬金合同三種。我國《建設(shè)工程施工合同示范文本》在確定合同價款的付款方式時，將合同分為固定價格合同、可調(diào)價格合同和成本加酬金合同。固定價格合同按照國際慣例，可分為固定總價合同和固定單價合同。

固定價格合同：雙方在專用條款內(nèi)約定合同價款包含的風(fēng)險范圍和風(fēng)險費用的計算方法，在約定的風(fēng)險范圍內(nèi)合同價款不再調(diào)整；風(fēng)險范圍以外的合同價款調(diào)整方法，應(yīng)當(dāng)在專用條款內(nèi)約定。其中，固定總價合同的價款是以設(shè)計圖紙、工程量等為計算依據(jù)，按合同簽訂時的總價，一筆包死，而在合同履行過程中，總價不因環(huán)境的變化和工程量增減而變化；固定單價合同是指在工程實施過程中，工程量按實際發(fā)生量計算，是可變的，而單價固定不作調(diào)整，只根據(jù)工程量的變化來調(diào)整，最后結(jié)算總價。

可調(diào)價格合同：合同價款可根據(jù)雙方的約定而調(diào)整，雙方在專用條款內(nèi)約定合同價款調(diào)整方法。在工程實施過程中，這種合同約定的工程數(shù)量與工程價格可以隨實際情況變化而調(diào)整。

成本加酬金合同：合同價款包括成本和酬金兩部分，雙方在專用條款內(nèi)約定成本構(gòu)成和酬金的計算方法。即由發(fā)包人向承包人支付工程項目的實際成本，并按事先約定的某一方式支付酬金。

2 工程量的調(diào)整

工程量清單作為招投標(biāo)文件的核心內(nèi)容，確定合同價款的重要參考數(shù)據(jù)，是施工合同的重要組成部分。有些情況下，清單工程量與實際施工的工程量是相等的，如鋼筋工程量；在另外一些情況下，如基礎(chǔ)土方開挖，清單工程量是按設(shè)計圖示尺寸以基礎(chǔ)墊層底面積乘以挖土深度計算，而實際施工時既要考慮邊坡需要放坡，又要考慮加寬的工作面，清單工程量就與實際施工的工程量不相等了?！督ㄔO(shè)工程施工合同示范文本》與定額計價模式相對應(yīng)，僅僅明確了工程量的確認(rèn)方法與確認(rèn)程序，對工程量的調(diào)整計量規(guī)則沒有明確的規(guī)定。因此，在工程量清單計價模式下工程量的調(diào)整時，承發(fā)包雙方一定要在施工合同中明確約定工程量的計算規(guī)則，做到調(diào)整的工程量與編制清單的工程量計算方法一致，避免造成歧義。

在施工合同中，應(yīng)明確約定工程量的調(diào)整條件和調(diào)整范圍。只有發(fā)包人或監(jiān)理工程師提出的設(shè)計變更、新增工程、其他變更產(chǎn)生的工程量以及發(fā)包人提供的工程量清單有誤時才允許調(diào)整；但調(diào)整也不是無限制的，要確定工程量的調(diào)整范圍。按照風(fēng)險分擔(dān)的原則，在合同中應(yīng)該約定當(dāng)工程量超過(或低于)一定范圍，才能調(diào)整。在這個范圍內(nèi)的工程量不能調(diào)整，高于或低于這個范圍應(yīng)該調(diào)整。 3 合同價款的調(diào)整

合同價款的確定是合同管理的核心內(nèi)容，清單中分項工程量和綜合單價兩個參數(shù)很大程度上決定了合同價款的大小。由于工程建設(shè)周期長，受自然條件和客觀因素的影響大，導(dǎo)致工程項目的實際施工情況相對項目招標(biāo)投標(biāo)時的情況會發(fā)生一些變化，故工程變更在施工過程中不可避免。工程變更必然引起工程量變化，從而引起工程承發(fā)包價格的變化。由于合同價款關(guān)系到承發(fā)包雙方的切身利益，其調(diào)整也很自然地成為合同雙方關(guān)注的焦點，也是頻頻引起爭執(zhí)的地方。

3.1 工程變更

工程變更是指在工程項目實施過程中，按照合同約定的程序?qū)Σ糠只蛉抗こ淘诓牧?、工藝、功能、?gòu)造、尺寸、技術(shù)指標(biāo)、工程數(shù)量、及施工方法等方面作出的改變。在施工中發(fā)生合同價款的調(diào)整情況，大部分是由工程變更引起的。因此，在施工合同中對工程變更的發(fā)生應(yīng)作出明確的界定，對變更后工程價款的調(diào)整方式作出明確的約定，是非常必要的。

工程變更一定是真正發(fā)生了在原設(shè)計或原招標(biāo)文件中所沒有的工程內(nèi)容，而這些內(nèi)容并不是承包人自己的工作失誤所造成的。要正確計量因工程變更而引起的工程量變化，防止在工程變更中以小充大，高估冒算。工程變更的資料要有相關(guān)人員簽字認(rèn)可，在施工合同中還應(yīng)該約定工程變更資料辦理的時間限制、程序和違約責(zé)任。如果不能及時有效地辦理變更資料，將會損害承發(fā)包雙方的利益，帶來合同糾紛，造成合同管理的難度。應(yīng)杜絕事后簽證和竣工驗收時集中辦理簽證簽字手續(xù)的現(xiàn)象。工程變更涉及到設(shè)計變更通知書、現(xiàn)場簽證記錄、簽證記工單等資料，這些資料必須是真實、有效、及時。

3.2 工程量簽證

現(xiàn)場簽證以書面形式記錄了施工現(xiàn)場發(fā)生的工程量的變化，是承發(fā)包雙方在合同履行過程中對合同文件中的內(nèi)容進行補充、修改而達成的補充性合同文件，是工程造價的組成部分。發(fā)包人和承包人都應(yīng)該具備較高的證據(jù)意識，尤其是承包人應(yīng)該要有豐富的工程項目管理經(jīng)驗，真正做到及時簽證。此項工作直接關(guān)系到承發(fā)包雙方的切身利益，以免由于時間過長而引起不必要的糾紛。

因發(fā)包人的原因引起停工，在施工過程中是常有的現(xiàn)象，但有的施工合同中卻沒有約定停工損失的計算條款，承包人沒及時辦理現(xiàn)場簽證，再加上工程處于動態(tài)之中，要證明其停工時的人員、設(shè)備、周轉(zhuǎn)材料的數(shù)量是非常困難的，所以有很多承包人無法進行停工索賠。如果在合同中明確停工損失的計算方式，索賠工作將會成為比較容易的事情。

3.3 綜合單價的調(diào)整方法

在施工合同中應(yīng)該約定當(dāng)工程量變化時，綜合單價的調(diào)整方法。承包人在報價的過程中常采用不平衡報價，即當(dāng)工程數(shù)量小的分項工程報價適當(dāng)降低，當(dāng)工程數(shù)量大的分項工程報價適當(dāng)提高。有時承包人故意讓工程量有誤，將在今后施工中工程量可能發(fā)生變化的某些分項工程的價格壓低或抬高。在實際施工中，如果低價工程量調(diào)減過大，或高價工程量調(diào)增過大，都會使承包商獲益，發(fā)包商蒙受損失；同樣中標(biāo)后，發(fā)包商因設(shè)計變更減少高價工程量，或增加低價工程量，也會使承包商蒙受損失。因此，這種工程量變化超過一定幅度后，應(yīng)該對綜合單價進行調(diào)整。

通常施工合同都應(yīng)當(dāng)約定，當(dāng)實際完成的工程量超出或少于清單工程量一定幅度后，超出或減少部分的工程量的綜合單價，應(yīng)按一定的比例做出相應(yīng)的下調(diào)或上浮。對于工程量超出或少于清單工程量的幅度不宜過大，否則發(fā)包人或者承包人面臨的風(fēng)險也會加大。同時，當(dāng)工程量發(fā)生變化后，結(jié)算時措施費用是否跟著進行調(diào)整，也應(yīng)該合同中約定。

在合同中，綜合單價因工程量變更需要調(diào)整時，《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》是這樣規(guī)定的：除合同另有約定外，應(yīng)按照下列辦法確定：

(1)工程量清單漏項或設(shè)計變更引起新的工程清單項目，其相應(yīng)綜合單價由承包人提出，經(jīng)發(fā)包人確認(rèn)后作為結(jié)算依據(jù)。

(2)由于工程量清單的工程數(shù)量有誤或設(shè)計變更引起工程量的增減，屬于合同約定幅度以內(nèi)的，應(yīng)執(zhí)行原有的綜合單價；屬于合同約定幅度以外的，其增加部分的工程量或減少后剩余部分的工程量的綜合單價由承包人提出，經(jīng)發(fā)包人確認(rèn)后作為結(jié)算依據(jù)。

4 材料價格風(fēng)險

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【關(guān)鍵詞】實際施工人；定義；建設(shè)工程施工合同

《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋》（以下簡稱《解釋》）中，在第1條、第4條、25條、26條提到了實際施工人的概念，卻并未對其進行解釋在《解釋》25條寫明“因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提訟”?？偝邪伺c分包人和實際施工人用頓號和“和”字分開，說明實際施工人與前兩者是并列概念。為了探尋實際施工人的定義，有必要對前兩者含義進行探究。

總承包人目前沒有相應(yīng)法律概念規(guī)定，根據(jù)《建筑法》有關(guān)承包人條文，結(jié)合《解釋》26條到29條，可將總承包人定義為：與發(fā)包人簽訂書面合同具有相應(yīng)工程項目勘察、設(shè)計、采購、施工試運行等主體資格的承包單位。

所謂分包，是指工程建設(shè)施工合同的承包人將其承包施工任務(wù)的一部分發(fā)包給另一施工單位承包。顯然，分包人出現(xiàn)在建設(shè)工程施工鏈條的第三環(huán)甚至以后。在《合同法》和《建筑法》中，沒有對工程分包進行分類，但是在《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)置工程施工分包管理辦法》和《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定，建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包，專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個序列。即法律允許的施工分包包括專業(yè)承包和勞務(wù)分包。

該司法解釋首次提出實際施工人的概念，但對該概念的含義和指代對象未進行說明。在公布該司法解釋、進行答記者問時，最高人民法院副院長對實際施工人進行了簡單的舉例說明：與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人將該建設(shè)工程轉(zhuǎn)包或者違法分包給第三人，該第三人就是實際施工人。

在《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋理解與適用》（下面簡稱《理解與適用》）一書中，對實際施工人定義為“無效合同的承包人，如轉(zhuǎn)承包人，違法分包合同的承包人、沒有資質(zhì)借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂建筑工程施工合同的承包人”，這是目前對實際施工人最權(quán)威的定義。對于定義，筆者有幾點疑義。

第一，從立法背景看，建筑行業(yè)吸引了大量農(nóng)民工就業(yè)，但是由于建筑工程分包、轉(zhuǎn)包行為頻頻發(fā)生，辛苦錢往往得不到適時回報，故《解釋》第26條主要是為了保護農(nóng)民的合法權(quán)益作出的規(guī)定。可實踐中出現(xiàn)這種情況如何解答，若總承包人乙與發(fā)包人甲簽訂的總承包合同因為某個無效事由歸于無效，按照《理解與適用》一書，總承包人乙此時也是無效合同的承包人，即實際施工人，根據(jù)《理解與適用》第25條，總承包人與實際施工人是兩個不重合的概念，此處出現(xiàn)重合，說明定義不太適當(dāng)。

第二，從法律解釋看，《理解與適用》從體系解釋的方法得出了“實際施工人”的定義，定義后半部分以列舉方式為實際施工人的定義舉例，但是建設(shè)工程是一個較專業(yè)性的領(lǐng)域，如果單從體系解釋而不顧履行建筑的專業(yè)技術(shù)定義未免會喪失全面。

第三，從程序上看，實際施工人的定義是無效合同的承包人，在法院審理中會出現(xiàn)一個邏輯怪圈，即實際施工人的案件一般是因為質(zhì)量、價款問題訴至法院的，法院在經(jīng)歷開庭調(diào)查后才會發(fā)現(xiàn)合同無效，而實際施工人的定義就是“無效合同的承包人”，“無效的”作為定語修飾承包人，有未審先定之嫌。

介于此，筆者提出實際施工人的定義：對工程進行施工建設(shè)、庭審后合同無效的確認(rèn)至少是工程中出現(xiàn)第二份承包合同的承包人。關(guān)于此定義，作者做幾點說明。

其一，實際施工人需有事實上的履行行為，所以一個工程有數(shù)個實際施工人。如果沒有任何人力、物力上的付出，僅僅是如例子所舉將工程轉(zhuǎn)包或分包給他人，其那么乙不該享有《解釋》26條第二款之權(quán)益，而只應(yīng)賦予丙以《解釋》26條第二款之權(quán)利。

其二，實際施工人并非指農(nóng)民工，而是指與農(nóng)民工有雇傭關(guān)系的組織者或者組織單位。最高人民法院原副院長在《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》答記者問時明確回答，最高人民法院的立法本意是保護農(nóng)民工的利益，僅為間接的保護。由此可知，農(nóng)民工并不是實際施工人，解釋并沒有直接賦予農(nóng)民工訴權(quán)，而是通過由實際施工人訴發(fā)包人間接保護與實際施工人有雇傭、承攬關(guān)系的農(nóng)民工的利益。第25條中規(guī)定發(fā)包人在質(zhì)量發(fā)生爭議時可以訴實際施工人。發(fā)包人與農(nóng)民工不存在建筑工程施工合同的關(guān)系，農(nóng)民工履行施工行為是基于雇傭關(guān)系，發(fā)包人僅與組織農(nóng)民工施工的個人或者單位具有建工合同關(guān)系。故實際施工人不包含農(nóng)民工。

第三，關(guān)于定義中“經(jīng)庭審確認(rèn)至少是第二份承包合同無效的合同承包人”指下面幾種承包人：轉(zhuǎn)承包人、違法分包合同的承包人、違反《合同法》52條以及《解釋》第1條的承包人。筆者用至少是第二份承包合同加以限定，是因為《解釋》25條將實際施工人與總承包人、分包人并列，那么其地位一定處于建筑工程施工鏈中的第三環(huán)及以后，即之前有第一份承包合同，而實際施工人參與的應(yīng)至少是第二份承包合同。

參考文獻：

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[6]王建衛(wèi).對建筑企業(yè)掛靠現(xiàn)象的思考.建筑，2007，22：35，36

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關(guān)鍵詞：建設(shè)工程；施工合同；合同管理

中圖分類號：F284 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-2374（2014）10-0159-02

當(dāng)前市場經(jīng)濟條件下，建筑業(yè)發(fā)生了深刻變化，國家宏觀調(diào)控、市場競爭形成價格的工程量清單計價，政府由過去的主導(dǎo)地位變?yōu)楝F(xiàn)在的宏觀調(diào)控，職能逐步發(fā)生了轉(zhuǎn)變。然而，由于我國建筑市場發(fā)育尚不完善，相關(guān)的建設(shè)法律法規(guī)還不健全，就施工合同管理而言，行政管理層減少了對合同履約的干預(yù)，強化了合同當(dāng)事人的意愿。合同當(dāng)事人由于思想認(rèn)識上的偏差及缺乏專業(yè)合同管理人才等，使“陰陽合同”的出現(xiàn)較為普遍。

1 在施工合同中經(jīng)常出現(xiàn)的問題

1.1 行政機構(gòu)對合同的管理

各地區(qū)建設(shè)工程合同的審查、鑒證及監(jiān)督管理工作，主要由各級建設(shè)行政主管部門和工商行政管理部門負(fù)責(zé)。它主要是從法律和市場管理的角度進行合同的管理，但由于其監(jiān)管的過程中出現(xiàn)了缺失、手段單一、效率低下、缺乏主動性等一些原因很難以滿足當(dāng)前合同需要。

1.2 雙方當(dāng)事人對合同的管理

建設(shè)工程施工合同是合同當(dāng)事人就完成具體工程項目施工而確定雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。如果施工合同存在條款漏洞不完善的缺陷，那么義務(wù)不清、違約責(zé)任不明、意識表達不準(zhǔn)確等現(xiàn)象，那么這個責(zé)任是由于合同當(dāng)事人意識不清楚，履約責(zé)任意識不強，沒有專業(yè)合同管理人才造成的。特別是工程價款結(jié)算支付辦法，合同條款過于簡單，特別是在款項支付，結(jié)算，工程驗收等各個環(huán)節(jié)，要是合同的條款過少，會導(dǎo)致了過多的工程經(jīng)濟糾紛情況接連出現(xiàn)。分析其原因主要是由于簽訂的合同不規(guī)范、合同有關(guān)條款設(shè)置較粗放引起的。

2 全面的完善施工合同管理

2.1 加強施工合同的管理工作，為施工管理提供保障

提高法制觀念，樹立合同法律效力意識，特別是可以充分利用現(xiàn)有資源，依托現(xiàn)有的造價員隊伍參與

管理。

2.2 做好事前合同的規(guī)范化工作，嚴(yán)格施工合同訂立行為

審查合同的生效條件。合同效力是合同依法成立所具有的約束力，依據(jù)《中華人民共和國合同法》第52條的規(guī)定，五種合同無效情形是簽訂合同時必須考慮的重要問題，對建設(shè)工程施工合同的效力進行審查，是合同當(dāng)事人受法律保護，權(quán)利得以實現(xiàn)的根本。

審查合同中的條款。主要包括合同中的建設(shè)時間、竣工時間、工程量大小的范圍、工程的質(zhì)量、工程的造價、技術(shù)資料交付的期限、材料和設(shè)備供應(yīng)的一些情況、撥款和結(jié)算、竣工驗收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期、雙方相互協(xié)作等。

制定并推行施工合同示范文本。建設(shè)行政主管部門應(yīng)結(jié)合當(dāng)前施工合同糾紛的問題，充分研究法律、行政法規(guī)的各項規(guī)定，制定并推行施工合同示范文本，實施過程中注重平衡各方當(dāng)事人利益以及弱勢地位當(dāng)事人合法權(quán)益。各項合同管理的要求以合同條款的形式予以固化，以規(guī)范合同表述形式，避免因合同條款不完善、有缺陷、有漏洞、義務(wù)不清、違約責(zé)任不明、意思表達不準(zhǔn)確等各種不好情況而產(chǎn)生的施工合同糾紛事件的發(fā)生。

2.3 強化施工合同履行過程的管理，加強過程控制工作

完善履約信息報送制度。此制度可全面了解備案施工合同的實際履行情況，對于存在施工合同糾紛隱患的工程，可及時督促合同當(dāng)事人認(rèn)真履行合同，將施工合同糾紛化解在施工階段。

強網(wǎng)上公示制度。為有效遏制支解發(fā)包、拖欠工程款和勞動工資等違法違規(guī)行為，可充分利用網(wǎng)絡(luò)優(yōu)勢，將備案的工程項目合同價等備案情況向社會公開，接收社會媒體和人民群眾進行監(jiān)督管理，以提高承發(fā)包雙方透明度，擴大公眾的知情權(quán)和監(jiān)督權(quán)，從而可以倡導(dǎo)誠實守信的社會風(fēng)尚。

開展施工合同履行情況的跟蹤監(jiān)督檢查。建設(shè)行政主管部門可采取多種形式對合同的履行情況進行跟蹤監(jiān)督，包括：合同變更、項目經(jīng)理變更的備案情況；履行合同主體是否與訂立合同的主體一致；工程價款的變更、確認(rèn)及支付情況；監(jiān)理工程師代表的職責(zé)加履行及職務(wù)變更；合同履行數(shù)據(jù)報送情況等。

2.4 加強合同中約定檢查的情況評價和評估制度，做好事后查處工作

開展施工合同履約情況評價。內(nèi)容包括：合同簽訂情況評價、合同執(zhí)行情況評價、合同管理工作評價，將評價結(jié)果進行公示公告，并直接作為評選市級文明示范工地或優(yōu)質(zhì)工程建設(shè)項目的必要條件之一，逐漸推進施工合同管理工作健康有序地開展。同時對沒有履行建設(shè)工程施工合同約定或違反法律規(guī)定的的應(yīng)給予嚴(yán)肅處理；對情節(jié)嚴(yán)重的在建筑市場誠信信息平臺上進行不良行為記錄處罰。

建立合同單方造價評估制度。充分利用造價信息指標(biāo)系統(tǒng)中的單位工程、分部分項工程單方造價指標(biāo)，對備案合同項目的單方造價進行綜合評估，評估工程質(zhì)量與工程造價管理之間的對立統(tǒng)一關(guān)系，為工程建設(shè)各方對項目進行重點監(jiān)控提供依據(jù)。

2.5 規(guī)范工程價款結(jié)算行為，強化竣工結(jié)算備案審查制度

竣工結(jié)算備案管理是合同管理最關(guān)鍵環(huán)節(jié)，竣工結(jié)算文件是全過程合同管理情況的最終體現(xiàn)。它直接反映出結(jié)算行為是否規(guī)范、是否按合同約定執(zhí)行形成閉合管理系統(tǒng)，可以有效遏制“陰陽合同”、高估冒及拖欠工程款和農(nóng)民工工資等現(xiàn)象的發(fā)生，維護了建設(shè)各方主體和農(nóng)民工的合法權(quán)益和社會穩(wěn)定。

3 結(jié)語

隨著中國經(jīng)濟的不斷的發(fā)展，市場經(jīng)濟的需要，工程施工合同現(xiàn)在已經(jīng)成為工程項目管理的核心，履行合同的內(nèi)容成為了約束建設(shè)市場經(jīng)濟行為的普遍準(zhǔn)則。隨著工程量清單計價改革的不斷推進，不斷學(xué)習(xí)與借鑒國內(nèi)外先進的施工合同管理經(jīng)驗，開拓創(chuàng)新、積極探索施工合同履約全過程動態(tài)監(jiān)管的新機制、新途徑，才能更好地保證工程建設(shè)項目順利實施，促進建筑業(yè)健康發(fā)展，從而加快構(gòu)建和諧社會的發(fā)展。

參考文獻

[1] 楊立新.合同法總則[M].北京法律出版社.1999.

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關(guān)鍵詞：黑白合同；立法初衷；法律適用；效力認(rèn)定

“黑白合同”現(xiàn)象普遍存在于建設(shè)工程領(lǐng)域，“白合同”內(nèi)容完備合法，足以應(yīng)付建設(shè)行政主管部門的檢查，僅作備案。而“黑合同”則常常以補充協(xié)議為表現(xiàn)形式，其本質(zhì)為當(dāng)事人雙方實際履行的合同?！昂诤贤背霈F(xiàn)的原因多種多樣，有的是發(fā)包方為避免投標(biāo)人圍標(biāo)、陪標(biāo)、抬標(biāo)、串標(biāo)而設(shè)定，有的是發(fā)包人利用自己的優(yōu)勢地位，“逼迫”施工單位簽訂“不平等”條款而設(shè)定，表現(xiàn)為合同總價遠(yuǎn)低于“白合同”、墊資施工、指定分包商等①，還有的是招投標(biāo)雙方為規(guī)避法律而合意訂立。如何根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定對這兩種合同的法律效力問題做出認(rèn)定，一直是民事審判實踐中棘手而又緊迫的現(xiàn)實問題。

一、對相關(guān)法條的理解

認(rèn)定建設(shè)施工“黑白合同”效力涉及的法條眾多，因此有必要在此做一個簡單梳理，對其立法初衷做一個解讀進而推導(dǎo)出其適用條件，以防止出現(xiàn)對于法條的濫用以及適用過程中出現(xiàn)顧此失彼的情形。

1.始終堅持將合同法關(guān)于合同法律效力的基本規(guī)定作為參照標(biāo)準(zhǔn)

要討論合同效力，首先必然先要對《合同法》中有關(guān)效力問題的法條做一個簡單回顧。合同法第一章概括性規(guī)定：合同當(dāng)事人一方不得將自己的意志強加給另一方；當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)；當(dāng)事人訂立、履行合同不得擾亂社會經(jīng)濟秩序，損害社會公共利益；當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。合同法第四十四條規(guī)定：法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。合同法第五十二條規(guī)定：有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。對于合同法的以上規(guī)定，我們應(yīng)當(dāng)將其始終貫穿于對建設(shè)施工“黑白合同”的效力認(rèn)定中。

2.情勢變更不同于“黑合同”

大多數(shù)建設(shè)施工合同訂立之前依法都得經(jīng)過一個招投標(biāo)的過程，司法實踐中常用引用《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條的規(guī)定來判定合同效力，其內(nèi)容為“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”。對于此法條的理解，不能機械地認(rèn)為那些背離備案合同實質(zhì)性內(nèi)容的合同全然無效，這一法條在法理上屬于管理性的強制規(guī)定，其相對于效力性的強制規(guī)定。前者被違反以后，當(dāng)事人所預(yù)期的私法上的效果不一定會受到私法上的制裁，但這并不排除它可能受到刑事上或行政上的制裁；但若違反后者，則在效力后果上以私法的方式予以制裁，即私法上的法律效果會受到一定消極影響。一句話即違反效力性的強制規(guī)定，合同無效；違反管理性的強制規(guī)定，合同不一定無效。②所以這一法條有其嚴(yán)格適用前提：其一是法律要求必須要進行招投標(biāo)程序的項目；其二招投標(biāo)程序合法有效；其三、當(dāng)事人雙方嚴(yán)格按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立了書面合同并進行了備案；其四實施過程中客觀情勢未發(fā)生變化，備案合同可以順利履行。在此前提下，我們才可以認(rèn)定再訂立的與之背離的“黑合同”無效。然而，若是在中標(biāo)合同履行過程中客觀情況突然發(fā)生了重大變化，或是設(shè)計發(fā)生重大變更導(dǎo)致工程量的重大增減，合同雙方經(jīng)協(xié)商對中標(biāo)合同的實質(zhì)性內(nèi)容作出修改，這應(yīng)當(dāng)屬于正常的合同變更情況。從訴訟程序上來說，主張變更的一方只需證明合同情勢變更的情形成立即可進而肯定所謂“黑合同”的效力。③這便是合同法中的情勢變更制度，其強調(diào)情勢變更是合同當(dāng)事人不可預(yù)見的，以及發(fā)生情勢變更后若繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或不能實現(xiàn)合同目的，同時還要注意情勢變更不能將商業(yè)風(fēng)險包括在內(nèi)，因為對于商業(yè)風(fēng)險，合同當(dāng)事人要么自愿承受，要么通過其他安排來防范風(fēng)險，但不能因為存在此種風(fēng)險便要解除合同，否則合同無法嚴(yán)守，也讓對方當(dāng)事人承擔(dān)了不利后果。④

3.正確理解立法目的

2005年1月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》也值得我們探討。該司法解釋的第一條規(guī)定建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，認(rèn)定無效：（1）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（2）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（3）建設(shè)工程必須進行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。這條規(guī)定是在建設(shè)施工合同效力認(rèn)定中最直接的認(rèn)定依據(jù)。該司法解釋的第二十一條規(guī)定：當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。不過，這條規(guī)定不能作為認(rèn)定合同是否有效的絕對依據(jù)，因為：首先，按照合同法原理，備案只是一種為便于行政管理而設(shè)計的手段，備案制度并不等同于合同法四十四條所說的應(yīng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才能生效的那種情況，因此是否備案并不直接影響合同的真正效力；其次，本條文僅僅只是對于結(jié)算工程價款這一合同條款效力進行了局部認(rèn)定，不足以否定整個“黑合同”的效力；最后，這個條文的初衷是為保護處于弱勢地位的施工方在“黑合同”中被迫做出的讓利、墊資等妥協(xié)后，最終可以依據(jù)法律監(jiān)督下公平訂立的原“白合同”取得其應(yīng)等的利益而設(shè)立的。此外，我們要對二十一條所肯定的“備案合同”有一個準(zhǔn)確理解，在2007年12月西安市臨潼區(qū)建筑工程公司訴陜西恒升房地產(chǎn)開發(fā)有限公司一案中，最高院對二十一條做了如下解釋：當(dāng)事人就同一建設(shè)工程簽訂兩份不同版本的合同，發(fā)生爭議時應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)，而不是指以存檔合同文本作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。即備案合同內(nèi)容上一定是嚴(yán)格與招標(biāo)文件和中標(biāo)的投標(biāo)文件完全一致，而不應(yīng)當(dāng)僅是形式上在城市建設(shè)檔案館或城鄉(xiāng)建設(shè)委員會等相關(guān)行政部門進行了存檔。

二、常見“黑白合同”種類及其效力認(rèn)定

1.第一類情形

對依招標(biāo)投標(biāo)法必須進行招投標(biāo)的工程項目，建設(shè)單位未進行招投標(biāo)而直接與施工單位簽訂建設(shè)施工合同（即“黑合同”），將工程發(fā)包給關(guān)系單位施工。但為了應(yīng)付政府部門的監(jiān)督和檢查，簽訂了“白合同”，并編造了與之相應(yīng)的招投標(biāo)文件用以備案。這種情況下，“黑合同”的簽訂系違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，而“白合同”的簽訂則屬于以合法形式掩蓋非法目的，或者根據(jù)施工合同司法解釋中的“建設(shè)工程必須進行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的，合同無效”出發(fā)，兩個合同都應(yīng)認(rèn)定無效，對有關(guān)責(zé)任人還應(yīng)該根據(jù)情形追究行政責(zé)任乃至刑事責(zé)任。

2.第二類情形

依招標(biāo)投標(biāo)法必須進行招投標(biāo)的工程項目，建設(shè)單位在合法有效的招投標(biāo)程序后與施工單位按照招標(biāo)文件和中標(biāo)的投標(biāo)文件訂立了書面合同，并且進行了備案，但在施工前或施工過程中雙方又簽訂了更改備案合同實質(zhì)性內(nèi)容的補充協(xié)議（即“黑合同”）作為履行合同。而在此種情形下又分為兩種不同的情況：

（1）招標(biāo)方為規(guī)避法律，私下以強勢地位迫使弱勢的中標(biāo)施工單位簽訂不公平的補充條款，內(nèi)容包括強迫中標(biāo)單位墊資帶資承包、壓低工程款、壓縮工期并附加嚴(yán)厲的工期違約懲罰等，從而達到其獲取暴利的目的。典型案例有2005年咸寧公司訴棗陽市北城信用社案：98年12月，咸寧市建筑工程總公司（下稱“咸寧公司”）通過工程招投標(biāo)，與棗陽市北城信用社簽訂綜合樓工程承建合同，合同造價為95.2萬元，并經(jīng)棗陽市招標(biāo)投標(biāo)辦公室審查備案。半個月后，咸寧公司棗陽經(jīng)理部又與北城信用社簽訂該合同補充協(xié)議，約定工程價款由招標(biāo)中標(biāo)的定價下浮16%，以補充協(xié)議價格作為工程結(jié)算依據(jù)。咸寧公司獲知后，當(dāng)即向北城信用社、棗陽市華罡監(jiān)理公司和棗陽市造價管理站提出異議，要求終止履行補充協(xié)議，按中標(biāo)備案合同履行，北城信用社未予答復(fù)。99年1月，北城信用社綜合樓開工建設(shè)，北城信用社支付工程款71萬元，年底工程全部竣工交付使用，同時被評定為襄樊市優(yōu)良等級工程。2000年7月，雙方在工程最后決算時，對依據(jù)備案合同確定的工程價款進行決算，還是簽訂的補充協(xié)議確定的價款進行結(jié)算產(chǎn)生爭議。2005年4月，咸寧公司向棗陽法院提訟。⑤本案是可以適用《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條規(guī)定的典型案例，其完全符合筆者在上文中提到的使用前提，因而在本案中“黑合同”無效，中標(biāo)備案合同基于雙方合意且經(jīng)法定程序訂立合法有效。

（2）由于施工合同履行周期長、不確定性因素多以及不可抗力、情勢變更等因素導(dǎo)致的為使合同能夠繼續(xù)履行下去而對合同做了實質(zhì)性內(nèi)容改變，然而在雙方已經(jīng)按照變更后的合同實際履行后，當(dāng)事人卻又反悔，訴求用對自己有利的白合同得到差價補償。在此種情況下若法院查明確有導(dǎo)致合同無法繼續(xù)履行的事由發(fā)生，且訂立所謂“黑合同”過程符合合同法規(guī)定，確為雙方真實意思表示，且無合同法第四十二條規(guī)定的無效情節(jié)的即可認(rèn)定為有效。然而判斷是否為雙方真實意思表示時，一方面不能僅以行為人表示于外部的意思為根據(jù)，而不考慮行為人的內(nèi)心意思。例如，行為人在受脅迫、受欺詐的情況下做出的意思表示，與其真意完全不符。如果不考慮行為人的真實意志，而使其外部的意思表示有效，并認(rèn)為欺詐、脅迫等合同有效，則不利于保護行為人的意思，也會縱容一些脅迫、欺詐等違法行為，而且會破壞法律秩序。另一方面也不能僅以行為人的內(nèi)心意思為依據(jù)，而不考慮行為人的外部表示。因為行為人的內(nèi)心意思往往是局外人無從考察的，如果行為人隨時以意思表示不真實為理由主張合同無效，就會使合同的效力隨時受到影響，使對方當(dāng)事人的利益受到損害。所以，在合同成立后，任何當(dāng)事人都不得借口自己考慮不周、估計不足、不了解市場行情、業(yè)務(wù)能力差等原因而否定合同效力。尤其應(yīng)當(dāng)看到，行為人因其外部的表現(xiàn)行為，產(chǎn)生了一種客觀狀態(tài)，相對人對表示行為形成了合理信賴，對這種信賴在法律上予以保護，才有利于維護交易的安全和秩序。⑥具體到建設(shè)施工合同，應(yīng)當(dāng)著重綜合考慮以下兩個方面的因素：一是用合同約定的工程價款減去工程成本，看其利潤是否與當(dāng)時當(dāng)?shù)赝袠I(yè)的平均利潤相當(dāng)。如果某一合同的利潤越接近于平均利潤，則越有可能是當(dāng)事人的真實意思表示。二是實際履行情況。當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為當(dāng)事人的真實意思表示。⑦

（3）對于招投標(biāo)法未明確規(guī)定必須招投標(biāo)的工程，當(dāng)事人雙方合意訂立了建設(shè)施工合同，之后又根據(jù)地方性規(guī)定通過招投標(biāo)程序簽訂了用于備案但與原合同有實質(zhì)性差異的中標(biāo)合同。筆者認(rèn)為在此種情況下，“黑合同”的訂立并沒有違反任何強制性法律規(guī)范，只要其訂立過程秉著誠信公平互利原則進行了真實意思表達，且沒有危害到社會公共利益或第三人利益，那么其就是有效的，相比較此種情形下的“白合同”則并非當(dāng)事人真實意思的表達且沒有實際履行，故應(yīng)認(rèn)定為無效合同。典型案例如：2004年3月，原告東風(fēng)公司與被告唐朝公司簽訂《建筑裝飾工程施工合同》。該合同約定，唐朝公司將唐朝大酒店裝修工程發(fā)包給東風(fēng)公司施工；承包方式為包工不包料；合同總價款暫定人民幣1，000萬元（其中人工費一攬子包干價187萬元）；上述《建筑裝飾工程施工合同》未經(jīng)招投標(biāo)管理部門備案。事后，雙方另行簽訂一份《建筑裝飾工程施工合同》，并于2004年4月9日經(jīng)該區(qū)建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)管理辦公室施工招投標(biāo)備案。該備案合同約定：承包方式為包工包料；合同價款3，900，380元。2004年4月19日，東風(fēng)公司進場開始施工。2004年6月16日，東風(fēng)公司向唐朝公司出具報告稱，目前工程已完成80%，并要求“根據(jù)合同約定，我方整體施工進度已完成80%，甲方（唐朝公司）應(yīng)支付工程合同價的15%，即為28萬元”。8月28日，唐朝大酒店開張試營業(yè)。9月3日，東風(fēng)公司向唐朝公司發(fā)出敦促函指出“本工程我方為包工不包料、施工材料全部由貴方自行采購”。迄今，唐朝公司向東風(fēng)公司累計支付工程款187萬元。之后，東風(fēng)公司提訟，請求判令唐朝公司支付東風(fēng)公司合同工程欠款20，303，807元。⑧根據(jù)本案中雙方當(dāng)事人實際履行情況，施工范圍與雙方當(dāng)事人于04年3月所簽訂的第一份合同相一致，并未按照備案合同施工，且唐朝公司支付款項的方式也與第一份合同相符，所以雙方當(dāng)事人在實際履約中系按第一份合同履行，據(jù)此在此案中應(yīng)認(rèn)定所謂“黑合同”有效而“白合同”無效。

三、結(jié)論

從以上分析來看，由于“黑白合同”存在不同情形，其法律效力不應(yīng)一概而論，而是應(yīng)當(dāng)本著具體案件具體分析的原則認(rèn)真剖析案件的每一個細(xì)節(jié)，將其歸入不同情形中，再根據(jù)這一情形的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)判斷應(yīng)當(dāng)適用哪部法律哪一法律條文，如此可最終達到穩(wěn)定建筑市場秩序，推動建筑行業(yè)良性發(fā)展的效果。

注釋：

①王寶忠、王加寧、李成業(yè)：“建設(shè)工程施工‘黑白合同’的法律效力分析”，載《交通企業(yè)管理》2012年7月總第287期。

②參見崔建遠(yuǎn)著：《合同法》，法律出版社2010年版，第105-106頁。

③任端軍：“建設(shè)工程‘黑白合同’的法律效力研究”，載《財經(jīng)政法資訊》2012年第3期。

④參見王利明著：《合同法研究》（第二卷），中國人民大學(xué)出版社2011年版，第331-333頁。

⑤材料來源：，建設(shè)工程施工合同糾紛典型案例分解，2012年4月27日。

⑥王利明：《合同法研究》（第一卷），中國人民大學(xué)出版社2011年版，第560頁。

⑦王寶忠、王加寧、李成業(yè)：“建設(shè)工程施工‘黑白合同’的法律效力分析”，載《交通企業(yè)管理》2012年7月總第287期。

⑧胡雪峰：“‘黑白合同’所引出的糾紛”，載《施工企業(yè)管理》2008年第11期。

參考文獻：

[1] 崔建遠(yuǎn).合同法（第五版）[M].北京：法律出版社，2006.

[2] 王利明.合同法研究（第一卷）[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2011.

[3] 王利明.合同法研究（第二卷）[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2011.

[4] 胡冰.建設(shè)工程“黑白合同”法律效力問題探討[J].山西建筑，2010（28）.

[5] 汪金敏.撥開黑白合同迷霧[J].施工企業(yè)管理，2011（1）.

[6] 王寶忠、王加寧、李成業(yè). 建設(shè)工程施工“黑白合同”的法律效力分析[J].交通企業(yè)管理，2012（7）.

[7] 任端軍.建設(shè)工程“黑白合同”的法律效力研究[J].財經(jīng)政法資訊，2012（3）.

[8] 謝東. 建設(shè)工程施工合同中“黑白合同”效力認(rèn)定及其處理[J].學(xué)習(xí)月刊，2009（22）.

[9] 張 衛(wèi)、劉洪坤.建設(shè)工程“黑合同”效力認(rèn)定探析[J].黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報，2008（5）.

篇9

關(guān)鍵詞：建設(shè)工程；施工合同糾紛；預(yù)防

施工合同管理，包含了對簽訂、履行以及終止三個方面的管理。而這三個環(huán)節(jié)，也是施工合同出現(xiàn)糾紛問題的主要環(huán)節(jié)。施工合同包含的內(nèi)容較多，一旦出現(xiàn)糾紛問題，勢必會影響整個施工的進度以及合同主體的經(jīng)濟效益。因此，提前做好合同糾紛預(yù)防管理的措施，將合同可能出現(xiàn)糾紛的概率縮小，以此來確保施工合同的效力，更好的約束、規(guī)范合同主體的行為，從而實現(xiàn)合同主體合法權(quán)益的有效保護。

一、建設(shè)工程施工合同糾紛類型

建設(shè)工程施工合同的主體主要為建設(shè)單位、承包商，合同的內(nèi)容是涉及這兩位主體在建設(shè)工程施工過程中的權(quán)利以及義務(wù)。具體來講，建設(shè)單位主體的權(quán)利以及義務(wù)為將建設(shè)工程項目，以整體或部分為界限進行外包，并承擔(dān)承包商的外包款項。而承包商的權(quán)利以及義務(wù)為，滿足資質(zhì)要求的情況，按照雙方所約定的工期期間內(nèi)，合法合規(guī)、保質(zhì)保量的完成施工工程項目。其中，施工合同在工期、質(zhì)保期、工程款項使用情況、施工技術(shù)、監(jiān)管等多個方面有明確的要求。一般情況下，建設(shè)工程的施工涉及較多，所以合同內(nèi)容也較為復(fù)雜，這也是合同容易出現(xiàn)糾紛的重要原因。建設(shè)工程施工合同在簽訂、履行、終止三個環(huán)節(jié)中，合同主體對于合同的內(nèi)容存在異議是合同糾紛的主要內(nèi)容，而合同引發(fā)糾紛的內(nèi)容有著不同的形式，這就導(dǎo)致建設(shè)工程的施工工期、質(zhì)量等要素會受到合同糾紛所帶來的影響，而產(chǎn)生變動。根據(jù)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，建設(shè)工程施工合同的糾紛主要包含以下幾個類型：

(一)合同管轄權(quán)糾紛一般情況下，發(fā)生合同管轄權(quán)的糾紛的合同主體多為承包跨地區(qū)、跨省、跨國建設(shè)工程的建設(shè)企業(yè)，合同管轄權(quán)糾紛的內(nèi)容主要包含工程款項的索賠、工程質(zhì)量等，這類內(nèi)容的糾紛，從合同上看，可以被歸屬于房地產(chǎn)合同的糾紛。根據(jù)我國的法律規(guī)定，房地產(chǎn)合同的糾紛是由房地產(chǎn)項目所在地的人民法院進行管轄和處理，對于跨地區(qū)、跨省、跨國的建設(shè)工程項目，在合同簽訂內(nèi)容沒有明確工程質(zhì)量的要求、承建單位資質(zhì)不足掛靠建設(shè)單位而影響工程質(zhì)量的問題、承包商以及建設(shè)單位發(fā)包單位的款項索賠等工程質(zhì)量、工程款項索賠方面的糾紛歸屬于合同管轄權(quán)糾紛。

(二)建設(shè)工程施工合同法律效力的糾紛有關(guān)合同法律效力方面的糾紛，一般多出現(xiàn)在施工合同無效的情況下。我國法律規(guī)定，根據(jù)合同的履行情況，進行劃分。如建設(shè)工程施工合同未履行前認(rèn)定無效時，合同主體不能強制性要求繼續(xù)合同事項的履行，而在這個過程中，過錯方承擔(dān)合同無效責(zé)任。如果雙方都是過錯方，均具有責(zé)任的情況下，需要法院依法根據(jù)過錯大小來決定責(zé)任大小，判定責(zé)任。而合同在履行過程中，合同認(rèn)定無效且終止合同時，需要具體情況具體分析和處理。具體來講：如果合同履行過程中，合同認(rèn)定無效且終止合同的過錯方在于施工單位，那么合同另一主體，建設(shè)單位需要根據(jù)建設(shè)工程項目已驗收合格的項目、已驗收為未合格項目以及其他未開工項目進行相應(yīng)的處理，如已驗收合格項目折價賠償，已驗收未合格的項目，要求施工單位進行二次的修復(fù)施工，再根據(jù)驗收情況來采取措施，合格即折價賠償，不合格，施工單位需要賠償并清場，其他未開工的建設(shè)項目重新選擇施工企業(yè)。如果合同認(rèn)定無效且終止合同的過錯方為建設(shè)單位，那么建設(shè)單位需要賠償合同另一主體的相關(guān)費用。合同履行完工后，認(rèn)定合同無效情況時，需要根據(jù)驗收合格項目、驗收不合格項目進行相應(yīng)的處理。

(三)陰陽合同糾紛“陰陽合同”糾紛，是近幾年較為常見的合同糾紛情況。建設(shè)工程陰陽合同糾紛主要是合同主體有著不同事項、內(nèi)容的兩份合同，在針對合同內(nèi)容認(rèn)定、條款處理時引發(fā)的糾紛。由上述幾項常見的建設(shè)工程合同糾紛類型來看，造成合同糾紛的原因多半在于：合同主體在法律意識、維權(quán)意識方面存在不足，沒有認(rèn)識到合同管理的重要性，政府監(jiān)管職能不足，我國有關(guān)合同管理相關(guān)的法律體系尚不完善等。這些現(xiàn)象的存在，使得合同主體在簽訂合同前期，存在較多的漏洞，也容易被鉆漏洞，損害合同主體的合法權(quán)益。因此，合同主體在建設(shè)工程合同管理過程中，務(wù)必要做好預(yù)防管理的措施，減少合同糾紛發(fā)生的幾率。

二、建設(shè)工程施工合同糾紛預(yù)防管理措施

建設(shè)工程施工合同簽訂的主體主要為建設(shè)單位和承包施工單位，但是側(cè)面上其還有合同約束的第三方，引發(fā)合同糾紛的原因較多，而合同糾紛的內(nèi)容也極為復(fù)雜，基于合同糾紛后對建設(shè)工程、合同主體雙方以及其他方面所產(chǎn)生的不良影響，提前做好合同糾紛的預(yù)防管理措施，從源頭杜絕合同糾紛現(xiàn)象的發(fā)生，是極為必要的。

(一)加強建設(shè)工程合同主體雙方內(nèi)部的管理與建設(shè)一方面，建設(shè)企業(yè)是施工合同的主體之一。其管理人員首先需要具備法律意識和維權(quán)意識，認(rèn)識合同的重要性，明確依法簽訂建設(shè)合同，并在合同內(nèi)容中明確雙方權(quán)利以及義務(wù)是符合企業(yè)效益的意識，然后，外聘擅長建筑項目施工法律法規(guī)相關(guān)的法律專業(yè)人士以及技術(shù)專家，在合同簽訂前期準(zhǔn)備工作，同時，加強內(nèi)部管理，嚴(yán)厲打擊違法現(xiàn)象。另一方面，合同另一主體，承包的施工單位，需要根據(jù)合同內(nèi)容，遵守原則和法律法規(guī)，嚴(yán)格完成合同規(guī)定的事項，在這個過程中要加強施工管理，保障施工質(zhì)量，并且加強內(nèi)部信息化管理系統(tǒng)的建設(shè)，確保整體水平的提升。

(二)加強在合同管理方面的工作首先，作為合同的主體，雙方需要統(tǒng)一合同管理的流程，如合同內(nèi)容的評審以及合同簽訂等。同時，合同流程管理工作中，需要嚴(yán)格遵守建設(shè)工程、合同管理相關(guān)的法律法規(guī)，根據(jù)法律規(guī)定的要求、內(nèi)容來制定合同的內(nèi)容，并開展合同的評審和簽訂工作，而一旦雙方發(fā)現(xiàn)存在不法的現(xiàn)象，則需要及時停止合同簽訂的行為，并進行相關(guān)的修正，確保所簽訂的合同是具有法律效力的。在這個過程中，針對合同內(nèi)容、事項的制定，需要加入法律人士、建設(shè)工程專家人士，從甲乙方各自的角度來完成評審、簽訂的工作，明確合同條款內(nèi)容并加以審閱，從源頭降低合同糾紛發(fā)生概率，而對于合同內(nèi)容、事項中有異議的地方，合同主體雙方可以在專業(yè)人士的幫助下進行重新的修正，確保雙方共同效益的前提下簽訂合同。其次，目前國內(nèi)建筑工程的施工合同，有著一些條款明確、內(nèi)容詳細(xì)、責(zé)任明確的示范合同文本，合同主體雙方可以根據(jù)雙方實際的需求以及利益相關(guān)要素，選擇示范合同，并對其內(nèi)容、條款仔細(xì)審閱，從而針對可能會出現(xiàn)的問題，提前做好責(zé)任的劃分，對于雙方的義務(wù)，也加以明確，能夠利用示范合同對合同主體的行為更好的約束。而且，合同主體需要根據(jù)合同嚴(yán)格履行相應(yīng)的責(zé)任和義務(wù)，降低合同糾紛發(fā)生的概率。最后，建筑工程施工合同在履行過程中，可能出現(xiàn)變更、簽證管理等相關(guān)的變化。因此，需要實行施工合同的動態(tài)管理，對于各項合同事項，需要有明確的時間管理，同時，也需要加強憑證管理。

(三)加強政府監(jiān)管以及法律監(jiān)管方面的建設(shè)一方面，關(guān)于建筑工程施工管理相關(guān)的政府部門，我國為了保障監(jiān)管秩序以及效力，應(yīng)當(dāng)優(yōu)化機構(gòu)，確保監(jiān)管職能的明確，落實監(jiān)管部門的責(zé)任，從而有效落實政府部門對建筑工程項目的監(jiān)管責(zé)任，從外部監(jiān)管來規(guī)范合同主體的行為，減少違法現(xiàn)象發(fā)生的概率。另一方面，完善建筑施工合同相關(guān)的法律法規(guī)，為施工合同糾紛的問題提供有效的法律解決對策，從法律的角度加強立法，約束合同主體的行為，從而減少合同主體鉆合同漏洞和法律漏洞的行為，同時，也能夠解決過往的合同糾紛問題，以此來加強合同主體在合同管理過程的意識。

篇10

關(guān)鍵詞：建設(shè)工程；施工合同；管理

一、建設(shè)工程施工合同管理的重要性

建設(shè)工程施工合同是指發(fā)包方與承包方就完成約定的工程施工，明確雙方權(quán)利、義務(wù)的協(xié)議。依照施工合同，承包方應(yīng)完成發(fā)包方交給的施工任務(wù)，發(fā)包方應(yīng)按照規(guī)定提供必要條件并支付工程價款。

建設(shè)工程施工合同是訂立合同當(dāng)事人在工程建設(shè)中的最高行為準(zhǔn)則，是明確各方權(quán)利和義務(wù)，協(xié)調(diào)工作關(guān)系，解決合同糾紛的重要依據(jù)。由于施工合同的履行期間較長、合同金額大、內(nèi)容條款多、涉及面廣，所以建設(shè)工程施工合同管理是非常復(fù)雜的。加強建設(shè)工程施工合同管理，有效規(guī)避風(fēng)險，減少不必要的糾紛和經(jīng)濟損失，確保按期完成工程目標(biāo)十分重要。

二、建設(shè)工程施工合同管理存在的主要問題

2.1法律意識淡薄

由于缺乏法律和合同意識，不少承、發(fā)包雙方，由于不按《建設(shè)工程施工合同示范文本》以及工程項目和自身的具體情況做逐條分析和認(rèn)真訂立?；蛟诤炗喓贤瑫r，對合同條款往往未做詳細(xì)推敲和認(rèn)真決定就草率簽訂，訂立的合同主體不當(dāng)；合同文字不嚴(yán)謹(jǐn)；合同條款不完備；約束條款不全、內(nèi)容不明、職責(zé)不清等現(xiàn)象經(jīng)常發(fā)生，特別是對違約責(zé)任，違約條件未做具體約定，忽視了合同的嚴(yán)肅性、履行力度不夠。違背合同的等價有償原則。缺乏依法履行的意識，有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)的現(xiàn)象依然存在。

2.2市場行為不規(guī)范

在建設(shè)工程招投標(biāo)中，發(fā)包人利用買方市場的優(yōu)勢地位，訂立陰陽合同，制定苛刻的合同條款，將自身的一些風(fēng)險轉(zhuǎn)移到承包人身上，承包人為了獲得項目，只好忍氣吞聲、委曲求全。但多數(shù)情況下，雙方在履約過程中意見分歧較大，發(fā)包人履行合同隨意性很強，造成合同糾紛，直接影響合同的履行。

2.3合同管理體制不完善

施工企業(yè)不重視合同管理體系和管理制度的建設(shè)，合同管理比較混亂。有些企業(yè)沒有規(guī)定嚴(yán)謹(jǐn)統(tǒng)一的合同管理制度，合同歸口管理、分級管理和授權(quán)管理機制不健全，對合同的審核、簽訂、履行、變更、中止或終止、解除及合同的監(jiān)督考核全過程缺少必要的審查和評估步驟，未能實現(xiàn)系統(tǒng)化、規(guī)范化和科學(xué)化管理。各部門權(quán)責(zé)不分明，意見很難統(tǒng)一，造成權(quán)利大家爭，責(zé)任大家推的局面，或有制度不執(zhí)行，該履行的手續(xù)不履行，缺乏對合同的有效監(jiān)管和控制。一般來說，施工企業(yè)對投標(biāo)、簽約工作比較重視，但對合同履行過程監(jiān)督、檢查、統(tǒng)計、考核、獎懲缺乏有效管理。

2.4合同管理人員素質(zhì)低

合同管理是一項全局性、專業(yè)性、技術(shù)性和法律性很強的管理工作，對合同管理人員的素質(zhì)要求很高。目前施工企業(yè)合同管理專業(yè)人才的缺乏成為制約建設(shè)項目合同管理的瓶頸。在很多建設(shè)項目中，沒有專業(yè)技術(shù)人員管理合同，合同管理人員文化程度不高，對合同管理認(rèn)識不足，業(yè)務(wù)不精通，缺少對合同管理人員的培訓(xùn)，無法對合同涉及的各項法律問題作出正確的判斷。

2.5合同履行存在缺陷

不少施工企業(yè)一旦投標(biāo)中標(biāo)，施工合同與甲方簽訂后，只是以文件形式轉(zhuǎn)給項目經(jīng)理部，合同交底往往流于形式，造成應(yīng)變更合同的沒有變更；應(yīng)當(dāng)發(fā)出的書函沒有發(fā)出或發(fā)出不規(guī)范；應(yīng)簽證確認(rèn)的沒有辦理簽證確認(rèn)；應(yīng)當(dāng)追究的錯過了訴訟時效；應(yīng)當(dāng)行使的權(quán)力沒有行使；應(yīng)當(dāng)重視資料的法律效力卻沒有得到足夠的重視，履行過程中缺乏有效管理。

三、加強施工合同管理的主要措施

3.1提高合同法律意識

市場經(jīng)濟首先是法制經(jīng)濟，加強施工合同管理，保證公路市場正常健康發(fā)展、離不開有效的法律機制作后盾。施工企業(yè)要想盡快適應(yīng)新形勢，必須加強合同法律意識和合同管理意識，必須加強培訓(xùn)學(xué)習(xí)，堅持經(jīng)常性的學(xué)習(xí)制度，外部培訓(xùn)或聘請專家、學(xué)者進行內(nèi)部培訓(xùn)，普及合同法制教育，通過全員參與，促使工程項目各部門、各環(huán)節(jié)互相銜接，密切配合，使施工企業(yè)合法地參與市場經(jīng)濟活動，保證項目管理活動的順利進行。

3.2建立健全合同管理體制

承包方應(yīng)設(shè)立專門的合同管理機構(gòu)，重視培養(yǎng)專業(yè)的合同管理人才，建立一套完善、可行、合理的合同管理制度。第一，要建立合同管理的工作制度。承包方就合同簽訂、履行整個過程的每個環(huán)節(jié)要建立和健全具有的可操作性的制度。這些環(huán)節(jié)包括：授權(quán)委托書的出具、合同的草擬、談判、用印、交底、責(zé)任分解、履約跟蹤、變更、索賠、違約、解除及終止等。使合同管理有章可循；第二，為了及時掌握合同履行情況。承包方應(yīng)建立合同信息管理系統(tǒng)。合同管理人員應(yīng)及時掌握各種合同資料和工程變更、會議紀(jì)要等工程資料，并充分利用網(wǎng)絡(luò)資源的優(yōu)勢進行合同管理，從而有利于信息的收集、整理、存儲、處理、分析和使用。第三，建立報告和行文制度。對在工程中合同雙方的任何協(xié)商、意見等應(yīng)落實在紙上，使工程活動程序化、規(guī)范化。

3.3提高合同管理人員素質(zhì)

合同管理人員需要熟練運用各種法律法規(guī)、精通合同業(yè)務(wù)并熟悉合同履行和工程索賠管理的知識。施工企業(yè)應(yīng)重點培養(yǎng)有應(yīng)變能力、堅持原則、知識面寬廣的工程技術(shù)人員擔(dān)任合同管理工作。通過內(nèi)培外聘提高專業(yè)知識和能力，在工程施工前，承包方應(yīng)組織合同管理人員做好合同交底，分析可能產(chǎn)生的各種違約行為，提前制定各種減少合同糾紛的預(yù)防措施，使他們能夠應(yīng)對施工合同管理中的各種復(fù)雜問題，為工程項目管理提供科學(xué)決策的依據(jù)。

3.4加強風(fēng)險管理

承包人應(yīng)積極開展施工合同風(fēng)險管理，推行工程擔(dān)保制度。在市場競爭激烈的今天，做好風(fēng)險預(yù)測、控制與轉(zhuǎn)移工作可將風(fēng)險發(fā)生的概率和導(dǎo)致的損失降到最低程度是十分必要的。合同中引入工程擔(dān)保制度，可適當(dāng)轉(zhuǎn)移合同當(dāng)事人的風(fēng)險。明確合同規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)，預(yù)測合同風(fēng)險，分析合同變更和索賠的可能性，采取最有效的合同管理策略和索賠策略。

3.5加強索賠管理