導(dǎo)語：如何才能寫好一篇關(guān)于民法典的說法，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

論文關(guān)鍵詞 商事通則 商法典 民法典 體系 基本法

我國商事立法一直采用頒布單行法的模式，但是實(shí)踐證明，僅僅具有個(gè)別領(lǐng)域特征的單行法并不能夠很好的實(shí)現(xiàn)對商事法律關(guān)系的調(diào)整，近年來，關(guān)于商事通則的制定的爭論日益激烈，它實(shí)際上是作為一種立法模式引起關(guān)注的。目前各單行法處于一種群龍無首的狀態(tài)，一般性的商事基本法是我國立法的一個(gè)重大空白，因此，關(guān)于商事通則的制定在學(xué)界中引起廣泛的探討，一些民法學(xué)者主張通過一種“超級民法”來實(shí)現(xiàn)對民法和商法的統(tǒng)一調(diào)整，按照這種觀點(diǎn)，商法通則自然無制定的必要i；另一些學(xué)者主張實(shí)質(zhì)的民商分離（區(qū)別于形式上的），不贊成制定商法典，但支持制定一個(gè)商法通則，對商事法律的一般性規(guī)定加以規(guī)范。ii筆者贊成制定商事通則，并在下文對商事通則的制度研究的理論與實(shí)踐意義進(jìn)行分析。

一、商事通則的任務(wù)

所謂“商事通則”是指學(xué)界探討制定一部商事法律的普通法，它將對目前已經(jīng)有的各個(gè)商事單行法中尚未規(guī)定的，基礎(chǔ)性的原則，制度進(jìn)行規(guī)定。關(guān)于哪些是基礎(chǔ)性的原則制度，見仁見智。不過一個(gè)共識是，商事法律規(guī)范不能夠光有單行法而沒有共性的東西iii，江平教授在他的《關(guān)于制定民法典的幾點(diǎn)意見》一文中提到“認(rèn)識民法與商法必須堅(jiān)持兩點(diǎn)論：一是民商融合是趨勢，二是民商仍有必要劃分。就立法體系而言，形式上將已經(jīng)頒布的諸如《公司法》《票據(jù)法》等在統(tǒng)一到一步商法典中并無必要，因此讓它們依然按照商事單行法的模式繼續(xù)存在自然是順理成章。就商法總論而言，有兩種模式，一種是民法典中規(guī)定，另一種是制定一部商事通則，我個(gè)人的意見是后者，如果把它們放在民法典中顯得累贅，不能突出商法的特征?！北M管在民商合一與民商分立的嚴(yán)重分歧下，大多數(shù)學(xué)者對于商事法律規(guī)范存在一般性的制度設(shè)計(jì)還是認(rèn)同的。

關(guān)于商事通則的說法，很大程度上來自于商法學(xué)者受到民法通則的啟發(fā)所提出的，它的背景來自于我們多年的商事立法實(shí)踐，也和曠日持久的民商分離與民商合一的爭論有關(guān)，到底要不要制定商法典這個(gè)問題并不是像民商合一與民商分離的陣營那么分明，目前看來比較能夠?yàn)殡p方接受的一個(gè)觀點(diǎn)是制定商事通則，在商事通則里面規(guī)定屬于商法的一些基礎(chǔ)性的，尚未在商法特別法中規(guī)定的制度和原則。許多學(xué)者贊成民商合一的，同樣贊同商事通則的制定iv，如果商事通則制定，那么它并不會與我們的民法典形成并駕齊驅(qū)的局面，商事通則將作為民法的特別法，在商事案件中作為特別法優(yōu)先于普通法而適用。商主體，商行為等概念，已經(jīng)學(xué)者們在探討的商事法律原則，目前并未在各個(gè)商事特別法中規(guī)定，一個(gè)形象的比喻就好比，商事特別法的制定如同人的軀干，目前還差一個(gè)大腦把整個(gè)身體協(xié)調(diào)起來。

二、商事通則VS民法通則

商事通則的說法來自于我國民法通則的實(shí)踐，在民法通則制定之前我們并無民事基本法律可以適用，同時(shí)民法典制定的基礎(chǔ)遠(yuǎn)未成熟，因此制定了一個(gè)民法通則這樣的小而全的民事基本法律。從現(xiàn)在的角度來看，民法通則的規(guī)定有很多不完善的地方，比如說很多關(guān)于法律行為的效力性的規(guī)定，本應(yīng)當(dāng)由民法通則規(guī)定的，最后是由合同法來承擔(dān)其職責(zé)；不過民法通則的制定，的確在很大程度上滿足了那個(gè)時(shí)代經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求。如今我們提出制定商事通則的說法，商事通則比起民法通則制定的優(yōu)勢在于，民法通則制定的時(shí)候可以說是“受任于敗軍之際，奉命于危難之間”，在立法技術(shù)經(jīng)驗(yàn)缺失的情況下，民法通則制定存在很多技術(shù)上和經(jīng)驗(yàn)上的不足；而商法通則的制定要從容的多。另外一個(gè)區(qū)分民法通則制定的關(guān)鍵在于，二者承載的使命不一樣，在相當(dāng)長的一段時(shí)間，民法通則承載著民法典的功能，而商事通則的制定，更多的是基于統(tǒng)帥已經(jīng)制定完備的各商事特別法，總結(jié)出各商事特別法的公約數(shù)，并將這些公約數(shù)提取出來，打通商事法律的內(nèi)部體系。

三、商事通則VS傳統(tǒng)商法典

需要強(qiáng)調(diào)的一點(diǎn)是商事通則與商法典的區(qū)別，毋庸置疑的是商事通則篇幅，規(guī)定內(nèi)容一定不如傳統(tǒng)商法典廣泛，更重要的區(qū)別在于二者所承載的使命是不同的，商事通則立足于從已經(jīng)制定完的商事特別法中，抽象出共同的要素，加以統(tǒng)一規(guī)范，旨在構(gòu)建商法內(nèi)部的體系化，一定程度上消除現(xiàn)在法律適用，概念的矛盾與沖突。而商法典則是一個(gè)大而全的東西，除了包含商事通則構(gòu)建體系化的一般規(guī)定外，還包括具體的商事單行法律法規(guī)。根據(jù)苗延波先生的觀點(diǎn)，商法典至少包含以下內(nèi)容vi：商法對于民法的適用；各類商事組織的基本規(guī)范；不能為合同法所包含或者不同于合同法之規(guī)定的各種合同的規(guī)定；商事登記的機(jī)關(guān)、范圍和基本程序；各類商行為的基本規(guī)定；甚至一些已經(jīng)頒布的商事單行法律、法規(guī)，如有關(guān)運(yùn)輸、倉儲的法規(guī)等等。因此，考察商事通則與商法典的不同，可以更加明晰商事通則所承載的任務(wù)，換言之，商事通則應(yīng)當(dāng)是一部價(jià)值中立的，旨在追求體系化的，普通的普通法。對于實(shí)體權(quán)利義務(wù)的調(diào)整，應(yīng)當(dāng)交給商事特別法，而不是在商法通則里面做出詳細(xì)規(guī)定，否則商事通則的制定就會變成制定商法典了。

四、商法通則VS松散式，邦聯(lián)式的商法典

筆者認(rèn)為商事通則的制定比商法典更加符合時(shí)展的要求，一個(gè)比較有趣的想法來自于民法典制定思路的爭議啟發(fā)。民法典在制定過程中，有三種立法思路。其中有一種是由江平教授提出的，所謂的松散的，邦聯(lián)式的民法典。即由現(xiàn)有的民法通則以及各民法部門法組合在一起，形成開放式的民法典。vii這種觀點(diǎn)筆者認(rèn)為大可以適用于商法學(xué)界對于商事通則以及商法典的討論之中。民法更加的追求形式理性，高度體系化是民法引以為豪的驕傲；而對比商法，商法更多的是追求一種實(shí)踐以及經(jīng)驗(yàn)，商法的發(fā)展是隨著商事活動高速發(fā)展變化而日新月異的，考察以往民商分離國家制定商法典的歷史，可以清晰的看出商法典制定的歷史就是商法典內(nèi)容衰敗的歷史，一個(gè)很重要的原因在于商法典把直接調(diào)整商事法律規(guī)范的具體規(guī)定，寫入商法典中，必然會隨著具體商事法律規(guī)范的變動而變得無所適從，這種變動范圍之廣，速度之快，是商法典衰敗的根本原因。如果我們引入松散式，邦聯(lián)式商法典的概念，那么意味著我們可以通過制定商事通則的方法，在各商事特別法之間構(gòu)建有限的體系化，而把應(yīng)對時(shí)代變化做出規(guī)范調(diào)整的任務(wù)交給商事特別法來承擔(dān)，而所有的商事法律規(guī)范加上商事通則，可否認(rèn)為業(yè)已形成松散的，邦聯(lián)式的商法典？

這里說的有限的體系化，在于商法的體系化并不像民法那么明顯，這是由商事活動高度發(fā)展，導(dǎo)致商事法律關(guān)系也隨之快速發(fā)展變化的性質(zhì)所決定的。但是這并不意味著我們不能夠在有限的空間追求商事法律的體系化，商事通則的制定，就是追求商事法律關(guān)系體系化的努力。目前學(xué)者已經(jīng)大體總結(jié)了一些從各商事特別法中抽象出來的，以及各商事特別法尚未規(guī)定而又必須的制度?？傮w而言，深入研究商事通則的制定無論是在學(xué)理上還是在制度上都是大有裨益的。

五、商事通則研究的制度意義

（一）統(tǒng)一協(xié)調(diào)現(xiàn)行單行商事法律

有利于統(tǒng)一協(xié)調(diào)中國現(xiàn)行的單行商事法律。在民商合一的大背景下，我國立法機(jī)關(guān)根據(jù)實(shí)際情況，制定了一系列的商事單行法規(guī)，這些商事單行法規(guī)在制定時(shí)是回應(yīng)了當(dāng)時(shí)的要求，即當(dāng)條件成熟了，通過頒布某一商事單行法規(guī)，實(shí)現(xiàn)對商事活動某領(lǐng)域的調(diào)整。這種立法方式，因?yàn)樗嗟氖浅鲇趯?shí)用的角度，而犧牲體系化，這樣的立法技術(shù)要求不會太高，成本也低，但是隨著各商事單行法規(guī)的陸續(xù)出臺，這種立法成本就會不斷加大，因?yàn)闋奚w系化的結(jié)果，會導(dǎo)致商法的各個(gè)概念出現(xiàn)混亂，進(jìn)而導(dǎo)致法律適用的困惑。各單行商事法律規(guī)范之間缺乏相應(yīng)的協(xié)調(diào)性和統(tǒng)一性。通過制定《商法通則》，能夠有利于實(shí)現(xiàn)對商事關(guān)系的基本調(diào)整。

（二）補(bǔ)充現(xiàn)行商事法律規(guī)范的“公共領(lǐng)域缺口”

商事通則將是一部統(tǒng)攝各商事單行法規(guī)的基本法，它將對其他已有的商事單行法未曾規(guī)定而又非常必要的商事領(lǐng)域的一般原則和制度進(jìn)行規(guī)定，但又不是各個(gè)商事單行法（如《公司法》、《保險(xiǎn)法》、《證券法》、《合伙企業(yè)法》、《獨(dú)資企業(yè)法》）的“總匯編”；而且它將對目前商法領(lǐng)域已有法律規(guī)定不足的一些制度進(jìn)行補(bǔ)充規(guī)定。學(xué)者總結(jié)了一些商事法律規(guī)范的公約數(shù)，在此引述苗延波先生的商事通則立法設(shè)想以資參考。viii第一章總則，規(guī)定商法的適用范圍、基本原則和適用規(guī)則；第二章商主體，規(guī)定商主體的基本形式和種類；第三章商行為與商業(yè)，包括商事行為與商事的構(gòu)成、一般商事行為和特殊商事行為等；第四章商業(yè)登記，包括商事登記機(jī)關(guān)、登記范圍和登記程序等；第五章商業(yè)名稱，包括商業(yè)名稱的取得、種類、商號權(quán)等；第六章商業(yè)賬簿，包括商事賬簿的種類、內(nèi)容和置備等；第七章商事訴訟時(shí)效，包括訴訟時(shí)效的適用范圍、訴訟時(shí)效期問的起算、中斷、終止和延長以及訴訟時(shí)效期間屆滿的法律后果等；第八章商事責(zé)任，包括商事責(zé)任的種類和承擔(dān)方式等；第九章附則，包括商事部門法的范圍及其制定、有關(guān)術(shù)語的含義、生效時(shí)間和解釋機(jī)關(guān)等。

（三）與民法典的分工配合

我國目前公布的民法典草案中，可以發(fā)現(xiàn)并沒有對商法的一般規(guī)定，這個(gè)正好回應(yīng)了文章開頭江平教授的觀點(diǎn)。事實(shí)上，正如前面所說，把商法的一般規(guī)定從民法典中分離出來，規(guī)定于商事通則里面，更有利于民法典輕裝上陣，同時(shí)也突出了商法的特征。同時(shí)商法通則也可以對民法典沒有做出的規(guī)定進(jìn)行補(bǔ)充，比如說關(guān)于合伙的規(guī)定，合伙在民法通則中并沒有被當(dāng)做民事法律關(guān)系主體，而合伙作為商主體明確規(guī)定卻是毫無疑義的。ix商事通則的制定，也不會與民法典分庭抗禮，換言之，商法作為民法的特別法依然沒有改變。商法通則立足于統(tǒng)攝各個(gè)商事單行法律，致力于商法體系化的工作，與民法典相得益彰。

篇2

〔關(guān)鍵詞〕知識產(chǎn)權(quán)；形式理性；民法典

〔中圖分類號〕D913.4〔文獻(xiàn)標(biāo)識碼〕A〔文章編號〕1000-4769（2018）01-0106-13

知識產(chǎn)權(quán)法的形式理性是尚待證立的命題。從筆者與同行交流的情況來看，不少人對此命題抱有如下疑問：其一，知識產(chǎn)權(quán)法律領(lǐng)域是否存在形式理性的問題？其二，知識產(chǎn)權(quán)法的形式理性究竟為何含義？它較之法的形式理性的一般命題有何特殊規(guī)定性？其三，討論知識產(chǎn)權(quán)法的形式理性有無意義？這一課題對于我國法律實(shí)踐有無價(jià)值？本文將圍繞上述問題展開討論。

一、知識產(chǎn)權(quán)法形式理性命題的確立

形式理性是現(xiàn)代法共通的特征。以此推論，知識產(chǎn)權(quán)法欲實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化，則須具備形式理性的品質(zhì)。韋伯的相關(guān)論證，雖不限于私法，但其討論常以歐陸民法為范例展開。依學(xué)界通說，“知識產(chǎn)權(quán)是私權(quán)”，“知識產(chǎn)權(quán)法屬于民法的范疇”?！?〕以此觀之，民法的形式理性亦應(yīng)體現(xiàn)于知識產(chǎn)權(quán)法律領(lǐng)域。上述由一般及于特殊的推論自有其道理，但我們的討論不能停留于此。知識產(chǎn)權(quán)法有其特殊性，對形式理性命題持懷疑態(tài)度者也多強(qiáng)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)法與一般民法之區(qū)別。欲去除此類疑慮，則須梳理知識產(chǎn)權(quán)法與民法典、形式理性與實(shí)質(zhì)理性兩對范疇之間纏雜不清的關(guān)系。

形式理性并非法典法獨(dú)有的性格。雖然韋伯常以法德等歐陸國家的民法典為形式理性法的注腳，但這并不意味著只有法典法才具備形式理性，或者只有采用民法典的立法形態(tài)才能體現(xiàn)民法的形式理性。我們應(yīng)區(qū)分形式理性法與法的形式理性兩個(gè)不同范疇。形式理性法為虛構(gòu)的“理念型”，它剔除了一切實(shí)質(zhì)性考慮的“贅肉”，是完全以形式合理性標(biāo)準(zhǔn)取舍結(jié)構(gòu)的無血無肉的骨架。此種“理念型”純?yōu)橛^念上之構(gòu)造，沒有任何實(shí)定法能夠完全滿足形式理性法的要求，法國民法典和德國民法典也只是與其較為接近而已。法的形式理性則不然。歷史上出現(xiàn)過的法律包含理性的因素，也包含非理性的因素；有形式理性的面向，也有實(shí)質(zhì)理性的面向。法律人——立法者、司法者或者法律學(xué)者——總是會傾向于以一種更有概括力、更為體系化和更能體現(xiàn)邏輯自洽性的方式來組織法律材料和展開法律思維。形式理性可謂一切法律的內(nèi)在訴求。

對于業(yè)已存在的各種法律形態(tài)，無論是單行法還是法典法，也無論是制定法還是判例法，或多或少都體現(xiàn)出某些形式理性的品格，只不過韋伯認(rèn)為法典為法律邏輯形式理性的最高形式。對于歷史上曾經(jīng)歷的不同法律階段，無論是羅馬法還是教會法，也無論是盎格魯-撒克遜法還是近代歐陸法律，或多或少都體現(xiàn)出某些“形式主義”的特征，只不過近代歐陸法律將此種形式合理性的追求演繹到了極致。因此，那種將形式理性與法典法劃等號的看法是不能成立的。在民法典之外的民事單行法中同樣存在形式合理性的訴求，并且也包含形式合理性的因素。

知識產(chǎn)權(quán)法是否納入民法典，與其是否具備形式理性，為兩個(gè)不同的命題。民法典要不要規(guī)定以及如何規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)，系我國民法典制定體系之爭中的焦點(diǎn)問題。就此已積累了不少研究文獻(xiàn)，學(xué)者提出了不同的主張和建議。按照張玉敏教授的概括，處理知識產(chǎn)權(quán)與民法典的結(jié)構(gòu)關(guān)系，存在三種可能的方案：其一是鏈接式，即在民法典總則中以概括性規(guī)定確認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)為民事權(quán)利之一種，知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)范則作為民事特別法存在于民法典之外，或保留專利、商標(biāo)、著作權(quán)等單行法形式，或編纂統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)法典，或制定知識產(chǎn)權(quán)基本法。其二是納入式，在民法典分則中與物權(quán)、債權(quán)等相對應(yīng)設(shè)專編對知識產(chǎn)權(quán)加以規(guī)定，專利法、商標(biāo)法、著作權(quán)法等主要知識產(chǎn)權(quán)法律中的實(shí)體權(quán)利義務(wù)規(guī)范全部整合至民法典中。其三是雙重立法模式，“即主張?jiān)诿穹ǖ渲幸?guī)定知識產(chǎn)權(quán)的共同規(guī)則，同時(shí)保留民法典外的知識產(chǎn)權(quán)特別法”?！?〕

上述編纂體例之爭事關(guān)重大，以筆者淺薄學(xué)識不敢妄加評論。但依愚見，如果說有什么動因推動學(xué)者不斷思考知識產(chǎn)權(quán)納入民法典的問題，其實(shí)就是一種內(nèi)在的對法律形式理性化的追求和沖動?！懊穹ǖ涔┦褂谜弑阌跈z索的信息統(tǒng)合功能，基本上已經(jīng)不大，因?yàn)闅v史經(jīng)驗(yàn)告訴我們完整法典只是神話，而現(xiàn)代越來越普及的各種電子數(shù)據(jù)庫也已經(jīng)可以充分滿足快速檢索的需求”?！?〕以當(dāng)代信息技術(shù)條件，傳統(tǒng)紙質(zhì)傳播媒介中將法律融匯一爐以便利查詢的需求已經(jīng)淡化。即便知識產(chǎn)權(quán)法分散于各種單行法，“找法”也未見太多困難。此種情況下我們?nèi)宰巫我郧筇接懼R產(chǎn)權(quán)進(jìn)入民法典的可能性，主要系基于民法典體系完整性的考慮：“民法典雖然不能也不必囊括一切民事法律規(guī)范，但潘德克吞體系的基本思維模式卻要求民法典對基本的民事權(quán)利做出無遺漏的規(guī)定。既然肯認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)為基本的民事權(quán)利類型，將其納入民法典，并獨(dú)立成編就是必然的結(jié)論。誠如梁慧星先生所言：‘民法典的結(jié)構(gòu)和編排，只能以邏輯性、體系性為標(biāo)準(zhǔn)’。那么知識產(chǎn)權(quán)在民法典中取得獨(dú)立成編的地位正是合乎邏輯和民法發(fā)展方向的安排?！薄?〕

對知識產(chǎn)權(quán)與民法典之間關(guān)系的理解可謂見仁見智，但知識產(chǎn)權(quán)的法典化并非討論其形式理性的前提。即便民法典中不規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)法仍然包含形式理性化的訴求。除了上世紀(jì)個(gè)別國家有過知識產(chǎn)權(quán)法典化的嘗試，過去的數(shù)百年間知識產(chǎn)權(quán)法律一直以民法典之外的單行法形態(tài)出現(xiàn)。這并未消解專利、商標(biāo)、著作權(quán)等法律不斷提升其形式理性程度的努力。雖然知識產(chǎn)權(quán)法有區(qū)別于一般民法的特殊性，但其發(fā)展歷史同樣印證了韋伯所揭示的規(guī)律：“以形式合理性的不斷增長為特征的法律理性化過程”?！?〕依照謝爾曼和本特利的研究，真正現(xiàn)代意義上的知識產(chǎn)權(quán)法出現(xiàn)于19世紀(jì)50年代左右的英國。即便在這個(gè)被韋伯認(rèn)為“私法的理性化仍然十分落后”的國家〔6〕，專利和版權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)法律也正是憑借一種“形式主義”的技術(shù)和方法大幅提升其理性化程度，實(shí)現(xiàn)從前現(xiàn)代法向現(xiàn)代法的轉(zhuǎn)換。

以知識產(chǎn)權(quán)法的發(fā)展歷史觀之，法律的關(guān)注點(diǎn)從哲學(xué)基礎(chǔ)向形式結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)變——這一過程被本特利稱為“閉合化”——也是“不得不然”的選擇。從18世紀(jì)下半葉“關(guān)于文學(xué)財(cái)產(chǎn)的爭論”開始直至今日關(guān)于“文學(xué)財(cái)產(chǎn)的爭論”，參見〔澳〕布拉德·謝爾曼、〔英〕萊昂內(nèi)爾·本特利《現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法的演進(jìn)：1760-1911英國的歷程》，北京：北京大學(xué)出版社，2006年，11頁以下。，對于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)對象本質(zhì)的探討從未停歇。盡管無數(shù)的聰明才智之士殫精竭慮，就此問題貢獻(xiàn)遠(yuǎn)見卓識，但歧見紛呈的現(xiàn)象并未改變，沒有什么學(xué)說能成為一錘定音、令人信服的共識。以至于兩個(gè)世紀(jì)前辯論的問題、提出的見解，在今時(shí)今日又經(jīng)改頭換面，被重新提起。例如，“巴洛關(guān)于數(shù)字化財(cái)產(chǎn)而提出的問題，其中許多就與18世紀(jì)針對文學(xué)財(cái)產(chǎn)提出的問題是相似的”。參見〔澳〕布拉德·謝爾曼、〔英〕萊昂內(nèi)爾·本特利《現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法的演進(jìn)：1760-1911英國的歷程》，北京：北京大學(xué)出版社，2006年，6頁。知識產(chǎn)權(quán)法甚至因此被稱為“玄學(xué)”?！?〕如果我們將法律建筑于此種形而上學(xué)的基礎(chǔ)之上，等待關(guān)于無形財(cái)產(chǎn)本質(zhì)的哲學(xué)認(rèn)識獲得澄清后再及于具體規(guī)范，那么知識產(chǎn)權(quán)法可能至今還止步不前，處于原始蒙昧的狀態(tài)。專利、版權(quán)等法律能達(dá)成從前現(xiàn)代法到現(xiàn)代法的躍進(jìn)，恰恰是因?yàn)槠潢P(guān)注點(diǎn)從權(quán)利的哲學(xué)基礎(chǔ)轉(zhuǎn)移至權(quán)利的取得程序、記載方法以及法律的組織方式等形式問題，通過法技術(shù)巧妙回避了“法律在授予無體物以財(cái)產(chǎn)地位時(shí)所面臨的根本性、并且在許多方面看來難以克服的問題”。〔8〕具言之，知識產(chǎn)權(quán)法能完成此種現(xiàn)代性轉(zhuǎn)型，端賴其下述方面的形式理性化：

其一，表述性登記制度的建立。所謂表述性登記（representativeregistration），是指用圖示或文字方式表現(xiàn)保護(hù)對象，而不是提交實(shí)物或模型，據(jù)此在官方機(jī)構(gòu)登記以明確其要求保護(hù)的權(quán)利范圍。當(dāng)代的專利和商標(biāo)申請程序采用的都是表述性登記方式。歷史上首先引入此種制度則可追溯至1839年6月14日英國通過的《外觀設(shè)計(jì)登記法》。法律給予任何制造品的外形和結(jié)構(gòu)以12個(gè)月至3年不等期限的保護(hù)，條件是申請人必須向登記機(jī)關(guān)交存其外觀設(shè)計(jì)的三個(gè)復(fù)制件或者三幅圖片。〔9〕

較之既往做法，表述性登記的特點(diǎn)在于：（1）以文字表述或圖片替代了實(shí)物；（2）由行會登記轉(zhuǎn)為公共資金支持的政府集中登記；（3）登記成為取得權(quán)利的條件。這不僅帶來了便利信息存儲和傳輸?shù)膬?yōu)點(diǎn)；更重要的是，它讓申請人自己陳述“權(quán)利要求保護(hù)的是什么”，并以此確定其保護(hù)范圍。奇妙之處在于，法律竟以此種程序方法在一定程度上解釋了知識財(cái)產(chǎn)的本質(zhì)和邊界這一難題。“根據(jù)19世紀(jì)知識產(chǎn)權(quán)法而形成的由公共資金支持的集中登記制度，變成了一個(gè)重要場所，許多由無體財(cái)產(chǎn)所產(chǎn)生的問題在那里得到了排遣。特別是，就登記制度要求申請人交存其創(chuàng)作物的表述而非該創(chuàng)作物本身（這是以往的通常情形）而言，確認(rèn)財(cái)產(chǎn)所有人以及財(cái)產(chǎn)邊界的任務(wù)就以官僚方式（bureaucratically）獲得了解決。重要的是，這些變化雖然強(qiáng)化了財(cái)產(chǎn)的封閉性，抑制了法律的創(chuàng)造性，但它們讓法律避免了確認(rèn)被保護(hù)財(cái)產(chǎn)的本質(zhì)這個(gè)艱難的任務(wù)”。〔10〕

其二，立法從具體到抽象。1839年之前的相關(guān)法律是按照瑣細(xì)的行業(yè)領(lǐng)域劃分，以一種條件反射式的方式直接映射需要調(diào)整的生活事實(shí)和具體問題，如1735年的《雕工法》、1787年的《白棉布印花工法》，甚至有為綢緞式樣或花邊式樣專門提出的法案。當(dāng)這種立法累積到一定數(shù)量，自然會產(chǎn)生合并、整理、歸納的理性化訴求。亞麻布、棉布或者平紋細(xì)布式樣上的權(quán)利為何不能擴(kuò)展至羊毛制品、絲織品、地毯甚至金屬制品？難道我們準(zhǔn)備為每一種制品的式樣都各自制定一部法律？1839年的《外觀設(shè)計(jì)著作權(quán)法》和《外觀設(shè)計(jì)登記法》的出現(xiàn)正是基于下述推論：適用于任何制造品的新式樣均應(yīng)予以保護(hù)。立法方式在此發(fā)生質(zhì)的變化：以更加體系化和規(guī)則化的法律制度來“替代那些形成普通法的粗俗、不適宜和虛偽的雜陳混合和制定法的混雜的經(jīng)驗(yàn)主義”。“前現(xiàn)代法對諸如白棉布、平紋細(xì)布和亞麻布外觀設(shè)計(jì)的印染這樣的東西給予保護(hù)，所以它的保護(hù)是按對象而具體化的（subjectspecific），是回應(yīng)性的（reactive）。亦即，它趨向于對當(dāng)時(shí)向法律所提出的特定問題做出回應(yīng)。相反地，現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法傾向于更為抽象（abstract）和具有前瞻性（forwardlooking）。特別是，前現(xiàn)代法的形態(tài)在很大程度上是對法律的運(yùn)行環(huán)境作出被動回應(yīng)而確定的，而在現(xiàn)代法的立法起草過程中，則不僅考慮到其所調(diào)整的對象，而且也關(guān)注在實(shí)現(xiàn)這些任務(wù)時(shí)自身所采取的形態(tài)”?！?1〕

其三，法律范疇趨于明晰。直至19世紀(jì)前期，知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域還充斥著各種混亂的概念。專利、商標(biāo)和著作權(quán)這些基本的范疇并未得到清晰的劃分，各種權(quán)利的邊界具有不確定性和開放性。下述今天聽來令人費(fèi)解的說法在當(dāng)時(shí)卻常常出現(xiàn)于法律專業(yè)人士之口“發(fā)明上的著作權(quán)”“藝術(shù)品的專利”“商標(biāo)的著作權(quán)”“著作權(quán)或者式樣的專利”。就立法而言，遲至1835年，英國也沒有出現(xiàn)所謂“版權(quán)法”“專利法”或者“商標(biāo)法”。以專利為例，我們現(xiàn)在所理解的專利法的內(nèi)容，大多包含于名為《技術(shù)和制造品法》和《形式法》（LawofForm）的兩部法律之中。專利權(quán)甚至被理解為一種復(fù)制權(quán)（copy-right）?！?2〕這說明知識產(chǎn)權(quán)法的組織結(jié)構(gòu)和表達(dá)方式當(dāng)時(shí)尚未定型，各種概念和規(guī)范不能以一種統(tǒng)一協(xié)調(diào)的思想為紐帶結(jié)為體系。

“法律教科書的發(fā)展、進(jìn)行立法改革的意圖以及不斷增強(qiáng)的對一種更理性和更有組織的法律制度的期望”等因素促成了法律范疇固定化的努力。至19世紀(jì)50年代，專利、版權(quán)和外觀設(shè)計(jì)三個(gè)法律領(lǐng)域逐漸分流，并且“被看作知識產(chǎn)權(quán)法這個(gè)更為一般性標(biāo)題之下的組成要素”。〔13〕商標(biāo)法則在19世紀(jì)下半葉被承認(rèn)為獨(dú)立的法律部門。其調(diào)整范圍原來交叉、重疊、雜混的部分逐漸得到梳理和澄清。不僅知識產(chǎn)權(quán)法的范疇逐漸固定化，而且這些范疇的組織方法也發(fā)生變化。前現(xiàn)代的法律將理解無體財(cái)產(chǎn)的核心放在“智力勞動”和“創(chuàng)造性”概念之上，因此總是糾結(jié)于保護(hù)對象的本質(zhì)這樣的哲學(xué)思辨，而現(xiàn)代法經(jīng)歷了“從創(chuàng)造到對象”的轉(zhuǎn)換〔14〕，轉(zhuǎn)而關(guān)心知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的對象本身，考慮表述此種對象的語匯和邏輯，以及不同對象之間的區(qū)際和聯(lián)系。到19世紀(jì)80年代，工業(yè)產(chǎn)權(quán)/文學(xué)產(chǎn)權(quán)的二分法漸被接受，并成為統(tǒng)領(lǐng)和支撐上述各種知識產(chǎn)權(quán)法律的架構(gòu)。英國在主要領(lǐng)域進(jìn)行的法典化努力形成了下述立法成果：1852年的《專利法修訂法》、1883年的《專利、外觀設(shè)計(jì)和商標(biāo)法》、1862年的《商品標(biāo)記法》和1911年的《版權(quán)法》。

民法上親屬和繼承的一般規(guī)則未必適用于知識產(chǎn)權(quán)。鄭成思教授曾特別強(qiáng)調(diào)離婚財(cái)產(chǎn)分割和遺產(chǎn)繼承涉及版權(quán)時(shí)不能直接適用婚姻法和繼承法的一般規(guī)定?！案嗟膰覜]有簡單地援引其他單行法或民法一般原則來處理版權(quán)繼承問題，而是在版權(quán)法中對版權(quán)繼承作出專門的、具體的規(guī)定。有些國家甚至在版權(quán)法別指出民法關(guān)于繼承的某些一般性原則，不能適用于版權(quán)繼承?！彼踔琳J(rèn)為，處理離婚案件時(shí)不能視版權(quán)為夫妻共同財(cái)產(chǎn)?！?3〕因此，立法宜于婚姻法、繼承法中對涉及知識產(chǎn)權(quán)的繼承或夫妻財(cái)產(chǎn)分割做出特別規(guī)定。

（三）知識產(chǎn)權(quán)單行法的內(nèi)部結(jié)構(gòu)合理化

即便不考慮知識產(chǎn)權(quán)法與民法的關(guān)系，也不考慮各種知識產(chǎn)權(quán)法之間的相互關(guān)系，專利法、商標(biāo)法、著作權(quán)法等單行法也各自存在體系化的任務(wù)。就我國的知識產(chǎn)權(quán)單行法而言，由于立法技術(shù)不成熟和法律的起草大多由行政部門牽頭組織等原因，制定法律時(shí)注意力主要集中于其實(shí)質(zhì)合理性方面的問題，對于法律的結(jié)構(gòu)、用語等法技術(shù)層面的問題研究不充分；注重對于外國法律和國際公約個(gè)別條款的借鑒，卻忽視不同條文之間的層次和邏輯?！吨鳈?quán)法》等現(xiàn)行法律給人的印象是“想到哪寫到哪”，立法者對于概念、規(guī)范、章節(jié)之間的關(guān)系似乎并沒有清晰的認(rèn)識，也不能呈現(xiàn)出組織法律材料的思路和脈絡(luò)。不同條款之間雖不至于彼此矛盾，但多重疊和疏漏。這種粗糙的法律表達(dá)方式與德國等先進(jìn)國家的知識產(chǎn)權(quán)法律形成鮮明對比，與形式理性法的要求相距甚遠(yuǎn)。其結(jié)果不僅不利于法學(xué)教育的開展，也給法律適用帶來困難。這方面的例子可謂比比皆是。

例如現(xiàn)行《著作權(quán)法》第十條列舉12項(xiàng)著作財(cái)產(chǎn)權(quán)，包括復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、展覽權(quán)、表演權(quán)、放映權(quán)、廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、攝制權(quán)、改編權(quán)、翻譯權(quán)和匯編權(quán)等。法律的創(chuàng)制者就其所能想到的作品的各種具體使用方式，一一對應(yīng)，分別設(shè)定不同的權(quán)利。這是理性化程度較低的“條件反射式的立法方式”。過于具象化的思維不具備形式理性法的抽象性品質(zhì)。過度細(xì)分、簡單對應(yīng)的權(quán)項(xiàng)設(shè)置造成的結(jié)果是，一方面語言張力不足，其語意不能涵攝某些新的作品利用方式，逼迫司法者不得求助于兜底條款或做擴(kuò)張解釋；另一方面各權(quán)項(xiàng)之間疊屋架梁、界限不清、關(guān)系不明，必有重復(fù)之處。更重要的是，十余項(xiàng)權(quán)利近乎隨機(jī)排列，不顯邏輯關(guān)聯(lián)，對閱讀者來說如同一團(tuán)亂麻，難以掌握。教授法律者只有做歸納整理、分門別類的工作，尋找不同權(quán)項(xiàng)之間的聯(lián)系，提煉更具概括力的上位概念，揭示著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的體系結(jié)構(gòu)，才能滿足受眾的理性思維需求，也才能為司法者準(zhǔn)確理解法律提供幫助。

篇3

關(guān)鍵詞：民法的基本原則

民法的一般原則

補(bǔ)充性強(qiáng)制性公共秩序性

一、民法一般原則的兩種表現(xiàn)形式

（一）民法的一般原則包含制定法上的一般原則和非制定法上的一般原則

所謂民法的一般原則（lesprincipesgenerauxdudroitcivil），也稱為法律的一般原則（lesprincipesgenerauxdudroit簡稱為PGD）、民法的基本原則，是指能夠在一系列不確定的法律狀況（lasituationjuridiquementindefiniesituationsiuridiquementindeterminees）當(dāng)中得到一系列不確定適用的法律規(guī)范。

民法的一般原則在性質(zhì)上不過是一種民事法律規(guī)范。該種民事法律規(guī)范或者由立法者在民法中作出明確規(guī)定，或者由法官在其司法判例中發(fā)現(xiàn)。當(dāng)民法的基本原則被立法者所規(guī)定時(shí)，它們被稱為制定法上的一般原則（1esprincipeagenerauxdudroitecritslespeincipesgenerauxdudroitsecundumlegem）；而當(dāng)民法的基本原則經(jīng)由法官在其司法判例中發(fā)現(xiàn)時(shí)，它們被稱為非制定法上的一般原則（lesprincipesgenerauxdudroitnonecritslesprincipesgenerauxdudroitsupralegem）。

所謂能夠在一系列不確定的法律狀況當(dāng)中得到適用，是指作為一種法律規(guī)范，民法的一般原則、基本原則的適用范圍并沒有受到其自身的限制，根據(jù)社會發(fā)展的不同和案件所面臨的具體情況，它們既可能會在民法的某一個(gè)領(lǐng)域加以適用，也可能會在民法的兩個(gè)或者兩個(gè)以上的領(lǐng)域加以適用，還有可能會在民法的所有領(lǐng)域加以適用。所謂能夠在一系列不確定的法律狀況當(dāng)中得到一系列不確定的適用，是指作為一種法律規(guī)范，在民法的所有領(lǐng)域、部分領(lǐng)域，民法的一般原則、基本原則能夠適用于眾多不確定的人。

（二）大陸法系國家民法當(dāng)中的非制定法上的一般原則和制定法上的一般原則

雖然法國早在1804年就已經(jīng)制定了《法國民法典》，但是，除了在少數(shù)法律條款當(dāng)中對某些基本原則的具體方面作出了規(guī)定之外，法國立法者并沒有對民法的一般原則作出規(guī)定。例如，雖然法國立法者在《法國民法典》第6條當(dāng)中對公共秩序和良好道德原則作出了規(guī)定，但是，他們僅僅將此種原則限定在契約領(lǐng)域，因此，除了在契約領(lǐng)域適用之外，該條的規(guī)定無法在其他領(lǐng)域適用。再例如，雖然法國立法者在《法國民法典》舊的第1134（3）條當(dāng)中對誠實(shí)信用原則作出了規(guī)定，但是，他們也僅僅將該種原則限定在契約義務(wù)的履行領(lǐng)域，既沒有將其視為整個(gè)契約當(dāng)中的原則，更沒有將其視為整個(gè)民法領(lǐng)域的原則。類似的情況在整個(gè)法式民法典和德式民法典當(dāng)中均是存在的。因此，在大陸法系國家，立法者很少直接對民法的一般原則、基本原則作出規(guī)定。

在民法上，將法律的一般原則視為民法淵源的做法始于1811年的《奧地利民法典》（LeCodecivilautfiehien），其第7條明確規(guī)定：在案件仍然存在疑問時(shí)，在考慮案件所面臨的不同情況下，法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)自然法的原則作出判決。在1865年的《意大利民法典》第3條也對此種淵源作出了規(guī)定，該條規(guī)定，在欠缺制定法的情況下，法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律的一般原則作出判決。

在1935年的著名文章《法律的一般原則》當(dāng)中，意大利著名學(xué)者G.DelVeeehio對法律的一般原則作出了詳細(xì)的討論，認(rèn)為《意大利民法典》第3條所規(guī)定的法律的一般原則不等于意大利法律的一般原則，而是等同于《奧地利民法典》第7條所規(guī)定的自然法的一般原則。他認(rèn)為，作為民法的一種淵源，法律的一般原則是法律的最高真理，是指法律的邏輯和道德因素，也就是指人的理性。因此，它們屬于全人類的公共財(cái)富，而不是每一個(gè)民族、國家的私物。

問題在于，無論是意大利民法典、法國民法典還是其他大陸法系國家的民法典，它們均沒有對這些被視為人類最高真理和人的理性的一般原則作出明確規(guī)定。在處理當(dāng)事人之間的民事糾紛時(shí)，法官必須首先通過某種方法找到它們，之后才能夠?qū)⑺鼈冏鳛槊穹ㄒ?guī)范予以適用并因此解決當(dāng)事人之間的民事糾紛。因?yàn)槊穹ǖ錄]有對法律的一般原則作出明確規(guī)定，所以，即便它們屬于民法淵源，它們也僅僅是非制定法上的民法淵源，這就是大陸法系國家的民法學(xué)者普遍將它們稱為非制定法的一般原則的原因。

為了滿足社會發(fā)展的需要，在民法典存在法律漏洞的情況下，大陸法系國家的法官和民法學(xué)者不得不采取各種各樣的方法發(fā)現(xiàn)法律的一般原則，以便通過所發(fā)現(xiàn)的這些原則解決當(dāng)事人之間的民事糾紛。其中最常用的一種方法是，通過邏輯推論的方式，從民法典所規(guī)定的一個(gè)或者幾個(gè)分散的法律文本或者零碎的法律文本當(dāng)中發(fā)現(xiàn)法律的一般原則的存在，也就是，從一個(gè)或者幾個(gè)法律文本的精神當(dāng)中發(fā)現(xiàn)法律的一般原則。此種方法被稱為擴(kuò)張解釋（Inductionamplifiante），實(shí)際上就是將一個(gè)或者幾個(gè)法律文本、法律條款的規(guī)定一般化、泛化。

例如，從《法國民法典》第6條的規(guī)定中，法官和民法學(xué)者發(fā)現(xiàn)了能夠在所有民法領(lǐng)域加以適用的一個(gè)原則即公共秩序和良好道德原則。再例如，從《法國民法典》舊的第1134（3）條中，法官和民法學(xué)者發(fā)現(xiàn)了能夠在所有民法領(lǐng)域均加以適用的一個(gè)原則即誠實(shí)信用原則。同樣，從法國民法典舊的第1134條和舊的第1135條的規(guī)定中，法國最高法院發(fā)現(xiàn)和確認(rèn)了契約自由的一般原則和契約有約束力的一般原則。

除了上述方法之外，人們還采取另外一種方法，這就是，采取多種多樣的方式發(fā)現(xiàn)一般原則，因?yàn)榉傻囊话阍瓌t并不是由某種單一的事件產(chǎn)生的，而是多種多樣的事件（multiplicationdesfaits）和因素（facteurs）共同作用的產(chǎn)物（produit）。如果沒有這些事件或者因素的共同影響和相互作用，則法律的一般原則將無法產(chǎn)生。這些事件和因素多種多樣，不一而足，包括但是不限于以下事件和因素：“事物的性質(zhì)”、宗教道德、歷史傳統(tǒng)、法律經(jīng)驗(yàn)、法律科學(xué)、潛在的法律意識（consciencejuridiquelatente）、立法者的默示意圖、法律的精神、公平正義的自然法理念、人與人之間的相互依賴、經(jīng)濟(jì)和社會的發(fā)展，等等。它們結(jié)合在一起，共同促成了法律的一般原則的產(chǎn)生、發(fā)展和確立，這就是多因素理論。

通過上述方法，大陸法系國家的法官和民法學(xué)者發(fā)現(xiàn)了各種各樣的一般原則：意思自治原則和契約自由原則、平等原則、公平原則、誠實(shí)信用原則、公共秩序和良好道德原則、法律安全原則、自然人的人格尊嚴(yán)受尊重原則，等等。這些原則均被視為非制定法上的一般原則，也就是法律的一般原則。當(dāng)然，在法官和民法學(xué)者發(fā)現(xiàn)了某種一般原則之后，立法者也會采取措施，將他們發(fā)現(xiàn)的某種原則規(guī)定在制定法當(dāng)中，并因此讓該種原則從非制定法上的一般原則上升到制定法上的一般原則。例如，在2016年2月10日的法令當(dāng)中，法國法官和民法學(xué)者所發(fā)現(xiàn)的契約自由原則就被規(guī)定在《法國民法典》新的第1102條，該條規(guī)定：任何人均享有簽訂或者不簽訂契約的自由，享有選擇契約當(dāng)事人的自由，享有確定契約內(nèi)容和形式的自由，只要他們在制定法所規(guī)定的限制范圍行為即可。契約自由不得違反同公共秩序有利害關(guān)系的規(guī)范。

（三）我國民法中的制定法上的一般原則和非制定法上的一般原則

而在我國，情況則完全不同，在制定任何法律時(shí)，立法者不僅不厭其煩地對法律的一般原則作出規(guī)定，而且還將法律的一般原則視為最重要的部分，因?yàn)樗麄兙鶎⒎傻囊话阍瓌t規(guī)定在制定法的第一部分即第一章中。在公法當(dāng)中是如此，在民法中也是如此。

在1986年的《民法通則》中，立法者在第一章即“基本原則”中即對民法的基本原則作出了規(guī)定。在1999年的《合同法》中，立法者在第一章即“一般規(guī)定”中對合同法的一般原則作出了規(guī)定。在2007年的《物權(quán)法》中，立法者在第一編第一章即“基本原則”中對物權(quán)法的基本原則作出了規(guī)定。在2017年的《民法總則》中，立法者在第一章即“基本規(guī)定”中對民法的基本原則作出了規(guī)定。因此，在我國，民法中的基本原則在性質(zhì)上均屬于制定法上的一般原則。

在我國，《民法通則》和《民法總則》對民法的基本原則的類型作出了明確規(guī)定，根據(jù)這些規(guī)定，民法的基本原則包括：當(dāng)事人的地位平等原則，為《民法通則》第3條和《民法總則》第4條所規(guī)定；自愿原則，也就是意思自治原則，為《民法通則》第4條和《民法總則》第5條所規(guī)定；公平原則，為《民法通則》第4條和《民法總則》第6條所規(guī)定；等價(jià)有償原則，為《民法通則》第4條所規(guī)定，不過，《民法總則》已經(jīng)放棄了此種原則，《民法總則》之所以放棄此種原則，是因?yàn)榈葍r(jià)有償并不能夠在所有民法領(lǐng)域加以適用；誠實(shí)信用原則，為《民法通則》第4條和《民法總則》第7條所規(guī)定；民事權(quán)益受法律保護(hù)原則，為《民法通則》第5條和《民法總則》第3條所規(guī)定；公共秩序和良好道德原則，為《民法通則》第6條和第7條和《民法總則》第8條所規(guī)定；節(jié)約資源和保護(hù)生態(tài)原則，為《民法總則》第9條所新規(guī)定。此外，《民法總則》第132條也對權(quán)利濫用禁止原則作出了規(guī)定，雖然它沒有在第一章即“基本規(guī)定”中規(guī)定。

問題在于，除了《民法通則》和《民法總則》所規(guī)定的這些原則之外，我國民法領(lǐng)域是否還存在其他原則？對此問題，我國民法學(xué)者均沒有作出明確說明。筆者認(rèn)為，除了我國《民法通則》和《民法總則》所規(guī)定的上述基本原則之外，我國民法領(lǐng)域還存在立法者沒有規(guī)定的一般原則，這就是非制定法上的一般原則，諸如：法律安全原則和外觀原則等。

所謂法律安全原則（principedesecuritejuridique），是指在不需要付出難以逾越的努力的情況下，民事主體就能夠知道什么行為是法律所允許的，什么行為是法律所禁止的。為了實(shí)現(xiàn)此種結(jié)果，所制定的法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)是清晰的、易懂的，并且一旦制定，法律規(guī)范不應(yīng)當(dāng)做頻繁的修改、變更，尤其是不能夠讓民事主體無法預(yù)見。法律安全原則通過多種多樣的方式表現(xiàn)出來：法律應(yīng)當(dāng)具備應(yīng)有的質(zhì)量；法律應(yīng)當(dāng)具有可預(yù)見性；制定法不具有溯及既往的效力；生效判決具有既判力；民事主體應(yīng)當(dāng)在訴訟時(shí)效期間內(nèi)主張權(quán)利；占有人基于占有時(shí)效取得所有權(quán)人的所有物，等等。

所謂外觀原則（lesprincipesregissantl'apparencedesactesjuridiques），也稱為外觀理論（Latheoriedel'apparence）和“法律行為的外觀理論”，實(shí)際上就是“公眾的錯(cuò)誤形成法律”（Errorcommunisfacitius）的法律格言、法律諺語，是指當(dāng)真正的權(quán)利人通過自己的行為創(chuàng)造出某種明顯事實(shí)狀態(tài)（situationdefaitvisible）或者表面狀態(tài)（situationapparente）時(shí)，如果他們所創(chuàng)造出的此種明顯事實(shí)狀態(tài)或者表面狀態(tài)讓第三人（lestiers）產(chǎn)生錯(cuò)誤信賴（lacroyanceerronee）或者合理信賴（Laconfiancelegtime），則第三人就獲得了原本無法通過正常的法律規(guī)范所獲得的權(quán)利，第三人能夠以其獲得的權(quán)利對抗真正的權(quán)利人。因?yàn)橥庥^原則建立在第三人的合理信賴的基礎(chǔ)上，因此外觀理論也被稱為“合理信賴”原則（Leprincipedeconfiancelegitime）、“合理信賴”理論、“合理期待”原則（legitimateexpectations）。

在我國，還有一種現(xiàn)象非常獨(dú)特，那就是除了少數(shù)民法學(xué)者對法律規(guī)范的一般理論作出了闡述之外，大多數(shù)民法學(xué)者均沒有對法律規(guī)范的一般理論作出說明。㈣那我國的民法學(xué)者為何普遍忽視法律規(guī)范的存在？答案在于，在討論民法總論的內(nèi)容時(shí)，他們均受到了德國民法典、德國尤其是我國臺灣地區(qū)民法學(xué)者的影響。在德式民法典當(dāng)中，立法者幾乎完全忽視了法律規(guī)范的一般理論。民法學(xué)者也幾乎忘記了法律規(guī)范的存在。而法式民法典則不同，立法者在民法典的序編當(dāng)中對法律規(guī)范作出了或者詳盡或者簡略的規(guī)定。

在我國，《民法總則》沒有對法律規(guī)范的一般理論作出規(guī)定。我國《民法總則》第153條規(guī)定：違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效，但是該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外。問題在于，什么樣的法律規(guī)定屬于該條規(guī)定的“強(qiáng)制性規(guī)定”？在民法上，法律的“強(qiáng)制性規(guī)定”是相對于法律的“任意性規(guī)定”而言的，它們均是法律規(guī)范的組成部分，因?yàn)榉傻摹皬?qiáng)制性規(guī)定”就是強(qiáng)制性法律規(guī)范，而法律的“任意性規(guī)定”則是指任意性法律規(guī)范。在使用了“強(qiáng)制性規(guī)定”的同時(shí)，我國立法者既沒有對“強(qiáng)制性規(guī)定”作出界定，也沒有對“任意性規(guī)定”作出界定，更沒有對法律規(guī)范的一般理論作出說明。

二、民法一般原則的補(bǔ)充性和強(qiáng)制性

（一）民法一般原則補(bǔ)充性的準(zhǔn)確界定

在法國，雖然民法學(xué)者承認(rèn)民法一般原則的補(bǔ)充性（earaeteresuppletif），但是，在一般原則補(bǔ)充性的含義方面，不同的民法學(xué)者所作出的說明并不相同，主要有兩種不同的理論。

1.PierreMarchal對一般原則補(bǔ)充性作出的界定

某些民法學(xué)者將民法一般原則的補(bǔ)充性等同于民法一般原則的附屬性，認(rèn)為民法一般原則的補(bǔ)充性僅僅是指它們所起到的補(bǔ)充功能，這就是，在制定法沒有作出規(guī)定的情況下，或者說在制定法存在法律漏洞（lacunes）的情況下，民法的一般原則能夠起到填補(bǔ)（combler）制定法所存在的法律漏洞的作用。PierreMarchal采取此種理論。在其《法律的一般原則》當(dāng)中，除了承認(rèn)法律一般原則的一般性、獨(dú)立性和演變性之外，他也承認(rèn)法律一般原則的補(bǔ)充性。在對一般原則的補(bǔ)充性作出說明時(shí)，除了將補(bǔ)充性等同于附屬性之外，他還對補(bǔ)充性作出了說明，認(rèn)為法律一般原則的補(bǔ)充性是指它們在制定法沒有規(guī)定的范圍內(nèi)起到規(guī)范和調(diào)整的作用。

他指出：“法律一般原則的補(bǔ)充性也構(gòu)成它們的附屬性。在制定法以確定方式進(jìn)行規(guī)范和調(diào)整的范圍內(nèi)，法律的一般原則不會發(fā)揮規(guī)范和調(diào)整作用，但是，在制定法沒有以確定方式進(jìn)行規(guī)范和調(diào)整的范圍內(nèi)，它們會補(bǔ)充制定法而發(fā)揮規(guī)范和調(diào)整作用。比利時(shí)民法典舊的第4條，實(shí)際上就是比利時(shí)訴訟法典第5條，對法律的一般原則所具有的此種補(bǔ)充特征作出了規(guī)定和證明了其存在，因?yàn)樗蠓ü僭谥贫ǚ]有規(guī)定的情況下、在制定法規(guī)定模棱兩可或者不充分的情況下要作出判決。因?yàn)榉傻囊话阍瓌t的適用范圍往往超過了制定法的適用范圍，因此，法律的一般原則能夠幫助法官對制定法作出解釋，能夠幫助法官填補(bǔ)制定法所存在的法律漏洞，甚至能夠幫助他們解決制定法所存在的矛盾。”

2.AmaryllisBossuyt、AlbertFettweis和SteveGilson等人對一般原則補(bǔ)充性作出的界定

某些民法學(xué)者則認(rèn)為，民法一般原則的補(bǔ)充性不同于民法一般原則的附屬性，人們不應(yīng)當(dāng)將一般原則的補(bǔ)充性與一般原則的附屬性混淆。因?yàn)橐环矫?，民法一般原則的補(bǔ)充性并不會涉及它們與制定法之間的關(guān)系，而是會涉及它們與行為人實(shí)施的法律行為之間的關(guān)系，這就是，行為人實(shí)施的法律行為是否能夠違反民法的一般原則，如果他們實(shí)施的法律行為違反了民法的一般原則，他們實(shí)施的行為是否會因此無效；另一方面，民法一般原則的附屬性會涉及它們與制定法之間的關(guān)系，這就是，在制定法與一般原則的關(guān)系方面，究竟是制定法的地位要高于一般原則，還是一般原則的地位要高于制定法。

AmaryllisBossuyt、AlbertFettweis和SteveGilson等人采取此種理論。在其《超越制定法：法律一般原則的現(xiàn)實(shí)性和演變性》當(dāng)中，除了承認(rèn)民法一般原則的一般性、獨(dú)立性之外，他們也承認(rèn)一般原則的補(bǔ)充性和非附屬性。他們認(rèn)為，在比利時(shí)，雖然民法學(xué)者和法國最高法院經(jīng)?；煜穹ㄒ话阍瓌t的補(bǔ)充性和附屬性，但是，民法一般原則的補(bǔ)充性和附屬性實(shí)際上是兩個(gè)不同的問題，涉及到不同的方面。這就是民法一般原則的補(bǔ)充性涉及到民法一般原則在性質(zhì)上究竟是一種強(qiáng)制性的法律規(guī)范還是一種補(bǔ)充性的法律規(guī)范，行為人是否能夠通過自己的契約違反民法的一般原則；而民法一般原則的附屬性則不同，它涉及到民法的一般原則與制定法之間的關(guān)系，也就是涉及到它們在法律規(guī)范的位階當(dāng)中的地位問題。

他們指出：“在民法當(dāng)中，更進(jìn)一步而言，在其他法律當(dāng)中，法律一般原則的最準(zhǔn)確范圍是什么？對此種問題的回答，一方面要求我們探尋法律的一般原則究竟是有補(bǔ)充性還是沒有補(bǔ)充性，另一方面又要求我們探尋法律的一般原則究竟是有附屬性還是沒有附屬性？如果我們采取嚴(yán)格區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)的話，則這兩類問題并不屬于同一層面的問題：（1）一般原則是否具有補(bǔ)充性，關(guān)乎一般原則與行為人實(shí)施的法律行為之間的關(guān)系，涉及到這樣的問題：行為人是否能夠通過自己的契約違反一般原則，在欠缺相反意思表示的情況下，一般原則是否會適用于行為人，換言之，法律的一般原則是不是總是具有強(qiáng)制性的特征、公共秩序的特征？（2）一般原則是否具有附屬性，關(guān)乎原則與制定法即立法者實(shí)施的法律行為之間的關(guān)系，涉及到這樣的問題：在立法者將某一個(gè)原則的具體適用條件限定在確定領(lǐng)域時(shí)，該原則是否可以超越此種限定范圍而得到適用？”

3.筆者對民法一般原則補(bǔ)充性作出的界定

筆者認(rèn)為，在上述兩種不同的理論當(dāng)中，第一種理論是存在問題的，因?yàn)橐环矫?，它混淆了民法一般原則的補(bǔ)充性和附屬性，將原本不同的兩個(gè)問題混為一談；另一方面，它也不符合一般法律規(guī)范的補(bǔ)充性理論。而第二種理論則是合理的，因?yàn)橐环矫?，它明確區(qū)分了一般原則的補(bǔ)充性和一般原則的附屬性，另一方面它也符合一般法律規(guī)范的補(bǔ)充性理論民法一般原則的補(bǔ)充性的確不同于民法一般原則的附屬性，因?yàn)樗鼈兯媾R的問題風(fēng)馬牛不相及。當(dāng)我們論及民法一般原則的補(bǔ)充性時(shí)，我們所面臨的問題是：行為人是否能夠通過自己的法律行為明確規(guī)避、排斥民法一般原則的適用？如果他們在其法律行為中明確規(guī)避、排斥民法一般原則的適用，他們實(shí)施的法律行為是否因此無效？而在民法上，當(dāng)我們論及民法一般原則的附屬性時(shí)，我們所面臨的問題是：作為一種法律規(guī)范，民法的一般原則與其他法律規(guī)范尤其是制定法之間的地位、位階如何？究竟是民法的一般原則優(yōu)越于制定法，還是制定法優(yōu)越于民法的一般原則？

在討論民法一般原則的補(bǔ)充性時(shí)，如果我們將一般原則的補(bǔ)充性理解為一般原則與行為人實(shí)施的法律行為之間的關(guān)系，則我們這樣的理解符合民法學(xué)者對一般法律規(guī)范補(bǔ)充性的理解。因?yàn)椋趯σ话惴梢?guī)范作出分類時(shí)，民法學(xué)者普遍根據(jù)行為人在行為時(shí)是否能夠規(guī)避、排斥法律規(guī)范的不同而將一般法律規(guī)范分為強(qiáng)制性的法律規(guī)范和補(bǔ)充性的法律規(guī)范，關(guān)于這一點(diǎn)，筆者將在下面的內(nèi)容中作出詳細(xì)的討論。雖然民法的一般原則在性質(zhì)上不是一般法律規(guī)范，但是，它們?nèi)匀皇欠梢?guī)范，因此，它們也具有一般法律規(guī)范所具有的強(qiáng)制性和補(bǔ)充性。

基于此種考慮，筆者對民法一般原則的補(bǔ)充性作出如下界定：所謂民法一般原則的補(bǔ)充性，是指作為一種法律規(guī)范，民法的一般原則也像一般法律規(guī)范那樣能夠起到補(bǔ)充行為人意思表示不足的功能，在行為人沒有作出意思表示的情況下，如果行為人沒有通過契約或者其他法律行為明確排除民法的一般原則，則民法的一般原則能夠自動適用于行為人。換言之，作為一種法律規(guī)范，并非民法的所有一般原則均是強(qiáng)制性的法律規(guī)范、公共秩序性質(zhì)的法律規(guī)范，因?yàn)?，民法的某些一般原則在性質(zhì)上也屬于補(bǔ)充性的法律規(guī)范。

（二）民法一般原則強(qiáng)制性的界定

所謂民法一般原則的強(qiáng)制性，是指行為人在行為時(shí)應(yīng)當(dāng)尊重、遵守作為法律規(guī)范的一般原則，應(yīng)當(dāng)按照民法一般原則的要求積極作出某種行為，或者應(yīng)當(dāng)按照民法一般原則的要求消極不作出某種行為。如果他們在行為時(shí)不尊重、不遵守一般原則的要求，沒有積極實(shí)施某種行為或者積極實(shí)施了某種行為，則他們所實(shí)施的行為或者無效，或者讓他們因此對他人遭受的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。

在民法上，判斷民法的一般原則在性質(zhì)上究竟是強(qiáng)制性的法律規(guī)范還是補(bǔ)充性的法律規(guī)范，其標(biāo)準(zhǔn)是行為人在行為時(shí)是否能夠通過自己相反的意思表示規(guī)避、排斥民法的一般原則：如果行為人在行為時(shí)不得通過自己相反的意思表示規(guī)避、排斥民法的某一個(gè)一般原則，則該原則在性質(zhì)上屬于強(qiáng)制性的法律規(guī)范，筆者將其稱為強(qiáng)制性的一般原則，也稱為民法一般原則的強(qiáng)制性；反之，如果行為人在行為時(shí)能夠通過自己相反的意思表示規(guī)避、排斥民法的某一個(gè)一般原則，則該原則在性質(zhì)上屬于補(bǔ)充性的法律規(guī)范，因?yàn)?，在行為人的意思表示不明確或者欠缺時(shí)，如果行為人沒有通過意思表示明確排斥該種原則，則該種原則能夠自動起到補(bǔ)充行為人意思表示不足或者不清晰的功能，筆者將其稱為補(bǔ)充性的一般原則，也稱為民法一般原則的補(bǔ)充性。

作為一種法律規(guī)范，具有強(qiáng)制性的一般原則或者表現(xiàn)為禁止性的法律規(guī)范，或者表現(xiàn)為命令性的法律規(guī)范，這一點(diǎn)同一般法律規(guī)范沒有兩樣。當(dāng)民法的一般原則表現(xiàn)為禁止性的法律規(guī)范時(shí)，它們就是禁止性的一般原則。所謂禁止性的一般原則，是指民法的某一個(gè)一般原則明確禁止行為人實(shí)施同該原則相反的任何行為。例如，平等原則明確禁止行為人實(shí)施歧視他人的行為，良好道德原則明確禁止行為人實(shí)施同道德相反的行為，公共秩序原則明確禁止行為人實(shí)施違反公共秩序的行為，等等。如果行為人違反此類原則的禁止性規(guī)定而實(shí)施某種行為，則他們實(shí)施的法律行為無效，在引起他人損害發(fā)生時(shí)，他們還應(yīng)當(dāng)賠償他人所遭受的損害。

所謂命令性的一般原則，是指民法的某一個(gè)一般原則明確要求行為人積極實(shí)施某種行為。如果行為人沒有按照該原則的要求實(shí)施該種行為，則他們的不作為行為構(gòu)成非法行為，應(yīng)當(dāng)就其非法行為引起的損害對他人承擔(dān)賠償責(zé)任。

例如，物的行為引起的一般侵權(quán)責(zé)任原則要求物的所有權(quán)人或者控制權(quán)人采取措施，警告他人當(dāng)心其所有物或者控制物所存在的危險(xiǎn)。如果他們沒有采取措施警告他人，在他人因?yàn)槠湮锒馐軗p害時(shí)，他們應(yīng)當(dāng)賠償他人所遭受的損害。再例如，當(dāng)行為人以犧牲他人利益作為代價(jià)而獲得不當(dāng)利益時(shí)，他們應(yīng)當(dāng)將其獲得的利益返還給他人，否則，基于他人的訴求，法官有權(quán)責(zé)令他們返還。

在理論上，雖然民法一般原則的強(qiáng)制性既可以表現(xiàn)為禁止性的法律規(guī)范也可以表現(xiàn)為命令性的法律規(guī)范，但是，民法的一般原則大都屬于禁止性的法律規(guī)范，命令性的法律規(guī)范很少，因?yàn)槊穹ǖ拇蠖鄶?shù)原則的目的單純、單一，這就是，約束和限制意思自治原則和契約自由原則，防止行為人無限擴(kuò)張或者任意放大其意思自治和契約自由的范圍。例如，公共秩序原則、良好道德原則、權(quán)利濫用的禁止原則等均屬于禁止性的法律規(guī)范。

（三）民法一般原則的強(qiáng)制性與補(bǔ)充性之間關(guān)系的復(fù)雜性

在民法上，誠實(shí)信用原則（Leprincipedelabonnefoi）當(dāng)然要求債務(wù)人積極履行協(xié)助義務(wù)，公平原則（Leprinciped’equite）當(dāng)然要求旅館對其顧客提供人身或者財(cái)產(chǎn)保護(hù)義務(wù)，等等。問題在于，誠實(shí)信用原則和公平原則究竟是強(qiáng)制性的法律規(guī)范還是補(bǔ)充性的法律規(guī)范？換言之，誠實(shí)信用原則和公平原則究竟是命令性的法律規(guī)范還是補(bǔ)充性的法律規(guī)范？單純從這兩個(gè)原則要求債務(wù)人和旅館積極實(shí)施協(xié)助義務(wù)和提供保護(hù)來看，這兩個(gè)原則似乎在性質(zhì)上屬于命令性的法律規(guī)范、強(qiáng)制性的法律規(guī)范，不屬于補(bǔ)充性的法律規(guī)范。不過，單純從原則對行為人提出要求的立場來分析，我們還無法明了這兩個(gè)原則的性質(zhì)，因?yàn)?，根?jù)意思自治原則，如果契約當(dāng)事人在其契約當(dāng)中明確排斥了行為人承擔(dān)的某種義務(wù)，該種義務(wù)當(dāng)然不能夠強(qiáng)加給行為人。

因此，問題的關(guān)鍵在于，在其契約當(dāng)中，當(dāng)事人是否能夠通過契約將這兩個(gè)原則所強(qiáng)加的協(xié)助義務(wù)、保護(hù)義務(wù)予以規(guī)避、排斥？如果契約當(dāng)事人能夠在其契約當(dāng)中規(guī)避、排斥這兩個(gè)原則所強(qiáng)加的義務(wù)，則這兩個(gè)原則在性質(zhì)上就屬于補(bǔ)充性的法律規(guī)范，而如果他們不能夠在其契約當(dāng)中規(guī)避、排斥這兩個(gè)原則時(shí)候強(qiáng)加的義務(wù)，則這兩個(gè)原則在性質(zhì)上就屬于命令性的法律規(guī)范。

問題在于，誠實(shí)信用原則和公平原則所強(qiáng)加的義務(wù)能夠由契約當(dāng)事人通過契約條款予以規(guī)避、排斥嗎？對于這樣的問題，民法學(xué)者少有說明。雖然如此，筆者認(rèn)為，對于這樣的問題，答案是肯定的，這就是，原則上，這兩個(gè)一般原則所強(qiáng)加的義務(wù)是能夠通過契約當(dāng)事人的意思表示予以規(guī)避、排斥的，而在極端例外情況下，這兩個(gè)一般原則所強(qiáng)加的義務(wù)則是不能夠通過契約當(dāng)事人的意思表示予以規(guī)避、排斥的。換言之，原則上，這兩個(gè)一般原則在性質(zhì)上屬于補(bǔ)充性的一般原則，在極端例外情況下，它們在性質(zhì)上屬于命令性的法律規(guī)范。

在民法上，誠實(shí)信用原則和公平原則在性質(zhì)上之所以是補(bǔ)充性的一般原則，其主要原因在于：其一，它符合立法者規(guī)定這兩個(gè)一般原則的原本的目的。雖然早在1804年的法國民法典當(dāng)中，法國立法者就已經(jīng)對這兩個(gè)一般原則作出了規(guī)定，但是，在規(guī)定這兩個(gè)一般原則時(shí)，法國立法者僅僅將其視為一種意思表示的補(bǔ)充制度，并沒有希望以這兩個(gè)一般原則取代契約當(dāng)事人的意思表示。因此，將這兩個(gè)一般原則視為補(bǔ)充性的，符合立法者的意圖。其二，如果將這兩個(gè)一般原則視為強(qiáng)制性的法律規(guī)范，則它們的實(shí)行會從根本上危及意思自治原則和契約自由原則，會讓“契約當(dāng)事人之間的契約等同于他們之間的法律”的名言被連根拔起，并因此讓契約當(dāng)事人之間的法律關(guān)系不再受他們自身的控制。

所謂在極端例外情況下這兩個(gè)一般原則在性質(zhì)上屬于命令性的法律規(guī)范是指，如果立法者明確規(guī)定，這兩個(gè)一般原則在性質(zhì)上屬于公共秩序性的，則它們將會被視為命令性的法律規(guī)范，不再被視為補(bǔ)充性的法律規(guī)范，即便它們?nèi)匀黄鸬窖a(bǔ)充契約當(dāng)事人意思表示的不足。在此種例外情況下，這兩個(gè)一般原則之所以被視為命令性的法律規(guī)范，是因?yàn)榇朔N性質(zhì)符合立法者的明示意圖。

根據(jù)此種判斷標(biāo)準(zhǔn)，在今時(shí)今日的法國，公平原則仍然在性質(zhì)上屬于補(bǔ)充性的法律規(guī)范，而誠實(shí)信用原則則不再屬于補(bǔ)充性的法律規(guī)范，而屬于命令性的法律規(guī)范。根據(jù)公平原則，在契約當(dāng)事人沒有對某種債務(wù)作出規(guī)定的情況下，如果公平原則要求債務(wù)人對債權(quán)人承擔(dān)此種債務(wù)，則該種債務(wù)對債務(wù)人有約束力，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)按照公平原則的要求承擔(dān)此種債務(wù)。換言之，公平原則能夠補(bǔ)充契約當(dāng)事人之間的意思表示不足。法國民法典舊的第1135條對此種規(guī)則作出了明確說明，它規(guī)定：協(xié)議不僅對當(dāng)事人所明確表達(dá)的內(nèi)容產(chǎn)生約束力，而且還對公平、習(xí)慣和制定法根據(jù)協(xié)議性質(zhì)賦予的債所引起的所有后果均產(chǎn)生約束力。在2016年2月10日的法令之后，法國民法典新的第1194條仍然對此種規(guī)則作出了說明，它規(guī)定：契約不僅對當(dāng)事人所明確表達(dá)的內(nèi)容產(chǎn)生約束力，而且還對公平、習(xí)慣和制定法所產(chǎn)生的所有后果均產(chǎn)生約束力。

根據(jù)誠實(shí)信用原則，即便契約當(dāng)事人沒有在他們的契約當(dāng)中明確規(guī)定契約當(dāng)事人在行為時(shí)要承擔(dān)忠實(shí)義務(wù)（devoirdeloyaute）或者協(xié)助義務(wù)（devoirdecooperation），他們在行為時(shí)也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)這兩種契約義務(wù)。換言之，誠實(shí)信用原則也屬于能夠補(bǔ)充契約當(dāng)事人意思表示不足的一般原則。法國民法典舊的第1134（3）條對此作出了明確說明，它規(guī)定：協(xié)議應(yīng)當(dāng)以誠實(shí)信用的方式加以履行。在2016年2月10日的法令之后，法國民法典新的第1104條仍然對此種原則作出了說明，該條規(guī)定：契約應(yīng)當(dāng)經(jīng)過協(xié)商、成立并且應(yīng)當(dāng)以誠實(shí)信用的方式得以履行；此條規(guī)定屬于公共秩序性質(zhì)的規(guī)定。

總之，除非制定法明確規(guī)定或者法官通過司法判例明確認(rèn)定，公平原則和誠實(shí)信用原則所產(chǎn)生的法律效果在性質(zhì)上屬于公共秩序性質(zhì)的，否則，行為人有權(quán)通過自己的意思表示規(guī)避或者排斥它們所產(chǎn)生的法律效果，當(dāng)他們通過自己的意思表示規(guī)避或者排斥這些原則所產(chǎn)生的法律效果時(shí)，他們的意思表示仍然有效；在意思表示不清或者欠缺的情況下，這些原則產(chǎn)生的法律效果自動補(bǔ)充他們的意思表示。

三、法國民法學(xué)者對民法一般原則的公共秩序性和強(qiáng)制性之間的關(guān)系作出的說明

在民法上，如果民法的一般原則在性質(zhì)上屬于補(bǔ)充性的法律規(guī)范，則它們當(dāng)然不屬于公共秩序性質(zhì)的法律規(guī)范，就像具有補(bǔ)充性的一般法律規(guī)范在性質(zhì)上不屬于公共秩序性質(zhì)的法律規(guī)范一樣，這一點(diǎn)毫無疑問。問題在于，如果民法的一般原則在性質(zhì)上屬于強(qiáng)制性的法律規(guī)范，包括禁止性的法律規(guī)范和命令性的法律規(guī)范，它們是否一定屬于公共秩序性質(zhì)的法律規(guī)范？對此問題，大多數(shù)民法學(xué)者均沒有作出明確說明，僅少數(shù)學(xué)者作出了否定的回答，認(rèn)為并非所有具有強(qiáng)制性的一般原則均具有公共秩序性，包括PatrickMorvan、AmaryllisBossuyt、AlbertFettweis、SteveGilson和Jean-PierreGridel等人。

（一）PatrickMorvan就一般原則的公共秩序性和強(qiáng)制性之間的關(guān)系作出的說明

根據(jù)這些少數(shù)學(xué)者的意見，判斷民法的一般原則在性質(zhì)上究竟是不是具有公共秩序性質(zhì)的法律規(guī)范，其標(biāo)準(zhǔn)既不在于民法的一般原則是否具有強(qiáng)制性、約束力，也不在于行為人是否能夠通過自己的意思表示將其加以規(guī)避或者排斥，而在于民法的一般原則所維護(hù)的利益：如果民法的某一個(gè)一般原則所維護(hù)的利益屬于公共利益、一般利益，則它屬于公共秩序性的法律規(guī)范；反之，如果民法的某一個(gè)一般原則所維護(hù)的利益屬于私人利益、個(gè)人利益，則它屬于非公共秩序性的法律規(guī)范。

在其《私法的原則》當(dāng)中，PatrickMorvan就采取此種態(tài)度，他指出，在私法領(lǐng)域，雖然“公共秩序性質(zhì)的原則是存在的”（L’existencedeprincipesd’ordrepublic），但是，“并非所有的原則均是公共秩序性質(zhì)的原則”（Touslesprincipesnesontpasd’ordrepublic）。一方面，在私法領(lǐng)域，民法的某些一般原則的確具有公共秩序性質(zhì)、公共秩序特征（lecaract6red’ordrepublic），因?yàn)?，“為了?guī)避行為人實(shí)施的與一般原則有沖突的意思表示行為，最高法院在眾多的案件當(dāng)中鄭重宣告，某些私法原則具有公共秩序的特征。”另一方面，在私法領(lǐng)域，并非民法的所有原則在性質(zhì)上均具有公共秩序性質(zhì)或者公共秩序的特征，因?yàn)榇罅康乃椒ㄔ瓌t并不是為了維護(hù)公共利益，而僅僅是為了維護(hù)私人利益（interetprive）。

PatrickMoran指出，雖然民法的一般原則多種多樣，但是，大多數(shù)一般原則都不屬于公共秩序性的，僅少數(shù)一般原則屬于公共秩序性的。例如，有關(guān)占有訴訟（l’actionpossessoire）方面的原則就屬于公共秩序性的，因?yàn)榉▏罡叻ㄔ涸谄渑袥Q當(dāng)中認(rèn)定，此種原則關(guān)乎社會秩序和公共和平的維護(hù)。再例如，破產(chǎn)清算程序當(dāng)中的債權(quán)人平等原則也屬于公共秩序性的，因?yàn)榉▏罡叻ㄔ涸谄渑袥Q當(dāng)中認(rèn)定，債權(quán)人之間的平等原則是公共秩序性的，無論是在國內(nèi)法當(dāng)中還是在國際法當(dāng)中都是如此。

不過PatrickMoran認(rèn)為，最典型的范例即是人的身份的不得處分性原則和人的身體的不得處分性原則，因?yàn)檫@些原則隨著近些年來所出現(xiàn)的代孕契約和性別變更（transsexuels）而“活化”（reactivation），在針對這些問題作出說明時(shí)，法國最高法院強(qiáng)調(diào)，人的身份的不得處分性原則和人的身體的不得處分性原則屬于公共秩序性的。

（二）AmaryllisBossuyt、AlbertFettweis和SteveGilson等人就一般原則的公共秩序性和強(qiáng)制性之間的關(guān)系作出的說明

在其《超越制定法：法律一般原則的現(xiàn)實(shí)性和演變性》當(dāng)中，AmaryllisBossuyt、AlbertFettweis和SteveGilson等人也采取此種態(tài)度，雖然他們明確將強(qiáng)制性等同于公共秩序性，但是，他們所說的強(qiáng)制性僅僅是指狹義的，這就是以維護(hù)公共利益、一般利益為目的的一般原則，而不是一般民法學(xué)者所謂的廣義的強(qiáng)制性。他們指出：“人們可以認(rèn)定，法律的一般原則具有補(bǔ)充性，因?yàn)樗鼈兡軌蜓a(bǔ)充當(dāng)事人意思表示的不足，并且當(dāng)事人也能夠通過自己的法律行為違反法律的一般原則，除非在例外情況下，引起爭議的原則具有強(qiáng)制性或者公共秩序性。因?yàn)榉傻囊话阍瓌t既具有補(bǔ)充性也具有強(qiáng)制性，因此，在判斷行為人是否能夠違反法律的一般原則時(shí)，我們應(yīng)當(dāng)仔細(xì)分析每一種原則的具體情況，以便判斷行為人是否存在能夠違反該原則的理由?！?/p>

AmaryllisBossuyt、AlbertFcttweis和SteveGilson等人認(rèn)為，在債法和契約法當(dāng)中，契約等同于制定法的原則，契約的合意主義原則以及契約履行的誠實(shí)信用原則不應(yīng)當(dāng)被視為強(qiáng)制性的、公共秩序性質(zhì)的原則，而應(yīng)當(dāng)被視為補(bǔ)充性的原則；在法國，雖然民法典第1382條所規(guī)定的一般過錯(cuò)責(zé)任原則被視為公共秩序性質(zhì)的，但是，在比利時(shí)，該條所規(guī)定的一般過錯(cuò)責(zé)任原則則不屬于公共秩序性質(zhì)的，即便該條仍然禁止行為人間接免除故意過錯(cuò)和欺詐所產(chǎn)生的后果；當(dāng)我們將誠實(shí)信用的一般原則看作具有強(qiáng)制性特征或者公共秩序特征的原則時(shí)，我們的此種講法同樣言過其實(shí)；當(dāng)我們說權(quán)利濫用原則、無過錯(cuò)的外觀原則、鄰人滋擾的禁止原則和不當(dāng)?shù)美慕乖瓌t具有強(qiáng)制性的特征時(shí)，我們這樣的講法也是沒有意義的。因?yàn)?，雖然這些原則在法律制度當(dāng)中是重要的，但是，它們還沒有重要到能夠否定意思自治原則和契約自由原則的地步。當(dāng)法律行為的客體消滅時(shí)法律行為無效的原則也不是強(qiáng)制性的或者公共秩序性的。事實(shí)上，在民法或者私法當(dāng)中，雖然法律的一般原則眾多，但是，大量的一般原則均不是強(qiáng)制性的或者公共秩序性的。

如果立法者在規(guī)定法律的一般原則時(shí)明確賦予某一個(gè)一般原則以強(qiáng)制性和公共秩序性，則該原則當(dāng)然具有強(qiáng)制性和公共秩序性。雖然在產(chǎn)生時(shí)某些非制定法上的一般原則具有強(qiáng)制性、公共秩序性，但是在當(dāng)下它們是否具有強(qiáng)制性、公共秩序性，則不無疑問，例如，在產(chǎn)生時(shí)，欺詐使一切行為無效的原則當(dāng)然具有強(qiáng)制性、公共秩序性，但是，在今時(shí)今日，人們則可能不會這樣看，因?yàn)樗鼈兛赡軙J(rèn)定該原則不具有強(qiáng)制性、公共秩序性。

（三）Jean-PierreGridel就一般原則的公共秩序性和強(qiáng)制性之間的關(guān)系作出的說明

在其《法國最高法院在私法一般原則的創(chuàng)設(shè)和承認(rèn)當(dāng)中所起到的作用》當(dāng)中，Jean-PierreGridel認(rèn)為，在承認(rèn)民法一般原則的過程當(dāng)中，法國最高法院面臨諸多難題（lesdifficult6s），其中就包括民法一般原則的公共秩序性和一般原則的強(qiáng)制性之間的關(guān)系：如果說民法的一般原則具有強(qiáng)制性的話，那么，民法一般原則的強(qiáng)制性是否等同于民法一般原則的公共秩序性？對于這樣的問題，Jean-PierreGridel認(rèn)為很難回答，因?yàn)椋嗣穹ㄒ话阍瓌t的觀念（lanotion）模糊不清（floue）之外，有關(guān)法律規(guī)范強(qiáng)制性的淵源和后果（souFeesetdescons6quencesdel’impdrativit6d’unenorme）方面的觀念也是含含糊糊的。

Jean-PierreGridel認(rèn)為，雖然人們將法律規(guī)范的強(qiáng)制性理解為人們不得違反所涉及到的法律規(guī)范，但是，在作出此種理解時(shí)，人們有時(shí)將其理解為制定法所表達(dá)的意圖（制定法的規(guī)定是禁止性的，違反制定法禁止性規(guī)定的行為是無效的；同制定法所規(guī)定的內(nèi)容相反的條款被視為沒有規(guī)定），有時(shí)則理解為非制定法上的規(guī)范，在欠缺制定法的規(guī)定時(shí)，這些規(guī)范對司法判例認(rèn)為不可侵犯的利益提供保護(hù)，這些利益關(guān)乎急迫的集體需要（uneexigencecollectiveimpefieuse）。這就是同公共秩序有利害關(guān)系的法律規(guī)范，包括制定法所規(guī)定的法律規(guī)范和非制定法所規(guī)定的法律規(guī)范。在1929年的著名案件當(dāng)中，法國最高法院認(rèn)定：禁止行為人實(shí)施某些法律行為的公共秩序能夠在制定法的規(guī)定之外存在。

Jean-PierreGridel指出，雖然非制定法上的某種一般原則能夠成為行為人不得違反的公共秩序，但是，民法的一般原則并非在所有情況下均能夠成為行為人不得違反的公共秩序，即便它們在性質(zhì)上屬于強(qiáng)制性的，因?yàn)?，行為人在行為時(shí)能夠違反排斥民法的某些一般原則。雖然民事責(zé)任的完全賠償原則（1eprincipedelareparationintegraleenresponsabilitecivile）屬于強(qiáng)制性的規(guī)范，但是，根據(jù)契約自由原則，契約當(dāng)事人完全可以通過契約方式違反民事責(zé)任的完全賠償原則，這就是，除非存在故意過錯(cuò)（fauteintentionnelle）、重大過錯(cuò)（fautelourde）或者不可寬恕的過錯(cuò)（fauteinexcusable），否則，契約當(dāng)事人所簽訂的限責(zé)條款（lesclauseslimitatives）、免責(zé)條款（lesclauseselisives）和加則條款（lesclausespenales）是有效的，一旦存在這些法律條款，則契約債務(wù)人將不會根據(jù)完全賠償責(zé)任原則賠償契約債權(quán)人承擔(dān)的民事責(zé)任。

在侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域，民事責(zé)任的完全賠償原則更是如此。一方面，在行為人對他人實(shí)施侵權(quán)行為之后，他人既可以與行為人達(dá)成和解協(xié)議，就賠償范圍做出明確約定，也可以放棄所享有的侵權(quán)損害賠償請求權(quán)。另一方面，在他人因?yàn)樾袨槿藢?shí)施的侵權(quán)行為而遭受損害之后，只有他人能夠向法院起訴，要求法官責(zé)令行為人對其遭受的損害承擔(dān)賠償責(zé)任，他人不得通過檢察官提起此種訴訟，因?yàn)榇朔N侵權(quán)訴訟的目的是為了維護(hù)他人的私人利益。

四、民法一般原則的公共秩序性和強(qiáng)制性的區(qū)分理論

筆者認(rèn)為，在法律規(guī)范方面，我們不應(yīng)當(dāng)將法律規(guī)范的強(qiáng)制性等同于法律規(guī)范的公共秩序性，或者反之，將法律規(guī)范的公共秩序性等同于法律規(guī)范的強(qiáng)制性。因?yàn)?，雖然我們能夠說法律規(guī)范的公共秩序性一定屬于法律規(guī)范的強(qiáng)制性，但是，我們不能夠說法律規(guī)范的強(qiáng)制性一定屬于法律規(guī)范的公共秩序性。在一般法律規(guī)范領(lǐng)域是如此，在民法的一般原則領(lǐng)域也是如此。在民法的一般原則領(lǐng)域，我們之所以應(yīng)當(dāng)區(qū)分一般原則的強(qiáng)制性和一般原則的公共秩序性，其主要原因有三：

首先，民法的一般原則所維護(hù)的利益存在差異。在民法上，法律規(guī)范的強(qiáng)制性既可能是為了維護(hù)公共秩序、公共利益、一般利益，也可能是為了維護(hù)私人秩序、私人利益、個(gè)人利益。而法律規(guī)范的公共秩序性則不同，因?yàn)榉梢?guī)范的公共秩序性僅僅是為了維護(hù)公共秩序、公共利益、一般利益，它們不會維護(hù)私人秩序、私人利益、個(gè)人利益。因此，雖然同樣具有強(qiáng)制性，如果法律規(guī)范僅僅是為了維護(hù)公共秩序、公共利益、一般利益，則法律規(guī)范的強(qiáng)制性等同于法律規(guī)范的公共秩序性。

除了能夠在一般法律規(guī)范當(dāng)中適用之外，此種理論當(dāng)然也能夠在民法的一般原則當(dāng)中適用。因?yàn)?，作為一種法律規(guī)范，民法的一般原則所實(shí)現(xiàn)的目的并不完全相同。某些一般原則僅僅是為了補(bǔ)充當(dāng)事人意思表示的不足，不是為了限制行為人的意思表示的，這就是補(bǔ)充性的一般原則，或者被稱為民法一般原則的補(bǔ)充性，已如前述。而某些一般原則則是為了禁止或者要求行為人實(shí)施某種行為的，這就是強(qiáng)制性的一般原則，或者稱為一般原則的強(qiáng)制性，包括一般原則的禁止性和一般原則的命令性，已如前述。

在民法上，民法的一般原則為何禁止或者要求行為人實(shí)施某種行為？筆者認(rèn)為，就像制定法禁止或者要求行為人實(shí)施某種行為是為了實(shí)現(xiàn)不同的目的一樣，民法的一般原則也是基于不同的目的禁止行為人實(shí)施或者要求他們實(shí)施某種行為。在某些情況下，民法的一般原則基于私人秩序、私人利益、個(gè)人利益的維護(hù)而禁止或者要求行為人實(shí)施某種行為，而在某些情況下，民法的一般原則則是基于公共秩序、公共利益、一般利益的維護(hù)而禁止或者要求行為人實(shí)施某種行為。

例如，同樣是民法的一般原則，權(quán)利濫用的禁止原則和人的身體的不得處分性原則所維護(hù)的目的顯然不同。在民法上，權(quán)利濫用的禁止原則僅僅是為了維護(hù)私人秩序、私人利益、個(gè)人利益，防止行為人過度行使自己的主觀權(quán)利而損害他人的利益，尤其是防止不動產(chǎn)所有權(quán)人過度行使其不動產(chǎn)所有權(quán)而損害其不動產(chǎn)相鄰人的利益。而在民法上，人的身體的不得處分性原則則是為了維護(hù)公共秩序、公共利益、一般利益，防止行為人通過處分自己身體的行為侵犯人的尊嚴(yán)、人的至高無上性。

當(dāng)民法的一般原則是為了維護(hù)私人秩序、私人利益、個(gè)人利益時(shí)，它們就不具有公共秩序性，即便它們具有強(qiáng)制性；而當(dāng)民法的一般原則是為了維護(hù)公共秩序、公共利益、一般利益時(shí)，它們就具有公共秩序性，雖然它們同時(shí)也具有強(qiáng)制性。

其次，在違反民法的一般原則時(shí)，行為人實(shí)施的法律行為的命運(yùn)并不完全相同。在民法上，雖然法律規(guī)范的強(qiáng)制性均要求行為人在行為時(shí)要尊重和遵守法律規(guī)范，不得通過自己的意思表示規(guī)避、排斥法律規(guī)范，但是，如果行為人在行為時(shí)違反了法律規(guī)范，他們所實(shí)施的法律行為的命運(yùn)并不完全相同，這就是，如果行為人實(shí)施的行為違反了具有公共秩序性質(zhì)的法律規(guī)范，則他們實(shí)施的法律行為絕對無效（nulliteabsolue）；反之，如果行為人實(shí)施的行為沒有違反具有公共秩序性質(zhì)的法律規(guī)范，則他們實(shí)施的法律行為相對無效（nulliterelative）。

除了能夠在一般法律規(guī)范當(dāng)中適用之外，此種規(guī)則也能夠在民法的一般原則當(dāng)中適用。在民法上，除了寥寥無幾的幾個(gè)一般原則在性質(zhì)上屬于補(bǔ)充性的法律規(guī)范之外，大多數(shù)一般原則在性質(zhì)上均屬于強(qiáng)制性的法律規(guī)范，尤其是屬于禁止性的法律規(guī)范，命令性的一般原則較少，已如前述。作為強(qiáng)制性的法律規(guī)范，民法的一般原則當(dāng)然對行為人有約束力，行為人不得通過自己的意思表示規(guī)避、排斥一般原則的適用，已如前述。問題在于，如果行為人在行為時(shí)違反具有強(qiáng)制性的一般原則，他們實(shí)施的法律行為的命運(yùn)是否相同？答案是否定的，雖然行為人的行為違反了具有強(qiáng)制性的一般原則，它們實(shí)施的行為的命運(yùn)是不同的，這就是，在行為時(shí)，如果行為人違反了具有公共秩序性質(zhì)的原則，則他們實(shí)施的法律行為絕對無效，反之，如果他們違反了不具有公共秩序性質(zhì)的原則，則他們實(shí)施的法律行為相對無效。

例如，同樣是違反了欺詐使一切行為均無效的原則和人的身體的不得處分性原則，行為人與他人之間的契約命運(yùn)迥然不同。如果行為人在行為時(shí)違反了前一個(gè)原則，則他們與他人簽訂的契約相對無效，如果他人不主張無效，則他們之間的契約仍然有效。而如果行為人在行為時(shí)違反后一個(gè)原則，則他們與他人簽訂的契約絕對無效，即便他人不主張，他們之間的契約也不可能轉(zhuǎn)化為有效契約。

最后，此種理論符合立法者明確區(qū)分強(qiáng)制性的法律規(guī)范和公共秩序性的法律規(guī)范的做法。在當(dāng)今社會，雖然民法仍然貫徹意思自治原則和契約自由原則，但是，基于社會公共利益的考慮，除了在民法典當(dāng)中規(guī)定大量的補(bǔ)充性的法律規(guī)范之外，立法者也規(guī)定了大量的強(qiáng)制性的法律規(guī)范，這些法律規(guī)范或者禁止行為人實(shí)施某種行為，或者要求行為人實(shí)施某種行為。法國大多數(shù)民法學(xué)者均認(rèn)為，立法者在其民法典當(dāng)中規(guī)定的所有強(qiáng)制性的法律規(guī)范均屬于公共秩序性質(zhì)的法律規(guī)范，因?yàn)樗麄冎苯訉?qiáng)制性等同于公共秩序性，已如前述。不過，這些民法學(xué)者的此種看法顯然違反了法國立法者的意圖，同他們在其制定法當(dāng)中明確區(qū)分強(qiáng)制性的法律規(guī)范和公共秩序性的法律規(guī)范的做法不符。

在法國民法典當(dāng)中，法國立法者就明確區(qū)分法律規(guī)范的強(qiáng)制性和法律規(guī)范的公共秩序性，因?yàn)樗麄冋J(rèn)為，除非具有強(qiáng)制性的法律規(guī)范是為了維護(hù)公共秩序、公共利益、一般利益，否則，它們并不具有公共秩序性。換言之，如果法律規(guī)范僅僅是為了維護(hù)私人秩序、私人利益、個(gè)人利益，即便它們是強(qiáng)制性的法律規(guī)范，它們也不是公共秩序性質(zhì)的法律規(guī)范。筆者僅以法國民法典第9條和第16-1條為例對此作出說明。

在法國，民法典第9條對私人生活受尊重權(quán)（Ledroitaurespectdelavieprivee）作出了明確說明，該條規(guī)定：任何人均享有私人生活受尊重的權(quán)利。為了阻卻行為人實(shí)施侵犯他人親密私人生活的行為，為了責(zé)令行為人停止實(shí)施侵犯他人親密私人生活的行為，除了能夠責(zé)令行為人賠償他人遭受的損害之外，法官還能夠采取一切措施，諸如查封、扣押或者其他措施。在緊急情況下，法官可以通過簡易程序決定采取這些措施。在法國，民法典第16-1條規(guī)定對身體的受尊重權(quán)（ledroitaurespectducorpshumain）作出了說明，該條規(guī)定：任何人均享有身體的受尊重權(quán)；人的身體是不能夠受到侵犯的；人的身體、身體的組成部分和身體的產(chǎn)物均不得成為財(cái)產(chǎn)權(quán)的客體。

在法國，民法典第9條和第16-1條均對自然人的人格權(quán)提供保護(hù)，均禁止行為人通過各種各樣的非法手段侵犯他人的人格權(quán)。因此，它們在性質(zhì)上均屬于強(qiáng)制性的法律規(guī)范。問題在于，它們是否均屬于公共秩序性質(zhì)的法律規(guī)范？對此問題，法國立法者明確規(guī)定，法國民法典第16-1條的規(guī)定屬于公共秩序性質(zhì)的，因?yàn)樵诜▏穹ǖ涞?6-9條當(dāng)中，法國立法者明確規(guī)定“本章的規(guī)定屬于公共秩序性的”，其中就包括第16-1條在內(nèi)。而在法國民法典第9條當(dāng)中，立法者則沒有明確規(guī)定該條的規(guī)定屬于公共秩序性的。

同樣是對自然人所享有的人格權(quán)提供保護(hù)，同樣是強(qiáng)制性的法律規(guī)定，法國立法者為何直接將第16-1條的規(guī)定視為公共秩序性的而沒有將第9條的規(guī)定視為公共秩序性的？答案不言而喻，因?yàn)檫@兩個(gè)法律條款的目的不同：法國民法典第16-1條的目的在于維護(hù)公共秩序、公共利益、一般利益，而法國民法典第9條的目的則僅僅在于維護(hù)私人秩序、私人利益、個(gè)人利益。

為了防止行為人或者法官將他們規(guī)定的某一個(gè)或者某幾個(gè)法律條款、法律文本解讀為非公共秩序性質(zhì)的法律條款、法律文本，在規(guī)定這些法律條款、法律文本時(shí)，法國立法者近些年來采取了一種前所未有的做法，這就是，他們直接在法國民法典當(dāng)中宣告所規(guī)定的這些法律條款、法律文本在性質(zhì)上屬于公共秩序性質(zhì)的，無論是在規(guī)定一般法律條款、一般法律文本時(shí)還是在規(guī)定民法的某一個(gè)一般原則時(shí)，均是如此。

在法國，民法學(xué)者將法國民法典第16條、第16-1條至第16-9條所規(guī)定的全部內(nèi)容看作民法的一個(gè)一般原則的主要內(nèi)容，這就是“自然人的受尊重原則”（leprincipedurespectdelapersonnehumaine）。該種原則所包含的內(nèi)容眾多，諸如：自然人的人格尊嚴(yán)受尊重原則（Leprincipedurespectdeladignitedelapersonnehumaine）、人的身份的不得處分性原則（Leprinciped'indisponibilitedel'etatdespersonnes）和人的身體的不得處分性原則（Lepnciped'indisponibiliteducorpshumain）等。除了在性質(zhì)上屬于強(qiáng)制性的法律規(guī)范之外，這些原則在性質(zhì)上也屬于公共秩序性質(zhì)的，因?yàn)樗鼈兊哪康脑谟诰S護(hù)人的尊嚴(yán)（dignite）、人的至高無上性（laprimautedelapersonne）和確保人受到應(yīng)有的尊重。法國民法典第16條對該原則所維護(hù)的公共利益的目的作出了明確說明，該條規(guī)定：制定法確保人的至高無上性，禁止一切損害人的尊嚴(yán)的行為，擔(dān)保人自生命開始之日起就受到尊重。

在法國民法典新的第1104條當(dāng)中，法國立法者也采取了此種做法，除了認(rèn)定誠實(shí)信用原則能夠在契約的談判過程、契約的成立過程和契約的履行過程當(dāng)中適用之外，他們還認(rèn)定該原則屬于公共秩序性的原則。在法國民法典新的第1104條當(dāng)中，法國立法者之所以將誠實(shí)信用原則明確看作公共秩序性質(zhì)的，是因?yàn)樵谡\實(shí)信用原則的問題上，民法學(xué)者之間存在不同的意見，某些民法學(xué)者認(rèn)為，誠實(shí)信用原則在性質(zhì)上并不是公共秩序性質(zhì)的，例如AmaryllisBossuyt、AlbertFettweis和SteveGilson等人，已如前述。為了防止民法學(xué)者再將誠實(shí)信用原則視為非公共秩序性質(zhì)的，在修改法國民法典時(shí)，法國立法者明確規(guī)定，契約法和民法領(lǐng)域的誠實(shí)信用原則在性質(zhì)上不再是補(bǔ)充性的法律規(guī)范，而是公共秩序性質(zhì)的法律規(guī)范。

五、具有公共秩序性的一般原則的類型

總之，就像所有的強(qiáng)制性法律規(guī)范在性質(zhì)上并不都是公共秩序性質(zhì)的法律規(guī)范一樣，所有具有強(qiáng)制性的一般原則在性質(zhì)上也不都是具有公共秩序性的一般原則。判斷民法的一般原則在性質(zhì)上究竟是不是公共秩序性的，其標(biāo)準(zhǔn)是公共秩序、公共利益、一般利益。

根據(jù)此種判斷標(biāo)準(zhǔn)，民法的大多數(shù)一般原則在性質(zhì)上均不屬于公共秩序性的法律規(guī)范，僅少數(shù)一般原則在性質(zhì)上屬于公共秩序性的法律規(guī)范。屬于公共秩序性的一般原則主要包括：平等原則自由原則、意思自治原則和契約自由、人的受尊重原則、公共秩序和良好道德原則、適用最有利于勞動者規(guī)范的原則、立法者明確規(guī)定為公共秩序性的一般原則以及法院在其司法判例當(dāng)中明確認(rèn)定為公共秩序的原則。這些一般原則之所以在性質(zhì)上屬于公共秩序性的，是因?yàn)樗鼈兙菫榱司S護(hù)公共秩序、公共利益、一般利益。

在民法上，當(dāng)我們說意思自治原則和契約自由原則在性質(zhì)上屬于公共秩序性的原則時(shí)，人們可能會心存疑慮，甚至完全不以為然，因?yàn)樗麄冋J(rèn)為，意思自治原則和契約自由原則的目的僅僅是為了維護(hù)私人秩序、私人利益、個(gè)人利益。然而，如果我們僅僅將私人秩序、私人利益、個(gè)人利益的維護(hù)看作該種原則的目的，則我們的此種看法顯然是錯(cuò)誤的，同該種原則在民法一般原則當(dāng)中的真正地位相差十萬八千里。

在歷史上，意思自治原則和契約自由原則地位顯赫，沒有任何其他原則能夠與其相提并論，包括平等原則、自由原則和人的受尊重原則。這些原則之所以無法與意思自治原則和契約自由原則相提并論，是因?yàn)檫@些原則均源自意思自治原則，是意思自治原則的派生物和應(yīng)有的、必然的結(jié)果：人之所以是自由的，人之所以是平等的，人之所以是應(yīng)當(dāng)受到尊重的，是因?yàn)槿瞬煌谖?、動物，他們有自己的“?nèi)心”，有自己的智識能力和個(gè)人意志，能夠抑制自己的激情，能夠支配和控制自己的沖動，在客觀法律限定的范圍內(nèi)，他們完全能夠隨心所欲，按照其個(gè)人意志實(shí)施任何行為；因?yàn)樗麄兡軌蜃杂傻淖鞒鲂袨?，因?yàn)樗麄冏鞒龅男袨槭墙?jīng)過他們理智思考的結(jié)果，是他們深思熟慮之后作出的自愿選擇，因此，他們應(yīng)當(dāng)對自己作出的行為負(fù)責(zé)，這就是所謂的意志自由、意思自治。

在19世紀(jì)之前，人們普遍重視意思自治原則和契約自由原則，認(rèn)為它是民法的首要原則、最重要的原則。20世紀(jì)以來，尤其是20世紀(jì)60年代以來，隨著權(quán)利社會化現(xiàn)象的加劇，尤其是隨著立法者和法官對這一原則的限制越來越多，人們開始鼓噪此種原則的衰敗。不過，無論意思自治原則和契約自由原則是否真的衰敗過，迄今為止，該原則仍然是民法最重要的一般原則，因?yàn)槠渌囊话阍瓌t基本上均是建立在此種一般原則的基礎(chǔ)上，均是從該種原則當(dāng)中派生出來的。所不同的是，這些派生出來的一般原則或者是該種原則的延伸，或者是該種原則的限制。例如，民法的自由原則和平等自由就是該種原則的延伸，權(quán)利濫用的禁止原則和公共秩序和良好道德原則就是該種原則的限制。

在民法上，意思自治原則和契約自由原則并不僅僅關(guān)乎私人秩序、私人利益或者個(gè)人利益，它也關(guān)乎公共秩序、公共利益和一般利益，因?yàn)?，社會的發(fā)展、經(jīng)濟(jì)的發(fā)達(dá)和商事的繁榮均是建立在該種原則的基礎(chǔ)上：因?yàn)槊穹▽?shí)行意思自治原則和契約自由原則，人們就能夠憑借此種原則積極作為、努力進(jìn)取，除了借此實(shí)現(xiàn)個(gè)人的功成名就之外，也借此實(shí)現(xiàn)社會的發(fā)展、經(jīng)濟(jì)的發(fā)達(dá)和商事的繁榮。事實(shí)上，如果沒有該種原則，人類的文明和社會的進(jìn)步是不可能實(shí)現(xiàn)的。這就是該原則被PatrickMorvan視為公共秩序性原則的原因，已如前述，也是法國民法學(xué)者GhestinJacque、LoiseauGregoire和Yves-MarieSerinet認(rèn)定該種原則具有憲法價(jià)值的原因。

在民法上，某些一般原則的目的究竟是為了維護(hù)公共利益還是私人利益，人們做出的回答可能與最高法院做出的回答大相徑庭。例如，對于利益的享有而言，沒有出生的胎兒被視為已經(jīng)出生的人的一般原則就是如此。在討論該原則的性質(zhì)時(shí)，人們可能會將該原則視為非公共秩序性質(zhì)的原則，因?yàn)樗麄兛赡軙J(rèn)為，民法之所以實(shí)行此種原則，其目的在于保護(hù)胎兒的利益：讓胎兒在出生之前就能夠享有遺產(chǎn)繼承權(quán)、遺贈繼承權(quán)，讓他們在出生之前就能夠享有侵權(quán)損害賠償請求權(quán)，等等。不過，在1985年10月10日的司法判例當(dāng)中，法國最高法院認(rèn)定，此種原則在性質(zhì)上并不屬于非公共秩序性質(zhì)的原則，而屬于公共秩序性質(zhì)的原則，因?yàn)樗J(rèn)定，保險(xiǎn)契約的當(dāng)事人不得通過自己的契約排斥胎兒所享有的遺產(chǎn)繼承權(quán)。

法國最高法院的此種做法無疑是適當(dāng)?shù)?，因?yàn)楸砻嫔峡矗朔N原則的確是為了保護(hù)私人利益即未出生的胎兒利益，但實(shí)質(zhì)上，此種原則并不僅僅是為了保護(hù)私人利益，它同時(shí)還保護(hù)公共利益，因?yàn)樘旱睦骊P(guān)系到自然人的法人格問題：如果胎兒的利益無法受到保護(hù)，則胎兒將無法享有法人格，而一旦胎兒的利益獲得保護(hù)，則他們就享有法人格。在民法上，自然人的法人格問題在性質(zhì)上當(dāng)然屬于公共秩序的問題，不屬于私人利益的問題。這是法國最高法院認(rèn)定該原則屬于公共秩序性質(zhì)的最主要原因。

在民法上，適用最有利于勞動者規(guī)范的原則似乎也不屬于公共秩序性質(zhì)的原則，而僅僅屬于非公共秩序性質(zhì)的原則，因?yàn)樵撛瓌t的目的似乎是為了保護(hù)勞動者的個(gè)人利益。不過，情況并非如此，因?yàn)樵撛瓌t的目的并不僅僅是為了保護(hù)勞動者的個(gè)人利益，它也同時(shí)保護(hù)公共利益。因?yàn)檫@樣的原因，雇主與其勞動者所簽訂的勞動契約不得排除該種原則，無論是他們之間的個(gè)人勞動契約還是集體勞動契約，均是如此。也因?yàn)檫@樣的原因，民法學(xué)者普遍將勞動者與其雇主之間的勞動秩序稱為公共秩序性質(zhì)的秩序，這就是所謂的社會公共秩序（lordrepublicsocial），以便與政治公共秩序和經(jīng)濟(jì)公共秩序相對應(yīng)。

除了這些一般原則之外，民法的其他一般原則均為非公共秩序性的，諸如：一般過錯(cuò)責(zé)任原則、權(quán)利濫用的禁止原則、不當(dāng)?shù)美慕乖瓌t、欺詐使一切行為均無效的原則、時(shí)效不得對無法行為的人適用的原則，等等。因?yàn)檫@些一般原則的目的并不是為了維護(hù)公共秩序、公共利益、一般利益，而是為了維護(hù)私人秩序、私人利益、個(gè)人利益。

例如，一般過錯(cuò)責(zé)任原則當(dāng)然不是公共秩序性的，因?yàn)樗哪康脑谟诒Ｗo(hù)因?yàn)樾袨槿藢?shí)施的過錯(cuò)行為而遭受損害的人的利益，當(dāng)他人因?yàn)樾袨槿藢?shí)施的任何過錯(cuò)行為而遭受損害時(shí)，他人均有權(quán)根據(jù)該原則要求法官責(zé)令行為人賠償其遭受的損害，如果行為人符合一般過錯(cuò)責(zé)任的構(gòu)成要件的話。再例如，權(quán)利濫用的禁止原則在性質(zhì)上也不屬于公共秩序性的，因?yàn)樗哪康脑谟诒Ｗo(hù)因?yàn)樾袨槿藶E用其主觀權(quán)利而遭受損害的人的利益，當(dāng)他人因?yàn)樾袨槿藶E用主觀權(quán)利的行為而遭受損害時(shí)，他人有權(quán)根據(jù)該原則要求法官責(zé)令行為人賠償其遭受的損害。

在民法上，欺詐使一切行為均無效的原則究竟是公共秩序性的還是非公共秩序性的，人們在不同時(shí)期所作出的回答并不完全相同。歷史上，此種原則被視為公共秩序性的，而近代以來，此種原則則逐漸被視為非公共秩序性的。在今時(shí)今日，民法學(xué)家對此種原則的性質(zhì)存在不同看法，例如AmaryllisBossuyt、AlbertFettweis和SteveGilson等人就認(rèn)為，該原則在性質(zhì)上屬于公共秩序性的，已如前述。

篇4

私法制度和理論正是在適用和解釋的活動中才獲得其活的靈魂。可以說民法學(xué)本身就是一門解釋的學(xué)問。民法的運(yùn)行需要運(yùn)用民法學(xué)理論對民法制度予以解釋，而在解釋民法制度的過程中民法學(xué)理論也獲得了發(fā)展，其背后的推動因素就是經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和整個(gè)社會的進(jìn)步，通過民法解釋保證民法制度能達(dá)到其所追求的目的并彌補(bǔ)其在社會發(fā)展中不斷表現(xiàn)出來的漏洞。在民法運(yùn)行的社會環(huán)境中，人的權(quán)利觀念的形成和社會發(fā)展是息息相關(guān)的，究竟發(fā)展中的社會需要什么樣的民法制度?民法制度又會影響人產(chǎn)生什么樣的心理?這是民法學(xué)發(fā)展的基本問題。以下筆者從民法解釋學(xué)的發(fā)展出發(fā)，論證相對所有權(quán)觀念如何通過民法解釋學(xué)而得以應(yīng)用。

一、民法解釋學(xué)的發(fā)展及對所有權(quán)觀念的影響

(一)民法解釋學(xué)的發(fā)展

民法解釋學(xué)是關(guān)于民法解釋適用方法規(guī)則的理論，是操作性較強(qiáng)的實(shí)用法學(xué)。法律制度的創(chuàng)設(shè)不可能是完美的，其所對應(yīng)的社會又處在不斷發(fā)展變化中。在這樣的前提下，包括民法解釋在內(nèi)的所有法律解釋都力求達(dá)到彌補(bǔ)現(xiàn)存制度適用中存在的缺陷的目的。而民法解釋學(xué)實(shí)現(xiàn)這一目的的過程客觀上推動了民法理論的發(fā)展。民法解釋學(xué)也從關(guān)于單純的技術(shù)規(guī)則的理論發(fā)展成為綜合的學(xué)問，成文法國家的民法學(xué)教科書以及民法相關(guān)的論文，都是從現(xiàn)行的民法制度入手在理論上、實(shí)務(wù)上進(jìn)行歷史的、體系的整理，實(shí)現(xiàn)能動的理解和適用民法制度。民法解釋學(xué)有一個(gè)發(fā)展演進(jìn)的歷史過程，并且表現(xiàn)為兩種立場(客觀主義和主觀主義)爭鳴的過程，在某一個(gè)歷史階段，某種立場取得學(xué)說上相對主導(dǎo)的地位，對這一過程可以大致人為的區(qū)分為三個(gè)階段。②

1．客觀主義主導(dǎo)階段

民法解釋要達(dá)到客觀的目標(biāo)，有一個(gè)前提條件必須為真，即解釋目標(biāo)是客觀的。如果解釋目標(biāo)不具有客觀性，則民法解釋的客觀性就成了沒有依據(jù)的目標(biāo)。按照梁慧星先生的說法，法律解釋的目標(biāo)“是指解釋者通過對法律條文、立法文獻(xiàn)及其附隨情況進(jìn)行解釋，所欲探究和闡明的法律規(guī)范之法律意旨?！保?］P205

黃茂榮先生也認(rèn)為:“法律解釋的對象是作為法律意旨表達(dá)方式的法律文本，包括法律規(guī)范的條文，立法文獻(xiàn)如立法理由書、草案、審議記錄等，以及立法當(dāng)時(shí)的社會、經(jīng)濟(jì)、政治、技術(shù)等附隨情況。法律解釋的目標(biāo)是通過對法律文本的解釋所要探明的法律規(guī)范的法律意旨?！保?］P263－264

僅從兩位先生的定義看來，法律解釋的目標(biāo)應(yīng)具有客觀性，但是這里有兩個(gè)問題非常容易忽略:一是立法當(dāng)時(shí)應(yīng)有確定的法律意旨，但是基于人的有限理性卻很難加以還原，而且法律意旨本身涵蓋性較強(qiáng)，即使作為法律條文的起草者也難以就法律意旨做出確定邊界的清晰界定;二是法律所欲解決的是發(fā)展著的社會中的問題，立法之時(shí)的社會經(jīng)濟(jì)狀況偏移，法律意旨源何存在?所以客觀主義本身存在重大缺陷。但是客觀主義卻與法治社會初創(chuàng)時(shí)對法律應(yīng)有宗教般信仰的精神相契合，即能夠把解決糾紛的能動主體的精神限制在立法精神所預(yù)設(shè)的框架內(nèi)，法官判案的唯一正確依據(jù)就是法律，法官通過對法律概念、法律原則、法律規(guī)范以及法律構(gòu)成理論的邏輯推演，就可以解決一切糾紛，法官不具有也不需要具有造法功能。這種法律實(shí)證主義的傾向，假定了法律不僅是獨(dú)立存在的，而且法律中隱含著解決問題的“客觀”規(guī)范，法律學(xué)的任務(wù)無非是合乎邏輯的概念計(jì)算。

2．主觀主義主導(dǎo)階段

隨著社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的速度加快，客觀主義的缺陷愈發(fā)明顯。于是替代客觀主義的相反的立場———主觀主義就粉墨登場而爭取主導(dǎo)地位，民法解釋學(xué)也進(jìn)入發(fā)展的第二個(gè)階段。主觀主義立場不承認(rèn)法律解釋目標(biāo)具有真正的客觀性，而認(rèn)為法律的意義取決于法官的判斷。當(dāng)然，容許法官的判斷并不等于是法官的任意，而僅僅意味著法院不僅適用法律條文，根據(jù)明確的法律進(jìn)行推理，而且可以根據(jù)社會上各種利益要求和國家的秩序要求從現(xiàn)實(shí)中歸納和創(chuàng)造出法律規(guī)范來，承認(rèn)法律淵源的多元性，特別是在法律沒有明確規(guī)定的情況下強(qiáng)調(diào)非正式法源在構(gòu)建審判規(guī)范時(shí)的作用。對法律解釋的主觀主義，一般認(rèn)為來自耶林的自由法學(xué)。隨著“自由法學(xué)”所開創(chuàng)的關(guān)于法律的自由研究，許多學(xué)者把法律解釋的利益考量，科學(xué)法學(xué)等可自由注入法律意義的作法引進(jìn)法學(xué)研究，其中弗蘭克對法律的客觀性理論進(jìn)行了最為猛烈的批判，弗蘭克用弗洛伊得的精神分析法來考察法律界的眾生相，認(rèn)為傳統(tǒng)的概念法學(xué)和法律客觀論就像那些堅(jiān)信父親全知全能的兒童一樣不成熟。他甚至公開說，在實(shí)際審判過程中，決定判決內(nèi)容的既不是法律規(guī)范也不是邏輯，更不是概念，而是跟著感覺走。［3］P14－15

主觀主義作為客觀主義對立面出現(xiàn)，過分強(qiáng)調(diào)對客觀主義缺陷的彌補(bǔ)，而忽略了客觀主義的正確之處，因此極容易走入另一個(gè)極端，即過分強(qiáng)調(diào)解釋法律的主體的能動性，使解釋活動完全沒有約束，尤其是可能導(dǎo)致法官的恣意裁判行為的發(fā)生。

3．倡導(dǎo)主客觀相結(jié)合的第三階段

主觀主義與客觀主義的劃分只是理論的區(qū)分，法律的意義只有存在于解釋過程中才能具體化和臻于完善。主觀主義主導(dǎo)的階段相比客觀主義主導(dǎo)的階段既短暫又不純粹，它并未取得像客觀主義那種在民法解釋學(xué)上的絕對主導(dǎo)地位，而隨后即進(jìn)入民法解釋學(xué)發(fā)展的第三個(gè)階段。在第三階段，既不是客觀主義占據(jù)主導(dǎo)地位，也不是主觀主義立場在起主導(dǎo)作用，而是理論與文本共同制約著法律解釋者。雖然有時(shí)在進(jìn)行法律解釋時(shí)，對某一解釋者來說，追求客觀性的想法強(qiáng)烈地激勵(lì)著他，但他仍然不能擺脫這一事實(shí)，即解釋主體不可能簡單地面對他的對象和生活環(huán)境，相反，解釋者是生活中鮮活的、充滿個(gè)性的人，因?yàn)樗巧鐣械娜?，所以必須根?jù)對社會的體驗(yàn)來實(shí)現(xiàn)對文本的應(yīng)用。立法和現(xiàn)實(shí)之間總存在一定距離，這個(gè)距離不因立法的精確和細(xì)致而減少，它取決于社會的不斷發(fā)展。法律解釋學(xué)應(yīng)改變那種以法律文本為對象、以注解為方法的研究，轉(zhuǎn)向研究文本與事實(shí)的互動關(guān)系。立足于本體論解釋學(xué)，站在存在的高度去審視和考察一切法律及其現(xiàn)象，那么法律解釋的文本或?qū)ο蠹床辉偈欠忾]、固定的，而是存在于人和人、人和物的相互關(guān)系當(dāng)中，是一個(gè)開放的體系。拉倫茲認(rèn)為:“法律解釋的目標(biāo)從而只得是探求當(dāng)今現(xiàn)行法上準(zhǔn)則的，亦即‘規(guī)范的’法律意旨，既不與歷史上立法者的意思或具體的規(guī)范觀同一，也不與它完全無關(guān)地被認(rèn)定。它毋寧是這樣一個(gè)思考程序的結(jié)果，在這個(gè)程序中，所有的前面起到過的，亦即包括主觀的和客觀的要素都要被拿來考慮?！保?］P8也就是說，在民法解釋目標(biāo)的決定上，應(yīng)當(dāng)考慮主客觀上一切相關(guān)的因素。

某些近代從大陸法系移植傳統(tǒng)私法制度的國家，基于其本國不同于歐洲大陸的社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r，這種主觀主義和客觀主義交錯(cuò)的民法解釋學(xué)第三階段的特點(diǎn)尤為明顯，日本和我國即為其著例。關(guān)于日本的情況，段匡先生論述道:“日本在明治維新制定民法典的時(shí)候，起初選擇是以《法國民法典》為藍(lán)本，繼而由于國內(nèi)政治上、社會環(huán)境等原因，再度起草時(shí)基本上沿用了《德國民法典》的體系。這種轉(zhuǎn)變的原因在于:首先，《法國民法典》是革命的產(chǎn)物，而《德國民法典》是體制不變之下向近代化轉(zhuǎn)化的產(chǎn)物，更為符合日本當(dāng)時(shí)維新的政治需要。其次，是革命的產(chǎn)物難免會帶有一定的粗糙，而一方面德國起草民法典晚于法國近百年，在一定程度上避免了《法國民法典》的弊病，另一方面，嚴(yán)謹(jǐn)?shù)捏w系、統(tǒng)一的制度對于志在自上而下推動變革的日本來說更為適宜。當(dāng)然，這樣的選擇也是與公法體制上君主立憲有一定的聯(lián)系的。由于日本在維新前后，雖然已經(jīng)對歐洲法治文明有所研究，但是從社會層面來看，還是白紙一張。為此，在完成立法第一步后，日本學(xué)界就全面導(dǎo)入了德國民法學(xué)的體系，并且這種理論體系的移植也影響了司法的實(shí)務(wù)。這樣，日本明治維新后建立的私法教義學(xué)與德國的私法教義學(xué)有著類似的構(gòu)造和性格。其中體現(xiàn)出不少日本自身的特征。也為其今后的發(fā)展打上了烙印。”［5］P373－374

與日本的情況類似，民法制度及理論同樣移植于國外，而且受到的影響更加龐雜。我國中華民國時(shí)期的民法，按照梅仲協(xié)先生的說法:“現(xiàn)行民法(指中華民國時(shí)期制定的民法)，采德國立法例者，十之六七，瑞士立法例者，十之三四，而法日蘇聯(lián)之成規(guī)，亦嘗擷取一二，集現(xiàn)代各國民法之精英，而棄其糟粕，誠巨制也?！保?］P1

中華人民共和國建國后，雖然一直沒有制定民法典，但民法理論受前蘇聯(lián)影響較大，改革開放之后的民事立法更是在前蘇聯(lián)影響的基礎(chǔ)上廣泛借鑒各國之制度，甚至包括英美法的制度。在這種情況下，我國的民法解釋學(xué)必然要走一條主觀和客觀相結(jié)合的實(shí)用主義的道路。因?yàn)檫@種移植外國法律的模式面臨的主要問題是法律制度對本國社會經(jīng)濟(jì)狀況的適應(yīng)，而僅僅通過立法的更新顯然需要漫長的過程，只有在司法實(shí)踐的解釋活動中才能更直接、更具體的發(fā)現(xiàn)社會所需要的法律制度。因而主客觀相結(jié)合的實(shí)用主義法學(xué)就成了移植大陸法系私法國家的法學(xué)理論首選的法解釋學(xué)模式。

(二)民法解釋學(xué)發(fā)展對所有權(quán)觀念發(fā)展的影響從發(fā)展過程來看，所有權(quán)觀念經(jīng)歷了羅馬法時(shí)期的個(gè)人主義所有權(quán)、封建時(shí)代的雙重所有權(quán)、近代自由主義的絕對所有權(quán)等階段，最后進(jìn)入現(xiàn)代的修正的絕對所有權(quán)階段。在所有權(quán)觀念的發(fā)展的過程中，民法解釋學(xué)也在不斷發(fā)展，在不同的階段民法解釋學(xué)給予所有權(quán)觀念的發(fā)展以不同程度的影響，同時(shí)所有權(quán)觀念的發(fā)展也反作用于民法解釋學(xué)的發(fā)展。

根據(jù)前述的民法解釋學(xué)發(fā)展過程，在羅馬法時(shí)代應(yīng)該還沒有真正意義上的民法解釋學(xué)。但是作為解釋、適用法律的民法解釋行為應(yīng)該是存在的，而這種解釋適用法律的活動也多少影響到民法制度的發(fā)展。從羅馬法所有權(quán)發(fā)展過程看，早期的羅馬法并沒有個(gè)人所有權(quán)的概念，古羅馬社會是一個(gè)充斥著等級觀念的社會。在這樣的背景下，羅馬市民法以家庭為單位確定財(cái)產(chǎn)的歸屬，在家庭內(nèi)部，靠家父的權(quán)威維系一種等級身份的差別。不平等的身份制度不僅在國家中得以體現(xiàn)，而且滲透到家庭之中家父是家族的者，是唯一為法律承認(rèn)的擁有完整權(quán)利能力的人。被稱為“自權(quán)人”。家父的權(quán)威在財(cái)產(chǎn)的支配上也得到充分體現(xiàn)。根據(jù)純粹原則，家父是財(cái)產(chǎn)權(quán)利的唯一主體。他不僅隨心所欲的處置家庭財(cái)產(chǎn)，而且由家子取得的財(cái)產(chǎn)也歸于他。但是商品經(jīng)濟(jì)的逐漸發(fā)展，頻繁交易的需要促使家父允許家子甚至奴隸擁有某些財(cái)產(chǎn)，家子對這些財(cái)產(chǎn)有權(quán)享用和經(jīng)營，但不能贈與或者采用臨終處分行為。［7］P129－130

在這種演變的過程中，理論的每一步的質(zhì)變是和社會的重大變革相伴———如新的法律的頒布，但是其量變的積累都是在同時(shí)代法學(xué)家的解釋論中實(shí)現(xiàn)的。直到優(yōu)士丁尼頒布《國法大全》的四個(gè)法律匯編———《學(xué)說匯纂》、《法學(xué)階梯》、《優(yōu)士丁尼法典》和《新律》之前，羅馬法的所有權(quán)制度一直處于不斷的變遷之中，其根本的原因當(dāng)然是社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，但是法解釋活動也是其推動力之一，而《國法大全》頒布后，解釋法律的活動被禁止，這一時(shí)期羅馬社會的經(jīng)濟(jì)發(fā)展也因?yàn)楦鞣N外因而陷于停滯，所有權(quán)制度及觀念的發(fā)展也隨之停止。

民法解釋學(xué)與所有權(quán)觀念發(fā)展關(guān)系較為密切的時(shí)代應(yīng)該是近代私法的絕對所有權(quán)階段。在近代民法典的代表———《法國民法典》中，所有權(quán)是神圣不可侵犯的，所有權(quán)人對自己的物有使用、收益、處分等不受限制的自由，甚至濫用的自由。其后的《德國民法典》堅(jiān)持的也是絕對所有權(quán)的觀念。從《法國民法典》到《德國民法典》正處于民法解釋學(xué)從客觀主義主導(dǎo)向主觀主義主導(dǎo)演進(jìn)的過程，這兩部法典堅(jiān)持的仍然是客觀主義解釋立場賴以存在的土壤———法律的精確性。從《法國民法典》事無巨細(xì)———規(guī)定了鴿舍、兔園到酒類、干草等內(nèi)容———的規(guī)定就可以看出，立法者的出發(fā)點(diǎn)是不給法官任何的解釋自由，他必須嚴(yán)格地按照法典規(guī)定的內(nèi)容來處理糾紛。但是法律適用過程中的現(xiàn)實(shí)還是無情地打碎了立法者的夢想，針對濫用所有權(quán)的情況，以1855年科瑪爾法院和1856年里昂法院的兩個(gè)判決為契機(jī)，通過借用學(xué)說上的解釋，對禁止所有權(quán)濫用進(jìn)行了類型化，進(jìn)而成為其行使私權(quán)的一般指導(dǎo)性原則。［8］P256

民法解釋在這里表現(xiàn)出對所有權(quán)理論發(fā)展的影響，同時(shí)純粹的客觀主義的民法解釋學(xué)也開始松動?！兜聡穹ǖ洹废啾确▏穹ǖ漭^為成熟，《德國民法典》第一草案說明書對所有權(quán)權(quán)能的解釋，“此種解釋符合自十九世紀(jì)以來的一種要求，即從不同的專業(yè)學(xué)科和意識形態(tài)的立場出發(fā)所堅(jiān)定追尋的要求:私法的所有權(quán)保護(hù)包含積極的用益權(quán)能和處分權(quán)能，但是不包含不使用權(quán)能、破壞權(quán)能、令(所有權(quán))荒廢的權(quán)能或不保護(hù)‘不作為的使用’”。［9］P262

雖然《德國民法典》制定時(shí)已經(jīng)通過對所有權(quán)概念內(nèi)涵的修正來適應(yīng)社會的發(fā)展，但是《德國民法典》施行之后的一百年仍然是不斷修正的歷史，尤其是像1919年通過的《地上權(quán)條例》和1951年通過的《住宅所有權(quán)法》，都是因應(yīng)社會發(fā)展變化，通過解釋學(xué)理論對所有權(quán)理論進(jìn)步的顯著的推動。③

而隨著社會發(fā)展進(jìn)入知識經(jīng)濟(jì)的時(shí)代，近代的幾個(gè)民法典的規(guī)定都已經(jīng)明顯的滯后于社會發(fā)展，而之所以《法國民法典》經(jīng)歷了二百多年、《德國民法典》經(jīng)歷了一百多年還能保持其生命力繼續(xù)存在，正是因?yàn)橛忻穹ń忉寣W(xué)才使得它們的生命得以延續(xù)并發(fā)揮作用。

可以說，所有權(quán)理論發(fā)展的每一步都伴隨著民法解釋學(xué)的推動，而民法解釋學(xué)所經(jīng)歷的不同發(fā)展階段，正是基于實(shí)用法學(xué)的出發(fā)點(diǎn)———如何能動地解釋和發(fā)展法學(xué)理論以解決現(xiàn)實(shí)中存在的問題———而出現(xiàn)的。但是民法解釋學(xué)要發(fā)揮其對理論的推動作用，也需要借助于民法理論的質(zhì)變，僅僅是民法解釋學(xué)本所能起到的作用是有限的。在修正的絕對所有權(quán)的階段，民法解釋學(xué)不斷地突破絕對所有權(quán)觀念的限制，當(dāng)絕對所有權(quán)觀念基本上被打破的時(shí)候，必須有一個(gè)新的所有權(quán)觀念來支撐所有權(quán)理論的進(jìn)一步發(fā)展，筆者以為這種理論就是相對所有權(quán)觀念所負(fù)載的民法理論。

二、相對所有權(quán)觀念在民法解釋學(xué)中的應(yīng)用

(一)相對所有權(quán)觀念的范疇解釋功能

所謂范疇解釋功能，是指解釋適用民法規(guī)則的過程中，運(yùn)用民法理論對基本概念內(nèi)涵進(jìn)行解釋，使基本概念之間具有邏輯的合理性。相對所有權(quán)觀念在民法解釋學(xué)中得到應(yīng)用首先就在于其能因應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，對基本概念的內(nèi)涵進(jìn)行解釋。在私法發(fā)展的過程中，不管具有“完美”邏輯結(jié)構(gòu)的傳統(tǒng)理論體系是否愿意，新的權(quán)利或制度都層出不窮。這些新產(chǎn)生的權(quán)利或制度很難歸入傳統(tǒng)物權(quán)的體系之中，因?yàn)樗鼈兊膬?nèi)涵與絕對所有權(quán)觀念是矛盾的。因而在私法制度應(yīng)用上就出現(xiàn)了大量的特殊權(quán)利和特殊規(guī)定，沒有比將一種獨(dú)特的權(quán)利進(jìn)行特殊規(guī)定更方便的了。當(dāng)解釋論中產(chǎn)生了大量的特殊權(quán)利或特殊制度的時(shí)候，私法理論的危機(jī)也到來了。危機(jī)面前，唯有用新的理論去解釋基本概念內(nèi)涵，才能使新的權(quán)利或新的制度更好地融入到私法體系中。相對所有權(quán)觀念的范疇解釋功能的表現(xiàn)主要可以分為兩個(gè)方面:

1．對所有權(quán)概念本身的解釋

最主要的表現(xiàn)是解釋我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制下以主體來劃分所有權(quán)的合理性。公有制是一種經(jīng)濟(jì)關(guān)系的體現(xiàn)，為保護(hù)這種體制下國家和集體的利益，需要經(jīng)物權(quán)法加以物權(quán)化，通過物權(quán)法的調(diào)整使之成為一種財(cái)產(chǎn)權(quán)關(guān)系，從而明確產(chǎn)權(quán)歸屬，確定權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容，如此才能使公有制的優(yōu)越性得到充分體現(xiàn)。多年來，由于物權(quán)制度的不完善，特別是由于國家和集體享有所有權(quán)不符合傳統(tǒng)民法理論的邏輯，因此隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，逐漸造成公有財(cái)產(chǎn)中所有者虛化、財(cái)產(chǎn)無人負(fù)責(zé)、產(chǎn)權(quán)界限不清等問題，不僅沒有使公有制的優(yōu)越性得到充分發(fā)揮，而且還使社會生產(chǎn)力受到束縛，并導(dǎo)致了國有資產(chǎn)的嚴(yán)重流失。［11］P281

筆者認(rèn)為造成這種局面很大程度是因?yàn)樵诠兄频捏w制下仍然堅(jiān)持用大陸法系傳統(tǒng)的絕對所有權(quán)理論來解釋國家所有權(quán)和集體所有權(quán)，而作為所有權(quán)主體的國家和集體根本不具備傳統(tǒng)民法典型民事主體———自然人、法人———那種自我維護(hù)私權(quán)的能力，換句話說國家和集體并不適合享有一個(gè)“絕對所有權(quán)”。既要保護(hù)這種利益，又要維持交易秩序，就必須根據(jù)相對所有權(quán)理論使“所有權(quán)”破碎化，作為公有制主體的國家和集體所享有的所有權(quán)自始就是要分裂的，套用傳統(tǒng)民法權(quán)能分離論的觀點(diǎn)就是國家所有權(quán)和集體所有權(quán)一開始就要發(fā)生權(quán)能的分離，在國家和集體享有所有權(quán)的基礎(chǔ)上，必須為其他一般的民事主體設(shè)定他物權(quán)，如把國有資產(chǎn)設(shè)定股權(quán)投資于公司、在國有土地上設(shè)定建設(shè)用地使用權(quán)、在集體土地上設(shè)定土地承包經(jīng)營權(quán)等。通過這些權(quán)利的設(shè)定，使國家和集體的利益得到保護(hù)，也使這些財(cái)產(chǎn)進(jìn)入一般的民事法律關(guān)系領(lǐng)域。筆者贊成王利明先生以下觀點(diǎn):“制定物權(quán)法時(shí)必須要充分體現(xiàn)對于各類所有權(quán)的平等保護(hù)，但平等保護(hù)與在物權(quán)法中對國家所有權(quán)及集體所有權(quán)做出專門的規(guī)定并不矛盾，因?yàn)槠降缺Ｗo(hù)意味著沒有必要在保護(hù)規(guī)則方面對哪一類財(cái)產(chǎn)或所有權(quán)予以特別的保護(hù)。事實(shí)上，在物權(quán)法中規(guī)定國家所有權(quán)和集體所有權(quán)并不意味著要對這些財(cái)產(chǎn)給予特殊保護(hù)，而只是因?yàn)檫@些財(cái)產(chǎn)客觀存在，需要通過物權(quán)法予以確認(rèn)和保護(hù)?！保?0］P282實(shí)際上正因?yàn)榘凑障鄬λ袡?quán)理論將國家所有權(quán)和集體所有權(quán)加以相對化，使得國家和集體所享有的公法上的權(quán)力僅僅是在為自然人、法人設(shè)定物權(quán)時(shí)才有意義，而這時(shí)候的公權(quán)力起到的是管理作用。

2．對新出現(xiàn)的物權(quán)概念的解釋

所謂新出現(xiàn)的物權(quán)概念，是指近代民法的傳統(tǒng)物權(quán)體系不包含的物權(quán)概念。主要表現(xiàn)為對建筑物區(qū)分所有權(quán)、股權(quán)、信托中受托人的權(quán)利和受益人權(quán)利的解釋等。第一，關(guān)于建筑物區(qū)分所有權(quán)的解釋。當(dāng)代高層建筑物的發(fā)展促使了建筑物區(qū)分所有權(quán)的產(chǎn)生。④

由于建筑物本身和土地是渾然一體、不可分割的，因此區(qū)分所有人所享有的權(quán)利受到極大的限制，這與傳統(tǒng)民法上的所有權(quán)頗為不同。理論上將其區(qū)分為專有所有權(quán)、共用部分持分權(quán)和成員權(quán)，［8］P386這三個(gè)權(quán)利的區(qū)分只是人為抽象地把一個(gè)權(quán)利區(qū)分成三個(gè)部分，實(shí)際上三者是復(fù)合在一起不可分的。但是無論是否做這種區(qū)分，絕對所有權(quán)理論都無法解釋建筑物區(qū)分所有權(quán)存在的合理性。即使對其專有部分，區(qū)分所有人享有的也不可能是完整、絕對的所有權(quán)，而更多地體現(xiàn)為對一整體物共同協(xié)作使用的模式，民法上所有權(quán)的效力諸如排他性、絕對性、回復(fù)性等都不能完整地得到體現(xiàn)。所有權(quán)的核心支配權(quán)和處分權(quán)在這里也不能體現(xiàn)出私權(quán)的純粹性，因?yàn)閷Ｓ胁糠肿鳛榻ㄖ锏囊徊糠謱?shí)際上不可能由某一人完全支配，其他所有住戶的權(quán)利及于專有部分。就建筑物共有部分而言，區(qū)分所有人的物權(quán)性支配更是幾乎喪失殆盡，僅僅體現(xiàn)為一種社員權(quán)。在絕對所有權(quán)觀念下，這是一種矛盾的邏輯，但是如果用相對所有權(quán)觀念去解釋就不存在矛盾:整個(gè)建筑物的各個(gè)業(yè)主之間只不過存在著相對所有權(quán)的交錯(cuò)而已，也不需要對這種權(quán)利進(jìn)行定性，每個(gè)業(yè)主所享有的權(quán)利都受到其他業(yè)利的限制，同時(shí)也限制著其他業(yè)主的權(quán)利，而且權(quán)利人之間還表現(xiàn)出一種團(tuán)體性的關(guān)系。

第二，股權(quán)性質(zhì)的解釋。對于股權(quán)性質(zhì)學(xué)術(shù)界眾說紛紜，有諸如“所有權(quán)”說、“債權(quán)”說、“社員權(quán)”說、“占有權(quán)”說、“經(jīng)營權(quán)”說等，目前占主導(dǎo)地位的是股權(quán)“獨(dú)立權(quán)利”說。［11］P116

關(guān)于股權(quán)性質(zhì)的爭議就是如何處理公司與股東的關(guān)系問題，或者說對股東投入公司的財(cái)產(chǎn)的歸屬問題。如果依據(jù)相對所有權(quán)的觀念解釋股權(quán)，就不會出現(xiàn)這種爭議。比如將有體物投資到公司法人，法人獲得物的所有權(quán)。投資人獲得股權(quán)。在相對所有權(quán)觀念下，股權(quán)是讓渡了有體物所有權(quán)之后，保留了和有體物分離的針對價(jià)值的所有權(quán)的結(jié)果。股息紅利是價(jià)值所有權(quán)的收益，屬于“價(jià)值”這個(gè)“物”的孳息。法人獲得的所有權(quán)是權(quán)利目的分裂的產(chǎn)物，是資產(chǎn)的原所有人利用所有權(quán)的名義的結(jié)果。所有權(quán)人利用了物的所有權(quán)的名義，并為自己保留了價(jià)值所有權(quán)。

第三，對信托中信托人的權(quán)利和受益人的受益權(quán)的解釋。在英美法中，信托人將信托財(cái)產(chǎn)交給受托人管理或處理，受托人取得該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的處分權(quán)，信托人或受益人則享有信托利益的收益權(quán)。對于受托人和受益人享有的權(quán)利屬何種性質(zhì)，英美法通過“雙重財(cái)產(chǎn)權(quán)”獲得了與其傳統(tǒng)理論一致的解釋，而大陸法系學(xué)者則一籌莫展，始終不能自圓其說。依據(jù)相對所有權(quán)觀念，在信托關(guān)系中，設(shè)定信托的委托人將物的所有權(quán)在目的上和價(jià)值上加以分裂，將物的所有權(quán)名義讓渡給委托人，將價(jià)值所有權(quán)交給受益人，受托人和受益人都享有所有權(quán)，但是他們享有的所有權(quán)所支配的內(nèi)容是不同的，也可以把受托人的權(quán)利當(dāng)成所有權(quán)而把受益人的權(quán)利當(dāng)成他物權(quán)，但無論如何這兩種權(quán)利都不同于近代民法的傳統(tǒng)物權(quán)，都表現(xiàn)為對某種價(jià)值利益的支配。受益人的權(quán)利雖然在信托期間僅表現(xiàn)為獲取收益的屬性，但是在特定時(shí)候，如受托人破產(chǎn)的時(shí)候，這種價(jià)值支配權(quán)會直接作用于對整個(gè)物的支配。

(二)相對所有權(quán)觀念的體系解釋功能

相對所有權(quán)的體系解釋功能，是指依據(jù)相對所有權(quán)觀念來解釋物權(quán)法體系中制度之間的邏輯關(guān)系的功能。簡而言之，就是怎樣解釋所有權(quán)和用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)之間的關(guān)系。大陸法系傳統(tǒng)物權(quán)法體系的構(gòu)筑有賴于“權(quán)能分離論”。傳統(tǒng)物權(quán)法學(xué)說將所有權(quán)定位為唯一的完全物權(quán)，并且認(rèn)為:所有權(quán)“包含兩個(gè)重要的權(quán)能，即對物的使用權(quán)能與將物通過轉(zhuǎn)讓而予以變價(jià)的權(quán)能。所有權(quán)人對所有權(quán)的自己使用與自己變價(jià)，是其行使所有權(quán)的一種形式，但不是唯一的形式。所有權(quán)人可以讓別人分享對物的使用，也可以將對物的變價(jià)權(quán)轉(zhuǎn)讓給別人，甚至還可賦予第三人取得屬于自己所有之物的取得權(quán)。換言之，所有權(quán)人有可能為了他人利益，自其完全權(quán)利中‘分離’出去一部分權(quán)能，并且這種分離可以采取使該他人取得一項(xiàng)物權(quán)性權(quán)利的方式”。［12］P32這種從所有權(quán)分離出的物權(quán)為限制物權(quán)，限制物權(quán)是依據(jù)對所有權(quán)所設(shè)定的限制而形成的。根據(jù)所支配的內(nèi)容，限制物權(quán)可分為用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)。所有權(quán)是自物權(quán)，是對物的歸屬權(quán)，而限制物權(quán)僅僅是對他人之物的利用權(quán)，這樣就產(chǎn)生了一個(gè)對立:所有權(quán)和限制物權(quán)的對立，結(jié)果是限制物權(quán)針對客體的使用價(jià)值和交換價(jià)值的歸屬性被忽視了。

“權(quán)能分離論”創(chuàng)設(shè)于物權(quán)客體限于有體物的時(shí)代，換句話說，這種理論可以解釋的是有體物上多重權(quán)利設(shè)定的問題，但是卻不能解釋現(xiàn)代物權(quán)法上設(shè)定于無體財(cái)產(chǎn)上的物權(quán)的問題。例如權(quán)利質(zhì)權(quán)，可以設(shè)定于知識產(chǎn)權(quán)、股權(quán)之上，甚至可以設(shè)定于債權(quán)之上，而這三種權(quán)利根本就沒有一個(gè)可供權(quán)利分離的絕對所有權(quán)。僅從這一點(diǎn)看，“權(quán)能分離論”在現(xiàn)代物權(quán)法中已經(jīng)喪失了解釋學(xué)上的功能。依據(jù)相對所有權(quán)觀念，所有權(quán)和用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)都是設(shè)定于物權(quán)客體上的物權(quán)，它們之間并不存在分離的關(guān)系，而是一種平等和協(xié)調(diào)的關(guān)系，在有體物上設(shè)定用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)的情況是客體的使用價(jià)值和交換價(jià)值的一種分離，所有權(quán)受到客體上新設(shè)定的權(quán)利的限制表現(xiàn)出一種剩余支配權(quán)的屬性，實(shí)際上所有權(quán)的內(nèi)容(亦或權(quán)能)沒有變化，只是其支配的價(jià)值范圍發(fā)生了變化;而設(shè)定于無體財(cái)產(chǎn)的物權(quán)因?yàn)楸旧砭筒淮嬖谝粋€(gè)抽象的“所有權(quán)”，所以相對所有權(quán)觀念的解釋則更加便利，任何物權(quán)都是對某種價(jià)值的支配權(quán)。如此解釋，現(xiàn)代物權(quán)法體系上的矛盾則不復(fù)存在，獲得了邏輯上的相對自恰。

三、在解釋論上構(gòu)建以裁判為中心的物權(quán)制度

(一)以裁判為中心的物權(quán)制度的必要性

民法理論應(yīng)用所涉及一個(gè)中心問題是裁判，如果一種民法理論不能在糾紛的解決中發(fā)揮作用，其理論價(jià)值將不復(fù)存在。依據(jù)相對所有權(quán)觀念去解釋我國的《物權(quán)法》制度，就會發(fā)現(xiàn)很多制度雖然具有很強(qiáng)的宣示性，但是很難直接用于裁判，換言之具備行為規(guī)范的屬性而缺乏裁判規(guī)范的功能。例如我國《物權(quán)法》第57條規(guī)定:“履行國有財(cái)產(chǎn)管理、監(jiān)督職責(zé)的機(jī)構(gòu)及其工作人員，應(yīng)當(dāng)依法加強(qiáng)對國有財(cái)產(chǎn)的管理、監(jiān)督，促進(jìn)國有財(cái)產(chǎn)保值增值，防止國有財(cái)產(chǎn)損失;，，造成國有財(cái)產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任。違反國有財(cái)產(chǎn)管理規(guī)定，在企業(yè)改制、合并分立、關(guān)聯(lián)交易等過程中，低價(jià)轉(zhuǎn)讓、合謀私分、擅自擔(dān)保或者以其他方式造成國有財(cái)產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任?！币罁?jù)我國《物權(quán)法》的制度設(shè)計(jì)，國有資產(chǎn)通過為自然人、法人設(shè)定物權(quán)的方式進(jìn)入市場，國家作為主體享有的相對所有權(quán)，即通過受益權(quán)對其交換價(jià)值加以支配。如果發(fā)生糾紛的話，則通過對受益權(quán)的舉證和對自然人、法人設(shè)定的物權(quán)的舉證來解決糾紛，而我國《物權(quán)法》第57條的規(guī)定，毫不涉及國有資產(chǎn)在市場交易中可能出現(xiàn)的問題，卻對管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)的工作人員規(guī)定應(yīng)當(dāng)依法對國有資產(chǎn)保值增值，如果因?yàn)槭袌鲲L(fēng)險(xiǎn)導(dǎo)致出現(xiàn)資產(chǎn)貶值是否也該承擔(dān)責(zé)任呢?這就脫離了裁判這個(gè)中心，而且國有資產(chǎn)不可能在國家占有狀態(tài)下進(jìn)行利用，它必須通過設(shè)定物權(quán)移轉(zhuǎn)到法人或自然人手中，能否保值增值還有賴于獲得其使用價(jià)值的民事主體的經(jīng)營，如果不能保值增值該主體要承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。至于國家和民事主體之間物權(quán)的設(shè)定，應(yīng)依照一定的程序，通過程序性優(yōu)先的法律規(guī)制，確定工作人員在為自然人、法人設(shè)定物權(quán)過程中的責(zé)任，從而也賦予裁判功能，但是這個(gè)規(guī)范則屬于公法規(guī)制的內(nèi)容，相應(yīng)地應(yīng)該制定國有財(cái)產(chǎn)管理法，而不是我國《物權(quán)法》應(yīng)該規(guī)定的了，或者說沒有我國《物權(quán)法》應(yīng)當(dāng)具備的功能。

我國《物權(quán)法》第五章有關(guān)所有權(quán)的規(guī)范很明顯失去了法律規(guī)則應(yīng)有的完整性，主要表現(xiàn)為后果歸結(jié)的普遍缺失，缺乏后果的歸結(jié)，法條所表述就不是完整的規(guī)則。而物權(quán)法在現(xiàn)實(shí)的應(yīng)用卻絕不僅是行為規(guī)范，更是裁判規(guī)范，后果的歸結(jié)更加重要。在司法裁判中，法官適用條文應(yīng)該是對規(guī)則的解釋，不能把解釋的作用置于立法之上，由于法條對規(guī)則表述的不完整，法官在裁判中可能隨意偏離法律條文，或者隨意偏離條文的常規(guī)適用進(jìn)行隨心所欲或者別有用心的裁判，這是斷不可取的，法官的自由裁量亦絕不可隨意而為之，一定要在嚴(yán)格的技術(shù)框架內(nèi)進(jìn)行，必須是針對案件事實(shí)確實(shí)缺乏法律依據(jù)，或確實(shí)是為了追求法律的正當(dāng)價(jià)值，依據(jù)法律解釋或漏洞填補(bǔ)的方式獲取成文法的涵義，或根據(jù)法律原則、法律精神及其背后潛藏的理念等進(jìn)行判斷。唯其如是，才能真正做出符合案件具體情況的裁決，也才能夠真正體現(xiàn)和實(shí)現(xiàn)事實(shí)對于司法過程的構(gòu)建。

按照相對所有權(quán)觀念來分析國家所有權(quán)，可以更好地區(qū)分其中應(yīng)由私法規(guī)制的內(nèi)容，從而有利于物權(quán)法構(gòu)建裁判為中心的私法規(guī)范。對于具體的司法實(shí)際，就要做到在現(xiàn)行法的解釋上如何進(jìn)行裁判，即從立法的精神層面去完善解釋適用中的規(guī)則，法律規(guī)范在法條上的表述可能是不完整的，但是在具體解釋適用的過程中則必須是完整的。裁判的本質(zhì)只能是就具體事件宣告法規(guī)的邏輯結(jié)論，要向裁判中導(dǎo)入理想的成分，那也只能在類推或?qū)Ψ删竦慕忉尩耐庖孪鲁姓J(rèn)之，或者正面肯定在各個(gè)裁判中導(dǎo)入理想的成分，而這種在具體場合導(dǎo)入理想成分而構(gòu)成的裁判仍然只是對法律的宣告，把法律的本質(zhì)作為可以與法規(guī)和判例分離的一種可動的理想的體系。［13］P355所以，即使我國《物權(quán)法》第五章的規(guī)定沒有從裁判為中心來構(gòu)筑規(guī)范，但是從解釋論的角度完善以裁判為中心的制度則是可能的，也是必須的。

(二)如何在解釋論上構(gòu)建以裁判為中心的物權(quán)制度

在司法的過程中應(yīng)用相對所有權(quán)觀念以實(shí)現(xiàn)構(gòu)筑以裁判為中心的所有權(quán)制度，必須把握社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展變化。相對所有權(quán)觀念應(yīng)用于司法實(shí)踐最大的優(yōu)勢在于其所具有的一定的開放性，這種開放性能夠把司法實(shí)踐對現(xiàn)實(shí)生活的理解快速地融入到物權(quán)制度當(dāng)中，從而有利于解決新發(fā)生的問題。即使現(xiàn)實(shí)生活關(guān)系分化產(chǎn)生新的物權(quán)并導(dǎo)致新的糾紛發(fā)生，因?yàn)橄鄬λ袡?quán)觀念不存在嚴(yán)格的物權(quán)法定主義的束縛，也能夠通過解釋物權(quán)法規(guī)則來解決問題，充分尊重民事主體之間的意思自治以實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)上的效率。

在解釋論上構(gòu)建以裁判為中心的物權(quán)制度要做到以下三點(diǎn):

第一，做到概念內(nèi)涵的統(tǒng)一。在同一內(nèi)涵上使用所有權(quán)概念看似簡單，但實(shí)際很難做到，因?yàn)樵谥T如所有權(quán)這樣的內(nèi)生性制度的發(fā)展中，因?yàn)椤八袡?quán)”概念被通俗地使用和本身的不易界定，使其作為一個(gè)包容性極強(qiáng)的概念而廣泛應(yīng)用。從近代民法規(guī)定看，無論是《法國民法典》第554條的權(quán)能列舉式的定義，還是《德國民法典》第903條的抽象概括式定義，都在內(nèi)涵上表現(xiàn)的是絕對所有權(quán)的概念內(nèi)涵。而我國《物權(quán)法》的規(guī)定卻表現(xiàn)為第39條的絕對所有權(quán)定義和其他具體規(guī)定所表現(xiàn)的相對所有權(quán)內(nèi)涵的矛盾。從體系上按照相對所有權(quán)的內(nèi)涵來統(tǒng)一解釋“所有權(quán)”這一概念，是適用第五章進(jìn)行裁判所首先必須做到的。

第二，超越絕對所有權(quán)觀念，在相對所有權(quán)內(nèi)涵上使用所有權(quán)概念?！跋鄬λ袡?quán)”作為一個(gè)名詞早已為法學(xué)界所使用，主要有兩種解釋:其一，是指中世紀(jì)封建主義的雙重所有權(quán)和現(xiàn)代英美法系中的雙重所有權(quán)。這些所有權(quán)概念與羅馬法的所有權(quán)概念截然不同，往往是多重的、相對的權(quán)利。其二，認(rèn)為“相對所有權(quán)”是“絕對所有權(quán)”的對稱。大陸法國家民法中規(guī)定的所有權(quán)，因其在內(nèi)容上受到法律的諸多限制，因此不是絕對所有權(quán)，而是受限制的、相對所有權(quán)。本文所說的“相對所有權(quán)”是接近后一種含義所有權(quán)概念，但又有所區(qū)別。所謂相對所有權(quán)，是對物權(quán)客體上價(jià)值的一種立體分割，即在同一物權(quán)客體上可以存在兩個(gè)或兩個(gè)以上相容的物權(quán)，也可以在不特定的物權(quán)客體上成立一個(gè)或多個(gè)特定的物權(quán)?；蛘哂妹废挠⑾壬脑捳f是一種所有權(quán)的“質(zhì)的分割”，所謂“質(zhì)的分割就是權(quán)利分割，它無需通過物的空間歸屬來界定當(dāng)事人的利益，而是直接賦予當(dāng)事人一定的行為范圍，從而明確地劃分當(dāng)事人的利益”。［14］P23

相對所有權(quán)是對一系列針對價(jià)值進(jìn)行直接支配的權(quán)利的共同性的抽象，是物權(quán)觀念的進(jìn)步，它在很大程度上滿足了大陸法系成文法傳統(tǒng)追求形式理性的愿望，能對法律中無法定位的權(quán)利現(xiàn)象做很好的解釋。避免了立法和司法實(shí)踐中不斷產(chǎn)生的具有物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利在現(xiàn)行法學(xué)理論上無法定位的問題，僅僅從特殊性來規(guī)定這些權(quán)利是法學(xué)上最簡單也是不負(fù)責(zé)任的做法，如果失去對它們所具有物權(quán)的排他性和支配性的約束，那么就會逐漸傾覆民法的大廈，最后導(dǎo)致物權(quán)法的死亡。實(shí)際上，我們完全有可能以更加具有彈性和包容性的相對所有權(quán)觀念來解釋物權(quán)法中的權(quán)利現(xiàn)象，包括近代私法的傳統(tǒng)權(quán)利，更主要的是新產(chǎn)生的權(quán)利，在這一過程中，我們不需要改變傳統(tǒng)私法的權(quán)利體系，而只需要打破學(xué)者們就近代絕對所有權(quán)觀念主導(dǎo)下的物權(quán)法的基本原則

篇5

關(guān)鍵詞：民法倫理;民法原則;公平至上;民法典;法律繼承與移植

隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的確立和完善，依法治國進(jìn)程的不斷加快，人們對于社會公平的要求也就愈來愈強(qiáng)烈。公平既是一個(gè)倫理概念，同時(shí)也是一個(gè)法律概念。實(shí)現(xiàn)最大限度的社會公平既是法治與道德有機(jī)結(jié)合的需要，也是社會穩(wěn)定發(fā)展的基礎(chǔ)和社會進(jìn)步的先決條件?？v觀人類社會發(fā)展史，人類追求社會公平和公正的訴求和斗爭從來沒有停止過，公平的實(shí)現(xiàn)水平成為衡量國家文明程度的重要標(biāo)志。對目前我國正在制定的民法典而言，是否能夠充分體現(xiàn)公平的要求，在某種程度上決定了該法典的優(yōu)劣和成敗。

一、對民法公平概念和公平原則的歷史考察

（一）公平概念的法律含義及其倫理意義。公平觀念最早可以追溯到古希臘的城邦制度。美國當(dāng)代政治學(xué)家薩拜因認(rèn)為：“很多近代的政治觀念——舉例說，諸如公道、自由、立體和尊重法律等——或至少是這些觀念的定義，都起源于希臘思想家對城邦制度的看法”。[]在各國的法律發(fā)展史上，公平在法律制定和法律實(shí)施中占有十分重要的地位，在許多情況下，“人們往往把公平看作是法律的同義語”，法院也被稱為“公平之宮”。[]但要想給公平下一個(gè)十分確切的定義卻是非常困難的。對于法律上所說的公平有人認(rèn)為就是正義，是法律的最高價(jià)值。[]這里的公平被作為法律的理想狀態(tài)。有人認(rèn)為“公平的含義也就是平等”。[]有人認(rèn)為公平就是分配正義。[]實(shí)際上公平本為道德規(guī)范，其判別是從社會正義的角度，以人們公認(rèn)的價(jià)值觀和公認(rèn)的經(jīng)濟(jì)利益上的公正、合理為標(biāo)準(zhǔn)來加以確定的。在我國，公平并不是一個(gè)舶來品，而是源生于中國的傳統(tǒng)文化，是中國傳統(tǒng)倫理理念的主要表達(dá)方式?！豆茏?#8226;形勢解》：“天公平而無私，故美惡莫不覆；地公平而無私，故小大莫不載。”《尚書•洪范》有：“無偏無黨，王道蕩蕩；無黨無偏，王道平平；無反無側(cè)，王道正直。”《老子》稱：“天之道，損有余而補(bǔ)不足”。東漢許慎的字書《說文解字》對于“公”的解釋就是“平分之，從八從厶。八猶背也。韓非曰：背厶為公。”這實(shí)際上是廣義的公平的概念，也就是亞里士多德在《倫理學(xué)》第5卷中所說用作一切美德的同義語的公平。這種意義上的公平實(shí)際上是一種道德規(guī)范，主要是作為一種社會理念而存在于人們的觀念和意識當(dāng)中，其判別主要是從社會正義的角度，以人們公認(rèn)的價(jià)值觀和公認(rèn)的經(jīng)濟(jì)利益上的公正、等價(jià)、合理為標(biāo)準(zhǔn)來加以確定的。在這種意義上可以把公平理解為正義的同義語，或者說正義是公平的實(shí)現(xiàn)結(jié)果，對此美國著名哲學(xué)家羅爾斯認(rèn)為：“由于所有人的處境都是相似的，無人能夠設(shè)計(jì)有利于他的特殊情況的原則，正義的原則是一種公平的協(xié)議或者契約的結(jié)果?！盵]狹義的公平又可以區(qū)分為“分配的公平”和“矯正的公平”?！扒罢呤侵咐?、責(zé)任、社會地位等在社會成員之間的分配。”[]主要考慮參與分配的人們功德方面的差異，強(qiáng)調(diào)的是與某種標(biāo)準(zhǔn)相對稱的分配比例。“后者是指在社會成員之間重建原先已經(jīng)建立起來、又不時(shí)遭到破壞的均勢和平衡?！盵]在公平和正義的關(guān)系上，“社會和經(jīng)濟(jì)的不平等（例如財(cái)富和權(quán)力的不平等）只要其結(jié)果能給每一個(gè)人，尤其是那些最少受惠的社會成員帶來補(bǔ)償利益，它們就是正義的。”[]法律或法官的作用就是恢復(fù)原狀，命令由于違反契約或因不當(dāng)行為而獲利的一方向遭受損失的一方作出數(shù)量相等的賠償以實(shí)現(xiàn)這種矯正的公平。

以上這些公平概念給我們提供了諸多的啟迪，但仍沒有從法律上真正界定公平的本質(zhì)含義。我們認(rèn)為，作為民法意義上的公平主要強(qiáng)調(diào)的應(yīng)是權(quán)利和義務(wù)、利益和負(fù)擔(dān)在相互關(guān)連的社會主體之間的合理分配或分擔(dān)。這種分配或分擔(dān)的結(jié)果與其付出相適應(yīng)，并能夠?yàn)楫?dāng)事人和社會所認(rèn)可。進(jìn)一步說，民法上所說的公平主要應(yīng)包括四個(gè)層次的含義：一是當(dāng)事人面臨平等的社會外部條件和平等的法律地位。這種公平可稱為“前提條件的公平”。二是社會對其所有成員都一視同仁，它“要求平等的分配基本的權(quán)利和義務(wù)”[]，每一個(gè)社會成員都能從社會那里獲得同等的與其付出相對應(yīng)的對待。這種公平可稱為“分配的公平”。三是在交換過程中當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)應(yīng)做到基本對等和合理。這種公平可稱為“交換的公平”。四是當(dāng)出現(xiàn)權(quán)利義務(wù)關(guān)系失衡時(shí)，法律應(yīng)當(dāng)依據(jù)正義原則和人類理性對這種失衡結(jié)果進(jìn)行矯正。這種公平可稱為“矯正的公平”。與其他的幾種公平不同，“矯正的公平所使用的手段是一種算術(shù)上的比例方法，這與分配的公平中所用的幾何比例法是不相同的。在矯正的公平方面，根本不應(yīng)考慮雙方的功德；各方都被看作是平等的?！盵]公平原則既體現(xiàn)了民法的任務(wù)、性質(zhì)和特征，也反映了民法的追求目的，是民事立法的宗旨、執(zhí)法的準(zhǔn)繩和行為人守法的指南，是民法的活的靈魂。不僅如此，公平原則又與一切具體的民法原則不同，它具有對一切市民社會普遍適用的效力，且貫穿于整個(gè)民法的立法、執(zhí)法和守法過程的始終。值得注意的是，民法中所講的公平主要強(qiáng)調(diào)的是前提條件的公平，即強(qiáng)調(diào)“任何人都處于同一起跑線上”的起點(diǎn)的公平和機(jī)會的公平。對此英國著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家、哲學(xué)家和社會活動家約翰•斯圖亞特•穆勒在講到他所主張的經(jīng)濟(jì)公平觀時(shí)曾精辟指出：“我們必須假定，每個(gè)成年男子或婦女都能自由使用和發(fā)揮其體力和腦力；生產(chǎn)手段——土地和工具在他們之間公平地分配，這樣，就外界條件而言，任何人都處于同一起跑線上。也可以設(shè)想，在原先分配時(shí)就對自然的損害給予了補(bǔ)償，并讓身體虛弱的社會成員在分配上占些便宜，以取得平衡。但是，這種分配一經(jīng)實(shí)施，就再也不受干預(yù)；各人要靠自己的努力和一般機(jī)緣來利用其所分配到的物品。”[]而對結(jié)果公平的假定則是建基于在符合前提條件公平的情況下必然會導(dǎo)致結(jié)果公平出現(xiàn)的邏輯演繹之下的。換言之，在前提（條件）公平與結(jié)果公平的關(guān)系上，民法雖然也追求結(jié)果的公平，但這種結(jié)果公平的追求是基于這樣一個(gè)假設(shè)，即前提條件設(shè)定上的公平在合理有效的法律規(guī)則框架內(nèi)必然會導(dǎo)致結(jié)果公平的出現(xiàn)。因此民法的諸項(xiàng)規(guī)定主要是對前提條件公平的客觀確認(rèn)，并且對民法來說，也只有前提條件的公平才具有容易把握性和客觀公正性。而絕對的結(jié)果公平只是絕對平均主義的另一種表述而已，它只存在于人們的幻想之中。與此同時(shí)，民法公平原則的實(shí)現(xiàn)還必須符合正義的要求，必須以不違利益和不損害他人利益為條件。對此羅爾斯指出：“一個(gè)正義的社會體系確定了一個(gè)范圍，個(gè)人必須在這一范圍內(nèi)確定他們的目標(biāo)。它還提供了一個(gè)權(quán)利、機(jī)會和滿足手段的結(jié)構(gòu)，人們可以在這一結(jié)構(gòu)中利用所提供的東西來公平地追求他們的目標(biāo)，正義的優(yōu)先部分地體現(xiàn)在這樣一來一個(gè)主張中：即，那些需要違反正義才能獲得的利益本身毫無價(jià)值。由于這些利益一開始就無價(jià)值，它們就不可能逾越正義的要求?！盵]

民法所追求的公平具有歷史性和相對性，每個(gè)時(shí)代的公平概念都不過是該時(shí)代特定的道德觀念的概括和抽象，因此，古代的公平和現(xiàn)代的公平就有質(zhì)的差異。對此英國著名法學(xué)家梅因曾精辟地論述到：“‘英國衡平法’是建立在道德規(guī)則上的一種制度；但是卻忘記了這些規(guī)則是過去幾世紀(jì)——而不是現(xiàn)在的——道德，忘記了這些規(guī)則已經(jīng)幾乎盡他們所能的受到了多方面的應(yīng)用，并且忘記了他們雖然同我們今天的倫理信條當(dāng)然并沒有很大的區(qū)別，但它們并不一定同我們今天的理論信條處在同一個(gè)水平上?！盵]不僅如此，民法在強(qiáng)調(diào)公平理念的同時(shí)，也在根據(jù)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的情況和倫理道德觀念的變化不斷調(diào)整公平概念的內(nèi)容，從而建立了比較完善的公平保障與公平矯正機(jī)制。對此我們可以以英美合同法加以說明，在英美國家，除簽字蠟封的合同外均要求合同的成立和有效必須以對價(jià)為條件，即“無對價(jià)即無合同”或“無對價(jià)的合同不受法律保護(hù)”。很顯然這一原則的立足點(diǎn)在于保證合同訂立時(shí)權(quán)利義務(wù)的分配具有公平性。但在實(shí)際生活中有些合同雖然沒有對價(jià)，但宣布其無效卻會損害另一方當(dāng)事人的利益，導(dǎo)致不公平現(xiàn)象的出現(xiàn)。如在無對價(jià)的贈與合同中，接受贈與的一方當(dāng)事人已經(jīng)根據(jù)贈與方的承諾進(jìn)行了某些準(zhǔn)備工作，并花費(fèi)了某些費(fèi)用。如果以“無對價(jià)的合同不受法律保護(hù)”為由而否認(rèn)該合同的效力，則會使受贈方已支出的費(fèi)用不會帶來任何回報(bào)，這對受贈方來說顯然有失公平。正是為了彌補(bǔ)無對價(jià)合同及類似情況在法律適用上可能帶來的不公平，因此在衡平法中就確立了“禁反言”或稱“不得出爾反爾”的原則。由此可見，英美合同法無論是其合同效力的確定，還是合同矯正制度的的出現(xiàn)，其目的都是在于更好地實(shí)現(xiàn)公平要求。不僅如此，民法既強(qiáng)調(diào)形式上的公平，更強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)的公平，其主要表現(xiàn)是民法既強(qiáng)調(diào)對法律規(guī)則的嚴(yán)格適用，但并不僅僅拘泥于對法律條文的機(jī)械理解，更加注重立法的主旨，要求法官在法律適用過程中既要依據(jù)立法原則探究法律條文的確切含義，又必須認(rèn)真探究當(dāng)事人內(nèi)心真實(shí)的意思表示，以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)的公平。因?yàn)樵谀承┣闆r下，“公平愈是屈從于規(guī)則的邏輯，官方法律與老百姓的正義感之間的差距也就愈大，從而，在老百姓的眼中，法律就會漸漸失去自身的可理解性和合法性?！盵]

當(dāng)然，和其他原則和制度一樣，民法中的公平原則也具有一定的局限性。由于世界上根本就沒有絕對的公平存在，因此民法的公平主要強(qiáng)調(diào)和保護(hù)的是個(gè)體公平。民法只能是個(gè)人利益的本位法和個(gè)人權(quán)利的維護(hù)法。換言之，民法公平的實(shí)現(xiàn)雖然會有助于個(gè)人利益的實(shí)現(xiàn)，但并不當(dāng)然有利于整個(gè)社會的公共利益，在有些情況下甚至?xí)股鐣墓怖?。如果硬要牽?qiáng)附會地將民法建立在社會公共利益基礎(chǔ)上去實(shí)現(xiàn)個(gè)人利益最大化，那只能是民法的異化。換言之，民法只是從市場規(guī)則角度對主體的行為要求予以規(guī)范，在市場經(jīng)濟(jì)中，只要市場主體沿著民法規(guī)定的競爭規(guī)則去追求自身利益最大化，民法對于追求的結(jié)果予以承認(rèn)并加以保護(hù)，至于由此產(chǎn)生的諸如社會不公等問題，民法則是無能為力的。

（二）公平原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)。與其他法律制度原則相比，公平原則具有高度概括性和含義的不確定性。公平原則并不是一個(gè)含義非常明確的概念，他本身就具有概括性、歷史性和個(gè)人感受的差異性。民法所倡導(dǎo)的公平、平等的價(jià)值理念僅局限于經(jīng)濟(jì)個(gè)體之間的公平和平等，它僅僅是形式上的公平和機(jī)會上的平等，而不能從社會整體利益出發(fā)去追求實(shí)質(zhì)的公平和平等。對于公平的判別標(biāo)準(zhǔn)，羅爾斯認(rèn)為：“凡是社會制度滿足這些原則的時(shí)候，那些介入其中的人們就能互相說，他們正按照這樣一來的條件在合作——只要他們是自由平等的人，他們的相互聯(lián)系就是公平的，他們就會同意這些條件。他們都能夠認(rèn)為他們的社會安排滿足了他們在一種最初狀態(tài)中將接受的那些規(guī)定，這種最初狀態(tài)體現(xiàn)了在選擇原則問題上那些被廣泛接受的合理限制?！盵]在英美法國家的衡平法中，也是把公平作為一個(gè)基本的價(jià)值評判標(biāo)準(zhǔn)，既作為立法的價(jià)值追求，也作為矯正法律適用偏差的一種手段。同時(shí)公平原則還要受制于具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)和個(gè)體的主觀感受。也就是說公平與否的判定受個(gè)人的知識、修養(yǎng)的影響。由于依據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的不同，因而會出現(xiàn)不同的公平結(jié)果和不同的公平形式。如以兄弟兩人分蛋糕為例，至少可以列出8種公平或公正的分配辦法。這類似于海森伯所提出的著名的“測不準(zhǔn)原理”，即觀察活動本身影響到不同的觀察結(jié)果。[]同時(shí)公平原則還具有一定非規(guī)范性特點(diǎn)，它并非具體的行為規(guī)范，而是指導(dǎo)具體法律規(guī)范的原則性規(guī)定。它沒有明確的行為內(nèi)容和確定的保證手段，也不能單純規(guī)范民事行為，而只有和具體的民法制度結(jié)合起來才能起到對市民社會進(jìn)行有效的法律調(diào)整。正是由于公平的這種含義上的模糊性和理解上的不確定性，因此在近來的有關(guān)研究中受到了不應(yīng)有的忽視和冷遇，甚至有被誠實(shí)信用原則取代的傾向。其主要表現(xiàn)是誠信原則的內(nèi)涵和功能被無限擴(kuò)大，把當(dāng)事人之間以及當(dāng)事人與社會之間的利益平衡也被納入其中。[]將其上升為“帝王規(guī)則”，使誠信原則不但不是公平原則在當(dāng)事人意思表示和行為遵守方面的基本要求，而是把公平原則看成誠信原則的表現(xiàn)形式之一。事實(shí)上公平原則內(nèi)容遠(yuǎn)比誠信原則更為豐富,只有公平才是民法精神的精髓。誠如徐國棟先生所言：“公平是民法的精神，盡管民法的各種規(guī)定千頭萬緒，復(fù)雜萬端，如果要對其作一言以蔽之的說明，必須用得著‘公平’二字。舍卻公平，民法將不成其為民法?！盵]

二、民法公平原則產(chǎn)生的倫理基礎(chǔ)

公平原則的出現(xiàn)并非是純粹的理論演繹，而是適應(yīng)了社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，并且是人類理性思維的結(jié)果。首先，公平符合法律的最高理性要求和最高價(jià)值目標(biāo)，是自然法和社會法所應(yīng)共同追求的終極目的?！霸谧鳛楣降恼x中，人們預(yù)先接受一種平等的自由的原則，他們在接受這一原則時(shí)處在一種對他們較特殊的目標(biāo)的無知狀態(tài)中，因此，他們明確同意，要使他們的善的觀念符合正義原則的要求，或至少不堅(jiān)持那些直接違反他們的要求?！盵]其次，公平原則符合人類生存的基本要求，是自由和人格平等的外化表現(xiàn)。作為自然人除要求獲得公正對待和人格尊嚴(yán)之外，還有一種天生的對自由、平等和公平的渴求。康德認(rèn)為：“人只有一種天賦的權(quán)利，即與生俱來的自由。自由是獨(dú)立于別人的強(qiáng)制意志，而且根據(jù)普遍的法則，它能夠和所有人的自由并存，它是每個(gè)人由于他的人性而具有生俱來的權(quán)利?！盵]孟德斯鳩認(rèn)為：“在自由和政制的關(guān)系上，建立自由的僅僅是法律，甚至僅僅是基本的法律。但是在自由和公民的關(guān)系上，風(fēng)俗、規(guī)矩和慣例，都能夠產(chǎn)生自由，而且某些民事法規(guī)也可能有利于自由”[]。中國社會中“不患貧而患不安”“不患寡而患不均”的傳統(tǒng)思想就是公平觀念的最直白的表現(xiàn)。第三，公平可以滿足不同社會主體的共同需要“公平可以被用來維持現(xiàn)狀，但也只是當(dāng)社會成員之間的關(guān)系在理論上達(dá)到最大限度的合理狀態(tài)時(shí)，才有可能。如果對現(xiàn)存的利益與職權(quán)的分配制度持批判態(tài)度，那么，也可以將公平當(dāng)作一種改革的口號。”[]民法作為以授權(quán)性規(guī)范為主的規(guī)范體系，強(qiáng)調(diào)的是個(gè)人生活的自治，確認(rèn)的是權(quán)利主體地位的平等、民事行為的自由和私權(quán)神圣等諸項(xiàng)原則。這就可以使個(gè)人潛能的發(fā)揮獲得必要的法律保障，從而可以最大限度地促進(jìn)生產(chǎn)力潛能的釋放。第四、公平原則具有雄厚的信仰基礎(chǔ)。作為公平原則的基本內(nèi)容是要求權(quán)利義務(wù)相一致，主要強(qiáng)調(diào)的是權(quán)利和義務(wù)的匹配性。而權(quán)利和義務(wù)相一致是古羅馬法所確立的一項(xiàng)最基本的民法原則。即使作為現(xiàn)代契約制度主要淵源之一的教會法也要求契約的訂立必須符合“公平”、“合理”和“平等”等要求，就是要求雙方的收益和損失要實(shí)現(xiàn)均衡，符合“價(jià)格正當(dāng)”原則。[]最后，公平原則的出現(xiàn)也適應(yīng)了民法對復(fù)雜社會關(guān)系的調(diào)整需要。由于民法所調(diào)整的社會生活具有高度的復(fù)雜化性，在任何社會中都不可能制定出適應(yīng)一切情況的“完備”民法典，因此要求民法概念必須具有一定的概括性。即使是在一個(gè)比較靜態(tài)的社會中，也不可能創(chuàng)造出能預(yù)料到一切可能的爭議并預(yù)先加以解決的永恆不變的民法規(guī)則。而公平概念的出現(xiàn)也可以彌補(bǔ)傳統(tǒng)法律概念之不足。換言之，當(dāng)人類關(guān)系每天都在改變時(shí)，也就決不可能有持久不變的法律關(guān)系，只有流動的、彈性的，或有限度確定性的法律制度，才能適應(yīng)這種人類關(guān)系，否則社會就會受束縛。[]這種“流動的、彈性的、或有限確定性的法律制度”在民法中就主要表現(xiàn)為公平原則、誠信原則和公序良俗原則。

三、公平原則是民法的最高原則

（一）民法公平原則至上的意義。在我國確立市場經(jīng)濟(jì)體制之后，對我國相關(guān)的法學(xué)理論和立法行為也提出新的挑戰(zhàn)，法學(xué)家們開始考慮新形式下的法律價(jià)值取向特別是民法的價(jià)值取向問題。其中較具代表性的觀點(diǎn)是將效益原則或效率原則作為整個(gè)社會主義立法的基本原則，提出“在法律價(jià)值體系上要確立效益優(yōu)先的價(jià)值觀?！盵]并進(jìn)而推導(dǎo)出“效率居先——現(xiàn)代法的精神之價(jià)值指向。”[]這種把效益原則的作用和地位無限提高的做法，不但混淆了不同法律部門因其擔(dān)負(fù)的作用不同因而應(yīng)有不同的價(jià)值取向，而且把法學(xué)研究和經(jīng)濟(jì)科學(xué)研究相混淆，把經(jīng)濟(jì)活動的目的和經(jīng)濟(jì)立法的目的相混淆。效益、效率本身并不代表公平，而且來自于不公平。其主要原因在于，在市場經(jīng)濟(jì)中，人們在財(cái)產(chǎn)占有，接受教育機(jī)會、能力等方面機(jī)會不均等，競爭中不處于一條起跑線上。另外，市場本身也不是真正按照人們實(shí)際貢獻(xiàn)的大小來評價(jià)和付酬的。[]很明顯，在經(jīng)濟(jì)科學(xué)中無疑應(yīng)以效益（效率）為核心，但并不意味著所有的立法也應(yīng)以效益為最終目標(biāo)或唯一目標(biāo)。正像刑法追求的是正義、程序法追求的是公正一樣，帶有濃厚自然法性質(zhì)的民法雖然也講效益，但在效益和公平的關(guān)系上更加看重公平，實(shí)行的是公平至上和效益服從公平原則。恩格斯說：“在日常生活中，如果我們接觸到的關(guān)系很簡單，那么公平的、不公平的、公平感、法權(quán)威這一類名詞甚至應(yīng)用于社會現(xiàn)象也不致引起什么大誤會，可是在關(guān)于經(jīng)濟(jì)關(guān)系的科學(xué)研究中，如我們看到的，這些名詞便引起一種不可救藥的混亂，就好像在現(xiàn)代化學(xué)中企圖保留燃素論的術(shù)語會引起的混亂一樣?！薄岸饬渴裁此阕匀环?quán)和什么又不算自然法權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，則是法權(quán)本身最抽象的表現(xiàn)，即公平。”[]即在自然法領(lǐng)域中，法律觀念的最初抽象是公平，公平不但構(gòu)成以倫理性規(guī)范為其主要內(nèi)容的民法的存在依據(jù)，而且也應(yīng)當(dāng)成為整個(gè)民法的基本價(jià)值取向，而效益只不過是受經(jīng)濟(jì)關(guān)系的影響而對公平觀念的必要補(bǔ)充。它既可以具體外化為平等、誠信和意思自治等較為明晰的要求，也可直接作為人們內(nèi)心判斷的基本依據(jù)。在各國的立法中公平原則一直是作為一個(gè)高位原則而對其他民法原則和具體法律條文起指導(dǎo)作用。公平原則體現(xiàn)在民法制度的各個(gè)方面，貫徹于民法規(guī)定的始終。無論是資產(chǎn)階級民法的三大基本原則“人格平等、私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯、合同自由”，還是我國民法的基本原則都體現(xiàn)了公平。人格平等只不過是公平要求對市場主體行為條件的要求，私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯則反映了民法對市場主體財(cái)產(chǎn)的公平保護(hù)和絕對保護(hù)；合同自由以尊重行為人的意思自治為前提，是公平原則實(shí)現(xiàn)的方式之一。

（二）民法公平至上的存在依據(jù)。民法之所以以公平作為其最高價(jià)值取向，有其復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)社會原因和思想觀念基礎(chǔ)。具體說來這些基礎(chǔ)和原因主要包括：

首先，公平至上存在的觀念基礎(chǔ)是民法所特有的私權(quán)神圣觀念和意思自治思想。民法屬于私法，私法不同于公法的最基本的一點(diǎn)在于私法特別注重對私人權(quán)利的保護(hù)。民法是市民社會的基本法，按照資產(chǎn)階級思想家的觀點(diǎn)，市民社會是社會的一部分，不同于國家且獨(dú)立于國家。市民社會還以政治權(quán)力和民事權(quán)利的完全分離，承認(rèn)民法制度屬于市民社會的重要組成部分，充分尊重個(gè)人的自由意志等為主要內(nèi)容。市民社會觀念強(qiáng)調(diào)國家應(yīng)嚴(yán)格限制自己的權(quán)力范圍和權(quán)力界限，強(qiáng)調(diào)應(yīng)充分關(guān)注個(gè)體利益和最大限度發(fā)揮個(gè)體的主觀能動性和積極性，以實(shí)現(xiàn)社會效益的最大化和社會的公平正義。約翰密爾認(rèn)為，完全的個(gè)人自由和充分的個(gè)性發(fā)展不僅是個(gè)人幸福所系，而且是社會進(jìn)步的主要因素之一。自由感驅(qū)使人類去從事那些旨在發(fā)展其能力和促進(jìn)其個(gè)人幸福的有目的的活動。[]康德認(rèn)為：“自由是獨(dú)立于別人的強(qiáng)制意志，而且根據(jù)普遍的法則，它能夠和所有人的自由并存，它是每個(gè)人由于他的人性而具有的獨(dú)一無二的，原生的，與生俱來的權(quán)利。”[]黑格爾也說，“自由就是指可以為所欲為，我們只能把這種看法認(rèn)為完全缺乏思想教養(yǎng)，它對于什么是絕對自由的意志、法、倫理等等毫無所知?！盵]因此，各國民法典中強(qiáng)調(diào)的個(gè)人私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯和契約自由，強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人意思自治和效益公平，均是以避免國家對個(gè)人權(quán)利的侵犯。“在私法范圍內(nèi)，政府的唯一作用就是承認(rèn)私權(quán)并保障私權(quán)之實(shí)現(xiàn)，所以應(yīng)在國家的社會生活和經(jīng)濟(jì)生活中竭力排除政府參與。”[]貢斯當(dāng)認(rèn)為，古代人所理解的自由主要是一種公民資格，即參與公共事務(wù)辯論與決策的權(quán)利。然而，在古代人那里，沒有一個(gè)明確界定的私人領(lǐng)域，沒有任何個(gè)人權(quán)利。而對于現(xiàn)代人而言，“自由是只受法律制約，而不因某一個(gè)人或若干人的專斷意志而受到某種方式的逮捕、拘禁、處死、或虐待的權(quán)利。它是每個(gè)人表達(dá)意見，選擇并從事某一職業(yè)，支配甚至濫用財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，是不必經(jīng)過許可，不必說明動機(jī)或事由而遷徙的權(quán)利?！盵]

其次，公平至上存在的主體依據(jù)是民法適用主體上的廣泛性與主體地位的平等性。與其他法律制度相比，民法的適用主體具有廣泛性，可以適用于一切社會大眾，是所有市民主體的基本權(quán)利保障法。因此民法就其基本屬性而言，應(yīng)當(dāng)最大限度地滿足社會主體的最基本生存要求。而社會大眾最基本的價(jià)值渴求就是平等、自由和公平?？鬃诱J(rèn)為：“丘也聞有國有家者，不患寡而患不均，不患貧而患不安。蓋均無貧，和無寡，安無傾?！盵]在西方，作為公平基本表現(xiàn)形式之一的“身份平等作為理性要求，卻是自羅馬到近代市民法一脈相承的理念和不滅的向往?！盵]

第三，民法公平至上存在的規(guī)范依據(jù)是民法規(guī)范具有強(qiáng)烈的倫理性。與刑法基于罪行法定原則所要求的明確肯定的概念和不可產(chǎn)生歧義的法律條文不同，民法概念則具有相當(dāng)?shù)牟淮_定性。其原因在于，民法規(guī)范為市場經(jīng)濟(jì)提供了一般規(guī)則，這些一般規(guī)則是對整個(gè)市民社會及其經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的抽象和概括，是人們理性思維的結(jié)果，一般較為穩(wěn)定。而“法律規(guī)范的用語越概括，就越不明確，在法律規(guī)范的實(shí)施中，給予法官的自由也就越大?！盵]民法概念的這種不確定性，決定了法官在具體的案件中必須依據(jù)各種事實(shí)關(guān)系與法律規(guī)定的內(nèi)容進(jìn)行對照，自己去作出價(jià)值判斷。對此，著名比較法學(xué)家勒內(nèi)•達(dá)維德指出：“……在很多領(lǐng)域，我們有恢復(fù)往日的明智，贊同‘人治’甚于法治的趨勢，后者只能為我們的行為提供典范，無法在一切場合給予我們明確的解決辦法，于是通過概括性詞句的形式，公平再度行時(shí)，這些概括性詞句告誡締約人善意行為，告誡個(gè)人勿犯錯(cuò)誤，要求政府部門不濫用權(quán)力；而法律經(jīng)常授權(quán)法官對所受理的案件給予他認(rèn)為最公平的處理，同樣各契約締約人授權(quán)其仲裁人公平裁決。”[]正是基于民法規(guī)范的這種高度民主概括性和極強(qiáng)的倫理性，決定了法律的適用必須以倫理性的公平理念為指導(dǎo)。對此《瑞士民法典》第l條規(guī)定：如果法官于制定法中不能發(fā)現(xiàn)相應(yīng)的明確規(guī)定，則必須根據(jù)習(xí)慣法作出判決，而在沒有相應(yīng)習(xí)慣時(shí)，“則根據(jù)如果他作為一個(gè)立法者應(yīng)采取的規(guī)定”。中國臺灣民法典第1條也規(guī)定：“民事法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣，無習(xí)慣者，依法理?！边@里的法理主要就表現(xiàn)為倫理性的公平、誠信等理念，其中又以公平理念為最。

（三）公平原則與其他民法原則的關(guān)系。與其他法律原則相比，公平原則首先具有高度抽象性和高度概括性，公平要借助于其他民法原則來體現(xiàn)，在與其他民法原則的關(guān)系上，公平原則是比其他民法基本原則更為基礎(chǔ)、更為原則的原則。在各國的立法中公平原則始終是作為一個(gè)高位原則而對其他民法原則和具體法律條文起指導(dǎo)作用。同時(shí)公平原則又具有極大的模糊性，通常要借助于其他具體民法原則來體現(xiàn)，即公平原則可以具體外化為平等、意思自治等較為明晰的原則和要求。追溯公平原則的發(fā)展史我們可以發(fā)現(xiàn)，早在亞里士多德的公平概念中就包含有平等的內(nèi)容。亞里士多德認(rèn)為，“平等并不是說每個(gè)人都一樣。如果實(shí)現(xiàn)了公平，平等的人也就會受到相同的對待，不平等的人就會根據(jù)其具體情況得到不同的對待。個(gè)人之間的區(qū)別只能在有關(guān)的基礎(chǔ)上進(jìn)行。從這個(gè)意義上說，公平要求做到不偏不倚?！盵]現(xiàn)代的公平概念其含義更加廣泛，已經(jīng)完全統(tǒng)攝了平等的內(nèi)容。在公平與平等原則的關(guān)系上，只有以公平原則為指導(dǎo)，才能實(shí)現(xiàn)真正意義上的法律平等。法律上所要確認(rèn)的平等只是行為條件、行為規(guī)則的平等，而不是行為結(jié)果的平等。完全的結(jié)果上的平等，只能是平均主義思想和均貧富觀念在法律上的虛幻反映，它只存在于人們的良好愿望之中，而不能作為立法者進(jìn)行立法的依據(jù)。

自由或意思自治是公平原則的另一主要外化要求。法律上所講的自由是指社會經(jīng)濟(jì)活動的參與人在法律許可的范圍內(nèi)，可以根據(jù)自己的意志為一定行為或不為一定行為，并可依自己的意志選擇行為對象或合作伙伴。自由具有兩種性質(zhì)：“它是積極的，即是一種要求做某事的自由，而不是一種出于給人做某事的自由。它的目標(biāo)是明確的，即是一種要做某種具有一定性質(zhì)的事情的自由，就是說要做某種具有值得去做的事而不是去做任何一種事?！盵]自由是公平原則賴以實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)，也是公平原則的基本價(jià)值要求。追求自由是人類的固有天性，也是作為現(xiàn)代意義上的人所必須具有的基本保障。在某種程度上說，在自由經(jīng)濟(jì)時(shí)代，“契約早已不僅僅意味著交易手段，其已成為人類的生活方式，主宰了人們的思維模式。其作為一種信念，一種文化傳統(tǒng)，成為現(xiàn)實(shí)生活中的一種實(shí)在力量。正是從這種意義上講，使市場具有了一種與公權(quán)相對抗的功能?！盵]人類社會的發(fā)展史，同時(shí)也就是自由的發(fā)展史，社會的不斷進(jìn)步，也就意味著人類不斷地走向自由。但任何自由都是相對的，自由不能違公平，不能有害于他人利益。就市民社會而言，自由行為同時(shí)也就意味著應(yīng)當(dāng)是正當(dāng)?shù)男袨?、合法的行為和有序的行為，并?yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)公平的結(jié)果。任何不受約束的自由行為和不正當(dāng)行為實(shí)際上都是對自由的濫用，是一種有違于和有害于公平要求的極端的自由和放縱的自由。

公平原則還與禁止權(quán)利濫用原則有密切的關(guān)系。所謂禁止權(quán)利濫用，又稱“正當(dāng)性原則”，是指市民社會的參與人在社會經(jīng)濟(jì)活動中應(yīng)當(dāng)遵循該項(xiàng)權(quán)利的設(shè)立宗旨，不得利用該項(xiàng)權(quán)利從事?lián)p害社會或他人利益的行為。因?yàn)樵谑袌鼋?jīng)濟(jì)社會，行為人出于追逐私利的需要，不可避免地會做出損害他人和社會公共利益的行為，從而使個(gè)人權(quán)利與社會利益之間存在尖銳的對立和矛盾。個(gè)體的利益和要求只有通過與其他個(gè)體的利益相結(jié)合，才能形成為國家和法律所認(rèn)可的普遍的社會利益?！皞€(gè)人明天的自我意志是否會覺得自己受到它昨天幫助制定的那些法律的約束，這就要看在這段時(shí)期里是否出現(xiàn)了新的情況，個(gè)人的利益是否已經(jīng)改變，以至昨天制定的法律已經(jīng)不再適合這些改變的利益了。如果這些新的情況侵害了整個(gè)統(tǒng)治階級的利益，那么這個(gè)階級一定會改變法律?！盵]也就是說，作為理性的人，其對利潤的追求必須符合社會公平。只有實(shí)現(xiàn)了個(gè)體與個(gè)體、個(gè)體與社會之間的利益衡平，才能真正實(shí)現(xiàn)民法所追求的公平。當(dāng)個(gè)人權(quán)利的絕對行使會嚴(yán)重危及他人利益和社會公共利益，并進(jìn)而危及到統(tǒng)治秩序時(shí)，法律上必須對權(quán)利人權(quán)利的行使設(shè)定一定的限制，這種限制即是禁止權(quán)利的濫用。

四、公平原則的倫理意義及對制定我國民法典的影響

（一）公平原則對中國古代法的影響?！耙灾袊鵀榇淼膩喼迖业膫鹘y(tǒng)社會的一個(gè)重要特點(diǎn)，就是法律與宗教命令、倫理規(guī)范與風(fēng)俗習(xí)慣含混不分。”[]由于農(nóng)業(yè)在社會中長期處于優(yōu)先地位，商業(yè)處于屈從地位，宗教本身成了政府的工具，導(dǎo)致了“禮”在社會生活中起著支配作用?！爸袊牧⒎ㄕ邆冎饕哪繕?biāo)，是要使他們的人民能夠平靜地過生活。他們要人人互相尊重，要每個(gè)人時(shí)時(shí)刻刻都感到對他人負(fù)有許多義務(wù)；要每個(gè)公民在某個(gè)方面都依賴其他公民。因此，他們制定了最廣泛的‘禮’的規(guī)則?！盵]而“禮”這種特殊類型的非形式的法律的突出特點(diǎn)便是法律不具有獨(dú)立性，法律與君主的命令之間沒有明確的界限，道德責(zé)任和法律責(zé)任混為一體。自漢朝以來，儒家便開始以禮入法，起初是通過參與立法和注釋現(xiàn)行法律，輸入儒家禮的精神，通過春秋決獄，法無明文規(guī)定者，以禮為準(zhǔn)繩；法與禮抵觸者，依禮處斷。以后禮的規(guī)范更全面向法律領(lǐng)域滲透，經(jīng)魏、晉、北魏、北齊，在隋唐以后法律儒家化便成為中國的法律正統(tǒng)。外國學(xué)者對中國傳統(tǒng)的“禮治”有不同的看法，但學(xué)者們還是在中國文化的一些基本特征方面達(dá)成了一些共識，如“人文主義”和“道德主義”。萊布尼茲、伏爾泰等人則將儒家的思想理想化，把中國描述為依靠法律、倫理、風(fēng)俗和禮儀來維持文明，而不是用宗教的精神來束縛民眾的理想國度。包括康德和赫爾德在內(nèi)的西方思想大師都認(rèn)為，“中國人從人本身、從倫理出發(fā)達(dá)到信仰與西方人靠上帝的天啟而達(dá)到宗教不同，是一條‘道德’、‘倫理’、‘政治’、或曰‘理性’的思想路線”。[]由于這種“倫理法”以古代中國宗法社會為根基，相對於賴以生存的社會而言，它不但是合理的、有效的、而且是最好的。[]孟德斯鳩認(rèn)為，中國的立法是“把宗教、法律、風(fēng)俗、禮儀都混在一起。所有這些東西都是道德。所有這些東西都是品德。這四者的箴規(guī)，就是所謂禮教。中國統(tǒng)治者就是因?yàn)閲?yán)格遵守這種禮教而獲得了成功?！盵]而中國的“禮”作為一種倫理判斷，既規(guī)范人的行為和人與人之間的關(guān)系，同時(shí)也體現(xiàn)了極強(qiáng)的公平要求。

中國古代法律以強(qiáng)制手段全面確立和推行一種以公平為基本內(nèi)涵的道德體系，若以現(xiàn)代倫理學(xué)的立場來看，其弊端是十分明顯的，它的最大弊端在于阻礙了現(xiàn)代社會所倡導(dǎo)的自由、平權(quán)觀念的形成。20世紀(jì)初，德國社會學(xué)家馬克思•韋伯以其在《新教倫理與資本主義》一書中所提供的資本主義的“理想型”為參照系，論證了這樣一個(gè)主題：“在中國發(fā)展不出資本主義”他認(rèn)為東方古老民族（包括中國、印度、伊斯蘭國家）沒有經(jīng)過宗教改革的宗教精神對這些民族的資本主義起了嚴(yán)重的阻礙作用，而新教倫理的禁欲主義本質(zhì)卻導(dǎo)致了資本主義精神的發(fā)生和發(fā)展。因此提出：“自認(rèn)為是一種合乎倫理道德的明確生活準(zhǔn)則的現(xiàn)代資本主義精神，必須與之斗爭的對待敵對力量，是對新環(huán)境的那種態(tài)度和反應(yīng)，我們可以稱之為傳統(tǒng)主義?！盵]但其合理與獨(dú)到之處也同樣顯著，因?yàn)椋旱赖乱?guī)范原本有其它律性的一面，舍此便無以成就道德；以中國古代社會（尤其是普通民眾）的文化發(fā)達(dá)程度而言，強(qiáng)調(diào)道德之他律尤其具有充分的必要性；法律的強(qiáng)制推行並不必然拒斥有德之士的自律；“以法為教”不僅在相當(dāng)程度上兼顧了自律與他律，而且為社會的道德發(fā)展開創(chuàng)了新途徑。[]

（二）公平原則對外國民事立法的影響。倫理習(xí)慣對不同國家立法的影響是不一樣的?！霸谙ＥD古代社會中，習(xí)慣和成規(guī)代替了成文法，個(gè)人的自由和保障依靠他的社會體制下的組織。”[]作為現(xiàn)代民法樣板的第一個(gè)世界性法律——法國民法典，主要是受到的是法國習(xí)慣法和自然法思想的影響。“毫無疑問，這部民法典若不是在整體上有來自于自然法而又發(fā)展了的法典編纂思想，那么它在思想史上就會是不可想象的。也就是說《法國民法典》也是以自然法構(gòu)想為基礎(chǔ)的，即存在著獨(dú)立于宗教信條的個(gè)人自治的自然原則，由此而派生出法律規(guī)范制度，如果這些規(guī)范被有目的地以一種條理清楚的形式加以制定，那么一個(gè)倫理與理智的社會秩序的基礎(chǔ)即由此而奠定”。[]應(yīng)當(dāng)說明的是，《法國民法典》受到羅馬法的影響遠(yuǎn)比我們想象的少，它實(shí)際上是日爾曼習(xí)慣法和羅馬法的混合體。法典起草人波塔利斯在《民法典緒論》中寫道：“如果允許這樣表達(dá)的話，那么就是說我們已經(jīng)完成了一種習(xí)慣法與成文法的之間的妥協(xié)，即不論何時(shí)，我們已經(jīng)能夠使二者的規(guī)定和諧一致，或者采用一者來修改另一者而又沒有破壞其體系的統(tǒng)一，也沒有違背其總的精神。”[]而在自然法和傳統(tǒng)習(xí)慣法中，公平、正義等基本價(jià)值理念無疑會發(fā)揮重大影響。因?yàn)闆]有這些理念，就沒有符合理性的自然法，傳統(tǒng)習(xí)慣也不能得到有效遵守。

公平原則作為一項(xiàng)最基本原則不但在大陸法國家的民法中具有至高無上的地位，即或在英美法國家中也具有非常重要和非常獨(dú)特的地位。英美法國家的法律主要由普通法和衡平法組成。對普通法而言，在英國，通過亨利二世的改革，首先確立了普通法的地位。普通法的特點(diǎn)主要包括：(1)普通法的基本內(nèi)容是傳統(tǒng)的習(xí)慣規(guī)則，它是經(jīng)過長期實(shí)踐逐漸豐富和發(fā)展起來的。(2)普通法的規(guī)則為普通法院所認(rèn)可，是普通法院判案的依據(jù)。(3)普通法是由普通法院通過司法逐步發(fā)展起來的，普通法院在司法活動中對淘汰、廢棄、發(fā)展習(xí)慣法規(guī)則起著重要和積極的作用。(4)普通法的規(guī)則是通過判例體現(xiàn)出來的，法官在作判決時(shí)把習(xí)慣法規(guī)則加以整理和篩選，然后精確地表述出來。按一般的理解，“普通法不過是基于普通的事而在普通的人之間所自然形成的生活慣例或關(guān)系準(zhǔn)則——是否需要外在的制定法加以表達(dá)那并不重要。”[]對此龐德總結(jié)到：在英國“國王的法官們的理論是他們正在實(shí)施的英格蘭的普通慣例，是英國人相互關(guān)系中的一般行為模式?！盵]同樣，在美國，“我們絕不能忘記美國的清教徒，占人口的大多數(shù)，有自己的習(xí)俗。他們沒有要與之抗?fàn)幍膹?qiáng)權(quán)政府，他們按自己的喜好建立制度。如同在柯克時(shí)代的形成一樣，普通法原則在美國獲得了最高、最完整的邏輯發(fā)展并不偶然?！盵]就衡平法而言，而英美國家的衡平法中，公平是一個(gè)最基本的價(jià)值評判標(biāo)準(zhǔn)。“衡平”本身就意味著“公平”和“公正”，意味著某種程度上的調(diào)和妥協(xié)，即用妥協(xié)的辦法來減少適用這種或那種標(biāo)準(zhǔn)的意義之間的差異。亞里士多德在《修辭學(xué)》一書中把衡平描述成在成文法之外起作用的公平?！懊髦堑牧⒎ㄕ叱姓J(rèn)，法律不可能制定得完美無缺，以使它可以嚴(yán)格地適用到屬于法律規(guī)定范圍之內(nèi)的一切實(shí)際情況中去。因此他們相信法官必須擁有一定程度的自由裁量權(quán)，以緩和法律規(guī)定所固有的刻板性?！盵]由于法律所考慮的是典型的和一般性的案件，而對于特殊的情況無法進(jìn)行說明，因此衡平法就是“當(dāng)法律因其太原則而不能解決具體問題時(shí)對法律進(jìn)行的一種補(bǔ)正”。[]亨利•梅里曼指出：“‘衡平’的概括含義是指法官有權(quán)根據(jù)個(gè)別案件的具體情況避免因適用法律條款而使處罰過于嚴(yán)峻和公正地分配財(cái)產(chǎn)、或合理地確定當(dāng)事人各自的責(zé)任。簡言之，‘衡平’就是指法院在解決爭訟時(shí)，有一定的根據(jù)公平正義原則進(jìn)行裁決的權(quán)力。‘衡平’原則表明，當(dāng)法律的一般性規(guī)定有時(shí)過嚴(yán)或不適當(dāng)時(shí)，當(dāng)某些具體問題過于復(fù)雜以致立法機(jī)關(guān)不能對可能發(fā)生的各種事實(shí)的結(jié)果作出詳細(xì)規(guī)定時(shí)，法院運(yùn)用公平正義原則加以處理是必要的?！盵]由此可見，公平原則既是衡平法原則的基本價(jià)值追求，也是衡平法矯正普通法法律適應(yīng)偏差的一種主要判斷依據(jù)。進(jìn)一步說，在英美法國家，衡平法的出現(xiàn)是為了彌補(bǔ)普通法適用中所出現(xiàn)的種種不公平現(xiàn)象，本身就是公平原則法律適用的結(jié)果。公平原則雖然不能說是僅僅適用于民法制度，但至少可以說是以民法作為其主要適用對象?？梢哉f，公平原則在民法中的地位無論我們怎么進(jìn)行評價(jià)都不會過分。

（三）公平原則對中國民法典制定的影響。任何國家的民事立法都應(yīng)當(dāng)考慮本國的民族傳統(tǒng)和民族道德，都不能忽視傳統(tǒng)倫理道德觀念對法律制定的影響。倫理對民事立法的影響主要通過倫理道德的法律化來實(shí)現(xiàn)的。馬克思說過“法律應(yīng)該是社會共同的，由一定物質(zhì)生產(chǎn)方式所產(chǎn)生的利益和需要的表現(xiàn)”[]恩格斯說：“市民社會的一切要求（不管當(dāng)時(shí)是那一個(gè)階級統(tǒng)治著），也一定要通過國家的愿望，才能以法律形式取得普遍效力?！盵]所謂倫理道德的法律化，指的是立法者將一定的倫理道德理念和倫理道德規(guī)范或倫理道德規(guī)則借助于立法程序以法律的、國家意志的形式表現(xiàn)出來并使之規(guī)范化、制度化。倫理道德在立法活動中的作用表現(xiàn)在兩個(gè)方面：第一，倫理道德是立法內(nèi)容的重要淵源。分析實(shí)證法學(xué)家哈特說：“不容爭辯的是法律在任何時(shí)候和任何地方的發(fā)展，事實(shí)上既受特定社會集團(tuán)的傳統(tǒng)道德、理想的深刻影響，也受到一些個(gè)別人所提出的開明道德批評的影響，這些個(gè)別人的道德水平超過流行的道德?！盵]這些影響“或者是通過立法突然地和公開地進(jìn)入法律，或者是通過司法程序悄悄地進(jìn)入法律。在這些制度中，如美國，法律效力的最后準(zhǔn)則中明確地包含了正義原則或重要的道德價(jià)值；在其他制度中，如英國，對最高立法機(jī)關(guān)的權(quán)限沒有形式上的限制，可是它的立法還是毫不含糊地符合正義或道德?！薄叭魏巍畬?shí)證主義者’都無法否認(rèn)這些事實(shí)，亦不能否認(rèn)法律之穩(wěn)定性部分地有賴于與道德觀念的一致性?！盵]在立法過程中，必須充分考慮公平原則等基本倫理道德因素和倫理道德標(biāo)準(zhǔn)的影響，以適當(dāng)形式將倫理道德中的這些根本原則、主導(dǎo)內(nèi)容法律化。第二，倫理道德是制定法律的指導(dǎo)思想，任何法律規(guī)范都包括有立法者關(guān)于善與惡、是與非的價(jià)值判斷。伯爾曼說：“所有的法律制度都不僅要求我們在理智上承認(rèn)——社會所倡導(dǎo)的社會美德，而且要求我們以我們的全部生命獻(xiàn)身于它們，所以正是由于宗教激情、信仰的飛躍，我們才能使法律的理想和原則具有普遍性。”[]任何立法包括民事立法決不能違背正義觀念、公平觀念、公共利益和其他倫理道德基本原則，否則即是惡法。這種法律不僅難以實(shí)施，而且會使立法者失信于民，使法律權(quán)威受到破壞。[]

目前在我國的立法中有一種傾向，即單純強(qiáng)調(diào)立法的超前和數(shù)量、速度，似乎法治僅靠完善的立法就可以實(shí)現(xiàn)。通過二十幾年的努力，中國的法規(guī)體系基本上已經(jīng)完備，無法可依的情況已經(jīng)成為過去。但另一方面，已經(jīng)制定的法律并沒有得到很好遵守，法律缺乏足夠的信仰力和威懾力。造成這種狀況的原因一是在立法上過分盲目迷信法律移植的作用而根本無視法律本土化所依賴的民族文化傳統(tǒng)，試圖用先進(jìn)法律文化和先進(jìn)法律制度取代舊有的傳統(tǒng)和習(xí)慣。而按照孟德斯鳩的說法，“一個(gè)君主如果要在他的國內(nèi)進(jìn)行巨大的變革的話，就應(yīng)該用法律去改革法律所建立的東西，用習(xí)慣去改變習(xí)慣所確定的東西；如果用法律去改變應(yīng)該用習(xí)慣去改變的東西的話，那是極糟的策略?！盵]如果民法典不注重對傳統(tǒng)習(xí)慣和傳統(tǒng)文化的吸收和繼承，甚至根本無視傳統(tǒng)習(xí)慣對社會生活的巨大影響力，那么，因此而制定出來的民法典只能是與社會公眾的生活無涉因而不可能得到有效實(shí)施的民法典。另一個(gè)原因就是在民事立法領(lǐng)域缺乏明確的價(jià)值取向，沒有正確把握民法和其他法律部門在價(jià)值取向上的差異性。立法價(jià)值取向是立法者為了實(shí)現(xiàn)某種目的或達(dá)到某種社會效果而進(jìn)行的價(jià)值取舍和價(jià)值選擇。它既反映了各國立法的根本目的也是解釋、執(zhí)行和研究法律的出發(fā)點(diǎn)和根本歸宿。在每一個(gè)歷史時(shí)期，“人們都使各種價(jià)值準(zhǔn)則適應(yīng)當(dāng)時(shí)的法學(xué)任務(wù)，并使它符合一定的時(shí)間和地點(diǎn)的社會理想?！盵]價(jià)值取向的差異性是區(qū)分法律部門的主要標(biāo)準(zhǔn)之一。因?yàn)檎{(diào)整對象的差異固然可以直接界定不同部門法的獨(dú)立調(diào)整范圍，而價(jià)值取向的不同則會決定不同法律立法的最終追求目的，從而使性質(zhì)各異的法律部門的劃分成為必要。例如，同樣是調(diào)整社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律部門，民法和商法在價(jià)值取向上就有所不同。在民法的諸項(xiàng)價(jià)值目標(biāo)中，最基本的價(jià)值取向是公平，即當(dāng)公平原則與民法的其他基本原則發(fā)生沖突與矛盾時(shí)民法首先會選擇公平，在處理公平與其他民法原則的關(guān)系時(shí)采取的是公平至上兼顧效益與其他。而在商事立法中最高的價(jià)值取向則是效益，在處理效益與其他法律原則的關(guān)系時(shí)其基本原則和要求是效益至上兼顧公平與其他。不了解這一點(diǎn)，就沒辦法真正將民法和其他法律部門區(qū)別開來，也就不能制定出真正符合國民需要的民事法律制度。

篇6

[關(guān)鍵詞]知識產(chǎn)權(quán)；惡意訴訟；立法現(xiàn)狀；侵權(quán)行為；立法對策

[中圖分類號]D9 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A [文章編號]1005-6432(2008)52-0048-03

1 我國知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟之立法現(xiàn)狀分析

1.1 知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟的概念

惡意訴訟是對民事訴訟程序的惡意提起,意圖使被告在訴訟中由于司法機(jī)關(guān)的判決或者由于程序本身而受到不必要的侵害。英美法系國家一般將惡意訴訟作為侵權(quán)的一種類型,如在英國,惡意訴訟被歸之為濫用法律程序。

惡意訴訟在生活中的各個(gè)領(lǐng)域均有體現(xiàn),在刑事司法領(lǐng)域中有惡意控告行為,而在民事司法領(lǐng)域則充斥著各個(gè)角落。在知識產(chǎn)權(quán)案例中出現(xiàn)惡意訴訟的情形在西方已經(jīng)較為常見了,而在我國卻還只是剛剛開始；近年來濫用權(quán)利的情況日益頻繁,可以預(yù)料。知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟案件在知識產(chǎn)權(quán)案件中所占的比例將快速上升。

所謂知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟,在筆者看來,是指行為人以保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)為外在理由而利用知識產(chǎn)權(quán)訴訟來毀損被告的聲譽(yù)、拖延時(shí)間、消耗被告的精力和金錢,從而使被告的合法理由遭受不法侵害的行為,其可以分為惡意提訟程序和濫用程序權(quán)利兩種情形。行為人提訟是出于訴訟之外的目的,即以訴訟為手段來達(dá)到其他不正當(dāng)目的。

1.2 我國關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟的立法現(xiàn)狀

自2003年全國首例知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟發(fā)生以來,類似案件不斷涌現(xiàn)；由于知識產(chǎn)權(quán)自身獨(dú)特的性質(zhì),因此行為人所發(fā)起的惡意訴訟具有相當(dāng)大的危害性。

惡意訴訟在我國相關(guān)法律中并沒有相應(yīng)的規(guī)定?！睹穹ㄍ▌t》第4條規(guī)定了“民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用的原則”,此外對于惡意訴訟就沒有涉及。即使是禁止權(quán)利濫用原則,也因表述過于隱晦而難以適用。

《民事訴訟法》對于惡意訴訟也未作任何的規(guī)定,無法限制行為人以合法的訴訟形式去掩蓋不正當(dāng)?shù)脑V求目的。在具體制度方面,也未規(guī)定程序權(quán)利行使的條件,而有些規(guī)定則比較模糊甚至缺失。由于《民事訴訟法》對于權(quán)的審查、管轄權(quán)異議的審查、回避權(quán)的審查、上訴權(quán)的審查均未作較為嚴(yán)格的實(shí)質(zhì)性規(guī)定,行為人可以輕易地利用這些法律規(guī)定提起一系列的異議、申請、上訴等程序,從而達(dá)到拖延時(shí)間的目的。

在知識產(chǎn)權(quán)諸法中,隨著2001年加入WTO,為與世界接軌,《專利法》、《著作權(quán)法》、《商標(biāo)法》俱已修改,并添加了訴前禁令規(guī)則,如修改后的《專利法》第61條規(guī)定，“之前，如果專利權(quán)人或者利益關(guān)系人有證據(jù)證明他人正在實(shí)施或者即將實(shí)施侵犯其專利權(quán)的行為，如不及時(shí)制止將會使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，可以在前向人民法院申請采取責(zé)令停止有關(guān)行為和財(cái)產(chǎn)保全的措施”，其實(shí)質(zhì)上就是訴前禁令規(guī)制，是一個(gè)較大的進(jìn)步,可以更好地保護(hù)權(quán)利人的利益,然而同時(shí)也可被惡意訴訟的原告濫用，以此作為限制被告資金、產(chǎn)品流動的一項(xiàng)重要措施。

由于知識產(chǎn)權(quán)本身的特點(diǎn)使得知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟往往具有很大的隱蔽性,比如實(shí)用新型專利、外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的授權(quán)并不實(shí)行實(shí)質(zhì)性審查,權(quán)利可能存在缺陷和瑕疵,很容易為行為人所利用申請專利,并以此來對其他合法權(quán)利人或者競爭對手進(jìn)行。受害人往往很難舉證證明行為人的惡意確實(shí)存在并且給受害人造成了損失,相關(guān)的證據(jù)類司法解釋也沒有對此做出相應(yīng)的規(guī)定。綜觀之,我國法律對于惡意訴訟的規(guī)定整體上是法律漏洞性質(zhì)的缺陷,該類缺陷必須迅速予以補(bǔ)救,這樣才能較好地維護(hù)受害人的利益,從而實(shí)現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的真正宗旨。

2 國外對于知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟之立法對策分 析

惡意訴訟在絕大多數(shù)情況下沒有事實(shí)和法律依據(jù),其重要表現(xiàn)形式是騷擾對方當(dāng)事人的正常運(yùn)營,以保護(hù)自己知識產(chǎn)權(quán)之名來行使“搗亂”之能。因此，對于知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟的法律規(guī)制主要是通過民事法律來進(jìn)行,下面主要介紹發(fā)達(dá)國家關(guān)于此類問題的民事立法規(guī)定。

2.1 大陸法系國家的立法情況

大陸法系自羅馬法到法國法、德國法，衍生出以誠實(shí)信用原則為根據(jù)的惡意訴訟制度。它的基礎(chǔ)是誠實(shí)信用原則,最早產(chǎn)生于羅馬法,在德國法、法國法中,有的對惡意訴訟直接加以規(guī)定,有的并沒有直接地進(jìn)行規(guī)定,而由他們關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的一般條款推導(dǎo)出來,視其為一種侵權(quán)行為。德國法對惡意訴訟的規(guī)范源自民法誠實(shí)信用原則的擴(kuò)大適用。德國民法規(guī)定,敗訴方要承擔(dān)對方當(dāng)事人因達(dá)到伸張權(quán)利或防衛(wèi)權(quán)利之目的而支付的全部法定費(fèi)用,包括差旅費(fèi)和誤工費(fèi)、律師的法定報(bào)酬和其他費(fèi)用支出。德國《民事訴訟法典》規(guī)定了當(dāng)事人的訴訟真實(shí)義務(wù),當(dāng)事人必須完全且真實(shí)地就事實(shí)上的狀態(tài)做出陳述,若有惡意陳述虛偽事實(shí),或妨礙對方當(dāng)事人的陳述,提出無理爭辯及不必要的證據(jù)時(shí),法院可以處以罰款。由于“真實(shí)義務(wù)”成為對訴訟行為合法性和有效性進(jìn)行判斷的標(biāo)準(zhǔn),這就意味著德國對濫用訴訟權(quán)利的認(rèn)識具有了程序法上的獨(dú)立意義?！兜聡穹ǖ洹返?26條和第242條則對“權(quán)利濫用”作了禁止性規(guī)定。

法國沒有明確的惡意訴訟概念,法國訴訟法領(lǐng)域原則上承認(rèn)任意性和自由性的訴權(quán),但訴權(quán)的行使須基于“合法的利益”。法國法有“濫用權(quán)利”的說法。基于民法誠實(shí)信用原則的濫用權(quán)利被引入訴訟法領(lǐng)域,形成濫用訴訟權(quán)利的概念。當(dāng)事人濫用訴訟權(quán)利,損害他人利益,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。為防止因?yàn)E用訴訟權(quán)利使得訴權(quán)的使用被限制得過死,法國判例對濫用權(quán)利規(guī)定的比較嚴(yán)格,訴訟權(quán)利的行使僅僅在蓄意、惡意或等同于欺詐等明顯錯(cuò)誤的情況下才構(gòu)成權(quán)利的濫用。法國主要以罰款的方式來制止拖延訴訟或以濫用訴權(quán)的方式來進(jìn)行民事訴訟,并且罰款不影響可能請求的損害賠償,對構(gòu)成惡意訴訟只需要有簡單的過錯(cuò)行為表現(xiàn)即可。

2.2 英美法系國家的立法狀況

與大陸法系的做法不同,英美法系國家在實(shí)體和程序兩個(gè)方面都對惡意訴訟作了具體規(guī)范?！睹绹謾?quán)法重述》在實(shí)體上對惡意訴訟行為作了系統(tǒng)性的描述，它規(guī)定了三種具體模式：惡意刑事訴訟、惡意民事訴訟和濫用程序,對三種模式的構(gòu)成要件進(jìn)行了十分具體的描述。惡意民事訴訟是惡意刑事訴訟在民事訴訟領(lǐng)域的發(fā)展。相對英國而言,美國的惡意民事訴訟的范圍要寬于英國，即使相對人沒有受到實(shí)際損害,也可以針對惡意訴訟行為人提起惡意訴訟侵權(quán)之訴。

英美法系的程序法對惡意訴訟進(jìn)行的規(guī)制的法理基礎(chǔ)是“正當(dāng)程序”理論,可直接對各種惡意訴訟行為作評價(jià)。美國在20世紀(jì)90年代專門增加了針對濫用訴權(quán)行為的

制裁,如果法庭經(jīng)一方當(dāng)事人動議裁決對方構(gòu)成濫用訴權(quán),則判令濫用訴權(quán)的一方賠償對方當(dāng)事人因此遭受的經(jīng)濟(jì)損失；在訴訟費(fèi)用方面,雖然原則上由當(dāng)事人各自負(fù)擔(dān)律師費(fèi),但是故意折磨人的訴訟由敗訴方承擔(dān)勝訴方的律師費(fèi)用；對于敗訴方承擔(dān)法院費(fèi)用的原則,如果一方濫用訴權(quán),法官也有權(quán)裁量作出例外決定,而直接判勝訴方承擔(dān)部分或全部訴訟費(fèi)用。

雖然英美法系國家的法律傳統(tǒng)與我國有很多區(qū)別之處,但是在針對濫用訴權(quán)、惡意訴訟這一方面還是頗為值得借鑒的,其更具有可操作性,技術(shù)性強(qiáng)并且較為靈活。

3 我國知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟之立法對策分析

在借鑒西方國家對于知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟之立法對策的基礎(chǔ)上，針對我國知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟立法現(xiàn)狀之缺陷之處，結(jié)合學(xué)者們的理論與司法界的實(shí)踐工作，筆者提出如下完善建議：

3.1 民法之完善

盡管民法典尚未出臺,但是在民法中對于惡意訴訟予以規(guī)制已是世界各國的共識。我國兩個(gè)民法典學(xué)者的建議稿對惡意訴訟做出了大致相同的規(guī)定。在社科院法學(xué)研究所起草的民法典草案建議稿第1582條以及中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心起草的民法典草案建議稿第1863條對惡意訴訟均做出明確規(guī)定，且比較成熟。筆者認(rèn)為,在民法典中明確制定關(guān)于惡意訴訟的法律規(guī)定已勢在必行，然而尚有幾個(gè)問題需要進(jìn)一步明確：

3.1.1 對于“惡意”的確認(rèn)條件

從惡意的認(rèn)識要件和意志要件來看，惡意的認(rèn)識要件應(yīng)是行為人明知自己的行為不具有實(shí)質(zhì)上的可訴性；而惡意的意志要件筆者認(rèn)為是侵害對方當(dāng)事人的利益或?yàn)樽约褐\取不正當(dāng)利益。行為人的“明知”可以從行為人的專業(yè)背景,比如行為人的從業(yè)時(shí)間、行為人的專業(yè)技術(shù)職務(wù)和行業(yè)地位以及行為人的行為來判斷。惡意訴訟行為人未必從該訴訟中獲得了不法收益，訴訟中被告也未必遭受不必要的損失。行為人進(jìn)行惡意訴訟的目的就是為了謀取不正當(dāng)?shù)睦?通過遏制、毀損被告的聲譽(yù),利用知識產(chǎn)權(quán)訴訟的臨時(shí)救濟(jì)措施來使得被告在一定時(shí)間段內(nèi)不能擴(kuò)大生產(chǎn)、降低銷售能力。損人不利己者就是惡意的一種變相表現(xiàn)。若被告遭遇原告明顯無合法、正當(dāng)理由且原告利用訴訟而拖延、牽扯原告,那么則可認(rèn)定被告是“惡意”。

3.1.2 侵權(quán)責(zé)任的賠償范圍

惡意訴訟不僅對相對人造成財(cái)產(chǎn)損失,而且對相對人的精神和聲譽(yù)也會造成莫大傷害。盡管我國現(xiàn)行民法不支持對間接損失的補(bǔ)償,但訴權(quán)被濫用所造成的惡劣后果、知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品的特殊性以及相對人所受到的突發(fā)性、有預(yù)謀的侵害,使其無形中失去的交易機(jī)會、產(chǎn)品的聲譽(yù)以及市場占有率等損失更大, 未來出臺的《民法典》應(yīng)規(guī)定惡意訴訟行為人應(yīng)當(dāng)賠償間接損失。此外,賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)等人身性質(zhì)的民事責(zé)任方式也應(yīng)予以適用。

3.1.3 “懲罰性”賠償?shù)膽?yīng)用

傳統(tǒng)的補(bǔ)償性賠償?shù)拿袷戮葷?jì)對當(dāng)事人難以舉證的間接損失和精神損害并不能起到充分的救濟(jì)作用,因此,在適當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī)引進(jìn)懲罰性損害賠償制度就成為了迫切的立法要求。懲罰性賠償制度是英美法中的一種民事?lián)p害賠償制度，指民事主體違反民事法律規(guī)定,通過法院判處的由侵害人向被侵害人支付超過實(shí)際損失的金額的一種損害賠償。近年來我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件日益增多,不管是非法侵權(quán)人還是惡意訴訟提起者顯然對法律的規(guī)制并不如何敬畏,甚至甘冒被法律規(guī)制鋌而走險(xiǎn),那么適當(dāng)?shù)募哟髴土P力度是應(yīng)當(dāng)而且必要的。

3.2 民事訴訟法之完善

3.2.1 建立濫訴賠償制度

惡意訴訟本身即是濫用訴權(quán)的一種情形,在民事訴訟法中對濫用訴訟權(quán)利規(guī)定在所必行。因此，《民事訴訟法》應(yīng)明確規(guī)定惡意訴訟的受害人可以提出損害賠償之訴。由于原審法院對案件較為熟悉,為節(jié)約司法資源應(yīng)規(guī)定該損害賠償之訴向原惡意訴訟受理法院提起。筆者認(rèn)為,惡意訴訟的損害賠償之訴,不必等惡意訴訟案件完結(jié)之后才能提起,在達(dá)到一定的時(shí)間或者經(jīng)歷一定的程序案件事實(shí)和法律適用基本清晰之后即可提起,因此原審法院也可將案件合并審理。

3.2.2 建立審查制度和上訴審查制度

在設(shè)定特定條件的情況下,比如規(guī)定低于一定金額的債務(wù)請求的訴訟不予受理,又或沒有真正利益僅是希望以訴訟擴(kuò)大影響的案件不予受理,在民事訴訟法中設(shè)立審查制度和上訴審查制度,也能適當(dāng)?shù)販p少惡意訴訟案件的發(fā)起。

3.2.3 對積極參與惡意訴訟的律師應(yīng)予以一定的懲罰

律師的職業(yè)道德以及相關(guān)的律師法均要求律師誠實(shí)守信、遵紀(jì)守法,因此律師不應(yīng)介入濫用程序權(quán)利、惡意訴訟的案件之中去,更不能在惡意訴訟中表現(xiàn)出過分的熱情。對于積極參與到惡意訴訟案件中的律師應(yīng)當(dāng)根據(jù)律師法給予相應(yīng)的處罰,并在民事訴訟法中對律師的上述行為設(shè)定罰款規(guī)則。

3.3 知識產(chǎn)權(quán)法之完善

3.3.1 建立訴前臨時(shí)禁令的聽證制度

由于訴前臨時(shí)禁令的裁定一旦作出,便隨即產(chǎn)生被申請人的生產(chǎn)、營銷等相關(guān)行為必須立即停止的法律后果。如果錯(cuò)誤作出臨時(shí)禁令裁定,將給被申請人造成難以彌補(bǔ)的損失。筆者以為,在進(jìn)行訴前證據(jù)保全后,法庭應(yīng)在48小時(shí)內(nèi)立即召集雙方當(dāng)事人進(jìn)行聽證,并在聽證時(shí)間內(nèi)暫時(shí)執(zhí)行對被申請執(zhí)行保全人的保全措施,但是如果被申請保全人提供了相應(yīng)的擔(dān)保,則可以暫不執(zhí)行。

在聽證過程中,法庭要求雙方當(dāng)事人對權(quán)利與被控侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)特征進(jìn)行對比說明,對被申請人提出的對比文獻(xiàn)等抗辯證據(jù)及理由進(jìn)行質(zhì)證,并充分考慮社會公共利益等因素；雙方當(dāng)事人對于聽證的結(jié)果不得提起復(fù)議。在聽證程序通過后,如果訴前證據(jù)保全措施得以正式執(zhí)行,那么申請人需提供適當(dāng)數(shù)量的擔(dān)保金,以防范申請人惡意提出保全措施申請。

3.3.2 復(fù)審制度的完善

知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟案件中,由于對于專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)的爭議,行為人向?qū)＠麖?fù)審委員會或商標(biāo)評審委員會申請確權(quán),甚而還會對確權(quán)宣告提訟,把相對人牢牢拖在不必要的訴訟之中，相應(yīng)的確權(quán)宣告費(fèi)、鑒定費(fèi)也較高,對相對人來說也是一種負(fù)擔(dān)。筆者以為,可以對復(fù)審程序設(shè)定一定的門檻條件,比如明顯超過專利權(quán)保護(hù)時(shí)間,明顯不具有新穎性、獨(dú)創(chuàng)性的申請?jiān)趶?fù)審確認(rèn)之后不得提訟,或者規(guī)定如果不服確認(rèn)決定而敗訴的,須承擔(dān)相應(yīng)的鑒定費(fèi)、復(fù)審宣告費(fèi)等費(fèi)用,這樣也可以較好地阻止部分惡意訴訟人的惡劣行為。

由于知識產(chǎn)權(quán)的惡意訴訟本身即處于多向度、多層次、多級別的法律調(diào)整之下,因此，綜合運(yùn)用各項(xiàng)法律制度的合力對知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟行為人予以規(guī)制,方能遏制其投機(jī)心理,從而維護(hù)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)公共利益的基本宗旨,在知識產(chǎn)權(quán)的合法保護(hù)和濫用訴權(quán)之間尋找動態(tài)的平衡。

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篇7

一、物權(quán)行為與物權(quán)行為無因性

（一）物權(quán)行為的概念界定

物權(quán)行為作為整個(gè)法律制度中的一個(gè)重要組成部分，同法律行為一樣都是對各種具體法律行為的高度抽象的產(chǎn)物。因而要真正界定和把握物權(quán)行為的概念及相關(guān)理論就必須追溯至法律行為概念的起源。

在德國，最早提出法律行為概念的是海瑟，但使法律行為得以系統(tǒng)化、理論化的是胡果。1805年德國歷史法學(xué)派的創(chuàng)始人，聞名學(xué)者胡果（GustavHugo）在其《日爾曼普通法》一書中完整地提出了“法律行為”（Rechtsgchaft）的概念。他在書中指出：“法律行為指具有法律意義的一切合法行為。在這二者的理論基礎(chǔ)上，德國聞名歷史派法學(xué)家薩維尼在《現(xiàn)代羅馬法體系》一書中進(jìn)一步將法律行為概念加以精致化，[1]并創(chuàng)立了與法律行為概念有著屬種關(guān)系的物權(quán)行為概念。

薩維尼于19世紀(jì)初在柏林大學(xué)的講義中提出，“為履行買賣契約或其他以轉(zhuǎn)移所有權(quán)為目的之契約而踐行之交付，并不是一種單純的事實(shí)行為，而是含有一項(xiàng)轉(zhuǎn)移所有權(quán)為目的之契約。”此后他又在《當(dāng)代羅馬法體系》一書中指出，“私法契約是最復(fù)雜最常見……，在所有的法律制定中都可以產(chǎn)生契約，而且它們是最重要的形式?！桓妒且环N真正的契約，因?yàn)樗邆淦跫s概念的全部特征：它包含雙方當(dāng)事人對占有物和所有權(quán)轉(zhuǎn)移的意思表示……僅該意思表示本身作為一個(gè)完整的交付是不夠的，因此還必須加上物的實(shí)際占有取得作為它的外在行為，但這些都不能否認(rèn)它的本質(zhì)就是契約……該行為的契約本質(zhì)經(jīng)常在重要的場合被忽略了，因?yàn)槿藗兺耆荒馨阉c債的契約區(qū)分開來，那些行為經(jīng)常是隨時(shí)伴隨來得?！盵2]正是從這些思維中逐漸演化和產(chǎn)生出了，現(xiàn)在為我們所熟知的物權(quán)行為理論。

自薩維尼創(chuàng)立物權(quán)行為以來，上百年盡管關(guān)于這一概念學(xué)者仍有爭議，但已形成了一種為多數(shù)學(xué)者接受的說法，即物權(quán)行為是指以物權(quán)轉(zhuǎn)移或物權(quán)變動為直接內(nèi)容的法律行為。[3]物權(quán)行為是對法律行為以其法律效果進(jìn)行分類的邏輯上的必然結(jié)果。作為法律行為的下位概念，它與債權(quán)行為相對應(yīng)而構(gòu)成法律行為的兩大支柱。實(shí)際上物權(quán)行為不僅僅存在于民法理論中，更實(shí)實(shí)在在的存在于我們的日常生活之中。如，公民的遺囑行為，第三人以自己的財(cái)產(chǎn)為債務(wù)人向債權(quán)人設(shè)定抵押的行為，所有權(quán)拋棄的行為等等均是現(xiàn)實(shí)生活中大量存在的物權(quán)行為?？梢哉f，上述物權(quán)行為的概念也正是從這些實(shí)際存在的法律行為中抽象出來的。

（二）物權(quán)行為無因性

所謂物權(quán)行為的無因性是指物權(quán)行為的效力并不受作為其原因行為的債權(quán)行為的有效與否的影響，即作為原因行為的債權(quán)行為無效或被撤消并不影響業(yè)已發(fā)生的物權(quán)行為效力。該理論發(fā)端于德國，其始祖也是前面所提到的德國歷史法學(xué)派的創(chuàng)始人薩維尼。薩維尼認(rèn)為，無論交付還是先期存在的債權(quán)皆為表征當(dāng)事人移轉(zhuǎn)所有權(quán)意圖的外在形式，并且在一般的情況下，通過交付移轉(zhuǎn)所有權(quán)的意圖便得以明示。可見這里的“正當(dāng)原因”就是指“移轉(zhuǎn)物權(quán)的意圖?！?/p>

物權(quán)行為無因性理論產(chǎn)生后，雖然受到一部分學(xué)者的反對，但因薩維尼的強(qiáng)大的影響力，經(jīng)溫德沙特和耶林等人積極支持，它最終形成為德國普通法的一個(gè)“通說”，“一個(gè)原理”。并在1794年《普魯士普通邦法》和1811年《奧地利民法典》上得到了一定程度的體現(xiàn)，而1888年的德國民法典的第一草案理由書，則使物權(quán)行為無因性理論的影響達(dá)到了頂峰，并進(jìn)而影響了《德國民法典》的制定。

物權(quán)行為無因性發(fā)展到現(xiàn)在，盡管已有上百年的時(shí)間，但由于自身所具有的特點(diǎn)，其已然成為物權(quán)行為理論中，最具有爭議的問題，無論學(xué)者所持的立場如何。但歸結(jié)起來不外乎肯定和否定兩種觀點(diǎn)。持肯定觀點(diǎn)者認(rèn)為，物權(quán)行為無因性原則對于保護(hù)社會交易安全具有重要作用，它使得物權(quán)移轉(zhuǎn)過程中每一階段上的權(quán)利歸屬均處于穩(wěn)定狀態(tài)，這一原則“系法學(xué)上一項(xiàng)重大成就”，應(yīng)予以無條件維護(hù)。而持否定觀點(diǎn)者則認(rèn)為，物權(quán)行為無因性原則對物權(quán)關(guān)系的界定明顯有悖于公平正義原則，它僅僅著眼與保護(hù)標(biāo)的物受讓人的利益，并且是以犧牲出讓人利益為代價(jià)的，這一原則不具有存在之合理性。

二、物權(quán)行為無因性原則的效力范圍

無因性理論的基本要求就是債權(quán)行為的瑕疵不能影響物權(quán)行為的效力。即物權(quán)行為的效力并不隨著債權(quán)行為的變動而變動。物權(quán)行為是獨(dú)立于債權(quán)行為之外而存在。盡管物權(quán)行為要產(chǎn)生于債權(quán)行為所引起的法律效果，但二者在產(chǎn)生后就是相互獨(dú)立的。具體情況又會是不同的。移無因性原則在債權(quán)行為違反法律的強(qiáng)制性規(guī)范或禁止性規(guī)范時(shí)，比如，買賣，物權(quán)行為也會因?yàn)檫`法而無效；在違反法律規(guī)定買賣黃金的情況下，因?yàn)楫?dāng)事人持有黃金是合法的，物權(quán)行為可以有效。但是，因?yàn)檫`反公序良俗的行為規(guī)制的對象絕不僅僅是債權(quán)行為，而且也包括這種結(jié)果，因?yàn)槲餀?quán)行為也應(yīng)該無效。但事實(shí)能否就如上所云呢？顯然，并不能這樣簡單地加以考慮，因?yàn)檫@不僅未對物權(quán)行為與物權(quán)行為無因性加以考慮，而且也未對物權(quán)行為理論中的獨(dú)立性與無因性的關(guān)系加以考慮。

首先，在中國有不少學(xué)者都認(rèn)為，物權(quán)行為無因性原則是物權(quán)行為理論的核心，物權(quán)行為概念的實(shí)踐意義主要在于實(shí)現(xiàn)無因性原則。[4]那么，是不是物權(quán)行為無因性就真的等同于或者說是物權(quán)行為的主要內(nèi)容呢？答案顯然是否定的。現(xiàn)實(shí)生活中存在著各種各樣的物權(quán)行為，但大部分卻并未受無因性的捆饒就是明證?？梢姡粌H在現(xiàn)實(shí)中，而且就是民法理論中，物權(quán)行為的無因性也不過是全部物權(quán)行為理論中的一小部分，它們是針對發(fā)生在買賣交易行為中的物權(quán)行為而提出的理論，只有在這一類交易行為（包括互易與贈于）中才發(fā)生物權(quán)行為的無因性問題。因?yàn)樵谶@種交易行為中，先產(chǎn)生的債權(quán)行為（債權(quán)合同）與后產(chǎn)生的物權(quán)行為（交付行為）出現(xiàn)的分離，即通常所說的獨(dú)立性，并進(jìn)一步引出物權(quán)行為效力是否受其原因行為——債權(quán)行為——效力的影響，此即導(dǎo)致產(chǎn)生物權(quán)行為的無因性問題。

其次，物權(quán)行為理論從產(chǎn)生就包含了兩方面的原則：一是分離原則，即權(quán)利主體承擔(dān)交付標(biāo)的的義務(wù)的行為與其完成物權(quán)的移轉(zhuǎn)的行為是兩個(gè)完全區(qū)別的法律行為；二是抽象原則，又稱無因性原則，指的是物權(quán)行為在其效力和結(jié)果上不依靠其原因行為而獨(dú)立成立，即其原因行為的無效或撤消不能導(dǎo)致物的履行行為的當(dāng)然無效和撤消。二者在事實(shí)上是兩個(gè)獨(dú)立的行為。在法律上有各自獨(dú)立的法律效力，但它們卻又不是完全不相干的，二者又相互依存，物權(quán)行為之產(chǎn)生是因?yàn)閭鶛?quán)行為，假如沒有債權(quán)行為，就絕對沒有物權(quán)行為。

再次，既然物權(quán)行為無因性只是物權(quán)行為原理的一部分，那它的效力范圍究竟有多大呢？或者說物權(quán)行為理論具體存在于那些情形中。要回答這一問題自然就要再次引證薩維尼有關(guān)對物權(quán)行為的經(jīng)典論述。[5]可見，物權(quán)行為從其產(chǎn)生就是針對買賣行為而言的，并不能將其適用范圍進(jìn)行無限的擴(kuò)張。具體而言，物權(quán)行為乃是為了促進(jìn)交易便捷的目的，因此其存在范圍也就只限于交易行為以及與其有關(guān)的領(lǐng)域中，如買賣、贈與、交易、互易這些交易行為中。并且交易行為也還必須都應(yīng)當(dāng)有一個(gè)債權(quán)行為或是一個(gè)物權(quán)行為存在的。若在買賣交易中的單獨(dú)行為，自然也就不會產(chǎn)生什么獨(dú)立性問題，也就更談不上無因性問題了。

三、物權(quán)行為無因性的價(jià)值評價(jià)

（一）物權(quán)行為無因性保護(hù)交易安全的功能

有人認(rèn)為，物權(quán)行為的最大的優(yōu)點(diǎn)就是保護(hù)物權(quán)的交易安全，并且這也是物權(quán)行為無因性從19世紀(jì)初薩維尼創(chuàng)立迄今而存在的最重要的理由。但此一功能，在當(dāng)代隨著各國不動產(chǎn)物權(quán)登記制度的完善和動產(chǎn)善意取得制度的廣泛確立與實(shí)踐已顯屬多余，在這一功能上人們對其已不再衷情，甚至有學(xué)者提出“把善意取得原則作為取代無因性原則的后起理論，把善意取得說成是人們發(fā)現(xiàn)物權(quán)行為理論的不足后專門為彌補(bǔ)無因性原則的缺陷而產(chǎn)生的。”[6]這實(shí)際上是誤解了物權(quán)行為無因性的適用范圍。因?yàn)槲餀?quán)行為作為一種處分行為，必須以具有處分權(quán)為要件；而善意取得制度中，處分人都沒有處分權(quán)，只不過法律出于維護(hù)交易秩序以及穩(wěn)定交易關(guān)系的角度出發(fā)，而擬制其具有處分的權(quán)利。可見，二者在適用上是不同的。正是在這個(gè)意義上，我們才能夠理解，在法制史上善意取得制度與物權(quán)行為無因性出現(xiàn)的時(shí)間不同，二者之間無必然聯(lián)系。[7]

可見，物權(quán)行為及其無因性立法不是為了保護(hù)交易中的第三人。其目的僅在于解釋其于給付中發(fā)生的不當(dāng)?shù)美?。另外則如薩維尼所指出的，承認(rèn)物權(quán)行為有助于捍衛(wèi)全面的私法自治原則。因?yàn)槲餀?quán)行為理論只判定物權(quán)的移轉(zhuǎn)是有效還是無效，物權(quán)在交易主體之間有沒有發(fā)生移轉(zhuǎn)的問題，這只涉及交易雙方，而無從涉及第三人。[8]

（二）物權(quán)行為無因性之批判

大多數(shù)反對物權(quán)行為無因性的學(xué)者，對其批判最多的就在于認(rèn)為物權(quán)行為無因性理論嚴(yán)重?fù)p害了出賣人的利益，違反交易活動的公平正義。[9]這是因?yàn)樵谖餀?quán)行為無因性的作用下，當(dāng)出賣人于買賣合同成立后，將標(biāo)的物交于買受人，在買受人支付價(jià)金前發(fā)現(xiàn)合同存在無效或被撤消的情形，但因物權(quán)行為的無因性不受債權(quán)行為的影響，買受人仍然取得標(biāo)的物的所有權(quán)。出賣人則不能要求其返還原物，而僅取得不當(dāng)?shù)美膫鶛?quán)請求權(quán)，喪失了物權(quán)上的優(yōu)先保護(hù)，這顯然對其不公。反之如不承認(rèn)物權(quán)行為無因性，則在買賣契約無效或被撤消時(shí)所有權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)移，出賣人仍保有標(biāo)的物的所有權(quán)，他可以受物權(quán)法的保護(hù)。就這一點(diǎn)而言，在現(xiàn)代民法學(xué)說中，不僅對物權(quán)行為無因性原則持否定態(tài)度的學(xué)者提出了尖銳的批評，主張采取第三人善意取得規(guī)則以代之。就是許多對此原則持肯定態(tài)度的學(xué)者也不能不承認(rèn)：物權(quán)行為無因性原則“具有高度的技術(shù)性，固有時(shí)雖上可犧牲法律生活實(shí)質(zhì)的社會的正當(dāng)性?！盵10]

另有學(xué)者從物權(quán)行為無因性的歷史發(fā)展中考察認(rèn)為，物權(quán)行為有因還是無因，并不是一個(gè)理論上的問題，也不是一個(gè)自然事實(shí)上的問題，而是一個(gè)立法政策判定上的問題，是一種由實(shí)體法依據(jù)價(jià)值判定及利益衡量來決定的問題。[11]就物權(quán)行為無因性來講，德國民法典的立法者在規(guī)定該制度時(shí)，與其說考慮了該制度的社會作用和價(jià)值，不如說是考慮的僅僅是它的理論體系的和諧與協(xié)調(diào)，這就在一定程度上暴露了概念法學(xué)的真面目。

四、物權(quán)行為無因性之存廢

長久以來，物權(quán)行為及其無因性是我國法學(xué)者及實(shí)物工作者非常熱衷于討論的一個(gè)重要理論問題。隨著物權(quán)法制定的全面展開，有關(guān)探討也愈發(fā)激烈，并逐漸形成了幾種涇渭分明的觀點(diǎn)，現(xiàn)列舉如下：

一種觀點(diǎn)主張保留物權(quán)行為及其無因性。該觀點(diǎn)認(rèn)為，物權(quán)行為及其無因性學(xué)說，在民法相關(guān)理論的銜接上，相對地說是最平滑、斷痕較少的理論；在解釋民法現(xiàn)象方面是迄今最完美的理論；在練習(xí)法律人的民法思維方面，是難得的有效工具。[12]該理論的創(chuàng)立體現(xiàn)了“經(jīng)濟(jì)、法律和法學(xué)相互依存、相互合作，為社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展、法律進(jìn)步而共同努力?！盵13]而不采納物權(quán)行為及其無因性理論就會盡失上述的益處，使立法時(shí)常陷于自相矛盾，難圓其說的境地。

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    關(guān)鍵詞：人格權(quán)  財(cái)產(chǎn)性人格利益  商業(yè)形象權(quán)  人格權(quán)的一元模式 人格權(quán)的多元模式  權(quán)益類型化

    一 傳統(tǒng)人格權(quán)的理論之缺陷與商業(yè)形象權(quán)①的提出

    通過回顧人格權(quán)的發(fā)展歷史，可以發(fā)現(xiàn)人格權(quán)制度愈來愈受到各國的重視，其內(nèi)涵也不斷豐富。在19 世紀(jì)之前，私法的保護(hù)的重心在于財(cái)產(chǎn)利益，而對于財(cái)產(chǎn)之外的人的生命、自由、名譽(yù)等法益幾乎沒有涉及。②這是因?yàn)椤坝捎诠糯穹ㄖ械娜瞬⒉痪邆洫?dú)立、平等的法律人格，故未有近代意義上的人格，只是由于自然法觀念，存在一些禁止侵害人格利益的規(guī)定。但由于公法、私法混合，民刑不分。這類規(guī)定很大程度上成為針對犯罪和不法行為所作規(guī)定的一部分。人格利益更多的受國家強(qiáng)行法的保護(hù)?！盵1]如《十二銅表法》第八表“傷害法”之第一條：編造或歌唱含有毀謗或是侮辱他人的歌詞則認(rèn)為必須執(zhí)行死刑。[2]17、18世紀(jì)經(jīng)受過文藝復(fù)興和思想啟蒙運(yùn)動的洗禮，個(gè)人價(jià)值開始被發(fā)現(xiàn)，人們也意識到私法在保護(hù)人的利益方面的缺漏。正如Rudolf V. Thering 就曾發(fā)出感嘆：“僅有有形財(cái)產(chǎn)為法律所保護(hù)之對象乎？自來裁判官只保護(hù)錢包之利益，離開錢包一步，即可認(rèn)為離開法律之保護(hù)矣?！薄坝行呜?cái)產(chǎn)不過為手段，不過為享受之手段，何故僅手段之破壞為侵權(quán)行為，而目的之破壞即對于享受本身之直接侵害，非侵權(quán)乎？”[3]在19世紀(jì)，經(jīng)過思想的鋪墊和積累加之人文主義與個(gè)主義思潮的影響，和現(xiàn)代人權(quán)運(yùn)動的高漲，歐洲各國紛紛開始了民法典的編纂活動，開始重視對“享受本身”保護(hù)，保護(hù)人格利益越來越成為現(xiàn)代民法的一個(gè)重要的任務(wù)。自薩克遜民法、1794年普魯士州法和奧地利民法典等開始留意人格利益的保護(hù)問題，③到《法國民法典》、《德國民法典》和《瑞士民法典》時(shí)期，對人格利益的保護(hù)日趨完備。其中《德國民法典》中“一般人格權(quán)”（the general right to personality）概念的提出，使人格權(quán)發(fā)展進(jìn)入了一個(gè)新的階段。④這一概念是德國學(xué)者Joseph Kohler Ottvon Gierke在批評德國民法典中缺乏人格利益保護(hù)的規(guī)定時(shí)提出。[4]對人格利益的保護(hù)才趨于完善。但美中不足的是，人格利益或人的利益只被看作無財(cái)產(chǎn)利益，純精神范疇的利益。對人格利益之保護(hù)也僅是純粹的人格利益并無財(cái)產(chǎn)的內(nèi)容。

    按羅馬法對權(quán)利的分類，權(quán)利可分為對人權(quán)（actiones in personam ）和對物權(quán)（actions in rem ），前者的客體是人后者的客體為物。后世學(xué)者將其發(fā)揮，在對物權(quán)中發(fā)展出財(cái)產(chǎn)權(quán)及物權(quán)，對人權(quán)再分為人格權(quán)和及于他人之權(quán)利。后者又細(xì)分為親屬法上的身份權(quán)和以他人行為為標(biāo)準(zhǔn)之債權(quán)。由此形成傳統(tǒng)人格權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)的劃分標(biāo)準(zhǔn)。權(quán)利的客體為財(cái)產(chǎn)的無論是有形財(cái)產(chǎn)還是無形財(cái)產(chǎn)，均為財(cái)產(chǎn)權(quán)：權(quán)利客體為人格的則為人格權(quán)。[5]通常認(rèn)為：財(cái)產(chǎn)權(quán)所保護(hù)的是經(jīng)濟(jì)利益，而人格權(quán)則只保護(hù)非財(cái)產(chǎn)的人格利益。[6]我國《民法通則》也專門對人格權(quán)相關(guān)的內(nèi)容作了規(guī)定，如公民產(chǎn)生命健康權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)和法人的名稱權(quán)名譽(yù)權(quán)等。體現(xiàn)了我國對人格權(quán)和重視和人格權(quán)的進(jìn)一步發(fā)展。但我國民法始終堅(jiān)守“人格權(quán)絕對不得轉(zhuǎn)讓”的人格權(quán)理論，認(rèn)為“人格權(quán)是與權(quán)利主體自身不能分離的沒有財(cái)產(chǎn)內(nèi)容的權(quán)利”“財(cái)產(chǎn)可以在主體之間相互轉(zhuǎn)讓，而人格權(quán)是不能轉(zhuǎn)讓的?！盵7]唯一例外的就是法人、個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙的名稱權(quán)。它既是一種人身權(quán)也是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)。作為財(cái)產(chǎn)權(quán)可以轉(zhuǎn)讓。[8]正是由于以上的規(guī)定，在實(shí)踐中就出現(xiàn)了諸如死者有無肖像權(quán)問題，“魯迅系列”案，“泥人張”案等一系列疑難案件。

    伴隨經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，民法商法化或是商法民法化趨勢的加強(qiáng)，人格權(quán)在內(nèi)容和屬性等方面已經(jīng)發(fā)生了新的變化，產(chǎn)生了許多新的問題。實(shí)踐中對人格權(quán)客體的進(jìn)行商業(yè)利用的樣態(tài)也不斷增多，部分人格權(quán)客體已經(jīng)成為商業(yè)活動中的客體。并有學(xué)者提出了自然人的“人格商品化”的概念。⑤ “通過商業(yè)利用，人格不但體現(xiàn)出了財(cái)產(chǎn)價(jià)值而且還表現(xiàn)出了一定的可轉(zhuǎn)讓性，從而使傳統(tǒng)人格權(quán)觀念面臨諸多新的挑戰(zhàn)。”[9]由此提出了一系列的問題，如人格權(quán)是否包含有財(cái)產(chǎn)性利益，人格權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)的關(guān)系如何，人格標(biāo)識可否轉(zhuǎn)讓以及如何保護(hù)等等問題。對此，理論屆觀點(diǎn)不一，各自從不同的角度進(jìn)行了論述。如在普通法系，借助于對財(cái)產(chǎn)權(quán)的擴(kuò)張來解決人格權(quán)的商業(yè)利用問題。在英國財(cái)產(chǎn)法中，商譽(yù)被作為“一種可交換的客體，必須考慮對其價(jià)值予以征稅”[10]其作為一種財(cái)產(chǎn)是和債務(wù)、商業(yè)證券、股份、工業(yè)及知識產(chǎn)權(quán)一起屬于無體動產(chǎn)之列。將假冒他人姓名（商業(yè)名稱）損害姓名（商業(yè)名稱）的商譽(yù)作為仿冒之訴（passing off）[11]來處理，以保護(hù)商譽(yù)中的經(jīng)濟(jì)利益。

    在美國，典型的例證便是形象權(quán)（right of publicity）制度。它“保護(hù)自然人姓名、肖像、聲音等人格標(biāo)識的商業(yè)價(jià)值，并承認(rèn)這種權(quán)利的繼承和轉(zhuǎn)讓”。[12]美國形象權(quán)制度起源于隱私權(quán)，可追溯到1980年由沃倫和布蘭蒂斯所寫的“關(guān)于隱私的權(quán)利”這篇文章開創(chuàng)了美國法律保護(hù)隱私權(quán)的先河，也成為后來形象權(quán)的基礎(chǔ)。[13]形象權(quán)在隱私權(quán)中地位的確立源于“普羅瑟隱私權(quán)四分法”（Prosser‘s Four Torts of Privacy ）即隱私權(quán)被歸納為四大類：侵犯原告獨(dú)處權(quán)；公開披露原告的令人窘迫的私人生活；在公眾面前將原告置于誤導(dǎo)性燈光之下；盜取原告姓名或肖像中的商業(yè)價(jià)值。 [14]此后，上述“四分法成為法院審理隱私權(quán)案件的分析依據(jù)”。[15]基于判例和州法的規(guī)定，1995年由美國法學(xué)會公布的《反不正當(dāng)競爭法重述》（第三次）也納入了形象權(quán)保護(hù)的內(nèi)容。在其第四章第三節(jié)就以形象權(quán)為題，規(guī)定：為了商業(yè)目的而盜取他人姓名（肖像）或其它身份標(biāo)記用來宣傳使用者的商品或服務(wù)，或者將被使用者置于商品之上或是服務(wù)之中，不當(dāng)占有者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)禁令責(zé)任和金錢救濟(jì)責(zé)任。[16]但也有學(xué)者對此提出了反對意見，認(rèn)為：“從財(cái)產(chǎn)角度出發(fā)固然可以說明人格權(quán)在商業(yè)利用情況下所具有的經(jīng)濟(jì)價(jià)值及其可轉(zhuǎn)讓性，但其有怱略人格中非財(cái)產(chǎn)利益因素之嫌，會導(dǎo)致權(quán)利主體人格利益中的非財(cái)產(chǎn)性利益保護(hù)不足的后果?！盵17]

    第二種具有代表性觀點(diǎn)是將人格權(quán)中的財(cái)產(chǎn)利益納入知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)范圍，試圖通過知識產(chǎn)權(quán)的廣泛包容性及其強(qiáng)烈的經(jīng)濟(jì)屬性來解決人格權(quán)利用在商業(yè)社會遇到的難題。并創(chuàng)造出“人格上的知識產(chǎn)權(quán)”（Intellectual property right in persona）的概念。[18]主張將姓名權(quán)、肖像權(quán)和美國法中的形象權(quán)都?xì)w入其中。有關(guān)國際組織也將商號權(quán)、商譽(yù)權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)等納入與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)有法律、法規(guī)及相關(guān)的國際條約、協(xié)定之中。⑥我國也有學(xué)者持此種觀點(diǎn)。[19]其原因就在于我國80年代初期，許多學(xué)者將關(guān)于精神財(cái)富所享有的權(quán)利稱為 “智力成果”并強(qiáng)調(diào)其價(jià)值不能用貨幣衡量[20]關(guān)于這種說法“與其說是理論的缺陷，不如歸之為歷史的局限。在商品經(jīng)濟(jì)或市場化不發(fā)達(dá)的情況，法學(xué)理論偏重于這類客體的精神屬性，是不難理解的，”[21]但是在市場經(jīng)濟(jì)的今天無視“其本來具有的商品屬性和財(cái)產(chǎn)價(jià)值”一味抱殘守缺，就不得不令人深思。就知識產(chǎn)權(quán)主張者所指的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)思路，也有其可取之處，它可以掙脫人格權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)之爭。但這也是一種舍本逐末的做法。畢竟從本質(zhì)來講，人格權(quán)中的財(cái)產(chǎn)利益是和人格權(quán)緊密聯(lián)系的。完全掙脫人格權(quán)去單純地講財(cái)產(chǎn)性利益，也就失去了人格權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)的存在基礎(chǔ)。況且知識產(chǎn)權(quán)本身也是一個(gè)有爭議的概念。因?yàn)樗鞍吮姸嘈再|(zhì)、種類、內(nèi)容并不相融的權(quán)利”有人將其作為財(cái)產(chǎn)權(quán)，有的認(rèn)為其包含財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)兩種屬性。前者與后從財(cái)產(chǎn)權(quán)角度出發(fā)來解釋人格權(quán)中的財(cái)產(chǎn)利益 “并無二致”[22]

    也有學(xué)者認(rèn)為“第一，形象權(quán)涉及諸如姓名、肖像、作品等區(qū)別因素，但它是財(cái)產(chǎn)權(quán)，而不是人格權(quán)，第二，形象權(quán)的產(chǎn)生并非基于人身的存在，而是基于特定主體的創(chuàng)造性或者有社會影響力的活動。第三，形象權(quán)不是為了實(shí)現(xiàn)人格區(qū)別，而是為了保護(hù)人格區(qū)別因素所具有的商業(yè)價(jià)值?！币虼酥鲝垼骸靶蜗髾?quán)不同于姓名權(quán)、肖像權(quán)等人格權(quán)，也不，同于著作人身權(quán)。形象權(quán)是類似于知識產(chǎn)權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)權(quán)利的一種權(quán)利，應(yīng)作為獨(dú)產(chǎn)于物權(quán)、債權(quán)、人身權(quán)、知識關(guān)權(quán)的一種民事權(quán)利加以保護(hù)。” [23]但作者卻忽略了這樣一個(gè)事實(shí)：如果沒有人身權(quán)的存在，形象權(quán)的產(chǎn)生基礎(chǔ)又在哪里？形象權(quán)的價(jià)值也無從體現(xiàn)。形象權(quán)中的“可指示性要素（identifiable element）”[24]的基本要件是看該要素能否指示某一自然人。在“胡克案”[25]和“赫斯克案”[26]中法官認(rèn)為：在侵犯形象權(quán)之訴中，判定某一要素是否屬于形象權(quán)保護(hù)之客體，基本要件是看該要素能否指向相應(yīng)的自然人，如果能指向某一相應(yīng)的自然人，就屬于形象權(quán)之客體。[27]作者認(rèn)為形象權(quán)不同于姓名權(quán)、肖像權(quán)也不同于著作人身權(quán)筆者深表贊同，但武斷地否定人身權(quán)與形象權(quán)的關(guān)系，筆者并不認(rèn)為妥當(dāng)。

    “當(dāng)民主社會和相應(yīng)的民法理念強(qiáng)烈呼喚個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)的全面平等時(shí)，法律上財(cái)產(chǎn)的規(guī)定已經(jīng)基本能滿足這一要求，而要格權(quán)的現(xiàn)狀相應(yīng)卻十分滯后?！?[28]特別是其中人格權(quán)中財(cái)產(chǎn)利益的忽視。困此，加速人格權(quán)的發(fā)展“承認(rèn)生命的基本需要，對人格價(jià)值的尊重和人的全面的關(guān)懷，無疑在展示現(xiàn)代民法這一價(jià)值理性時(shí)會提升民法的地位，”“人格權(quán)存在的基本價(jià)值，及是現(xiàn)實(shí)和維護(hù)法律主體基于人身而生的基本利益?！狈蓱?yīng)當(dāng)尊重人的價(jià)值和尊嚴(yán)，促進(jìn)個(gè)人自主性人格的釋放，實(shí)現(xiàn)個(gè)人的身體、人格、言論等方面的自由，“這就是人所具有的高級需要在法律上的表現(xiàn)”[29]正如有學(xué)者所說的：“現(xiàn)代法律誠應(yīng)通過各人對抽象的人格，而進(jìn)一步著眼于有貧富、強(qiáng)弱、賢愚差別之具體人類，保護(hù)其生存能力，發(fā)揮即有主體，又有社會存在之意義”[30]

    二 人格利益中財(cái)產(chǎn)屬性及其特點(diǎn)分析

    通過前述，盡管對商業(yè)形象權(quán)的性質(zhì)歸屬有不同的認(rèn)識，但從中我們可以發(fā)現(xiàn)，他們都沒有否認(rèn)一個(gè)事實(shí)，即：商業(yè)形象權(quán)是在市場經(jīng)濟(jì)條件下發(fā)展起來的，其中含有不可否認(rèn)的財(cái)產(chǎn)屬性。那么，商業(yè)形象權(quán)的財(cái)產(chǎn)屬性的存在基礎(chǔ)又在哪里？具有什么特點(diǎn)？下文試作探討。

    按美國的學(xué)者的觀點(diǎn)，之所以將商業(yè)形象權(quán)歸為財(cái)產(chǎn)權(quán)，是以洛克的勞動理論為基礎(chǔ)的。根據(jù)洛克的論述，人們的身體屬于自己所有，人的身體活動—勞動—也屬于個(gè)人所有：勞動是個(gè)人將自然物據(jù)為已有的唯一依據(jù)。[31] “每個(gè)人對自己的人身享有一種所有權(quán)，除他之外，任何人沒有這個(gè)權(quán)利。他身體所從事的勞動和他的雙手所進(jìn)行的工作，我們可以說，是正當(dāng)?shù)貙儆谒?。所以，只有他使任何東西脫離自然所提供和那個(gè)東西所處的狀態(tài)，他就已經(jīng)摻進(jìn)他的勞動，在這上面摻進(jìn)他自己所有的某些東西，因而使它成為他的財(cái)產(chǎn)?！盵32]

    Nimmer 是將形象權(quán)建立于洛克勞動理論的首倡者。根據(jù)Nimmer的理論，“著名人物的姓名、肖像用于商品廣告或者吸引觀眾注意，具有巨大的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。同樣，毫無疑問的是，大多數(shù)情況下，名人的形象價(jià)值來源于成名過程中付出的勞動?！盵33]但我們也應(yīng)注意到，只有名人自己的努力，是無法使之成為名人的，個(gè)人畢竟是根植于社會土壤中的，“一個(gè)人的成功更多由于本外的他人的勞動的結(jié)果。名聲這種‘相關(guān)聯(lián)’的現(xiàn)象是由別人賦予的，一個(gè)人在他自己的天賦范圍內(nèi)，可以使自己強(qiáng)壯或者博學(xué)多才。但在同樣意義上，他卻不能使自己出名。而且名聲經(jīng)常是被優(yōu)點(diǎn)之外的其它因素賦予或抽掉，名聲是多種因素偶然聯(lián)系到一起的結(jié)果。” [34]因此，以洛克的勞動理論作為形象權(quán)的基礎(chǔ)，可見并沒有多大的說服力。

    財(cái)富來源于勞動，知識來源于創(chuàng)造。道出了“知識社會”的本質(zhì)。這種全社會倡導(dǎo)的價(jià)值觀念，無疑具有重要的進(jìn)步意義。但形象權(quán)畢竟是一復(fù)雜的現(xiàn)象，并無法排除偶然因素的作用。因此認(rèn)為形象權(quán)也完全來源于勞動，是否妥當(dāng)，不無探討之余地。

    Haemmerli 教授則是從康德的自由意志論出發(fā)，試圖尋找形象權(quán)之正當(dāng)性。根據(jù)康德的理論，人的本質(zhì)是自主的，道德的存在。自由是人根據(jù)人性而具有的唯一的原初，因有的權(quán)利，“財(cái)產(chǎn)是人的自由的延伸，自由蘊(yùn)涵于人對物的支配之中?！薄叭魏稳瞬唤?jīng)我的同意使用它是減損和影響內(nèi)在的我” Haemmerli 教授認(rèn)為，形象權(quán)具有精神的、經(jīng)濟(jì)的雙重屬性，如果該種權(quán)利受到侵害，受害者不僅可以主張經(jīng)濟(jì)賠償，還可以基于人的自由，尊嚴(yán)主張精神賠償。[35]至此，以自由意志觀作為哲學(xué)基礎(chǔ)，把占有者的意志作為權(quán)利取得的依據(jù)，使形象權(quán)具有了新的內(nèi)涵。但此學(xué)說又有不足之處。其不能解釋形象權(quán)的可轉(zhuǎn)讓、繼承。

    傳統(tǒng)民法認(rèn)為，在自然人人格權(quán)的經(jīng)濟(jì)利益實(shí)現(xiàn)中，主體之間訂立的許可使用姓名、肖像等商業(yè)形象權(quán)的契約，只能是債權(quán)契約。使用人不可獨(dú)立對抗第三人，因?yàn)樽匀蝗说娜烁駲?quán)不因訂立許可使用契約而轉(zhuǎn)讓。因此，使用人無權(quán)獨(dú)立提起訴訟。時(shí)至今日，若還嚴(yán)守人格權(quán)不得轉(zhuǎn)讓之教條，對人格權(quán)所保護(hù)的財(cái)產(chǎn)性價(jià)值必定不利。于是有學(xué)者提出“限制性轉(zhuǎn)讓”，[36]此說肯定物權(quán)性授權(quán)契約的效力，承認(rèn)民法人格權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性、繼承性經(jīng)此來解決對人格權(quán)的全面保護(hù)問題。

    對民法中的部分人格權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性和繼承性。筆者認(rèn)為有幾點(diǎn)需要說明。首先，部分人格權(quán)轉(zhuǎn)讓是有其社會基礎(chǔ)和社會需求的。在市場經(jīng)濟(jì)中，一個(gè)“理性人”或是說是“經(jīng)濟(jì)人”總會自覺或是不自覺地追求利潤的最大化。許可他人有償?shù)厥褂米匀蝗说男彰?、肖像或是法人的商業(yè)名稱的物權(quán)性的契約，只要是雙方當(dāng)事人的真實(shí)的意思表示，符合社會公序良俗的要求，對國家主權(quán)無礙。法律就無禁止之理由，相反法律還應(yīng)為此種轉(zhuǎn)讓提供保護(hù)。“這就是人所具有的高級需要在法律上的表現(xiàn)”。如果法律只是被動地單純地對擅用姓名、肖像或是企業(yè)名稱進(jìn)行商業(yè)活動的行為進(jìn)行事后救濟(jì)，而不承認(rèn)人格標(biāo)識的所有者授權(quán)他人進(jìn)行商業(yè)性使用。至少存在以下兩方面的問題：第一，從司法資源特別是審判資源的節(jié)約的角度來看，法律允許人格標(biāo)識的轉(zhuǎn)讓可使許多“仿冒之訴”失去其存在的土壤。因?yàn)槌姓J(rèn)人格標(biāo)識的轉(zhuǎn)讓性，已使一部分的人格標(biāo)識的商業(yè)使用行為取得了合法性，這就將避免了許多糾紛的產(chǎn)生。無疑對目前中國司法資源特別是審判資源不足而糾紛不斷的現(xiàn)狀具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。第二，限制性人格性標(biāo)識的轉(zhuǎn)讓，還會制約新價(jià)值的產(chǎn)生，不利于社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展?！叭烁裆唐坊痹谖鞣絿乙呀?jīng)成為一個(gè)規(guī)模龐大的產(chǎn)業(yè)。而我國如果還是堅(jiān)持嚴(yán)格的“人格權(quán)具有專屬性，不能轉(zhuǎn)讓和繼承”與當(dāng)前實(shí)行的以市場經(jīng)濟(jì)為主導(dǎo)的導(dǎo)向并不融合。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，資源供求應(yīng)由供求規(guī)律決定，流向效用最大化的地方，而人為地限制人格標(biāo)識的轉(zhuǎn)讓顯然違背了市場經(jīng)濟(jì)的規(guī)律。已經(jīng)有學(xué)者認(rèn)識到傳統(tǒng)的人格權(quán)理論“未能突出其本質(zhì)具有的商品屬性和財(cái)產(chǎn)價(jià)值?！盵37]因此，對人格權(quán)中的財(cái)產(chǎn)性利益的損害法律采取的是事后補(bǔ)償?shù)姆椒ㄟ€是預(yù)防的方法。筆者認(rèn)為這關(guān)系到法律對人格權(quán)中財(cái)產(chǎn)性利益的態(tài)度和重視程度，同時(shí)也是人格權(quán)發(fā)達(dá)與否的分水嶺。

    從原則上講，人格權(quán)不是財(cái)產(chǎn)權(quán)，一般不具有財(cái)產(chǎn)內(nèi)容。但由于社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與進(jìn)步，使人格權(quán)中的某些權(quán)利，如肖像姓名等權(quán)利具有了物的某些屬性，能在交換中發(fā)揮與其它商品一樣的價(jià)值承擔(dān)物的作用。其產(chǎn)生的機(jī)理就在于姓名權(quán)、肖像權(quán)等等具有人格標(biāo)識的權(quán)利是一種稀缺的資源。⑦其商業(yè)化利用的基礎(chǔ)就在于人格中的人格標(biāo)識具有轉(zhuǎn)化為財(cái)產(chǎn)利益的可能。其中蘊(yùn)含著巨大的商業(yè)價(jià)值，商人愿意為購買它們的使用權(quán)付出一定對價(jià)，在經(jīng)過商業(yè)轉(zhuǎn)化，可以創(chuàng)造巨大的商業(yè)利潤。如果這種轉(zhuǎn)化不會實(shí)現(xiàn)或是實(shí)現(xiàn)的成本太高超出了商家預(yù)期收益，商人就不會對人格中的姓名、肖像等人格標(biāo)識產(chǎn)生興趣，只會另覓他徑。也不會在現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)人格標(biāo)識的商業(yè)利用問題。當(dāng)然，我們必須清醒地認(rèn)識到“這些物質(zhì)利益并不是肖像權(quán)、姓名權(quán)的主要內(nèi)容，而是由肖像權(quán)和姓名權(quán)所派生的、轉(zhuǎn)化的利益”。[38]

    基于上述的產(chǎn)生機(jī)理，使人格權(quán)中的財(cái)產(chǎn)性利益具有與一般財(cái)產(chǎn)不同的特點(diǎn)，以下稍作分析：第一，它具有強(qiáng)烈的人身附屬性。即這種財(cái)產(chǎn)利益是基于主體的人格權(quán)而產(chǎn)生的，與人格主體密切相聯(lián)。在這種意義上來說，其具有不可轉(zhuǎn)讓性或說成具有不可替代性。第二，價(jià)值的不確定性。即不同主體的人格中的人格標(biāo)識所具有的價(jià)值是不能用同一標(biāo)準(zhǔn)來衡量的。馬克思的社會必要勞動時(shí)間的概念在此并不適用。市場的需求和能否有效的供給決定了人格中人格標(biāo)識的價(jià)值是不斷變化的，很大程度上取決于多種因素的綜合作用。但在一定時(shí)期也具有相對的穩(wěn)定性。第三，具有重復(fù)使用性。與有形的財(cái)產(chǎn)的使用不同，一般有形的財(cái)產(chǎn)在投入使用后，其價(jià)值會不斷消耗，轉(zhuǎn)化到新產(chǎn)品之中去。而對人格中的人格標(biāo)識的使用并不會因使用而使得其價(jià)值消耗或是貶值。相反，廣泛的使用還會使其價(jià)值增值。

    三 關(guān)于人格權(quán)中財(cái)產(chǎn)性利益的權(quán)益類型化之思考

    承上所述，不難發(fā)現(xiàn)：在傳統(tǒng)的民法學(xué)說和人格權(quán)理論已無法提供對人格權(quán)以全面的保護(hù)。特別是人格權(quán)中財(cái)產(chǎn)性利益的保護(hù)?，F(xiàn)行的立法也只是對其中的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名稱權(quán)等提供消極保護(hù)。表現(xiàn)在只對侵犯姓名權(quán)、肖像權(quán)、名稱權(quán)等權(quán)利的事后處理。其理念也只是側(cè)重于精神上的撫慰和經(jīng)濟(jì)上的象征性補(bǔ)償。并沒有考慮其中的財(cái)產(chǎn)性損害。對人格權(quán)中財(cái)產(chǎn)性利益的立法缺失，無疑是產(chǎn)生這一現(xiàn)象的原因之一。

    據(jù)有關(guān)學(xué)者的論述，某種權(quán)益要實(shí)現(xiàn)類型化并上升為法定權(quán)利需要兩個(gè)條件：一是內(nèi)容合法，不能違反法律強(qiáng)制性的規(guī)定；二，是合乎倫理道德，新權(quán)利須能成為人人享有，人人尊重的充滿倫理意義的普遍性的權(quán)利，也就是要符合規(guī)則背后的倫理共識。[39]筆者對第二個(gè)條件有不同的看法。人格權(quán)是以精神利益和人身利益為主的權(quán)利，但其中的財(cái)產(chǎn)性利益也不容忽視。尤其在市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境中，隨著民法商法化和商法民法化的趨勢的加強(qiáng)，“商意識”或是“經(jīng)濟(jì)意識”的普及，人們已經(jīng)開始從理意義上接受人格權(quán)也轉(zhuǎn)讓而產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)利益的觀念。部分人格權(quán)的客體已成為經(jīng)濟(jì)活動的客體。如果法律仍然羈于籓籬，硬守人格權(quán)具有專屬性，不可轉(zhuǎn)讓，必將會使一部分的人格權(quán)利益，游離于法律之外，得不到保護(hù)。這與現(xiàn)代人格思想相違背?，F(xiàn)代人格思想以“維護(hù)民事主體統(tǒng)一，完整的人身利益為基本目的，追求創(chuàng)造，保護(hù)社會利益與個(gè)人利益的和諧統(tǒng)一”。 [40]法律如果仍然側(cè)重于保護(hù)人格權(quán)中的精神利益，而認(rèn)為“財(cái)產(chǎn)利益只是附屬性的”“限制其商品化的可能”則不能不說是法律的遺憾。

    其次，新權(quán)利的產(chǎn)生是否必須以“人人享有”的“普通性權(quán)利”為標(biāo)準(zhǔn)，筆者有不同的觀點(diǎn)。正如英國學(xué)者米爾恩所說：“當(dāng)社會共同的生活方式、特定道德、制度和價(jià)值，以及—并非厚不重要的—經(jīng)濟(jì)發(fā)生變化時(shí)，民法的權(quán)利狀況就會發(fā)生應(yīng)然與實(shí)然的分離，這時(shí)新的權(quán)利的客觀需要就產(chǎn)生了?！薄叭绻O(shè)立新權(quán)利對于消除社會成員實(shí)際享有的法定權(quán)利和他們應(yīng)該享有的法定權(quán)利之間的差距來說是必須的，那么，它們就是正當(dāng)?shù)摹！盵42]

    現(xiàn)代各國，實(shí)然的與應(yīng)然的權(quán)利的分離，最終是通過立法活動實(shí)現(xiàn)的。但在立法修改之前，需要有一個(gè)認(rèn)識過程。這時(shí)這種應(yīng)然的權(quán)利就以法益的形式在人們的觀念中存在。在臺灣學(xué)者看來， “法益者，法律上主體得享有經(jīng)法律消極承認(rèn)之特定生活資源。”[43]而具體到現(xiàn)實(shí)生活中，法益“屬于社會上層建筑范疇，是社會生活中大量存在的生活資源，生活利益在法觀念中的反映?！彼皇堑玫椒傻摹跋麡O承認(rèn)”。一方面，沒有否定其合法性，另一方面，與權(quán)利相較提供相對較弱的保護(hù)。

    在社會經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展的情況下，世界各國民法都逐漸加強(qiáng)對法益的保護(hù)。西方國家的法院和法官們也在人權(quán)運(yùn)動、民權(quán)運(yùn)動、女權(quán)運(yùn)動之后，順應(yīng)時(shí)代要求，將法益上升到權(quán)利的高度予以保護(hù)。這與現(xiàn)代民法的發(fā)展趨勢是相合的，現(xiàn)代民法就是從形式正義到實(shí)質(zhì)正義，從對人的一般保護(hù)發(fā)展到對某個(gè)群體或團(tuán)體的關(guān)心。“透過各人抽象之人格，進(jìn)一步著眼于有貧富、強(qiáng)弱、賢愚等等差別之具體人類，保障其生存能力。”[44] “值得注意的是，因?yàn)樯鐣?jīng)濟(jì)活動的擴(kuò)大，科技的發(fā)展，特定人格權(quán)（尤其是姓名權(quán)及肖像權(quán)）既已進(jìn)入市場而商業(yè)化，……具有一定經(jīng)濟(jì)利益的內(nèi)涵，應(yīng)當(dāng)肯定其財(cái)產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)”。[45]

    在人格權(quán)的基本理論上存在一元論與多元論兩種相互對立的理論模式。一元論以具體的典型的人格利益為客體，認(rèn)為只存在一個(gè)統(tǒng)一的人格權(quán)， 并且這是一個(gè)開放的整體，它的內(nèi)涵可以根據(jù)不同時(shí)代的觀念進(jìn)行具體的解釋。因此，如果采用這樣一種理論模式，永遠(yuǎn)不會存在民法層面上的人格利益保護(hù)的遺漏問題；多元論認(rèn)為存在一系列具體的人格權(quán)， 只有那些具體的、典型的、被民法明文規(guī)定的人格利益才得到以賦予權(quán)利方式給予的保護(hù)，因此這是一種封閉的、固定的理論模式。一元論存在的問題就是由于立法的不周延性和滯后性，使社會生活中出現(xiàn)的新的權(quán)益無法受到法律的及時(shí)的保護(hù)。正如有學(xué)者指出一樣“一元理論模式的支持者雖然受到了保護(hù)人格思潮的影響，卻簡單地對人格權(quán)采用了與所有權(quán)相同的處理方法，因此對于人格權(quán)與人性的獨(dú)特屬性之間的聯(lián)系關(guān)注不夠，對于蘊(yùn)涵在人格權(quán)中的人性的多樣性需求與蘊(yùn)涵在財(cái)產(chǎn)權(quán)之中的同質(zhì)性的經(jīng)濟(jì)需求之間的差別沒有給予足夠的關(guān)注?！薄岸嘣撃軌蛟诳朔@些缺陷的同時(shí)，借助于民法其他制度實(shí)現(xiàn)對非典型人格利益的保護(hù)?！盵46]

篇9

一直以來，營利性被認(rèn)為是商法區(qū)別于民法的最重要的特征。民法主要是為了保護(hù)社會公眾的一般利益，它更多地注重倫理和情感，具有倫理性和道德性。而商法主要是為了保護(hù)商主體的營利和交易安全，具有營利性和技術(shù)性。隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，民事主體不斷參與到各種營利活動中，更有“十人九商”的說法。商人普遍化的必然結(jié)果則導(dǎo)致商主體與民事主體的融合，這引起了“民法商法化”的熱議?；诖耍袑W(xué)者提出民法是否具有營利性。從根本上講，民法是否具有營利性直接關(guān)系到商法是否具有獨(dú)立于民法的存在價(jià)值，而這對于我國正在進(jìn)行的民法典體系構(gòu)建研究具有十分重要的意義。

二、商法的營利性

營利，根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》，是指謀取利潤。法律意義上的營利是指通過生產(chǎn)、交換活動使投資資本增值并將其分配給投資者，而商法所講的營利性是指經(jīng)濟(jì)主體通過經(jīng)營活動而獲取經(jīng)濟(jì)利益的特性。①營利性是商行為的基本特征，它主要著眼于商行為的目標(biāo)，而不在行為的結(jié)果。②簡言之，行為的目的在于獲利，但行為的結(jié)果有可能“贏”，也有可能“虧”。

營利性總是與特定的經(jīng)營活動，即商法中所說的營業(yè)活動緊密相連的。臺灣學(xué)者認(rèn)為營業(yè)是指商業(yè)經(jīng)營之一定范圍、一定場所和相當(dāng)設(shè)施的總和，一般通過登記得以彰顯，以此與超出核定范圍的經(jīng)營與無場所及設(shè)施的小規(guī)模商業(yè)區(qū)別開來。③營業(yè)活動是主體在一段時(shí)間內(nèi)連續(xù)地從事某種同一性質(zhì)的營利活動，具有經(jīng)常性和持續(xù)性，偶然所為的營利行為不能稱之為營業(yè)。營業(yè)活動已被納入國家專門管理的范圍，與商事登記密切相關(guān)。因此，營利性是與營業(yè)活動緊密相關(guān)的，而且一般要通過登記得以彰顯。

營利是商主體從事經(jīng)營活動的終極目的，在商人眼里時(shí)間就是金錢。因而，營利性在商法中的顯著體現(xiàn)就是商法鐘情于效率。這是因?yàn)樯绦袨楸举|(zhì)上是一種市場行為，而市場情況瞬息萬變，為實(shí)現(xiàn)營利目的，必須力求交易迅捷。若過分強(qiáng)調(diào)公平將會增加繁瑣程序，就可能使商家貽誤時(shí)機(jī)。體現(xiàn)在具體規(guī)則上，如短期時(shí)效規(guī)則、交易定型化等。

三、我國現(xiàn)行民事立法關(guān)于營利性的規(guī)定

我國在立法上奉行民商合一的立法例，《民法通則》將民事主體劃分為自然人和法人，企業(yè)法人以營利為目的獨(dú)立從事商品生產(chǎn)和經(jīng)營活動，是典型的商主體。機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和社會團(tuán)體法人因承載一定的國家職能和社會職責(zé)，不以營利為目的。因而，在討論民法是否具有營利性時(shí)，僅僅是從自然人的角度進(jìn)行探討。

（一）民法具有倫理性，即反對民法具有營利性的立法規(guī)定

首先，在無因管理中，管理人不得要求本人支付報(bào)酬，只可要求償付由管理行為支付的必要費(fèi)用。這是因?yàn)?，?shí)踐中無因管理多發(fā)生在熟人社會里，在中國人的禮俗文化里，向熟人請求報(bào)酬是不好的道德品質(zhì)。其次，拾得遺失物應(yīng)妥善保管，并返還給所有人。而在拾得人的報(bào)酬請求權(quán)方面，我國立法只允許必要費(fèi)用請求權(quán)，在報(bào)酬方面也只對權(quán)利人承諾的報(bào)酬做了規(guī)定，這充分體現(xiàn)了傳統(tǒng)文化中“拾金不昧”的倫理道德觀念。再者，在民間借貸中，自然人之間未約定利息的視為不支付利息。這也因?yàn)樽匀蝗酥g的借貸多發(fā)生在親戚朋友之間，這種民事關(guān)系的發(fā)生是基于特殊的情感，如果在事前沒有約定利息的情況下仍主張支付利息，就有用金錢來衡量感情之嫌。所以，對于一般的民事主體，當(dāng)事人如無明確約定，其相互之間所進(jìn)行的活動一般推定為無償；而對于商主體，基于其營利性的特點(diǎn)，當(dāng)事人如無約定，一般推定其行為為有償行為。類似的如保管合同中，當(dāng)事人對保管費(fèi)沒有約定或者約定不明確，保管是無償?shù)摹?/p>

此外，民法的倫理性除體現(xiàn)在以上具體的制度中，更多的是體現(xiàn)在婚姻法、繼承法和收養(yǎng)法等這些身份法中。

（二）民法中的營利因素，即支持民法具有營利性的立法規(guī)定

首先，關(guān)于債權(quán)轉(zhuǎn)讓，1987年施行的《民法通則》規(guī)定，合同一方將合同的權(quán)利、義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人的，應(yīng)當(dāng)取得合同另一方的同意，并不得牟利。而1999年施行的《合同法》對債權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中債權(quán)人是否可以牟利并沒有規(guī)定，根據(jù)民法“法不禁止即自由”，債權(quán)人是可以從中賺取利益的。其次，在委托合同中，受托人為處理委托事務(wù)墊付的必要費(fèi)用，委托人應(yīng)當(dāng)償還該費(fèi)用及其利息。此外，受托人還有報(bào)酬請求權(quán)，這是對對其勞動的經(jīng)濟(jì)價(jià)值的肯定，將其勞動商品化，說明法律鼓勵(lì)受托人從中獲利。再者，在買賣合同中，《合同法》規(guī)定了買受人負(fù)有及時(shí)檢驗(yàn)標(biāo)的物義務(wù)和標(biāo)的物瑕疵告知義務(wù)，這實(shí)際上加重了買受人的責(zé)任，其目的是促進(jìn)交易迅捷，應(yīng)該是商事買賣的規(guī)則。而此處并沒有區(qū)分民事買賣和商事買賣，將商事買賣的規(guī)則也應(yīng)用于民事買賣。最后，人格權(quán)體現(xiàn)的是作為人的倫理價(jià)值，具有專屬性，通常認(rèn)為不可進(jìn)入商業(yè)領(lǐng)域中適用。隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，部分人格權(quán)如姓名權(quán)、肖像權(quán)、和聲音權(quán)，除本身為大眾所接受的精神利益之外，其已經(jīng)在事實(shí)上具有財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性，于商業(yè)利用中產(chǎn)生了經(jīng)濟(jì)利益。④權(quán)利人有權(quán)自己進(jìn)行商業(yè)化利用，或允許他人進(jìn)行商業(yè)化利用并獲取報(bào)酬。因此，人格權(quán)受侵害時(shí)權(quán)利人不僅可以主張非財(cái)產(chǎn)性救濟(jì)方式以及精神損害賠償，還可以依照《侵權(quán)責(zé)任法》第二十條請求賠償經(jīng)濟(jì)損失。

此外，倉儲合同、行紀(jì)合同和居間合同均為有償合同，權(quán)利人可以請求相應(yīng)的報(bào)酬，具有一定的營利因素，這也為支持民法具有營利性提供有力證據(jù)。

四、民法性質(zhì)再認(rèn)識

（一）民法具有倫理性

民法雖然調(diào)整財(cái)產(chǎn)關(guān)系，但就其產(chǎn)生和演變來說，對人自身的價(jià)值、人的法律地位、人的權(quán)利的關(guān)注遠(yuǎn)勝于對財(cái)產(chǎn)的關(guān)注，這也是民法區(qū)別于商法的表現(xiàn)之一。因此，對民法來說，只有人本身才是目的，而財(cái)產(chǎn)僅僅是實(shí)現(xiàn)人的目的的手段。⑤而且，民法的大多數(shù)條款都屬于倫理性條款，行為主體憑借自身倫理價(jià)值判斷就可以確定其行為的性質(zhì)。這是因?yàn)?，“重農(nóng)抑商”思想的影響使得傳統(tǒng)倫理道德法文化延續(xù)至今，具有傳統(tǒng)色彩的禮俗習(xí)慣、鄉(xiāng)規(guī)民約在很多基層社會中仍是維護(hù)社會生活秩序的重要社會規(guī)范，這在民法，特別是婚姻、繼承、收養(yǎng)等身份法中表現(xiàn)的尤為突出。

此外，從民法的基本原則來看，民法具有濃郁的倫理色彩。誠實(shí)信用原則與公序良俗原則是民法的兩大基本原則，兩者均屬于一種道德準(zhǔn)則。誠實(shí)信用更多的表現(xiàn)為財(cái)產(chǎn)關(guān)系中的道德準(zhǔn)則，我國《合同法》根據(jù)誠實(shí)信用原則確定了締約過失責(zé)任、合同附隨義務(wù)和后合同義務(wù)等制度，對交易中的道德義務(wù)進(jìn)行規(guī)制。公序良俗原則是人身關(guān)系中倫理道德準(zhǔn)則的體現(xiàn)，如離婚過程中無過錯(cuò)方的損害賠償請求權(quán)是這一原則的具體體現(xiàn)。

（二）民事主體可以營利，但民法不具有營利性

民法中的人身關(guān)系，如婚姻、繼承、收養(yǎng)，因具有人身的不可分離性而不具有營利性。而民法中的財(cái)產(chǎn)關(guān)系是否具有營利性，筆者認(rèn)為，首先我們應(yīng)該認(rèn)識到隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，民事主體不斷參與到經(jīng)營活動并從中獲利，在民事主體的許多民事行為中已具有營利因素是不可否認(rèn)的事實(shí)，因此，我們應(yīng)該承認(rèn)民事主體是可以營利的，這是對其自身價(jià)值追求的一種肯定，但這并不意味著民法就因此而具有營利性。

首先，民法調(diào)整的是簡單的商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系，民事主體是為了自身的需要而進(jìn)行商品交換，即“為需而買”。即便營利，也是為了維持個(gè)人或家庭的生活需求。其參與到經(jīng)營活動中，往往沒有長遠(yuǎn)的計(jì)劃，考慮的是行為即時(shí)盈利。而商主體的營利性行為考慮的不是行為的結(jié)果是“贏”還是“虧”，而是著眼于行為的長期目標(biāo)，商主體的交易活動是為了謀求資本的價(jià)值增高，是“為賣而買”。

其次，營利性與營業(yè)密切相關(guān)，一般通過登記得以彰顯，而營業(yè)具有經(jīng)常性和持續(xù)性。然而，民法所調(diào)整的財(cái)產(chǎn)關(guān)系主要表現(xiàn)為公民之間的經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系，這種經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系多為私人性的，以家庭或個(gè)人為本位。同時(shí)，這種財(cái)產(chǎn)關(guān)系大多是偶然狀態(tài)下發(fā)生的，即使有某種程度的營利追求，也沒有規(guī)范性、穩(wěn)定性特點(diǎn)。由此，日常生活中的小攤販、小作坊，雖然也在進(jìn)行著營利活動，但其還依賴著家庭，不具有營業(yè)的持續(xù)性、穩(wěn)定性特征，因此，不能就此認(rèn)為民法具有營利性。

其三，如果承認(rèn)民法具有營利性，在交易過程中將民事主體與商主體混同，這無疑會加重民事主體的責(zé)任。在市場交易過程中，民事主體相對于商主體而言屬于弱勢群體，所以民事主體作為消費(fèi)者進(jìn)入市場時(shí)要受到特殊的保護(hù)。法律為了維護(hù)市場秩序、保護(hù)交易安全，不僅為商主體制定了嚴(yán)格的準(zhǔn)入制度，而且在責(zé)任承擔(dān)上也比民事主體嚴(yán)格得多。然而，權(quán)利與義務(wù)是相對等的。如果民法具有營利性，民事主體在享受因營利性而帶來的經(jīng)濟(jì)利益時(shí)，也應(yīng)像商主體在市場準(zhǔn)入方面受到限制，承擔(dān)外觀主義的風(fēng)險(xiǎn)，在責(zé)任承擔(dān)上也實(shí)行嚴(yán)格責(zé)任制度。

篇10

 

關(guān)鍵詞: 知識產(chǎn)權(quán) 民法傳統(tǒng) 現(xiàn)代性 

 

 

    在這個(gè)世界上，你可以超越習(xí)俗和限制，但不能無視它們走得太遠(yuǎn)。

                                           ——[美]理查德.加尼班

 

    像古老雕塑的碎片一樣，我們只是在等待最后一個(gè)碎片被找到，以便我們可以把所有的碎片粘合在一起，創(chuàng)造一個(gè)與最初的整體完全相同的整體，我們不再相信這個(gè)碎片存在的神話。我們也不再相信曾經(jīng)存在一個(gè)最早的整體，或者最后會有一個(gè)整體在未來的某一天等著我們。

                                          ——[法]吉爾.德勒茲

 

    一、知識產(chǎn)權(quán)的民法傳統(tǒng)何以存在

 

    按照《辭?！返恼f法，傳統(tǒng)，是指舊有的思想、藝術(shù)、制度等社會因素。就如南澳島漁民出海捕魚之前一定會拜祭關(guān)二爺，而不一定拜祭被尊為海神的媽祖；再如，西班牙人檢驗(yàn)伊比利亞生火腿品質(zhì)的工具，不是儀器，而一定是細(xì)長的白色魚骨。[1]由此看來，傳統(tǒng)具有明顯的地方性和文化品格性，有著維持秩序與穩(wěn)定的功能。但有時(shí)候，傳統(tǒng)反而會成為一種前進(jìn)的負(fù)擔(dān)，一個(gè)時(shí)代確鑿無疑的觀念有時(shí)候是下一個(gè)時(shí)代的難題。知識產(chǎn)權(quán)，作為制度、權(quán)利，甚至是新文化，在中國大多時(shí)候都被認(rèn)為是舶來品。那么，它有沒有中國的地方性特質(zhì)或文化品格，換言之，有無中國的法律傳統(tǒng)？審視這個(gè)問題并期待恰當(dāng)?shù)幕卮?，需要考察這種法律現(xiàn)象：每逢重大民事立法或修法之際，知識產(chǎn)權(quán)與民法的關(guān)系往往成為各方討論的焦點(diǎn)之一?！渡虡?biāo)法》擬進(jìn)行的第三次修改，便引發(fā)了“民法原則與商標(biāo)立法”的激烈討論： “《商標(biāo)法》從誕生起，歷次修訂雖然具體任務(wù)不同，但是方向和結(jié)果是明確的，除了商標(biāo)制度本身的技術(shù)性問題外，都體現(xiàn)了對商標(biāo)法的本性——民法的回歸。 ”[2]有論者強(qiáng)調(diào)將《商標(biāo)法》調(diào)整對象從“注冊商標(biāo)法律關(guān)系”回歸到“商標(biāo)法律關(guān)系”[3]，討論的也是行政關(guān)系向民事關(guān)系的本質(zhì)轉(zhuǎn)向。甚至更遠(yuǎn)一些，在討論中國民法典創(chuàng)設(shè)的時(shí)候，學(xué)者們總是爭論著應(yīng)否給知識產(chǎn)權(quán)留存一席之地，等等。這些討論和爭議來自不同部門的法學(xué)者，其中來自知識產(chǎn)權(quán)法和民法學(xué)界的聲音最引人注意。不同聲音的匯集促成知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)與民法學(xué)的交流與融合。于是我們似乎可以得到這樣的結(jié)論：民法是知識產(chǎn)權(quán)的源頭和傳統(tǒng)；知識產(chǎn)權(quán)法的梳理和重整，必然繞不開對民法的討論。那么，這里所凝煉的“知識產(chǎn)權(quán)的民法傳統(tǒng)”，如何產(chǎn)生并何以存在？

 

    （一）語義和邏輯的分析

 

    “知識產(chǎn)權(quán)的民法傳統(tǒng)”是關(guān)系和性質(zhì)判斷的命題，即使算不上新命題，但為了使論證更充分，詮釋其語義仍然是必要的。此處討論的知識產(chǎn)權(quán)，是指法律和制度層面上的知識產(chǎn)權(quán)，暫時(shí)不考慮作為文化的知識產(chǎn)權(quán)?！懊穹▊鹘y(tǒng)”一詞，一般被認(rèn)為是指淵源于上古羅馬法，指羅馬市民法（jus

civile），并以其法律制度為基礎(chǔ)演進(jìn)發(fā)展而最終形成的法律傳統(tǒng)。[4]本文的“民法傳統(tǒng)”意非如此，而是指知識產(chǎn)權(quán)普遍被認(rèn)為是私權(quán)，是民事權(quán)利之一種。民法是“源”，知識產(chǎn)權(quán)是“流”，二者系為一族。從法的形式上看，中國迄今尚無民法典或知識產(chǎn)權(quán)法典，雖然民法通則給定了知識產(chǎn)權(quán)術(shù)語和規(guī)范，但因社會劇烈遷移，這些術(shù)語和規(guī)范如今已顯得不夠準(zhǔn)確也不夠充分，因此，在今天的法學(xué)研究中，詞語選用及表達(dá)的準(zhǔn)確性似乎更值得關(guān)注。那么，根據(jù)以上所述語義，“知識產(chǎn)權(quán)的民法傳統(tǒng)”的命題是否能夠以其他問題形式替換？既然這是一個(gè)性質(zhì)判斷的命題，那么“知識產(chǎn)權(quán)法與民法是什么關(guān)系”或者“知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)與民法學(xué)是什么關(guān)系”可以替換么？二者是同構(gòu)的嗎？論者時(shí)常在無意識中將兩者相互替換，這大致不能說是邏輯的混亂，實(shí)質(zhì)上是二者之間存在內(nèi)在關(guān)聯(lián)的一致性，例如在“知識產(chǎn)權(quán)屬于民事權(quán)利”的觀念指導(dǎo)下，將產(chǎn)生“知識產(chǎn)權(quán)法是民法的組成部分”的看法，最后形成“知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)是民法學(xué)不可分離的一個(gè)部分”這樣的結(jié)論。但是，這里討論的事實(shí)上已經(jīng)不再是“a與 b的關(guān)系”，而是試圖證立“b是 a的傳統(tǒng)”，前者的外延遠(yuǎn)大于后者，內(nèi)核也非同構(gòu)。因此，從語義和邏輯上講，“知識產(chǎn)權(quán)的民法傳統(tǒng)”是一個(gè)獨(dú)立而不得替代的命題。

 

   （二）道德基礎(chǔ)的論證

 

    知識產(chǎn)權(quán)立法者和學(xué)者爭論著“回歸民法”以及“如何回歸”的問題，這樣的討論不能說沒有意義，但論者往往只停留于技術(shù)層面的規(guī)范，而沒有觸及規(guī)范背后的道德倫理?；蛟S只有在道德基礎(chǔ)面上進(jìn)行更為充分的論證，才能更好地理解“知識產(chǎn)權(quán)的民法傳統(tǒng)”是一種現(xiàn)實(shí)存在，而不是臆想。一方面，知識產(chǎn)權(quán)作為法律規(guī)范的存在，必然需要道德基礎(chǔ)的支撐。雖然知識產(chǎn)權(quán)與人類科學(xué)技術(shù)緊密且直接相關(guān)，但不能據(jù)此認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)就僅僅只是技術(shù)規(guī)范，而不需要道德。知識產(chǎn)權(quán)的存在，仍然需要道德評估和倫理分析?！凹热环墒菑膫惱硪?guī)范里發(fā)展出來的，既然倫理規(guī)范需要道德基礎(chǔ)，法律也就同樣需要道德基礎(chǔ)。 ”[5]以此觀念為立法指導(dǎo)，才有了知識產(chǎn)品法律保護(hù)的排除規(guī)則：反人類常理常情的作品及商業(yè)標(biāo)記不受保護(hù)、反人倫常識的技術(shù)發(fā)明不授予專利權(quán)，等等。新近出現(xiàn)的“人造生命細(xì)胞技術(shù)”接受立法部門倫理評估的事件，雖然發(fā)生在境外，但對于知識產(chǎn)權(quán)這類舶來品而言，仍具有相同的法律意義——技術(shù)無國界。[6] 知識產(chǎn)權(quán)必須是把道德考慮在內(nèi)的法律，法律的技術(shù)性要求也不應(yīng)該超越道德和倫理的要求。另一方面，知識產(chǎn)權(quán)的道德觀念直接源自民法的精神和倫理，是流與源的關(guān)系。知識產(chǎn)權(quán)的客體或?qū)ο?，是不得違反人的常識、常情及常理，亦即知識產(chǎn)權(quán)必然是一種道德和倫理上的“善”。“倫理”，不言而喻地，是最高的“善”和最高善的知識，這是我們生活中最大的關(guān)鍵。[7]先哲的洞見，至今不失其真義?！吧啤迸c人類滿足感和幸福感緊密相關(guān)，因此，知識產(chǎn)權(quán)必然且必須是提升人類集體和個(gè)體幸福感的規(guī)范，否則將失其作為生活規(guī)范存在的意義。那么，這種“善”作為社會規(guī)范的存在，淵源在何處？實(shí)際上，作為社會規(guī)范而存在的倫理，就是民法。換言之，知識產(chǎn)權(quán)就是以民法規(guī)范的形式作為存在，這是由民法的性質(zhì)所決定的。民法以平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系及人身關(guān)系為調(diào)整對象，知識產(chǎn)權(quán)也以實(shí)現(xiàn)社會集體、個(gè)人幸福作為存在的意義。在市民社會中，社會集體與個(gè)人均為平等關(guān)系中的主體。同時(shí)，民法是最貼近社會經(jīng)濟(jì)、文化生活的法律。恩格斯說，“民法準(zhǔn)則只是以法律形式表現(xiàn)了社會的經(jīng)濟(jì)生活的條件”。文化產(chǎn)品、技術(shù)產(chǎn)品、商業(yè)符號消費(fèi)，本質(zhì)上也是社會的經(jīng)濟(jì)生活條件，由此可見，在物質(zhì)前提尚未實(shí)現(xiàn)突破的情況下，知識產(chǎn)權(quán)道德觀并沒有超越民法倫理的范圍。

 

    （三）世界觀與方法論的比較

 

    知識產(chǎn)權(quán)的民法傳統(tǒng)，還需要從哲學(xué)的角度加以觀察。關(guān)于民法的普遍本質(zhì)的思考，論者一般稱之為“民法哲學(xué)”，換言之，即觀察和適用民法規(guī)范的世界觀和方法論，“民法學(xué)的整體觀和方法論”。這里的哲學(xué)本質(zhì)是指一種哲學(xué)性的觀察，而不是哲學(xué)本身。哲學(xué)或哲學(xué)性的觀察，與道德不同。前者從主體與客體出發(fā)，以獲得知識為目的；后者以幸福為追求的目標(biāo)。據(jù)此，民法哲學(xué)可以分為主體的、客體的。那么，知識產(chǎn)權(quán)能否進(jìn)入民法哲學(xué)的范疇，甚至形成獨(dú)自的哲學(xué)觀呢？論者認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)的哲學(xué)基礎(chǔ)主要在于知識產(chǎn)權(quán)客體的哲學(xué)基礎(chǔ)，而知識產(chǎn)權(quán)客體的哲學(xué)基礎(chǔ)又主要在于這個(gè)客體的上位事物的哲學(xué)基礎(chǔ)。[8] 彼得 .德霍斯從客體角度完成了知識產(chǎn)權(quán)哲學(xué)性的觀察，探討知識產(chǎn)權(quán)作為“抽象物”的特點(diǎn)及在抽象物上設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)的情況，提出要用工具主義的哲學(xué)態(tài)度來指導(dǎo)建立相互制約的知識產(chǎn)權(quán)方法和理論。[9]

雖然最終的結(jié)論是工具主義的哲學(xué)態(tài)度，但不可否認(rèn)的，其論證過程很大程度上依賴著洛克、馬克思等人的勞動理論。勞動獲得價(jià)值，從而使有形物和無形物進(jìn)入法律的視野。從主體哲學(xué)上看，知識產(chǎn)權(quán)主體由知識財(cái)富享有與分享的觀念支配，例如，國家是否應(yīng)當(dāng)享有無繼承人的作品的財(cái)產(chǎn)權(quán)利？這必然回到對權(quán)利主體正當(dāng)性的考察，即作為民事主體的國家進(jìn)行民法哲學(xué)的考察。國家的職能在于為社會提供公共產(chǎn)品，而不能是與民爭利。[10]再有，知識產(chǎn)權(quán)法設(shè)置了諸多限制，從主體與客體關(guān)系上，仍然可以獲得民法哲學(xué)的解釋。例如，在全球氣候變暖的背景下，有論者建議對綠色技術(shù)實(shí)行特殊的專利許可制度。[11]專利的“綠色與環(huán)保”，正符合“新人文主義民法哲學(xué)”生態(tài)論要求，生態(tài)論闡述如何貫徹綠色原則問題，從而緩解人與資源的緊張關(guān)系。如此梳理知識產(chǎn)權(quán)的理論脈絡(luò)，其法律規(guī)范及理論體系無疑能得到民法哲學(xué)的支持。無論是主體哲學(xué)、客體哲學(xué)，還是主體與客體關(guān)系的哲學(xué)，知識產(chǎn)權(quán)均無法回避對民法傳統(tǒng)的溯源。

 

    二、民法傳統(tǒng)的困境與力圖擺脫的努力

 

    （一）困境的存在及形態(tài)

 

    近三十年來，中國知識產(chǎn)權(quán)獲得長足進(jìn)展，這除了經(jīng)濟(jì)建設(shè)的推力外，還得益于民法

傳統(tǒng)發(fā)揮的法制助力。借助民法建設(shè)，知識產(chǎn)權(quán)在《民法通則》頒布后，隨即獲得權(quán)利體系中的穩(wěn)定地位。到今天，這種依托民法傳統(tǒng)的發(fā)展模式，已經(jīng)受到多方面的沖擊：市場的充分發(fā)育、私權(quán)的覺醒、法律移植的多源化、公權(quán)干預(yù)的頑固、公眾的感受、外方的壓力，等等。知識產(chǎn)權(quán)呈現(xiàn)了民法傳統(tǒng)的困境——民法傳統(tǒng)無法容納現(xiàn)今和未來的知識產(chǎn)權(quán)體系。于是，就有了擺脫困境的努力。當(dāng)然，也有論者，包括立法者，甚至干脆試圖擺脫民法，嘗試著編纂“統(tǒng)一知識產(chǎn)權(quán)法典”。即便是以法律規(guī)范形式存在，知識產(chǎn)權(quán)仍然是一種動態(tài)的存在而非靜止不變。知識產(chǎn)權(quán)的民法傳統(tǒng)可能由于上述各類社會因素，而變更、修正，甚至更迭。因?yàn)椤皞鹘y(tǒng)并不只是我們繼承得來的一宗現(xiàn)成之物，而是我們自己把它生產(chǎn)出來的，因 為我們理解著傳統(tǒng)的進(jìn)展并且參與在傳統(tǒng)的進(jìn)展之中，從而也就靠我們自己進(jìn)一步地規(guī)定了傳統(tǒng)。”既然如此，那么有必要檢視知識產(chǎn)權(quán)民法傳統(tǒng)困境的具體形態(tài)及表現(xiàn)。

 

    1.混亂的學(xué)科術(shù)語體系

 

    中國民法大體上繼受了大陸法系的民法特征，無論是權(quán)利體系、邏輯結(jié)構(gòu)還是術(shù)語表述，都具有明顯的歐陸民法特質(zhì)。雖然有學(xué)者批評我國現(xiàn)在流行的文化結(jié)構(gòu)趨向西化，包括話語與學(xué)術(shù)規(guī)則，文化形態(tài)與文化產(chǎn)品，幾乎都已成了“外來的復(fù)制品”，外來的價(jià)值體系、文化觀念已經(jīng)悄然凌駕于民族傳統(tǒng)文化之上，甚至認(rèn)為這一趨向的危害將是毀滅性的。[13]但是，對于民法而言，實(shí)際上其在中國的本土化早在清末和民國時(shí)期便已經(jīng)逐步實(shí)現(xiàn)。相比之下，由于產(chǎn)生及全球性興起較晚，知識產(chǎn)權(quán)在中國至今尚未實(shí)現(xiàn)地方化和本土化，而此時(shí)中國借鑒的對象不再是歐陸國家，轉(zhuǎn)而學(xué)習(xí)英美。一方面，是因?yàn)楫?dāng)今世界實(shí)際為英美所主導(dǎo)；另一方面，則是歐陸民法典的缺陷使然。曾世雄先生評價(jià)法德民法典時(shí)，稱法國“無體之財(cái)產(chǎn)權(quán)在民法上幾成棄嬰”，德國“對于法國民法所忽視之事項(xiàng)，亦多遺忘。 ”[14]不同的法系，不同的民事權(quán)利體系，導(dǎo)致民法和知識產(chǎn)權(quán)很難采用可以相互接受的話語（text）體系。同時(shí)，源自大陸法系的民法學(xué)傳統(tǒng)，因其在中國的傳播較早，更為中國社會接受，這使知識產(chǎn)權(quán)在與民法進(jìn)行對話的時(shí)候顯得較為弱勢。時(shí)間間隔的存在和法律移植來源國的轉(zhuǎn)換，導(dǎo)致中國知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生一種奇特現(xiàn)象——立法者或?qū)W者未能運(yùn)用已有的民法學(xué)體系對知識產(chǎn)權(quán)現(xiàn)象進(jìn)行恰當(dāng)概括和解釋，某些表述與論證簡直就是對英美法的生吞活剝；甚至部分法院在立法尚未規(guī)范的情況下，積極造法，在判決書中生搬硬套英美知識產(chǎn)權(quán)術(shù)語及理論。前者如，“許諾銷售”、“即發(fā)侵權(quán)”、“間接侵權(quán)”等，均是英美法的概念，相當(dāng)于民法體系中的“支配權(quán)”、“侵害之虞”、“共同侵權(quán)”；后者如，部分地方法院判決直接引述侵犯專利權(quán)判定的“多余指定原則”，以及最高法院對該原則適用的否定。 [15]在本土已有概念和術(shù)語足以規(guī)范的情況下，引進(jìn)不同法系的術(shù)語只能徒增體系的混亂和歧義?！耙?yàn)樵谖幕D(zhuǎn)換的過程中，或者說當(dāng)兩個(gè)陌生的世界相遇后要以一種事物說明另一種事物時(shí)，人們總是會充分利用已有的文化資源而避免創(chuàng)造陌生的新詞，人們確信這樣會更有效的達(dá)到理解的目的，達(dá)到傳播文化的目的..”[16]或許在術(shù)語表述的意義上，當(dāng)今知識產(chǎn)權(quán)已經(jīng)成為兩種外來話語和衍指符號交融和抗?fàn)幍膱鲇?。如此一來，知識產(chǎn)權(quán)研究將變得更加復(fù)雜和困難，因?yàn)檫@已經(jīng)不

再是法學(xué)和語言學(xué)普通的研究方案：一方面要分析衍指符號的各種形式特征，另一方面，也要對本土詞源與外來因素的互動過程提出自己的歷史解釋。[17]

 

    2.通過公權(quán)的社會控制，背離私權(quán)自治的民法精神

 

    因?yàn)樾再|(zhì)屬私權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)方才被認(rèn)為具有民法傳統(tǒng)。私權(quán)領(lǐng)域奉行意思自治的思想觀念和處事原則。這是通過私法的社會控制，而不是通過公權(quán)的法律秩序——即通過有系統(tǒng)地、有秩序地使用政治組織社會的強(qiáng)力來調(diào)整關(guān)系和安排行為的制度。[18] 然而，現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)體系里彰顯著公權(quán)力的社會控制，這背離了民法傳統(tǒng)。如商標(biāo)法開宗明義聲稱，商標(biāo)法的制定，是“為了加強(qiáng)商標(biāo)管理”。這里的管理當(dāng)然不是指權(quán)利人內(nèi)部的自治，而是行政力量的管理；第三次修訂后的專利法仍然保留罰款等諸多行政責(zé)任；著作權(quán)法除了授予行政組織諸多行政權(quán)力外，還與繼承法編織了嚴(yán)密的國家意識網(wǎng)絡(luò)，這足以侵蝕公共領(lǐng)域和公共知識財(cái)富：無繼承人的作品的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，由國家享有，并由行政機(jī)構(gòu)實(shí)際行使。 [19]公權(quán)力的社會控制，形成所謂的“私法行政雙軌保護(hù)”模式。依據(jù)民法傳統(tǒng)所彰顯的自治精神、以及競爭市場所需 的自由精神，這種模式值得懷疑，尤其是在倡導(dǎo)私權(quán)、抑制公權(quán)的當(dāng)下。雙軌模式所定義的社會控制，必然是公權(quán)力的可能世界，并頑固地拒絕權(quán)利的可能世界。因此，這樣的基本假設(shè)應(yīng)當(dāng)加以檢查和反思，而不應(yīng)當(dāng)使其成為對于思想而言是非法的“意識形態(tài)”。

 

    3.超越民法傳統(tǒng)的“善”與正義，趨向工具主義

 

    道德和倫理基礎(chǔ)，是知識產(chǎn)權(quán)之所以存在民法傳統(tǒng)的理論支持。而今的知識產(chǎn)權(quán)，則不斷地超越民法傳統(tǒng)所規(guī)定的“善”與正義，逐漸趨向工具主義。工具主義，是杜威對其實(shí)用主義理論的一種表述。他強(qiáng)調(diào)，思想、概念、理論等不過是人們?yōu)榱诉_(dá)到某種目的而設(shè)計(jì)的工具，只要它們對實(shí)現(xiàn)目的有用或?qū)τ袡C(jī)體適應(yīng)環(huán)境有用，便是真理。它們并無真假之分，只有有效或無效、適當(dāng)或不適當(dāng)、經(jīng)濟(jì)或浪費(fèi)之別。[20]在論證知識產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性過程中，論者多以洛克勞動理論作為依據(jù)。在著作權(quán)法中，這似乎能夠獲得合理解釋，因?yàn)橹鳈?quán)自創(chuàng)作行為（智力勞動）完成而產(chǎn)生。這是自然的正義，屬于民法“善”的范疇。但是，到了專利法、商標(biāo)法，勞動產(chǎn)生價(jià)值的理論則無法恰當(dāng)?shù)亟忉寵?quán)利的產(chǎn)生。在中國，這兩種權(quán)利都必須通過申請和行政授權(quán)程序方能取得。后申請或未申請專利的在先發(fā)明人，無論其投入的獨(dú)立研發(fā)成本有多大，都很可能無法獲得專利權(quán)。商標(biāo)權(quán)的取得也同樣存在類似的問題。至此，我們可以看到，知識產(chǎn)權(quán)中的正義理念，實(shí)際上已經(jīng)超越了民法 “善”的道德基礎(chǔ)，更趨向于形式正義。這種形式正義，以一種工具主義的面貌呈現(xiàn)：達(dá)到激勵(lì)技術(shù)競賽這一社會控制目標(biāo)。顯然，這已經(jīng)具有公共政策的味道，與純粹私權(quán)的特質(zhì)存在某種差別——程序與實(shí)質(zhì)的正義。知識產(chǎn)權(quán)在發(fā)展中體現(xiàn)新的道德性，實(shí)際上遠(yuǎn)不止于此。知識產(chǎn)權(quán)普遍受到嚴(yán)格的限制，包括縱向維度的時(shí)間性和橫向維度的特許方式。權(quán)利受限，意味著對個(gè)人財(cái)富的抑制，但也是對民眾整體幸福的提升。時(shí)間性的存在，也是權(quán)利的限制形式之一。時(shí)間就如同利益流通的管道，從私人手中流向社會公眾。同樣，在公共衛(wèi)生、公共健康、國家安全等領(lǐng)域，知識產(chǎn)權(quán)并不單純作為私益而存在，更多地是作為一種集體幸福的提升工具而準(zhǔn)備著。如果將上述情形視為個(gè)體利益與社會利益之間的分配機(jī)制，那么，與民法傳統(tǒng)中的“善”不同，知識產(chǎn)權(quán)不單單是財(cái)富本身，而且還承擔(dān)私人之間財(cái)富分配和分享職能：個(gè)人與企業(yè)之間的利益分配與分享，即職務(wù)作品、職務(wù)發(fā)明的權(quán)益分配；個(gè)人之間的利益分配與分享，即合作作品、合作發(fā)明的利益分配；個(gè)人與家庭成員之間的財(cái)富分配與分享。后者屬于家庭倫理范疇，知識產(chǎn)權(quán)并非以財(cái)富的形態(tài)介入，而是以收益分配工具的形式出現(xiàn)。[21]

 

    （二）擺脫困境的努力：回歸民法的體系化

 

    民法傳統(tǒng)的話語體系和道德基礎(chǔ)，在社會轉(zhuǎn)型時(shí)期受到內(nèi)外的沖擊，于是，知識產(chǎn)權(quán)立法者和論者開始努力尋找擺脫困境的道路。在思索過程中，民法傳統(tǒng)成為啟迪之源。探尋者遵循民法傳統(tǒng)的成文法特征，找到了一條技術(shù)化道路。根據(jù)成文法特征，知識產(chǎn)權(quán)問題可以技術(shù)地解構(gòu)為：事實(shí)判斷、價(jià)值判斷、解釋選擇。探尋者將此歸結(jié)為知識產(chǎn)權(quán)體系化的構(gòu)建，而且是回歸民法的體系化，可以說，這是一種回歸傳統(tǒng)話語體系的努力。

 

    回歸民法的理由——民法為“源”，知識產(chǎn)權(quán)為“流”，得到學(xué)界普遍的認(rèn)同，即便

是有人認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)具有公法化趨勢，也未能動搖這一普遍認(rèn)同。[22]知識產(chǎn)權(quán)是私權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)法是民法的組成部分，民法的基本原理、原則和基本制度對知識產(chǎn)權(quán)法具有指導(dǎo)意義。知識產(chǎn)權(quán)的體系化前提，必然是對知識產(chǎn)權(quán)與民法關(guān)系的重整和梳理。以知識產(chǎn)權(quán)為審視原點(diǎn)，大致獲得內(nèi)部體系化與外部體系化的區(qū)分。外部體系化主要描述的是與民法體系的銜接或者說如何合理地嵌入民法的固有體系，甚至在必要時(shí)對民法體系進(jìn)行改造，使之更有容納力，換一個(gè)角度講，這種梳理更多的表現(xiàn)為知識產(chǎn)權(quán)尋找自身在法學(xué)學(xué)科中的位置并為其合理性論證的努力 [23]；知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)部體系化主要是對著作權(quán)法、專利法、商標(biāo)法、反不正當(dāng)競爭法等具體部門法的梳理，尋求何以成為一個(gè)整體的合理解釋或基礎(chǔ)理論 [24]。知識產(chǎn)權(quán)學(xué)者在關(guān)注內(nèi)部體系化的過程中，試圖從更寬廣的視角來觀察和描述，于是有不少學(xué)者從一開始采用的就是“貫通內(nèi)外”的研究方法，認(rèn)為從與民法體系的對接中可以獲取更多理論的精細(xì)養(yǎng)分，進(jìn)而去除知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)部結(jié)構(gòu)的粗糙。

 

    在回歸民法傳統(tǒng)的技術(shù)化道路中，有論者主張以民法為核心重塑整體性知識產(chǎn)權(quán)法觀念，認(rèn)為民法才是知識產(chǎn)權(quán)權(quán)益的兜底保護(hù)法，為此，民法也應(yīng)當(dāng)回應(yīng)知識產(chǎn)權(quán)法，在民法體系中建立與利益保護(hù)相適應(yīng)的不法行為責(zé)任制度，只授予利益享有者債權(quán)性質(zhì)的請求權(quán)。將民法概念、權(quán)利體系結(jié)構(gòu)直接引入知識產(chǎn)權(quán)的表述，是技術(shù)化回歸的普遍思維進(jìn)路和實(shí)現(xiàn)模式。例如近期討論較多的“知識產(chǎn)權(quán)法定”這一概念，學(xué)者認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)的種類、內(nèi)容、限制等重大內(nèi)容都應(yīng)當(dāng)由制定法明文規(guī)定。對于詞語淵源，學(xué)者并不隱晦，直言“知識產(chǎn)權(quán)法定觀念來源于物權(quán)法定觀念”。[25]再如，有學(xué)者主張，在著作權(quán)性質(zhì)的二元論基礎(chǔ)上，將著作權(quán)人身權(quán)或者作者精神權(quán)納入民法上的普通人身權(quán)，與人格權(quán)、身份權(quán)并列成為獨(dú)立一種人身權(quán)，形成人身權(quán)體系的開放格局。[26]更有學(xué)者從物權(quán)法中直接截取法律原則和方法——物權(quán)法定原則、一物一權(quán)原則、公示公信原則——以知識產(chǎn)權(quán)是“類物權(quán)”的判斷為立論基礎(chǔ)，構(gòu)建以知識產(chǎn)權(quán)為核心的信息財(cái)產(chǎn)權(quán)體系。[27]如果作為理論的試驗(yàn)，在知識產(chǎn)權(quán)學(xué)科尚未形成范式的階段，這種努力無疑值得贊許。因?yàn)?，以大陸法系現(xiàn)有的財(cái)產(chǎn)權(quán)體系為依托展開思索，不失為一種溫良且有益的立論和認(rèn)識路徑。當(dāng)然，甄別知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)之間的異同，應(yīng)當(dāng)成為這種認(rèn)知模式首先需要解決的基本問題。但是，如果作為制度的設(shè)計(jì)，那么可以說，這忽視了知識產(chǎn)權(quán)對民法傳統(tǒng)已有的超越和突破，即使全盤借鑒也無力全面涵蓋。如此的回歸，似乎僅僅停留在技術(shù)層面的術(shù)語體系，而無法觸及知識產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)代內(nèi)核；如此的體系，也與現(xiàn)代工業(yè)社會文明、成熟的市場經(jīng)濟(jì)體制不相吻合。

  三、知識產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)代性—另一種出路的描述

 

    走出民法傳統(tǒng)的困境，徒有技術(shù)層面的體系化不足以實(shí)現(xiàn)。那么，是不是要將傳統(tǒng)摔個(gè)粉碎，完全地重構(gòu)所謂的“現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)”？這頗有后現(xiàn)代的解構(gòu)色彩，破壞有余而建設(shè)不足。走出知識產(chǎn)權(quán)民法傳統(tǒng)的困境，是意在建設(shè)的命題。吉爾 .德勒茲對“破壞與建設(shè)”的表述很隱晦，古老雕塑意味著過去的傳統(tǒng)，雕塑碎片是解構(gòu)的象征，努力尋求的東西是未來的現(xiàn)代性。這是觸及精神內(nèi)核的命題，走出民法傳統(tǒng)的困境，需要外層的體系化改造，更需要對知識產(chǎn)權(quán)精神內(nèi)核——道德基礎(chǔ)、方法論、世界觀——進(jìn)行改造與提升?，F(xiàn)代性，是一個(gè)復(fù)雜和多層次的概念：無限進(jìn)步的時(shí)間觀念；民族國家的形成及其組織機(jī)制與效率問題；以人的價(jià)值為本位的自由、民主、平等、正義等觀念。[28]無疑，我們是在第三個(gè)層面探討知識產(chǎn)權(quán)的核心價(jià)值?！皶r(shí)間觀念”則作為一個(gè)重要的輔助分析方法，這里的論證遵循哈貝馬斯對“現(xiàn)代”含義的解釋，“人的現(xiàn)代觀隨著信念的不同而發(fā)生了變化。此信念由科學(xué)促成，它相信知識無限進(jìn)步、社會和改良無限發(fā)展?！盵29]

 

    （一）生產(chǎn)社會幸福的新文明模式

 

    知識產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)代性，是追求以人的價(jià)值為本位的自由、民主、平等和正義。吉登斯從社會學(xué)角度將現(xiàn)代性定義為“社會生活或組織模式”“大約 17世紀(jì)出現(xiàn)在歐洲，并且在后來的歲月里，程度不同地在世界范圍內(nèi)產(chǎn)生著影響”。[30]知識產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)代性，可被認(rèn)為是一種新的文明模式，但并非對立于民法傳統(tǒng)。新的文明模式，是將知識產(chǎn)權(quán)視為一種現(xiàn)代生產(chǎn)結(jié)構(gòu)而得出的結(jié)論，其產(chǎn)品是現(xiàn)代科技文明和人類幸福，而不是其他。馮象認(rèn)為，在中國，無論是官方的還是學(xué)術(shù)界的評論者，在討論為什么知識產(chǎn)權(quán)在中國不被重視的原因時(shí)，都會指出兩個(gè)自我解釋的因素，即所謂的傳統(tǒng)文化及經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)水平?！斑@實(shí)際上歸結(jié)為一個(gè)詞即可描述的爭論

：現(xiàn)代化。 ”[31]民法傳統(tǒng)中個(gè)體“人的價(jià)值”已經(jīng)被知識產(chǎn)權(quán)的社會性追求超越，但傳統(tǒng)與現(xiàn)代性之間，并非是后者吃掉前者的關(guān)系。一個(gè)吃掉另一個(gè)是單向思維，雙向思維是對話，而且要平等對話、協(xié)商。那么，如何協(xié)商，如何對話？創(chuàng)建對話新平臺的社會成本是相當(dāng)高的，施特勞斯對現(xiàn)代性后果開出了一劑成本較低的藥方—— 返回傳統(tǒng)。雖然其論述從政治哲學(xué)角度出發(fā)，但結(jié)論仍然有助于理解民法傳統(tǒng)與知識產(chǎn)權(quán)現(xiàn)代性的銜接問題。[32]民法傳統(tǒng)厚重的人文關(guān)懷和“善”的道德底蘊(yùn)，足以為知識產(chǎn)權(quán)現(xiàn)代性進(jìn)程提供合理性支持。知識產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)代性進(jìn)程，將必定是一種泛法制的政治、經(jīng)濟(jì)和思想文化的歷史變遷過程。以社會整體性為基礎(chǔ)，重新規(guī)劃知識產(chǎn)權(quán)社會組織制度、法制體系、價(jià)值觀念、審美認(rèn)知方式等，知識產(chǎn)權(quán)現(xiàn)代性正是在以上諸多方面展開的一項(xiàng)強(qiáng)大而長期的社會變革和精神變革。[33]在中國，知識產(chǎn)權(quán)具有濃烈的國家色彩，那么褪去行政色彩將是邁進(jìn)現(xiàn)代性的第一步。在這以后，知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)走出民法傳統(tǒng)個(gè)體幸福的 “善”，而進(jìn)入社會的“善”。從國家到個(gè)體、再到社會，這是根本性的轉(zhuǎn)變。與之相應(yīng)的，是社會行政組織結(jié)構(gòu)的改革與限縮。唯有如此實(shí)踐現(xiàn)代性，馮象所言及的中國知識產(chǎn)權(quán)難題方能得到妥善解決。

 

    （二）現(xiàn)代性論述的引入—理性與本土化

 

    知識產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)代性，呈現(xiàn)為文明模式的進(jìn)化，表現(xiàn)出對社會公共福利和幸福的追求。方向確定了，那么，現(xiàn)代性的論述如何具體進(jìn)入知識產(chǎn)權(quán)？將現(xiàn)代性論述引入知識產(chǎn)權(quán)，這不僅是一個(gè)有意義的概念，而且是一個(gè)具有實(shí)用價(jià)值的命題。意義源自于新文明模式中的理性，而實(shí)用價(jià)值則決定于知識產(chǎn)權(quán)的中國本土化。

 

    現(xiàn)代性的論述，將知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)、知識產(chǎn)權(quán)法制置于廣闊的歷史語境之中，從而解脫

簡單的當(dāng)下性描述，勾勒未來，從而擺脫是移植英美話語還是遵循大陸法系規(guī)則的困惑。新世紀(jì)以前，無論是知識產(chǎn)權(quán)的法律移植，抑或本土化改造，均處于啟蒙之中。因?yàn)閷?shí)現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)認(rèn)知的，僅是外力之下的官方，而并非社會整體。與官方相反，普通民眾的認(rèn)知帶有強(qiáng)烈的抵觸情緒，至今，這一情緒仍然尚未完全撫平。這并非僅僅只是一個(gè)情感化的問題，實(shí)際上，民眾的選擇和情緒蘊(yùn)含強(qiáng)烈的理性成份——在正常思維狀態(tài)下，基于正常思維結(jié)果的行動。對此，我們可以從伽達(dá)默爾的論述得到啟發(fā)，“啟蒙運(yùn)動的普遍傾向就是不承認(rèn)任何權(quán)威，并把一切都放在理性的審判臺面前。所以，書寫下來的傳承物、《圣經(jīng)》以及所有其他歷史文獻(xiàn)，都不能要求絕對的有效性，傳統(tǒng)的可能的真理只依賴于理性賦予它的可信性。不是傳統(tǒng)，而是理性，表現(xiàn)了一切權(quán)威的最終源泉。 ”[34]知識產(chǎn)權(quán)啟蒙是理性的誕生與生長過 程，無論是外方的壓力，還是官方的權(quán)威，民眾選擇了抵觸性的接受，這是市場觀念使然，而市場觀念恰恰是中國近現(xiàn)代以來最為寶貴的思想和理性之一。因此看來，知識產(chǎn)權(quán)的根本問題不是中外之爭，而是中國經(jīng)濟(jì)形態(tài)的改變——政府主導(dǎo)到社會主導(dǎo)——而引起的傳統(tǒng)與現(xiàn)代之爭，前者是地理區(qū)域的解釋，后者則是時(shí)間維度的視角。哈貝馬斯闡述了現(xiàn)代性與理性的關(guān)系，現(xiàn)代性的哲學(xué)基礎(chǔ)是理性，理性是自啟蒙以來不斷得到崇奉的思想價(jià)值，所有現(xiàn)代性的其他觀念，都是在理性的基礎(chǔ)上建立起來的。[35]據(jù)此，知識產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)代性基礎(chǔ)，必將是在啟蒙之后，在市場發(fā)育中形成的社會理性。

 

    民眾對知識產(chǎn)權(quán)的選擇，是抵觸性的接受，這一選擇隱喻了知識產(chǎn)權(quán)現(xiàn)代性的中國實(shí)

踐——既是一種圍繞市場展開的社會理性，又是法律地方化的過程?，F(xiàn)代性將知識產(chǎn)權(quán)放置于歷史的過程中，而且是屬于某一地域的范圍，從而構(gòu)成將知識產(chǎn)權(quán)作為地方性知識進(jìn)行重述的最恰當(dāng)?shù)睦碚摽蚣堋36]當(dāng)今知識產(chǎn)權(quán)仍然存在地方化不足的問題，例如，洪磊因“番茄花園”軟件侵犯微軟公司版權(quán)獲罪，這是法制經(jīng)過邏輯語義推理之后的必然結(jié)果，但是大量的中國網(wǎng)絡(luò)民眾卻持與法律規(guī)范相反的意見。大眾的幸福感并沒有因?yàn)榉杀Ｗo(hù)力度的加大而獲得提升，相反，是減少甚至被剝奪了幸福感。這不能簡單地歸結(jié)為“民眾的感受是非理性的”，或者是“知識產(chǎn)權(quán)意識的薄弱”，畢竟知識產(chǎn)權(quán)最終仍然要回到民眾本身。割裂地方性特質(zhì)的現(xiàn)代性，顯然難以獲得認(rèn)可和成功。再如，知識產(chǎn)權(quán)努力向遺傳資源、傳統(tǒng)知識、民間文學(xué)藝術(shù)延伸，這并非是個(gè)人意愿的結(jié)果，而是中國市場理性發(fā)展的要求。因?yàn)橄鄬τ谄渌麌遥趥鹘y(tǒng)文化與遺傳資源方面，中國具有優(yōu)勢。同時(shí)，知識產(chǎn)權(quán)新的類型直接以社會整體福利與和諧的提升為目標(biāo)，不再如傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)那樣強(qiáng)調(diào)“人通過科學(xué)技術(shù)對社會領(lǐng)域或自然界的統(tǒng)治”。因此，現(xiàn)代性的形成，必須有地方性因素及地區(qū)民眾的參與。

換言之，知識產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)代性，需要制度層面與民間文化、民間話語之間的相互呼應(yīng)，后者代表著社會整體的福利和幸福，也是現(xiàn)代性的最終歸依。 

 

 

 

注釋:

  [1]林裕森：《歐陸傳奇食材》，三聯(lián)書店2008年版，第115頁。

  [2]劉春田：《民法原則與商標(biāo)立法》，《知識產(chǎn)權(quán)》2010年第1期。

  [3]鄧宏光：《中國經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)型與<商標(biāo)法>的第三次修改》，《現(xiàn)代法學(xué)》2010年第2期。

  [4]江平、米?。骸墩撁穹▊鹘y(tǒng)與當(dāng)代中國法律》（上），《政法論壇（中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》1993年第1期。

  [5]趙汀陽：《論可能生活》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第243頁。

  [6]路透社：reuters.com，hearing on synthetic life to examine breakthrough，2010-6-15.

  [7]亞里士多德：《尼各馬可倫理學(xué)》（第一卷），苗力田譯，中國社會科學(xué)出版社1999年版，第3頁。

  [8]張勤：《知識產(chǎn)權(quán)客體之哲學(xué)基礎(chǔ)》，《知識產(chǎn)權(quán)》2010年第2期。

  [9][澳]彼得.德霍斯：《知識財(cái)產(chǎn)法哲學(xué)》，周林譯，商務(wù)印書館2008年版。

  [10]康添雄：《國家民事主體地位的民法哲學(xué)》，《青海社會科學(xué)》2010年第2期。

  [11]何雋：《從綠色技術(shù)到綠色專利》，《知識產(chǎn)權(quán)》2010年第1期。

  [12][德]漢斯－格奧爾格.伽達(dá)默爾：《詮釋學(xué)真理與方法》，洪漢鼎譯，商務(wù)印書館2007版，第403頁。

  [13]馮勤：《論全球化時(shí)代中國傳統(tǒng)文化的困境與重構(gòu)》，《西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)》（人文社科版）2006年第12期。

  [14]曾世雄：《民法總則之現(xiàn)代與未來》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第5頁。

  [15]參見最高人民法院民事判決書（2005）民三提字第1號。

  [16]王?。骸稖贤▋蓚€(gè)世界的法律意義——晚清西方法的輸入與法律新詞初探》，中國政法大學(xué)2001年版，第55頁。

  [17]劉禾：《帝國的話語政治》，三聯(lián)書店2009年版，第48－49頁。

  [18][美]羅斯科.龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈譯，商務(wù)印書館2008年版，第20頁。

  [19]參見《著作權(quán)法》第十九條，《著作權(quán)法實(shí)施條例》第十五條、第十六條，《繼承法》第三十二條。

  [20][美]約翰.杜威：《實(shí)用主義》，楊玉成、崔人元譯，世界知識出版社2007年版。

  [21]參見《婚姻法》第十七條，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（二）》 第十二條。

  [22]參見李永明、呂益林：《論知識產(chǎn)權(quán)之公權(quán)性質(zhì)——對‘知識產(chǎn)權(quán)屬于私權(quán)’的補(bǔ)充》，《浙江大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會科學(xué)版）》2004年第4期；馮曉青、劉淑華：《試論知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性及其公權(quán)化趨向》，《中國法學(xué)》2004年第1期；劉華關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)公權(quán)化的觀點(diǎn)主要體現(xiàn)在《知識產(chǎn)權(quán)制度的理性與績效分析》一書中，中國社會科學(xué)出版社2004年版。對此針鋒相對提出批判，認(rèn)為“知識產(chǎn)權(quán)是純粹私權(quán)”的有，吳漢東：《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)屬性的再認(rèn)識——兼評‘知識產(chǎn)權(quán)公權(quán)化’理論》，《社會科學(xué)》2005年第10期；孫海龍、董倚銘：《知識產(chǎn)權(quán)公權(quán)化理論的解讀和反思》，《法律科學(xué)》2007年第5期。

  [23]黃臺英：《知識產(chǎn)權(quán)對現(xiàn)代民法的省思》，中國政法大學(xué)博士論文，2005年；蔣萬來：《知識產(chǎn)權(quán)與民法的關(guān)系》，中國人民大學(xué)博士論文，2006年。

  [24]李?。骸墩撝R產(chǎn)權(quán)法的體系化》，北京大學(xué)出版社2005年版；楊雄文：《系統(tǒng)科學(xué)視野下的知識產(chǎn)權(quán)》，法律出版社2009年版；王蓮峰：《商業(yè)標(biāo)識立法體系化研究》，北京大學(xué)出版社2009年版；費(fèi)安玲：《著作權(quán)的權(quán)利體系研究——以原始性利益人為主線的理論探討》，中國政法大學(xué)博士論文，2004年；齊愛民、李儀：《商業(yè)秘密保護(hù)法體系化判解研究》，武漢大學(xué)出版社2008年版。

  [25]李揚(yáng)：《知識產(chǎn)權(quán)法總論》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第4頁。

  [26]劉有東：《著作人格權(quán)制度研究》，西南政法大學(xué)博士論文，2010年。

  [27]齊愛民：《捍衛(wèi)

信息社會中的財(cái)產(chǎn)：信息財(cái)產(chǎn)法原理》，北京大學(xué)出版社2009年。

  [28]陳曉明：《現(xiàn)代性與中國當(dāng)代文學(xué)轉(zhuǎn)型》，云南人民出版社2003年版。

  [29]哈貝馬斯：《論現(xiàn)代性》，轉(zhuǎn)引自王岳川、尚水編《后現(xiàn)代主義文化與美學(xué)》，北京大學(xué)出版社1992年版，第10頁。

  [30]安東尼.吉登斯：《現(xiàn)代性的后果》，田禾譯，譯林出版社2000年版，第1頁。

  [31]peterfeng,ph.d.,j.d.intellectualpropertyinchina(secondedition),hongkong.singapore.malaysia, sweet&maxwell asia, 2003,p6.

  [32]曾裕華：《傳統(tǒng)與現(xiàn)代性——利奧.施特勞斯的政治哲學(xué)》，《廈門大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2000年第1期。

  [33]陳曉明：《現(xiàn)代性：后現(xiàn)代的殘羹還是補(bǔ)藥？》（上），《社會科學(xué)》2004年第1期。

  [34]同注17，第371頁。