導(dǎo)語：如何才能寫好一篇未成年保護(hù)法理論，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關(guān)鍵詞：未成年人權(quán)益 司法保護(hù) 建議

一、未成年人犯罪的概念

傳統(tǒng)觀念中的未成年人一般是指不能脫離父母獨(dú)立生活的青少年。實際上，未成年人是一個法律概念，對于未成年人，西方國家、日本和我國的臺灣地區(qū)一般使用“少年”一詞；蘇聯(lián)、東歐一些國家與我國一致，往往使用“未成年人”一詞。

法學(xué)范疇中，對未成年人這個概念有明確的界定，其內(nèi)涵有廣義與狹義之分。我國《憲法》及《未成年人保護(hù)法》第二條的相關(guān)規(guī)定所使用的“未成年人”就是它的廣義概念，即指未滿18周歲的公民。而狹義上的未成年人，則指已滿14周歲不滿18周歲的少年，犯罪心理學(xué)家稱這一時期為“危險年齡”段。在我國，狹義的未成年人概念主要出現(xiàn)在刑法的相關(guān)規(guī)定中?！拔覈谭?a href="http://www.fpldtrp.com/haowen/320275.html" target="_blank">理論中所說的未成年犯罪是指已滿14周歲，不滿18周歲實施的危害社會、觸犯刑律，并應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的行為?！?/p>

同時，在防控犯罪的對策方面，對未成年人實行區(qū)別對待。2006年1月23日正式實施的最高人民法院《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》把未成年人犯罪和成年人犯罪明確區(qū)別開來，突出對未成年人犯罪“教育為主，懲罰為輔”的司法理念。對于未成年人犯罪的認(rèn)定和量刑，也要求盡量在法定范圍內(nèi)從輕和減輕，這彰顯了對未成年人犯罪的關(guān)懷和寬容。

二、未成年人犯罪的特點(diǎn)

未成年人犯罪，無論在犯罪類型還是在犯罪主體上,與其他犯罪有不同的鮮明特點(diǎn)。[2] 74具體表現(xiàn)在：

1、犯罪年齡低齡化。近年來,刑事犯罪的高發(fā)期年齡在18歲左右，其中以14-16歲少年犯罪更為突出，并呈現(xiàn)越來越低齡化的趨勢。據(jù)對上海青少年犯罪情況統(tǒng)計，14-16歲的少年犯已占未成年人犯罪的64.2%,尤其是剛達(dá)到刑事責(zé)任年齡的14歲孩子竟占了其中的15 .1%。如果算上違法情節(jié)輕微,或因年紀(jì)太小不以犯罪論處的,則犯罪的始發(fā)年齡更小，有的11歲、12歲就開始有劣跡，有的13歲、14歲就進(jìn)行犯罪活動，甚至參與重特大犯罪活動。

2、犯罪類型多元化。過去未成年人犯罪,大多以盜竊活動為主。而目前未成年人犯罪的類型越來越多,對社會的危害越來越大。

3、犯罪手段成人化。過去未成年人犯罪一般具有突發(fā)性、偶發(fā)性的特點(diǎn),而當(dāng)前未成年人犯罪大都有預(yù)謀,作案前經(jīng)過精心策劃和充分準(zhǔn)備,作案后及時毀滅罪證,破壞現(xiàn)場,擾亂警方視線。

4、犯罪成員團(tuán)伙化。由于青少年生性喜歡結(jié)伴而行,團(tuán)伙作案成為其主要犯罪形式,在某些省市已高達(dá)70%以上。有些地方甚至出現(xiàn)帶有“黑幫”、“黑社會”性質(zhì)的有組織共同犯罪,其中,校園黑幫在未成年人黑幫中占很大比例。在一些大、中學(xué)校出現(xiàn)了諸如“虎頭幫”、“神鷹會”、“青龍幫”等黑幫。

三、未成年人犯罪的成因分析

未成年人犯罪是一個復(fù)雜的社會問題，原因是多方面的，大體可歸納為主觀原因和客觀原因兩大類。[3] 313

（一）主觀原因

1、好奇、好勝、愛尋求刺激缺乏自我控制能力，總的來說，青春期中的未成年人精力充沛，有強(qiáng)烈的好奇心和模擬，對豐富而復(fù)雜的大千世界充滿了求知的欲望，但由于各方面的壓力，群體心理處于波動不定的焦慮狀態(tài)，所以一方面他們心理極為脆弱，另一方面又可能鋌而走險。

2、缺乏正確的人生觀、價值觀、道德水準(zhǔn)低下，有的青少年是文盲和半文盲，有的未成年人平時不注重陶冶自己的道德情操，道德標(biāo)準(zhǔn)低下，對自己放任自流隨心所欲，以至違法犯罪。

（二）客觀原因

1、不良的社區(qū)環(huán)境和不良文化是未成年人犯罪的直接誘因，不良的社會環(huán)境容易使未成年人形成不良習(xí)慣和不良的社會心理素質(zhì)。

2、家庭負(fù)面因素的影響和學(xué)校德育的軟弱無力也是未成年人犯罪的一個重要原因，家庭負(fù)面因素主要有以下幾種：一是在孩子面前發(fā)牢騷說一些前途無望的話；二是不健康家教模式的影響；三是父母離開的影響，父母離異會嚴(yán)重影響孩子的心理、感情的正常發(fā)展；四是有的學(xué)校片面追求升學(xué)率思想品德教育工作流于形式。

四、我國在未成年人權(quán)益保護(hù)方面的現(xiàn)狀及存在的問題

（一）我國在未成年人權(quán)益保護(hù)方面的現(xiàn)狀

未成年人在生理上和心理上還不成熟，他們很容易成為被侵害的對象，而在他們的合法權(quán)益受到侵害時，他們又無法像成年人一樣可以采取有效的自我保護(hù)措施，通過社會認(rèn)可的途徑來解決問題，有的未成年人只能忍耐，有的未成年人則受情緒的影響，采取過激的方式進(jìn)行報復(fù)，給家庭和社會帶來更大的傷害。當(dāng)前，未成年人犯罪日益成為困擾世界各國的嚴(yán)重問題。專家們在調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，引發(fā)未成年人犯罪的一個重要原因就是未成年人的合法權(quán)益沒有得到有效保護(hù)造成的。我國在1991年就頒布實施了《未成年人保護(hù)法》，并確立了“教育、感化、挽救”的方針和“教育為主、懲罰為輔”的原則，隨后在1999年又頒布實施了《預(yù)防未成年人犯罪法》。另外，最高法、最高檢等部門也制定了有關(guān)辦理未成年人案件的司法解釋，這一系列的法律及司法解釋，都充分體現(xiàn)了我國對違法犯罪未成年人的特殊關(guān)懷。

（二）我國在未成年人權(quán)益保護(hù)方面存在的問題

1、專門的未成年人保護(hù)法律數(shù)量少。我國雖有大量法律確實涉及到了未成年人權(quán)益保護(hù)的問題，但真正以未成年人為保護(hù)對象的法律只有兩部――《未成年人保護(hù)法》和《預(yù)防未成年人犯罪法》，其他法律基本上只有個別條款涉及。因此，雖然我國有關(guān)未成年人權(quán)益保護(hù)的法律已經(jīng)初具體系，但由于法律數(shù)量少，規(guī)定粗糙，在內(nèi)容上仍存在不少空白。[4] 176

2、權(quán)益保護(hù)不完整不全面。我國法律雖已初步形成未成年人權(quán)益保護(hù)的體系，但這個體系并不完善；法律雖然為未成年人規(guī)定了廣泛的權(quán)利，但是規(guī)定過于原則、籠統(tǒng)，因此導(dǎo)致對未成年人權(quán)利的保護(hù)缺乏操作性和執(zhí)行力度。定。

3、未成年人權(quán)益保護(hù)法的法律規(guī)定可操作性不強(qiáng)以及執(zhí)行力度不夠。我國未成年人權(quán)益保護(hù)立法的核心《未成年人保護(hù)法》不是完整的實體法和程序法，缺乏可操作性。

4、政府及相關(guān)職能部門職責(zé)不明確，未能真正落實未成年人權(quán)益保護(hù)?，F(xiàn)實生活中對于未成年人權(quán)益的保護(hù)問題與政府等相關(guān)職能部門履行職責(zé)有關(guān)。

5、全社會對未成年人的保護(hù)意識不夠。無論何種法律，都需要具有相當(dāng)素養(yǎng)的人去正確適用和執(zhí)行。如果執(zhí)法者不具備相應(yīng)的專業(yè)知識和思想道德水平，法律是很難以有效地實施。應(yīng)通過宣傳、教育等方式，引導(dǎo)公檢法部門甚至全社會的人員進(jìn)一步增強(qiáng)保護(hù)未成年人意識，形成全社會關(guān)心、愛護(hù)未成年人的良好氛圍。

6、未成年人自我保護(hù)意識有待加強(qiáng)。未成年人權(quán)利的實現(xiàn)和保障仍不夠理想。應(yīng)補(bǔ)充關(guān)于自我保護(hù)的規(guī)定，加強(qiáng)未成年人合法權(quán)益的自我保護(hù)，強(qiáng)調(diào)未成年人在保護(hù)自己權(quán)利中的地位與作用。

五、完善我國未成年人司法保護(hù)的建議

（一）建立相應(yīng)未成年人權(quán)益的刑事司法保護(hù)制度

1、建立社區(qū)矯正制度。社會矯正制度的建立和發(fā)展，不僅是我國非監(jiān)禁刑完善和發(fā)展，更是我國法制進(jìn)步和文明的標(biāo)志之一。就我國目前狀況，建立社區(qū)矯正制度勢在必行。

2、建立暫緩制度。暫緩制度，又可以稱為附條件的不或猶豫，作為便宜主義的一種具體表現(xiàn)形式，在我國現(xiàn)行刑事訴訟法中尚無明文規(guī)定。[5] 423從未成年人權(quán)益的刑事司法保護(hù)的實際需要出發(fā)，制定專門的未成年人刑事訴訟規(guī)則并增設(shè)專門適用于未成年人的暫緩制度，對于建立和完善具有中國特色的未成年人權(quán)益保護(hù)的刑事檢察制度，強(qiáng)化未成年人權(quán)益的刑事司法保護(hù)，具有重要的現(xiàn)實意義和深遠(yuǎn)的歷史意義。

3、建立對未成年犯附條件的消除刑事污點(diǎn)制度。未成年人判刑后，其刑事污點(diǎn)將伴隨其終身，受到社會的歧視和升學(xué)、就業(yè)的壓力。

（二）檢察流程中的教育與幫教

1、對于基本符合條件的未成年嫌疑人盡可能地適用不

辦理未成件人涉嫌犯罪案件，應(yīng)堅持“教育、感化、挽救”的方針和“教育為主、處罰為輔”的原則，充分考慮未成年人的特點(diǎn)，從有利于教育、挽救未成年人的角度出發(fā)。

2、對未成年人要采取適當(dāng)?shù)膹?qiáng)制措施，貫徹保護(hù)性刑罰原則

我國刑事訴訟法沒有針對未成年人的身心特點(diǎn)制定專門適用的強(qiáng)制措施。在檢察工作實踐中，要針對未成年人的身心特點(diǎn)，遵循刑法對未成年犯罪人的保護(hù)性刑罰思想和教育挽救方針，對失足未成年人從審查批捕、審查時起就實施司法保護(hù)，盡量避免給一時失足的未成年人可能帶來的負(fù)面影響。

3、實施“幫教感化”、“積極挽救”，積極矯治未成年人犯罪

在審查未成年人刑事案件過程中，要在查清犯罪事實，核準(zhǔn)證據(jù)的基礎(chǔ)上，著重實施幫教感化，激發(fā)他們的悔罪心理，樹立其改過自新的信心。

（三）審判流程中的教育與幫教

1、庭前組織工作貫徹“教育為主、幫教感化”理念

首先，審判人員的組成要從未成年人的心身特點(diǎn)出發(fā)。未成年人具有心理上的依賴性、人格上的缺陷性、行為上的盲目性，需要溫情、感化、引導(dǎo)。因而，在審理未成年人案件時，在審判人員的配置上應(yīng)有別于成年人犯罪的案件，應(yīng)確定女法官審理未成年人犯罪。其次，要加強(qiáng)庭審前的走訪了解，找準(zhǔn)未成年被告人的突破口再次，要加強(qiáng)提審中的教育。走訪審前，通過閱卷和走訪所了解的情況，對未成年被告人的犯罪有了一個比較全面的掌握。

2、庭審過程中堅持“寓教于審，懲教結(jié)合”原則

未成年被告人具有兩重性，即一方面其犯罪行為對社會造成了危害，理應(yīng)懲罰；另一方面，其身心正處于成長發(fā)育階段，世界觀尚未形成，理性判斷能力和自我控制能力都比較差，具有很大的可塑性。

開庭前，法官可以和公訴人、辯護(hù)人就庭上如何開展教育交換意見，以求庭審的教育取得實效；保證未成年人被告人的父母或監(jiān)護(hù)人參與訴訟和未請辯護(hù)人的未成年被告人得到義務(wù)的法律援助；庭審教育注重聯(lián)動，發(fā)揮訴訟參與人的作用，全方位地開展庭審教育。

庭審中，審判人員、公訴人員要語氣和緩、有耐心，用啟發(fā)、疏導(dǎo)的方法進(jìn)行教育，態(tài)度平緩又不失嚴(yán)肅，讓未成年被告人在情緒相對穩(wěn)定的狀態(tài)下交待和陳述，營造較寬松的法庭氣氛。同時，把庭審教育階段確定在被告人最后陳述之后，因為未成年被告人在經(jīng)過法庭調(diào)查、法庭辯論等程序后，應(yīng)當(dāng)對其行為是否構(gòu)成犯罪，行為的社會危害性等有一大致了解，這是進(jìn)行法庭教育的基礎(chǔ)。

3、審后延續(xù)“幫教感化、鞏固效果”理念

實踐中，未成年犯罪人在宣判后往往會出現(xiàn)兩種情況：判處緩刑的未成年人有盲目樂觀、自以為萬事大吉的心態(tài)，而判處實刑尤其是較長刑期的未成年人則消極悲觀、心灰意冷。這兩種情況都不利于未成年人的教育與改造。此時，審判人員應(yīng)加強(qiáng)這方面的思想疏導(dǎo)工作，注重對未成年犯罪人的前途教育，幫助未成年人克服盲目樂觀與過于消極兩種思想。

一方面，要加強(qiáng)與少年犯管教所的聯(lián)系，進(jìn)一步落實少年審判后續(xù)工作。積極參與對判處實刑的服刑少年犯的教育改造工作，要教育他們安心勞動改造，樹立信心，爭取減刑，以早日回歸社會，重新做人；努力為改造中的犯罪少年提供一個接觸社會、感受陽光的窗口，使他們在迷航的人生中重燃希望，找到新的前進(jìn)方向。

另一方面，要建立緩刑回訪制度，使管教落到實處。對適用緩刑回放到社會中改造的緩刑少年犯，我們更應(yīng)注重回訪考察，敦促其循規(guī)蹈矩、悔過自新、勿重蹈覆轍，盡量減少重新犯罪率。在緩刑考驗期內(nèi)，承辦法官要加強(qiáng)與未成年人所在地的公安派出所、家庭、學(xué)校、社區(qū)的聯(lián)系，每季度安排一定時間走訪相關(guān)單位和當(dāng)事人家庭，和民警、家長、老師及當(dāng)事人交流，了解緩刑少年犯的思想動態(tài)、生活狀況和改造情況并記錄在案，建立緩刑少年犯檔案，確保其不重新走上犯罪道路。

參考文獻(xiàn)：

[1]范文舟.《試論憲法與程序》［M］.法學(xué)雜志.2006.

[2]高銘暄.《刑法學(xué)原理》（第二卷）［M］.中國人民大學(xué)出版社.1992.

[3]趙秉志.《犯罪總論問題探索》［M］.法律出版社.2003.

篇2

[關(guān)鍵詞]未成年人犯罪國際標(biāo)準(zhǔn)司法保護(hù)

[中圖分類號]C913．5 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A

未成年人犯罪問題已成為我國一個非常突出的社會問題，與此同時，如何完善和改進(jìn)我國未成年人司法保護(hù)制度也已成為刑事訴訟法理論界和實務(wù)界一個高度關(guān)注的課題。我們一方面需要認(rèn)真總結(jié)我國未成年人司法保護(hù)制度的經(jīng)驗，另一方面要根據(jù)我國的客觀實際，理性借鑒、吸取國際社會關(guān)于未成年人司法制度的研究成果與成功實踐，以期進(jìn)一步規(guī)范與改進(jìn)我們對未成年人司法保護(hù)制度，逐漸與國際社會的有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)接軌，更好地預(yù)防和治理未成年人犯罪，保障祖國下一代健康成長，維護(hù)社會的穩(wěn)定和可持續(xù)發(fā)展。

一、未成年犯罪人的國際司法保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)

有人將未成年人犯罪與環(huán)境污染、販毒吸毒并列為世界三大公害，引起了國際社會以及聯(lián)合國的普遍關(guān)注。近幾十年來，聯(lián)合國通過了不少關(guān)于未成年人司法制度的國際法律文件，總結(jié)了各國未成年人司法制度已遵守、應(yīng)遵守的一些原則，將未成年人司法制度的國際化標(biāo)準(zhǔn)加以強(qiáng)化，這些國際標(biāo)準(zhǔn)已逐步為世界多數(shù)國家采納并推行于國內(nèi)法領(lǐng)域。

這些國際法律文件主要包括：(1)《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》(以下簡稱飛公約》”)，對少年刑事司法問題作了原則性的規(guī)定；(2)《聯(lián)合國少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》(又稱“《北京規(guī)則》”)，主要涉及少年犯罪后如何進(jìn)行處置問題；(3)《聯(lián)合國保護(hù)被剝奪自由少年規(guī)則》(又稱《東京規(guī)則》)，主要著眼于對被實行監(jiān)禁處罰的犯罪少年的權(quán)利保護(hù)；(4)《聯(lián)合國預(yù)防少年犯罪準(zhǔn)則》(又稱《利雅得準(zhǔn)則》)，著重于如何預(yù)防和減少少年犯罪，從而形成了一個比較完整的少年司法制度體系。從這些文件來看，未成年人司法保護(hù)制度的標(biāo)準(zhǔn)主要包括以下幾項：

(一)教育感化和懲戒相結(jié)合。對犯罪的未成年人進(jìn)行懲戒不能是未成年人司法的唯一目的，更重要的是應(yīng)對他們進(jìn)行教育和感化，寓教于審，懲教結(jié)合，使他們認(rèn)識自己的錯誤，幫助他們重新做人，從而便于他們回歸社會后能健康地生活。(見《北京規(guī)則》第14．2條規(guī)定)

(二)處理機(jī)構(gòu)及人員專業(yè)化。應(yīng)建立專門的實施未成年人司法的機(jī)構(gòu)和機(jī)關(guān)，滿足處理未成年人案件的特殊需要，并且指導(dǎo)和訓(xùn)練處理未成年人案件的專門人員，使他們具備并保持必要的專業(yè)能力。(見《北京規(guī)則》第1．6、2．3、12、22條規(guī)定)

(三)非關(guān)押化。非關(guān)押化貫穿于未成年人犯罪案件訴訟程序的始終，從初步接觸、審前拘留、審判到審判后的處理，都強(qiáng)調(diào)剝奪和限制人身自由必須經(jīng)過認(rèn)真的考慮，而且只能是窮盡其他合適的對策后、萬不得已的情況下才能采取的措施，并且這種措施應(yīng)保持在最低的限度之內(nèi)。(見《北京規(guī)則》第10．2、13．1、17．1、18．1、19．1條以及《東京規(guī)則》第1、2、17條規(guī)定)

(四)分管分押。未了防止未成年人在關(guān)押中被成年人“污染”和學(xué)壞，不論在審前拘留中，還是在審判處理后的監(jiān)禁中，未成年人和成年人都應(yīng)分開看管，關(guān)押在一個單獨(dú)的監(jiān)所或關(guān)押成年人的監(jiān)所的一個單獨(dú)部分。(見《北京規(guī)則》第13．4、26．3條規(guī)定)

(五)犯罪記錄隱性化。基于未成年人心理承受能力較低以及避免因一次犯罪而將其一身都貼上“壞人”的標(biāo)簽，幫助其重返社會，未成年人的犯罪資料應(yīng)防止為社會知悉，犯罪檔案也應(yīng)予以嚴(yán)格保密，不得為第三方利用，并且在其后的成人訴訟中不得加以引用。(見《北京規(guī)則》第8、21條及《東京規(guī)則》第19條規(guī)定)

(六)迅速及時。未成年人案件中迅速辦理正式程序應(yīng)作為首要的問題，每一案件從一開始就應(yīng)迅速處理，不應(yīng)有任何不必要的拖延，以免減損法律程序和處理可能會達(dá)到的好效果。(見《北京規(guī)則》第20條及《東京規(guī)則》第17條規(guī)定)

(七)保障未成年人訴訟權(quán)利。在訴訟的各個階段，都應(yīng)確保未成年人的訴訟權(quán)利，如假定無罪、指控罪狀通知本人、保持沉默、獲得律師幫助和申請法律援助、要求父母或監(jiān)護(hù)人在場、與證人對質(zhì)和向上級機(jī)關(guān)上訴的權(quán)利等。(見《北京規(guī)則》第7條、《東京規(guī)則》第17條、《兒童權(quán)利公約》第40條規(guī)定)

未成年犯罪人司法保護(hù)的國際標(biāo)準(zhǔn)，是一個開放性體系，其本身在不斷地發(fā)展變化并趨于完備，而許多國家對國際標(biāo)準(zhǔn)的確立和采納也有一個過程，但基本趨勢是認(rèn)同與采納的國家越來越多。依循國際標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范與改進(jìn)未成年犯罪人司法保護(hù)制度是各國無法也不容回避的現(xiàn)實。

二、以國際標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范與改進(jìn)未成年犯罪人司法保護(hù)制度的必要性和重要性

(一)順應(yīng)全球化及一體化趨勢

20世紀(jì)，隨著全球經(jīng)濟(jì)一體化的縱深發(fā)展，伴隨而生的是價值一體化、操作一體化及規(guī)則一體化。各種目標(biāo)相互整合、不斷演進(jìn)，規(guī)則至上的發(fā)展趨勢，使國際社會的每一成員為謀求共同的發(fā)展不得不尋求共同的規(guī)則，以適應(yīng)形勢的變化。有關(guān)未成年犯罪人司法保護(hù)制度的國際標(biāo)準(zhǔn)是聯(lián)合國有關(guān)組織和參加這些組織活動的各國及各國專家共同努力、致力于總結(jié)、歸納現(xiàn)代國家未成年犯罪人司法保護(hù)制度的一般準(zhǔn)則的基礎(chǔ)上形成的。盡管在不同國家，因歷史傳統(tǒng)和現(xiàn)實情況的不同，對未成年犯罪人司法保護(hù)制度的設(shè)計存在某些差異，但由于各國對未成年犯罪人在司法中要有區(qū)別于成年人的特殊保護(hù)這一理念存在共識，使得各國未成年犯罪人司法保護(hù)制度呈現(xiàn)出一定的共同性和一致性。這些共同性和一致性以國際文件的形式被固定下來，成為各國立法者設(shè)計未成年犯罪人司法保護(hù)制度的基本依據(jù)，同時也是評判一國未成年犯罪人司法保護(hù)實踐活動正當(dāng)性的重要標(biāo)準(zhǔn)。

(二)信守國際條約的要求

條約是國際法最主要的淵源，條約必須信守原則，或曰條約神圣原則是國際法一項比較古老的原則。締約國忠實履行條約所確定的義務(wù)，是國際社會法律秩序得以維護(hù)的基本條件，締約國應(yīng)當(dāng)“誠實地和正直地履行，不僅按照條約文字，而且按照條約精神履行，不僅不以任何行為破壞條約的宗旨和目的，而且予以不折不扣的履行”。我國既已簽署加入并批準(zhǔn)《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》，而《北京規(guī)則》、《東京規(guī)則》和《利雅得準(zhǔn)則》雖非國際條約，只是指導(dǎo)性文件，不須嚴(yán)格遵守，但也是經(jīng)我國政府代表團(tuán)在聯(lián)合國預(yù)防犯罪和罪犯待遇大會上贊成通過的，也應(yīng)該在“本國立法和慣例的范圍內(nèi)考慮和遵守”。因此，在這一系列的國際法律文書中得以確認(rèn)和高度重視的有關(guān)未成年犯罪人司法保護(hù)的國際標(biāo)準(zhǔn)，理應(yīng)為我國所遵守和依循。我國加入WTO以后，如何落實我國政府在國際條約中的允諾，完善刑事訴訟法律制度，為經(jīng)濟(jì)貿(mào)易發(fā)展提供良好的法律環(huán)境，已是擺在我們面前的一個迫切任務(wù)，它關(guān)系到我國的國家形象和與國際社

會的交流和對話。

(三)國際標(biāo)準(zhǔn)自身優(yōu)勢體現(xiàn)

學(xué)術(shù)界公認(rèn)以1899年美國伊利諾斯州頒布的《少年法庭法》和同年7月在伊利諾斯州的芝加哥市所建立的少年法庭，是世界少年司法制度誕生的標(biāo)志。世界少年司法制度的發(fā)展已經(jīng)經(jīng)過了100多個春秋，積累了豐富的實踐經(jīng)驗和理論成果。國際標(biāo)準(zhǔn)作為各國相互妥協(xié)、不斷平衡的產(chǎn)物，可以說是世界各國的經(jīng)驗總結(jié)和智慧結(jié)晶。它最大限度地兼顧了各國的共同利益及它們不同的法律體制，是各國在構(gòu)筑未成年人司法保護(hù)制度時所應(yīng)確立的最低標(biāo)準(zhǔn)，已經(jīng)逐步為世界多數(shù)國家采納。而我國未成年人司法保護(hù)制度的起點(diǎn)是1984年上海市長寧區(qū)法院建立的第一個少年法庭，起步較晚，雖然此后發(fā)展迅速，但是和國際標(biāo)準(zhǔn)相比，仍存有一定的差距。因此，以國際標(biāo)準(zhǔn)為參照改革我國的未成年人司法保護(hù)制度，從某種意義上說，本身就代表我國未成年人司法保護(hù)制度的進(jìn)步。

三、我國未成年犯罪人司法保護(hù)現(xiàn)狀與國際標(biāo)準(zhǔn)的差距

黨和國家一直以來都十分重視對未成年犯罪人的特殊司法保護(hù)，多年來，我國對未成年犯罪人，始終堅持教育、挽救、改造的方針，始終堅持教育為主、懲罰為輔的刑事政策，但考察我國未成年犯罪人司法保護(hù)制度的立法和司法實踐，與國際標(biāo)準(zhǔn)仍然存在一定差距，主要表現(xiàn)在：

(一)關(guān)于專門的未成年人犯罪案件訴訟程序立法

現(xiàn)行的對未成年人刑事案件的偵查、、審判、執(zhí)行等相關(guān)規(guī)定，主要散見于《刑事訴訟法》、《未成年人保護(hù)法》、《刑法》的有關(guān)章節(jié)和最高人民法院、最高人民檢察院的一些司法解釋中，并未形成一個獨(dú)立、完整、科學(xué)的法律體系。而《北京規(guī)則》第2．3條規(guī)定“應(yīng)努力在每個國家司法管轄權(quán)范圍內(nèi)制定一套專門適用于少年犯的法律、規(guī)則和規(guī)定……”。在未成年人違法犯罪率不斷增加，社會、政治和經(jīng)濟(jì)環(huán)境日益復(fù)雜，不利于未成年人健康成長的因素不斷增多的情況下，僅靠這些零散的不成體系的規(guī)定，顯然是不利于未成年犯罪人司法保護(hù)的。

(二)關(guān)于專門處理未成年人犯罪案件的司法機(jī)構(gòu)和司法人員

雖然《未成年人保護(hù)法》規(guī)定，“公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院辦理未成年人犯罪的案件，應(yīng)當(dāng)照顧未成年人的身心特點(diǎn)，并可以根據(jù)需要設(shè)立專門機(jī)構(gòu)或者指定專人辦理?！毕炔徽撨@一規(guī)定作為建立專門司法機(jī)構(gòu)的法律依據(jù)是否足夠充分，事實上，公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)都沒能堅持這一規(guī)定，法院相對好得多，但即便如此，少年法庭在運(yùn)作中也是問題重重?，F(xiàn)在全國已有二千多個少年法庭，但名不符實者不在少數(shù)。少年法庭均是設(shè)置在普通法院之中，少年司法工作的人、財、物均由少年法庭所屬的普通法院所掌控，帶來少年法庭的不穩(wěn)定性。問現(xiàn)有法官評價制度是以成人審判模式為主導(dǎo)下的法官評價制度，而少年法庭審判人員的工作方式和工作要求因其審判對象的特殊性而有其獨(dú)特性，因此用法院現(xiàn)行的目標(biāo)管理制度來評價少年法庭審判人員顯然是不合理的，妨礙了未成年人案件法官專業(yè)性的提高，不利于少年司法工作的開展和少年司法制度的發(fā)展。

(三)關(guān)于非關(guān)押化原則

非關(guān)押化包括兩部分內(nèi)容，即盡可能避免判決前羈押和判決后監(jiān)禁。在我國立法中，雖然《未成年人保護(hù)法》、《預(yù)防未成年人犯罪法》均有非關(guān)押化的內(nèi)容，但專門規(guī)定少年案件避免審前羈押和非刑罰處置的法律法規(guī)缺失。實踐中間題就更加突出，偵查程序中，個別地方把對未成年人適用刑事拘留或逮捕的條件予以放寬，完全按照《刑事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，與一般成年人犯罪的適用條件相同，出現(xiàn)未成年人審前羈押率較高的現(xiàn)象，沒有明顯體現(xiàn)出對未成年人人權(quán)保護(hù)的刑事政策。在判決處理上，對未成年犯罪人也是比照成年犯罪人的處罰規(guī)定進(jìn)行，有關(guān)資料顯示的一組對比數(shù)據(jù)可見我國對未成年犯罪人判處監(jiān)禁的比率高得驚人：在德國，只有4％的少年犯被判處監(jiān)禁刑，日本更低，僅為1％，而我國只有20％的少年犯沒有被判處監(jiān)禁刑!

(四)關(guān)于審前羈押中的混押現(xiàn)象

《未成年人保護(hù)法》明確規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院對審前羈押的未成年人，應(yīng)當(dāng)與羈押的成年人分別看管?！边@一規(guī)定與《北京規(guī)則》第13．4條的要求相一致，但立法與實踐相去甚遠(yuǎn)。很少發(fā)現(xiàn)有哪個城市設(shè)立了未成年人看守所，在與成人同押的看守所中，專門設(shè)立未成年人羈押室的并不十分普遍，有一定數(shù)量的看守所把未成年犯罪嫌疑人與成年的犯罪嫌疑人、被告人混押在一起。成年犯罪嫌疑人對未成年腳相向，欺負(fù)未成年人的現(xiàn)象屢見不鮮，而且對未成年人傳授犯罪方法和手段，使未成年人遭到“二次污染”，“進(jìn)門單面手、出門多面手”，混押的結(jié)果對未成年犯罪嫌疑人的傷害極大。

(五)關(guān)于未成年人犯罪歷史隱性化

我國法律規(guī)定的少年犯罪案件不公開審判原則僅僅是指審理不公開，宣判還是要公開的。而且“新聞報道、影視節(jié)目、公開出版物不得披露少年犯罪人的姓名、住處、照片以及可能推斷出該少年的資料”的規(guī)定也僅僅是限于判決前。宣判公開及判決后公開資料的做法不可避免地會對失足少年造成不利影響、削弱和沖淡設(shè)置不公開審理原則以保護(hù)未成年犯罪人的積極作用。而且我國尚未確立前科消滅制度，刑事犯罪記錄作為必須歸檔的重要的人事資料，將會伴隨未成年犯罪人的一生，不利于其重返主流社會，必將影響其今后的人生生活。

(六)關(guān)于未成年人的刑事訴訟權(quán)利

1．沉默權(quán)?！蛾P(guān)于辦理少年刑事案件的若干規(guī)定(試行)》第14條規(guī)定少年被告人在審判時“應(yīng)當(dāng)實事求是地回答法庭的訊問”，在偵查和審查階段當(dāng)然更沒有沉默權(quán)，這一點(diǎn)與《北京規(guī)則》第7條和《兒童權(quán)利公約》第40條是相抵觸的；

2．訊問或?qū)徖頃r父母或法定監(jiān)護(hù)人在場的權(quán)利。從《刑事訴訟法》和《試行》的規(guī)定看，在訊問和審判未成年犯罪嫌疑人、被告人時，可以通知其法定人到場，在詢問未成年證人時，可以通知其法定人到場。法律用的是“可以”，即法定人“也可以不”到場，是選擇性的規(guī)定，結(jié)果，在司法實踐中，一些司法人員則更愿意把“可以”理解為“也可以不”，只有極少數(shù)案件公安機(jī)關(guān)在詢問未成年證人、被害人(多為奸案中被害人)時法定人到場，訊問犯罪嫌疑人時法定人在場的情況則更是鳳毛麟角。這與《北京規(guī)則》第7條少年“在訴訟的各個階段”有要求父母或監(jiān)護(hù)人在場的權(quán)利是不一致的。

四、對我國未成年犯罪人國際化司法保護(hù)的思考

未成年犯罪人的國際司法保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，是一個具有包容性和拓展性且能適應(yīng)不同制度背景并應(yīng)付不同挑戰(zhàn)的方向性、指導(dǎo)性規(guī)范，它依循制度本身的內(nèi)在規(guī)律與特征，體現(xiàn)了對未成年犯罪人的特殊保護(hù)和人性關(guān)懷。但如前所述，我國由于司法理念、司法體制和司法水平的關(guān)系，未成年犯罪人司法保護(hù)制度尚有待進(jìn)一步完善。因此，從我國國情出發(fā)，進(jìn)一步規(guī)范和改進(jìn)我國未成年犯罪人司法保護(hù)制度，與有關(guān)國際標(biāo)準(zhǔn)相銜接，應(yīng)成為我國未成年犯罪人司法保護(hù)制度發(fā)展的一個新方向。

(一)制定專門的未成年人犯罪案件的程序法

按照聯(lián)合國的國際標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)該制定專門的未成年人犯罪案件程序法，自1899年美國伊利諾斯州的《少年法庭法》出臺以來，世界多數(shù)國家都對未成年人刑事案件從實體到程序作出了特別法規(guī)定，無論采用何種立法體例，目前各國關(guān)于未成年人案件刑事訴訟程序的立法已基本趨于專門化，而我國卻沒有這方面的專門立法?，F(xiàn)有的一些分散的規(guī)定明顯缺乏可操作性，且相互沖突，筆者建議，我們可以先在刑事訴訟法再修改中增設(shè)未成年人案件特別程序一章，待條件成熟后，再制定未“成年人刑事訴訟法”。

(二)設(shè)立專門的處理未成年人案件的司法機(jī)構(gòu)

我國現(xiàn)有的處理未成年人案件的司法組織由于缺少明確的法律依據(jù)和獨(dú)立性，其發(fā)展已經(jīng)遭遇不少困難，阻礙著未成年人司法工作的進(jìn)一步發(fā)展。因此，首先應(yīng)在立法中明確這些機(jī)構(gòu)的法律地位，其次應(yīng)使這些處理未成年人案件的司法機(jī)構(gòu)獨(dú)立出來，在條件成熟的地區(qū)(如上海、北京)，可以把各個法院少年法庭的法官、各個檢察院的未檢干部抽調(diào)出來，成立專門的少年法院、少年檢察院，不僅能夠整合司法資源，而且有助于未成年人司法工作的專業(yè)化、專門化；在條件尚未成熟的地方，應(yīng)該在法院、檢察院設(shè)立少年庭、未成年人犯罪檢察科，在機(jī)構(gòu)、經(jīng)費(fèi)、人員編制上予以充分的保障。

(三)完善、創(chuàng)設(shè)相配套的措施以落實非關(guān)押化原則

如前所述，非關(guān)押化包括在判決前避免羈押和判決后避免監(jiān)禁兩個方面。因此，可以分別從這兩個方面探索創(chuàng)設(shè)、完善一系列切實可行的制度以貫徹非關(guān)押化原則，如建立未成年人保釋制度、暫緩制度、刑事和解制度、社區(qū)矯正制度等等。對于未成年犯，可捕可不捕的堅決不捕，可關(guān)可不關(guān)的堅決不關(guān)?？傊?，應(yīng)盡量使他們在相對自由、緩和的氛圍下，在不脫離社會及家庭的環(huán)境下反思、改變自己，使他們感受到家庭和社會對他們的保護(hù)和關(guān)懷，恢復(fù)自信和自尊，便于他們回歸主流社會，開始新生。

(四)落實分管分押原則

我國在刑罰執(zhí)行中已基本做到了對未成年人和成年人分管分押，但如前所述，在對未成年犯采取強(qiáng)制措施的過程中，鑒于我國大部分地區(qū)看守所的條件限制，一些未成年人與成年人同處一室的現(xiàn)象還是存在的，不利于對未成年犯實施分類教育改造。因此，應(yīng)在經(jīng)濟(jì)條件允許的地區(qū)，建立單獨(dú)的未成年犯看守所，在經(jīng)濟(jì)條件相對落后的地區(qū)，應(yīng)在看守所設(shè)立單獨(dú)的未成年人房間，務(wù)必把未成年人和成年人分開看管。

(五)建立未成年人的犯罪記錄空白制度

國際社會經(jīng)驗表明，犯罪人的犯罪事實如果為公眾所知，必然會降低公眾對其的肯定性評價指數(shù)，甚至于歧視，從而給其刑滿釋放后的升學(xué)、就業(yè)、生活帶來障礙，并造成人格分化，影響他們重新做人的信心，延緩他們復(fù)歸社會的進(jìn)程，而這種影響對未成年人尤為強(qiáng)烈。針對我國的現(xiàn)實，使未成年犯的犯罪記錄隱形化需要進(jìn)行兩方面的改善一是對未成年犯的審理和宣判都不公開；二是設(shè)立取消人事檔案中的犯罪記錄制度，只在公安機(jī)關(guān)保留案底，由專柜專人保管，非經(jīng)法官許可不得摘抄、復(fù)印、傳閱。

篇3

我國刑法雖然對未成年人犯罪也規(guī)定給予一定的刑罰處罰，但是這種處罰是在處理其不良行為時所采取得一種輔助教育手段，這種處罰從刑罰的目的和本質(zhì)上看屬于保護(hù)、教育和預(yù)防的性質(zhì)。因此為了對犯罪未成年人正確定罪量刑，達(dá)到教育、挽救和改造未成年犯罪人的目的，需要對我國刑事法律保護(hù)功能的現(xiàn)狀、存在的問題進(jìn)行研究，從而進(jìn)一步完善我國未成年人的刑事法律保護(hù)制度。

關(guān)鍵詞：教育.改造.挽救

一、未成年人的概念

刑事法律之所以對未成年人予以特殊的照顧是因為未成年人處于身體、智力的發(fā)育階段，其思想尚未成熟，有著特殊的心理和生理特征，辨認(rèn)能力和控制能力還比較薄弱。我國刑法和刑事政策基于未成年人的上述特點(diǎn)對未成年作出了不同于成年人的規(guī)定。有關(guān)未成年人的年齡范圍的限定涉及到刑事責(zé)任承擔(dān)主體的范圍，未成年人的心理、生理特點(diǎn)也是我國刑法和刑事政策對未成年人給予特殊對待的自然科學(xué)的基礎(chǔ)，只有真正了解未成年人的生理和心理方面的的特點(diǎn)才能作出符合未成年人特點(diǎn)的法律規(guī)定和有關(guān)的刑事政策，真正實現(xiàn)刑罰的目的，這也是人道主義和最大限度減少犯罪的需要。

（一）未成年人犯罪與青少年犯罪

在我國，長期以來“青少年犯罪”這一概念在法學(xué)界和社會各界被廣泛使用，通常是指從14歲到25歲這一年齡段中的人的犯罪。其實這一概念包含著兩種性質(zhì)不同的犯罪：

其一是未成年人犯罪。在我國《未成年人保護(hù)法》中明確規(guī)定：“本法所稱的未成年人是指未滿18歲的公民。”《預(yù)防未成年人犯罪法》在解釋上也是采用《未成年人保護(hù)法》中的未成年人的界定，以未滿18歲為未成年人。我國現(xiàn)行刑法也是以18歲為界限，“不滿18周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰?！?8歲以下的區(qū)別情況負(fù)部分或者不負(fù)刑事責(zé)任。

其二，青少年犯罪這個概念中包含著18～25歲年齡段的人的犯罪，因為在25歲以前，雖然已是成年，但仍然是青年，并且犯罪學(xué)顯示的犯罪規(guī)律：25歲左右是人生犯罪易發(fā)、高發(fā)階段。所以青少年犯罪在犯罪學(xué)中被廣泛應(yīng)用，18～25歲的人的犯罪被劃歸到青少年犯罪學(xué)的研究范疇之中，由此可見“青少年犯罪學(xué)”一般是犯罪學(xué)意義的概念，而“未成年人犯罪”則具有犯罪學(xué)意義也具有刑法學(xué)意義上的概念。本文所使用的未成年人犯罪是刑法意義上的概念，與青少年犯罪存在著區(qū)別。

（二）未成年人犯罪與少年犯罪

在大多數(shù)學(xué)者的論述中將少年犯罪等同于未成年人犯罪，認(rèn)為二者僅是在表述上有差別，在實質(zhì)上是指同一年齡段人所犯之罪，“依據(jù)我國《刑法》、《刑事訴訟法》等有關(guān)法律規(guī)定的精神，在刑事司法意義上的少年應(yīng)是已滿14周歲不滿18周歲的人”， “在中國，所謂少年犯罪也稱未成年人犯罪，是指已滿14周歲不滿18周歲的人實施的危害社會并依法應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的行為”。少年犯罪在大多數(shù)人的意識中自動等價于未成年人犯罪。

（三）未成年人的年齡限定

各國對具有法律意義上的未成年人的年齡起點(diǎn)規(guī)定各不相同，1984年修訂的《印度刑法典》規(guī)定為滿12歲，與我國規(guī)定滿14周歲相同的有1950年《朝鮮刑法》、1968年修訂的《意大利刑法》、1971年《加拿大刑法》、1976年修正的《聯(lián)邦德國刑法》和現(xiàn)行的《日本刑法》等。規(guī)定負(fù)刑事責(zé)任的起點(diǎn)也有的達(dá)到我國未成年人年齡的上限18歲如《巴西刑法典》。對于未成年人年齡的限定，應(yīng)當(dāng)從本國的實際情況出發(fā)，充分考慮那些真正影響人的生理、心理、成熟早晚的各種社會經(jīng)濟(jì)、文化、氣候和其它因素，使未成年人年齡的限定科學(xué)合理，更適合于保護(hù)未成年人和預(yù)防犯罪的發(fā)生。

根據(jù)我國現(xiàn)行刑法第十七條的規(guī)定：“已滿十四周歲不滿18周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。”《行政處罰法》第25條規(guī)定：“不滿十四周歲的人有違法行為的，不予行政處罰，責(zé)令監(jiān)護(hù)人加以管教；已滿十四周歲不滿十八周歲的人有違法行為的，從輕或者減輕行政處罰?！薄吨伟补芾硖幜P條例》第9條規(guī)定：“已滿十四歲不滿18歲的人違反治安管理的，從輕處罰;不滿十四歲的人違反治安管理的，免予處罰，但是可以予以訓(xùn)誡，并責(zé)令監(jiān)護(hù)人嚴(yán)加管教?！薄段闯赡耆吮Ｗo(hù)法》規(guī)定“十四周歲以上不滿十八周歲的未成年人犯罪的案件，一律不公開審理。十六周歲以上不滿十八周歲的未成年人犯罪案件，一般也不公開審理。”同時我國《憲法》、《選舉法》等法律規(guī)定已滿18周歲的為成年公民，未滿18周歲的為未成年人。

由以上法律的規(guī)定可以看出，在我國具有法律意義上的未成年人是指已滿十四周歲不滿十八周歲的人。這一規(guī)定顯然將不滿十四周歲的人排除在此“未成年人”之外，因此本文中未成年人犯罪中的“未成年人”是指從其出生的年月日起計算已滿14周歲而尚未到18周歲的公民。未成年人出生的年月日是指法律意義上的出生的年月日，即合法的出生證明上所記載的出生的年月日。我國刑法理論中所說的未成年人犯罪，是指已滿14周歲不滿18周歲的人所實施的危害社會、觸犯刑律并應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的行為。

二 未成年人負(fù)刑事責(zé)任的基本原則

一、從寬處罰原則

我國現(xiàn)行刑法典第17條第3款也明確規(guī)定：“已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰?！贝藯l款以“應(yīng)當(dāng)”來限制審判人員，不允許其運(yùn)用自由裁量權(quán)，規(guī)定對未成年人犯罪必須按照法律的明文規(guī)定或從輕或減輕處罰，而不能有其他選擇。不能以未成年人所犯之罪社會影響巨大或手段極其殘忍或民憤極大而忽視法律的“應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰”的明文規(guī)定，作出與犯罪性質(zhì)和其他犯罪情節(jié)相同或基本相同的情況下成年犯罪人一樣的處罰，或者相近的處罰。刑法之所以這樣規(guī)定是由于以下原因：

1、未成年人從寬處罰是基于其身心特點(diǎn)。未成年人身體處于發(fā)育時期，心理還不成熟，情緒還不穩(wěn)定，思維能力欠缺，正確的價值觀、人生觀和世界觀尚未形成。辨別是非的能力和控制自己行為的能力還比較弱，容易受外界的影響，易感情用事。所以未成年人以偶犯、初犯居多。同時未成年犯罪人也較成年犯罪人容易教育改造。對未成年人采取“報應(yīng)主義”的觀點(diǎn)而處以同成年人一樣的刑罰，不僅達(dá)不到刑罰預(yù)防、減少犯罪的目的，相反會促使未成年人在犯罪的道路上不回頭。還有我們不得不承認(rèn)未成年人的犯罪不僅是未成年人自身的因素，更多的應(yīng)該是歸責(zé)于未成年人所處的外在環(huán)境如家庭、學(xué)校、社會等，如果在刑事法律上給予未成年人和成年人一樣的地位和處罰，顯然是不公平的，也與法治的精神背道而馳。

2、對未成年犯罪人從寬處罰也是刑法謙抑性原則的要求。眾所周知，規(guī)范人民的行為的方式有道德手段、法律手段等。法律手段包括憲法、行政法、民法、刑法等諸多部門法。一個行為首先要由其他部門法來進(jìn)行調(diào)整或規(guī)范，當(dāng)其他部門法對該行為束手無力時，便只有來求助于刑法。刑法以其實現(xiàn)方式――刑罰的嚴(yán)厲性和剝奪性而構(gòu)成了“刑法是社會安全的最后一道防線” 。由此決定了刑法是不到萬不得已的地步而不予適用，即使適用也要盡量地溫和些。刑法對他們應(yīng)該是關(guān)心多于懲罰。

在刑法具體實施過程中，對未成年人犯罪，刑法也采取了從寬的原則，以便與成年犯罪人來加以區(qū)別。最高人民法院以司法解釋的形式體現(xiàn)了對未成年犯罪人的寬容：如1995年《關(guān)于辦理未成年人刑事案件適用法律若干問題的解釋》第三條指出“已滿14歲不滿16歲的人出于以大欺小，以強(qiáng)凌弱，使用語言威脅或者使用輕微暴力強(qiáng)行索要其他未成年人的生活、學(xué)習(xí)用品或者錢財?shù)?；?998年《關(guān)于審理盜竊盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條規(guī)定“已滿16周歲不滿18周歲的未成年人盜竊公私財物，雖已達(dá)到數(shù)額交大的起點(diǎn)，但情節(jié)輕微的，可以不作為犯罪來處理”。

3、對未成年人犯罪從寬處罰是履行國際條約義務(wù)的需要。恪守我國締結(jié)或參加的雙邊或多邊條約、國際公約，從來都是我國的一貫立場。我國先后加入了《公民權(quán)利與政治權(quán)利公約》，《兒童權(quán)利公約》，《聯(lián)合國預(yù)防少年犯罪規(guī)則》（《利雅得規(guī)則》）《聯(lián)合國少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)》（《北京規(guī)則》）《聯(lián)合國保護(hù)被剝奪自由少年規(guī)則》等，這些規(guī)則互相配套，體現(xiàn)了國際社會對未成年犯罪人得特殊保護(hù)的一貫思想和原則，我國參與或接受了上述公約就有義務(wù)在相關(guān)的立法中體現(xiàn)對未成年人違法犯罪處置時的從寬原則。

正是考慮到以上因素，我國刑法對未成年犯罪人作出了與成年犯罪人不同的規(guī)定，體現(xiàn)了對未成年人進(jìn)行刑事處罰時的從寬原則，它以總則17、19、49條之規(guī)定為核心與分則的有關(guān)條文相互配合，構(gòu)成了對未成年人的刑事保護(hù)體系。具體體現(xiàn)刑法對未成年犯罪人從寬處罰原則的是刑法第17條第三款即“已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰?！笔亲镓?zé)刑相適應(yīng)的原則的體現(xiàn)，這是該規(guī)定值得肯定的地方，但是我們也看到該規(guī)定的一個缺憾，雖然該規(guī)定用“應(yīng)當(dāng)”限定了法官的自由裁量權(quán)，法官必須在法定范圍內(nèi)從輕或者減輕處罰而沒有選擇的余地，但是到底從輕多少或者是減輕多少，法官依然有很大的選擇余地，在司法實踐中也容易造成標(biāo)準(zhǔn)不一，致使相同性質(zhì)，類似情節(jié)的犯罪所判處的刑罰差別過大，對未成年犯罪人造成了不良的心理影響，導(dǎo)致了對他們教育改造的困難。

筆者認(rèn)為，我國刑法應(yīng)該在刑法中明確不同年齡段的未成年人的刑事責(zé)任，以體現(xiàn)未成年人的責(zé)任能力的不完備也有程度的差別。年齡的差別就是反映其刑事責(zé)任能力不完備的外在顯著標(biāo)志，更好地體現(xiàn)刑法對未成年人地體恤與從寬處罰?？梢栽趯蓚€年齡段的未成年人的刑事責(zé)任能力分別作出規(guī)定：對已滿十四周歲，不滿十六周歲的人處刑時不得超過性質(zhì)相同、情節(jié)類似的成年人所判刑罰的二分之一，對已滿十六周歲不滿十八周歲的人，處刑時不得超過性質(zhì)相同、情節(jié)類似的成年人所判刑罰的三分之二。

二、不適用死刑原則

我國刑法理論界對死刑的存廢也一直處于激烈地爭論之中，但學(xué)者們也意識到了中國的國情和積淀的中國傳統(tǒng)文化，也逐漸趨于上述的第二種趨勢：不廢除死刑，但嚴(yán)格限制死刑。堅持少殺、嚴(yán)禁濫殺、防止錯殺是我國在死刑適用問題上的一貫政策。我們既要運(yùn)用死刑的手段來懲治嚴(yán)重刑事犯罪分子，又要嚴(yán)格限制死刑的適用。我國對死刑的適用范圍嚴(yán)格限制，死刑只適用于罪大惡極的犯罪分子。

然而，我國1979年刑法規(guī)定犯罪時不滿18歲的人不適用死刑但同時又規(guī)定已滿16歲不滿18歲的，如果所犯罪行特別嚴(yán)重，可以判處死刑緩期兩年執(zhí)行，“這一規(guī)定實際上為未成年人適用死刑保留了一個尾巴，它表現(xiàn)了我國刑法在未成年人不適用死刑問題上的不徹底性?！?此規(guī)定在邏輯上無法解釋，死緩并非一個獨(dú)立的刑種，只是死刑的一種執(zhí)行方式，在規(guī)定未成年人不適用死刑的同時又規(guī)定特殊情況下可以判處死緩，立法者將自己鎖定在自己創(chuàng)設(shè)的邏輯難題中，在實踐上也帶來了很多的麻煩。如果被判處死刑緩期執(zhí)行的未成年人在死刑考驗期間，“抗拒改造情節(jié)惡劣”該如何處理？立法者邏輯上的疏漏給司法人員帶來了無處求解的難題，1997年刑法對死刑的適用對象作了修改，廢除了對犯罪時年滿16歲不滿18歲的人可以判處死刑緩期二年執(zhí)行的規(guī)定，從而使我國刑法對未成年人不適用死刑的規(guī)定得以徹底化，對適用死刑的犯罪主體進(jìn)行嚴(yán)格限制：犯罪的時候不滿18周歲的人不適用死刑，并廢除了原來刑法關(guān)于未成年人也可以適用死刑緩期執(zhí)行的規(guī)定，從而將未成年人完全排除在適用死刑之外。我國大陸學(xué)者在未成年人適用死刑問題上，對于犯罪的時候未滿18周歲的人不適用死刑的規(guī)定基本上是持肯定的態(tài)度，認(rèn)為未滿18周歲的人，智力發(fā)育尚不成熟，辨別是非和控制自己行為的能力較差，同時他們的思想也不固定，可塑性較強(qiáng)，相對地易于接受改造，因而對他們不宜適用死刑，而應(yīng)給予改過自新地出路。

三、盡量適用緩刑的原則

緩刑，是指對判處一定刑罰的罪犯，在他具備法定的其他條件時，在一定期間暫緩其刑罰執(zhí)行的制度，犯罪學(xué)和心理學(xué)已經(jīng)表明未成年人身心尚未發(fā)育成熟，其可塑性較強(qiáng)。所以對符合法定條件的未成年犯罪人應(yīng)盡量適用緩刑，讓其回到社會上接受監(jiān)督改造，因此也避免了封閉關(guān)押最大的弊端――交叉感染，同時也有利于動員社會、家庭和學(xué)校等各方面的力量對未成犯罪人進(jìn)行教育感化挽救，從而減輕了國家司法資源的負(fù)擔(dān)。這一年齡段的未成年人大多數(shù)還處在求學(xué)階段，緩刑的執(zhí)行將有利于其學(xué)業(yè)的繼續(xù)，而不至于因犯罪而失學(xué)。由此可以看出緩刑將比實際送監(jiān)執(zhí)行刑罰更有利于未成年犯罪人的扭曲的心靈的復(fù)位，更容易讓其早日回歸社會，重塑自我。

我國有關(guān)緩刑的具體規(guī)定是在現(xiàn)行刑法第72條：“對于判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根據(jù)犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，適用緩刑確實不致再危害社會的，可以宣告緩刑。被宣告緩刑的犯罪分子，如果判處附加刑，附加刑仍需執(zhí)行。”該規(guī)定并未對未成年犯罪人和成年犯罪人作出區(qū)別對待，刑法對未成年犯罪人的從寬處罰在此無法得以體現(xiàn)。當(dāng)今世界趨勢是注重對未成年犯罪人的感化教育，緩刑也為各國所重視，而我國的緩刑制度，無論在緩刑的適用條件、緩刑的考察、緩刑的撤銷等方面均沒有體現(xiàn)未成年犯的特殊情況。我國刑法應(yīng)研究世界刑法關(guān)于未成年犯罪人適用緩刑的趨勢，對未成年犯罪人適用緩刑加以改進(jìn)，以更好地符合對未成年人挽救改造地需要，更好地實現(xiàn)對未成年人犯罪的特殊預(yù)防和一般預(yù)防。

關(guān)于未成年人犯罪的緩刑制度，筆者認(rèn)為應(yīng)該從以下幾個方面加以改進(jìn)：

1、放寬未成年犯罪人適用緩刑的范圍。筆者認(rèn)為可以考慮改變刑法的現(xiàn)行條件，對未成年犯罪人適用緩刑的條件單獨(dú)列出：對判處拘役、五年以下有期徒刑的未成年犯罪人，符合法定條件的可以宣告緩刑。未成年人的身心特點(diǎn)決定了未成年人一般為初犯、偶犯、激情犯。雖然未成年人認(rèn)知能力的欠缺，控制自己行為的能力薄弱，感情易沖動，易被激惹，行為時可能不顧后果，有時會造成比較大的社會危害，甚至一些未成年人犯罪的手段也是極其惡劣的，但是未成年人犯罪和成年人犯罪還是有著很大的不同，一般其主觀惡性較成年犯罪人小，事后也大都有悔罪表現(xiàn)，如果采取和成年犯罪人“一刀切”的做法，使得一部分被判處三年以上五年以下的未成年犯罪人不能適用緩刑，這樣在立法上限制了對未成年犯罪人緩刑的適用。放寬未成年犯適用緩刑的條件，作出有別于成年犯的不同規(guī)定。

2、在考察和管理方面?？梢栽鲈O(shè)針對未成年人的保護(hù)性的限制其行為的措施?，F(xiàn)行刑法規(guī)定了緩刑人員必須遵守法律、行政法規(guī)，此項規(guī)定比較籠統(tǒng)。沒有針對未成年人的特點(diǎn)而作出具體的規(guī)定，可操作性不強(qiáng)。我們可以借鑒澳門刑法典第50條的規(guī)定，對未成年人規(guī)定保護(hù)性限制其行為的措施。該條規(guī)定：“法院得規(guī)定被判緩刑者在緩刑期間遵守下列行為規(guī)則：不得從事某些職業(yè)；不得常至某些場合或地方；不得在某些地方居?。徊坏门c某些人為伍或收留、接待某些人；不得常至某些團(tuán)體或參與集會；不得持有能便利實施犯罪的物質(zhì)條件；定期向法院，社會重返技術(shù)員或非警察三實體報到?！备鶕?jù)未成年人的特點(diǎn)和借鑒澳門的立法經(jīng)驗。我們對未成年人設(shè)計緩刑制度時，可以考慮在現(xiàn)行刑法有關(guān)緩刑撤消的法定理由上增加規(guī)定未成年人參與或接觸一些易誘發(fā)未成年人違法犯罪的行為或場所，可以撤消緩刑，比如：

（一）不得常至某些場合或地方；

（二）不得與某些人為伍或收留、接待某些人；

（三）不得常至某些團(tuán)體或參與集會；

如若違反且情節(jié)嚴(yán)重，可以撤銷緩刑，收監(jiān)執(zhí)行。這樣規(guī)定是因為未成年人的心理特點(diǎn)是感性多于理性，情緒易興奮，也易失控，很容易受周圍環(huán)境不良因素的影響。未成年人在犯罪后有強(qiáng)烈的悔罪表現(xiàn)，內(nèi)心也在自我譴責(zé)，但是有時又很難抵制不良的誘惑，既想重新做人，又對過去無拘無束的生活有些許留戀。

3、緩刑的法律后果方面。筆者建議對未成年人犯罪適用緩刑的后果不僅要消滅刑罰而且也要消滅犯罪，以沒有犯罪前科論。而我國現(xiàn)行刑法第76條規(guī)定，被宣告緩刑的人“……如果沒有本法第77條規(guī)定的情形，緩刑考驗期滿，原判的刑罰就不再執(zhí)行，并公開予以宣告，”從此條規(guī)定可以看出，我國大陸的緩刑的法律后果是原判刑罰不再執(zhí)行但仍認(rèn)為是犯過罪的。

四、雙向保護(hù)原則

在前述幾個原則的論述中，我們在一直強(qiáng)調(diào)對未成年犯罪人要從寬處罰，要作出與成年犯罪人不同的規(guī)定，盡量適用緩刑等，這些都體現(xiàn)了刑法對未成年人的寬容，但是寬容不是縱容，這些規(guī)定都是基于未成年人的身心特點(diǎn)和我國刑法“教育、改造、挽救”的刑事政策作出的，而不是無原則的遷就與放縱，其目的是為了更好地達(dá)到教育人、挽救人和預(yù)防犯罪的目的，也是為了最大限度地保護(hù)社會的利益。在保護(hù)未成年犯罪人和保護(hù)社會利益這一對矛盾中，如何才能達(dá)到雙贏呢？聯(lián)合國大會通過的《北京規(guī)則》明確提出對未成年犯罪人選用刑罰要兼顧社會利益和犯罪未成年人的利益，要求將“少年司法……視為有助于保護(hù)青少年和維護(hù)社會的安寧秩序?！庇纱舜_定了保護(hù)社會利益與未成年犯罪人利益的雙向保護(hù)原則，實現(xiàn)了未成年司法中的人道主義精神與預(yù)防犯罪的刑罰宗旨的和諧統(tǒng)一。 參考文獻(xiàn)

1、 趙秉志主編： 《刑法總論問題探索》，法律出版社，2003年版。

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4、 楊春冼、楊敦先主編：《中國刑法論》，北京大學(xué)出版社，1998年版。

5、 高銘暄主編：《刑法學(xué)原理（第二卷）》，中國人民大學(xué)出版社，1993年版。

篇4

本文著重通過案例與部分及法律解釋闡述了在各類學(xué)校突發(fā)事件中，學(xué)校究竟應(yīng)該負(fù)那些法律責(zé)任，學(xué)校與學(xué)生的法律關(guān)系究竟如何呢？ 首先是從學(xué)校不具備監(jiān)護(hù)人的主體資格。學(xué)校沒有取得監(jiān)護(hù)權(quán)的法律形式，學(xué)校對未成年學(xué)生承擔(dān)有限保護(hù)而不是監(jiān)護(hù)。學(xué)校賠償不同于監(jiān)護(hù)人賠償四個方面闡明了學(xué)校不是學(xué)生的監(jiān)護(hù)人，學(xué)校對學(xué)生承擔(dān)的只是部分的保護(hù)職責(zé)，這種保護(hù)職責(zé)，是通過監(jiān)護(hù)人與學(xué)校之間及有關(guān)法律確立的，學(xué)校對學(xué)生的職責(zé)僅限于有限保護(hù)，可以歸納為、管理、和保護(hù)的。學(xué)校不是學(xué)生的監(jiān)護(hù)人，并不意味著學(xué)校絕對不對學(xué)生傷害事故負(fù)責(zé)任，而是應(yīng)根據(jù)學(xué)校在事故中是否負(fù)有過錯，及過錯的大小來承擔(dān)過錯責(zé)任。所以在第二部分著重闡述了學(xué)生傷害事件的法律責(zé)任的劃分，對于學(xué)校是否有責(zé)任，這里有四個標(biāo)準(zhǔn)，一看是否因為校舍或?qū)W校設(shè)施不符合國家標(biāo)準(zhǔn)或存在安全隱患所引發(fā)；二看是否由于教育教學(xué)活動中沒有有效的安全防范措施或預(yù)案；三看是不是學(xué)校的教育教學(xué)技術(shù)或手段不當(dāng)而導(dǎo)致學(xué)生傷害的出現(xiàn)；四看學(xué)校在知悉事故發(fā)生的情況下是否及時履行了先行救護(hù)和對學(xué)生監(jiān)護(hù)人通知義務(wù)。又對學(xué)校不負(fù)法律責(zé)任的具體情形進(jìn)行了列舉，對經(jīng)常發(fā)生的經(jīng)常發(fā)生的學(xué)生意外傷害事件、學(xué)生食物中毒事故。學(xué)生違反《治安管理處罰條例》的治安事件。學(xué)生行為觸犯刑法的刑事案件。學(xué)生違反公序良俗的事件進(jìn)行了具體。第三部分著重介紹了學(xué)生傷害事故的賠償原則及在預(yù)防學(xué)生傷害事故發(fā)生中應(yīng)注意的。

《京華時報》 (2003年1月16日第A09版)刊登了這樣一個案例。由于沒有借給同學(xué)自行車，原北京市第四十一中學(xué)初三學(xué)生、15歲的杜某被5名同學(xué)帶到學(xué)校廁所內(nèi)毆打長達(dá)一小時之久。杜某隨后將5名打人者和學(xué)校一同告上法院，要求他們賠償。2003年1月15日，西城法院做出判決，學(xué)校因疏于管理被判與打人者共同承擔(dān)賠償責(zé)任。

象這樣的學(xué)生告學(xué)校的案件我們已經(jīng)不鮮于在各類媒體上看到，這就不得不讓人深思：在各類學(xué)校突發(fā)事件中，學(xué)校究竟應(yīng)該負(fù)那些法律責(zé)任，學(xué)校與學(xué)生的法律關(guān)系究竟如何呢？本文試通過長期為學(xué)校提供法律所遇到的事件、案例和媒體上的案例對這些問題作簡要評析。

一、學(xué)校與學(xué)生法律關(guān)系

在學(xué)校傷害事故的處理過程中，往往涉及到學(xué)校與學(xué)生的法律關(guān)系這個問題。這個問題在我國立法上還并非十分明確，也可以說基本上處于空白。所以，在學(xué)校傷害事故案中，學(xué)校與學(xué)生的法律關(guān)系往往會成為訴訟雙方的辯論焦點(diǎn)。即使在法學(xué)界內(nèi)部，在這個問題上的觀點(diǎn)也是針鋒相對的。一種觀點(diǎn)是監(jiān)護(hù)說，認(rèn)為學(xué)生在校期間，學(xué)校就是學(xué)生的監(jiān)護(hù)人；另一種觀點(diǎn)是保護(hù)說，認(rèn)為學(xué)校與學(xué)生之間是一種教育、管理和保護(hù)關(guān)系，而非監(jiān)護(hù)關(guān)系。在學(xué)校傷害案中，家長們一般都贊成監(jiān)護(hù)說，而學(xué)校認(rèn)為保護(hù)說較為合理。筆者認(rèn)為，學(xué)校是學(xué)生監(jiān)護(hù)人這種看法是對法律、司法解釋和法理的曲解。下面將從幾個不同方面對此問題進(jìn)行論證。

（一）學(xué)校不具備監(jiān)護(hù)人的主體資格。監(jiān)護(hù)是為無民事行為能力和限制行為能

力的人設(shè)立保護(hù)人的制度，目的是為了維護(hù)無民事行為和限制行為能力人的合法權(quán)益。監(jiān)護(hù)人是對被監(jiān)護(hù)人依法享受監(jiān)護(hù)權(quán)并承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)的人。監(jiān)護(hù)的設(shè)立必須由法律加以確認(rèn)。我國法律對監(jiān)護(hù)人作出了如下規(guī)定：（1）《民法通則》第十六條對設(shè)立監(jiān)護(hù)人的順序和范圍作出了明確的規(guī)定。（2）“未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護(hù)人”。首先把未成年人的父母設(shè)立為監(jiān)護(hù)人。（3）認(rèn)定其他監(jiān)護(hù)人的條件是“未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護(hù)能力”。（4）其他監(jiān)護(hù)人的范圍和順序。祖父母，外祖父，、兄、姐，關(guān)系密切的其他親屬、朋友愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任，以未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會同意的。沒有上述監(jiān)護(hù)人的，由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。根據(jù)上述法律規(guī)定，學(xué)校顯然不具有監(jiān)護(hù)人主體資格。

（二） 學(xué)校沒有取得監(jiān)護(hù)權(quán)的法律形式。由于《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行

〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第22條規(guī)定“監(jiān)護(hù)人可以將監(jiān)護(hù)職責(zé)部分或全部委托給他人”，所以人們認(rèn)為：學(xué)生在學(xué)校讀書，向?qū)W校繳納了學(xué)費(fèi)，就是把監(jiān)護(hù)職責(zé)委托給了學(xué)校。這是對監(jiān)護(hù)委托的錯誤理解。這是由三個方面的原因決定的。一是義務(wù)教育是國家依法強(qiáng)制推行和實施的，根本就不具備契約性質(zhì)和教育消費(fèi)的委托特征。二是中小學(xué)校對未成年學(xué)生的教育內(nèi)容和管理方式是《教育法》、《義務(wù)教育法》等法律直接加以規(guī)定，并不是和未成年學(xué)生或其監(jiān)護(hù)人約定的，同時也不能以監(jiān)護(hù)人的名義進(jìn)行，而是以學(xué)校自己的名義獨(dú)立開展教育教學(xué)活動。三是學(xué)校向未成年學(xué)生收取的費(fèi)用，根本不是接受委托的付價，而是用在未成年學(xué)生身上的非常有限的教育成本費(fèi)。

（三）學(xué)校對未成年學(xué)生承擔(dān)有限保護(hù)而不是監(jiān)護(hù)。

1、學(xué)校的有限保護(hù)責(zé)任。《教育法》、《義務(wù)教育法》、《未成年人保護(hù)法》等教育法律在圍繞學(xué)校保護(hù)方面，確立了有限保護(hù)原則。有限保護(hù)的責(zé)任范圍或內(nèi)容：①為未成年學(xué)生提供使符國家安全標(biāo)準(zhǔn)的校舍及其他教育教學(xué)設(shè)備設(shè)施，如《重慶市實施〈中華人民共和國未成年人保護(hù)法〉辦法》第21條“學(xué)校和幼兒園不得使未成年人在危及人身安全、健康的校舍和其他教育、教學(xué)設(shè)施中活動，對校舍、教學(xué)設(shè)備、場所應(yīng)定期進(jìn)行檢查維修，發(fā)現(xiàn)險情應(yīng)及時上報，并采取有效措施，以保證未成年學(xué)生和兒童的人身安全?！痹趯W(xué)校組織的教育教學(xué)和集體活動中防止發(fā)生安全事故?！段闯赡耆吮Ｗo(hù)法》第17條規(guī)定“學(xué)校和幼兒園安排未成年學(xué)生和兒童參加集會，文化娛樂、實踐等集體活動，應(yīng)當(dāng)有利于未成年人的健康成長，防止發(fā)生人身安全事故?！庇嘘P(guān)教育方針的執(zhí)行和教育手段的禁止性規(guī)定。“不得對未成年學(xué)生和兒童實施體罰、變相體罰或者其他侮辱性行為?！?/p>

2、中小學(xué)校的這種有限保護(hù)與監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)的明顯不同。如前所述，除了學(xué)校保護(hù)與監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)的內(nèi)容不同，學(xué)校對未成年人的保護(hù)僅限于這種有限責(zé)任所及范圍，未成年人的監(jiān)護(hù)則是全面的無限制的管理和教育。它們之間的側(cè)重點(diǎn)也完全不同，中小學(xué)校在未成年學(xué)生的教育和管理方面，代表著社會的公共利益，較多體現(xiàn)出黨和國家對社會新人的要求。而監(jiān)護(hù)人對被監(jiān)護(hù)人的教育和管理，不可避免地更多地表現(xiàn)為私人性質(zhì)的個體化要求。

3、學(xué)校承擔(dān)的責(zé)任也僅就其過錯而言?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第160條就此作了規(guī)定：在幼兒園、學(xué)校生活、的無民事行為能力人或者在精神病院的精神病人，受到傷害或者給他人造成損害，單位有過錯的，可以責(zé)令這些單位適當(dāng)給予賠償。然而第159條對監(jiān)護(hù)人的規(guī)定則不同了：被監(jiān)護(hù)人造成他人損害的，有明確的監(jiān)護(hù)人時，由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)民事責(zé)任；監(jiān)護(hù)人不明確的，由順序在前的有監(jiān)護(hù)能力的人承擔(dān)民事責(zé)任。

4、學(xué)校的有限保護(hù)并非監(jiān)護(hù)，更不能代替監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)。即是說，學(xué)校不能當(dāng)然取得對未成年人的監(jiān)護(hù)權(quán)，也就是說不存在履行監(jiān)護(hù)不當(dāng)而要賠償?shù)膯栴}。比如，學(xué)校不可能代未成年學(xué)生管理其財物，照顧其日常生活，更沒有因為其管理財物而承擔(dān)賠償?shù)呢?zé)任。

（四）學(xué)校賠償不同于監(jiān)護(hù)人賠償。

1、學(xué)校賠償?shù)姆秶驮騼H限于有限保護(hù)責(zé)任中存在過錯，責(zé)任形式更多地或者說主要地表現(xiàn)為因為自己的過錯承擔(dān)的支付金錢形態(tài)的賠償金。而監(jiān)護(hù)人則不同，他要因被監(jiān)護(hù)人對別人的侵權(quán)行為和自己的監(jiān)護(hù)行為承擔(dān)完全的民事責(zé)任，承擔(dān)的責(zé)任形態(tài)除了支付賠償金外，還包括賠禮道歉、恢復(fù)原狀等形式，甚至主要表現(xiàn)為后面這些形式。

2、學(xué)校賠償與監(jiān)護(hù)人賠償性質(zhì)不同。中小學(xué)校是法律授權(quán)的義務(wù)教育實施機(jī)關(guān)。所以學(xué)校賠償不是純粹的民事賠償，而監(jiān)護(hù)人賠償則是純粹的民事賠償性質(zhì)，監(jiān)護(hù)人對被監(jiān)護(hù)人的加害或受害所提起的訴訟都是民事訴訟。

3、在未成年人侵權(quán)行為訴訟中的地位不同。在未成年人侵權(quán)行為訴訟中，學(xué)校一般是以證人或第三人身份出現(xiàn)，行證實事件或協(xié)助查明事情緣由的作用，對學(xué)生的利益不享有處分權(quán)。而監(jiān)護(hù)人則是以侵權(quán)行為的未成年人的法定人身份直接參與訴訟。監(jiān)護(hù)人可以從未成年人權(quán)益出發(fā)，以法定人的身份享有完整的處分權(quán)。

綜上所述，學(xué)校顯然不是學(xué)生的監(jiān)護(hù)人，學(xué)校對學(xué)生承擔(dān)的只是部分的保護(hù)職責(zé)，這種保護(hù)職責(zé)，是通過監(jiān)護(hù)人與學(xué)校之間及《教育法》建立的，是《教育法》、《未成年人保護(hù)法》等公法要求學(xué)校應(yīng)當(dāng)履行的職責(zé)。該職責(zé)在《教育法》、《未成年人保護(hù)法》等法律中被歸納為教育、管理、和保護(hù)的內(nèi)容。學(xué)校不是學(xué)生的監(jiān)護(hù)人，并不意味著學(xué)校絕對不對學(xué)生傷害事故負(fù)責(zé)任，而是應(yīng)根據(jù)學(xué)校在事故中是否負(fù)有過錯，及過錯的大小來承擔(dān)過錯責(zé)任。

二、學(xué)校傷害事件的的法律責(zé)任劃分

既然義務(wù)教育階段中小學(xué)校對未成年學(xué)生沒有監(jiān)護(hù)權(quán)，所以在具體處理校園賠償案時，根本就不能依據(jù)監(jiān)護(hù)原理原則要求學(xué)校承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任，但是學(xué)校又有明確的對未成年學(xué)生的有限保護(hù)責(zé)任。故在看待和分析發(fā)生在中小學(xué)校園內(nèi)的安全事故時，首先考慮的應(yīng)該是監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)責(zé)任，對學(xué)校是否有責(zé)任，要從四個方面看：一看是否因為校舍或?qū)W校設(shè)施不符合國家標(biāo)準(zhǔn)或存在安全隱患所引發(fā)；二看是否由于教育教學(xué)活動中沒有有效的安全防范措施或預(yù)案；三看是不是學(xué)校的教育教學(xué)技術(shù)或手段不當(dāng)而導(dǎo)致學(xué)生傷害的出現(xiàn)；四看學(xué)校在知悉事故發(fā)生的情況下是否及時履行了先行救護(hù)和對學(xué)生監(jiān)護(hù)人通知義務(wù)。全面考察侵權(quán)方和受害人的責(zé)任形式，合理確定學(xué)校與雙方監(jiān)護(hù)人之間的責(zé)任劃分?，F(xiàn)就學(xué)校常見的幾種有代表性的學(xué)生傷害事件說明不負(fù)責(zé)任或者負(fù)部分責(zé)任的幾種情形：

（一）學(xué)校不負(fù)責(zé)任的情形。在以下四種情形下發(fā)生的事故，學(xué)校行為并無不當(dāng)?shù)?，不承?dān)事故責(zé)任，事故責(zé)任應(yīng)當(dāng)按有關(guān)法律法規(guī)或者其他有關(guān)規(guī)定認(rèn)定： ① 在學(xué)生自行上學(xué)、放學(xué)、返校、離校途中發(fā)生的；②在學(xué)生自行外出或者擅自離校期間發(fā)生的； ③在放學(xué)后、節(jié)假日或者假期等學(xué)校工作時間以外，學(xué)生自行滯留學(xué)?；蛘咦孕械叫０l(fā)生的；④ 其他在學(xué)校管理職責(zé)范圍之外的情形。

（二）根據(jù)具體情節(jié)合理劃分的幾種情形。

學(xué)生意外傷害事件 。學(xué)校所發(fā)生的所有事件中，學(xué)生傷害事故與食物中毒事件較為突出，面也較大，對學(xué)校聲譽(yù)與的負(fù)面影響也最大。這里著重討論與學(xué)生有關(guān)的事件（事故）的責(zé)任認(rèn)定。學(xué)生在學(xué)校期間所發(fā)生的人身傷害事故的賠償責(zé)任究竟是一種什么性質(zhì)的責(zé)任，法學(xué)界似乎沒有定論，由于近幾年內(nèi)學(xué)生人身傷害事故頻繁發(fā)生，從而引起了司法界、理論界與的廣泛關(guān)注。

學(xué)校與學(xué)生之間的這種關(guān)系的基本性質(zhì)，大致可推定為準(zhǔn)行政關(guān)系，既區(qū)別于純粹的教育行政關(guān)系，也區(qū)別于民事法律關(guān)系，是學(xué)校對學(xué)生的教育、管理和保護(hù)的法律關(guān)系。教育、管理和保護(hù)構(gòu)成這一法律關(guān)系的基本，學(xué)校對學(xué)生有教育、管理的權(quán)力，同時對學(xué)生有保護(hù)的義務(wù)；學(xué)生有接受教育、接受管理的義務(wù)，享有受到保護(hù)的權(quán)利。在教育關(guān)系中，發(fā)生學(xué)校履行教育、管理和保護(hù)義務(wù)的過錯，致使學(xué)生受到人身傷害，或者傷害他人，學(xué)校產(chǎn)生民事責(zé)任。在中小學(xué)校學(xué)生在校期間遭受人身傷害，是學(xué)校未盡保護(hù)義務(wù)；在中小學(xué)校學(xué)生在校期間傷害他人，是學(xué)校對學(xué)生未盡教育、管理義務(wù)，對損害的發(fā)生應(yīng)當(dāng)承擔(dān)部分法律責(zé)任。這種責(zé)任既有教育法的性質(zhì)，也有民法的性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)以民事責(zé)任的性質(zhì)為基礎(chǔ)（為主）。

在民辦民營學(xué)校中，如果雙方的合同中明確約定在某些情形下學(xué)校必須承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任時，依據(jù)其約定處理；沒有約定時，應(yīng)當(dāng)按照義務(wù)教育學(xué)校及公立學(xué)校承擔(dān)賠償責(zé)任的規(guī)定處理。義務(wù)教育學(xué)校及公立學(xué)校與學(xué)生之間則應(yīng)該是一種由法律（主要是行政法）直接規(guī)定的特殊的教育、管理及保護(hù)等權(quán)利義務(wù)關(guān)系。而在義務(wù)教育學(xué)校及公立學(xué)校應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任時，應(yīng)該按照相關(guān)法律的直接規(guī)定來處理。當(dāng)然，如果學(xué)校（或其教師）故意侵害學(xué)生的人身權(quán)利時，就會出現(xiàn)普通侵權(quán)責(zé)任與上述兩種責(zé)任的競合，此時可以由學(xué)生來選擇對其有利的責(zé)任性質(zhì)來向?qū)W校主張。認(rèn)定學(xué)校承擔(dān)損害賠償責(zé)任的構(gòu)成要件為：即存在過錯、有損害后果及過錯與傷害之間存在因果關(guān)系。

學(xué)生食物中毒事故。學(xué)生食物中毒事故，主要是指學(xué)生在學(xué)校食堂就

餐，學(xué)生食用學(xué)校委托的訂餐以及學(xué)校在組織種類活動中的外購食品、餐館就餐發(fā)生的食物中毒事件。這類事件的責(zé)任大體上有：一是學(xué)校直接責(zé)任、二是食物制作單位責(zé)任兩類。

對于學(xué)校自己經(jīng)營管理的食堂，發(fā)生食物中毒事件，學(xué)校負(fù)有經(jīng)營管理責(zé)任與民事責(zé)任。不論發(fā)生食物中毒原因為何，學(xué)校均有這可推卸的經(jīng)營管理嚴(yán)重過失與責(zé)任，對中毒學(xué)生均有搶救、醫(yī)治、承擔(dān)醫(yī)療費(fèi)用和損害賠償責(zé)任。對于事故造成嚴(yán)重后果，觸犯刑律的直接責(zé)任人還應(yīng)依法承擔(dān)刑事責(zé)任，在教育行政管理方面，教育行政機(jī)關(guān)可依法追究學(xué)校的行政責(zé)任。

對于學(xué)校將學(xué)校食堂交給具有法人資格、衛(wèi)生防疫許可證的餐飲經(jīng)營的，以及因?qū)W生食用餐館的食品、食品供應(yīng)商的食品而發(fā)生的中毒事件，學(xué)校負(fù)疏于管理的行政責(zé)任與民事責(zé)任，其他方面的責(zé)任由餐飲企業(yè)、食品供應(yīng)商承擔(dān)。

學(xué)生違反《治安管理處罰條例》的治安事件。治安案件，如學(xué)生在學(xué)校內(nèi)

盜竊公私財產(chǎn)、破壞公私財產(chǎn)，在校內(nèi)打群架、校周邊打群架、毆打教師或他人的，賭博等尚不構(gòu)成犯罪的治安案件。在這類事件中，其法律責(zé)任由學(xué)生自負(fù)，學(xué)校負(fù)有相應(yīng)的管理責(zé)任。

學(xué)生行為觸犯刑法的刑事案件。學(xué)生行為構(gòu)成犯罪，由司法機(jī)關(guān)處理，學(xué)生

依法承擔(dān)相應(yīng)的刑法處罰。在刑事案件個案中，學(xué)校可能負(fù)有相應(yīng)的管理責(zé)任。

學(xué)生違反公序良俗的事件。在這類事件中，學(xué)校負(fù)有采取正確適當(dāng)?shù)姆绞剑?/p>

及時批評教育的履行法定管理責(zé)任和義務(wù)。正確的、適當(dāng)?shù)姆绞绞侵福扇”M可能的控制范圍，不得公布學(xué)生行為細(xì)節(jié)以及個人隱私，切實保護(hù)未成年人的合法權(quán)益，不激化矛盾的方式開展批評教育工作。

由上述幾類突發(fā)事件的可以看出：在實施義務(wù)教育階段的中小學(xué)根本沒有對未成年學(xué)生履行監(jiān)護(hù)的權(quán)利義務(wù)，而只有對他們的在教育教學(xué)活動中的有限保護(hù)責(zé)任。故在具體處理校園安全事故案的時候，簡單地認(rèn)為學(xué)校沒有履行監(jiān)護(hù)職責(zé)并不妥當(dāng)，應(yīng)該根據(jù)具體情形，看該賠償案與監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)行為有什么關(guān)系，看學(xué)校在事故中的有限保護(hù)責(zé)任履行到不到位，從而正確劃分責(zé)任和確定賠償比例。認(rèn)定學(xué)校責(zé)任的關(guān)鍵，就是看學(xué)校是否在履行這種有限保護(hù)責(zé)任中是否有過錯，沒有過錯，則不宜簡單化，那種認(rèn)為凡是在學(xué)校內(nèi)發(fā)生的事故學(xué)校就應(yīng)負(fù)責(zé)的說法和做法是完全錯誤的。切不可把學(xué)校的有限保護(hù)責(zé)任擴(kuò)大化為監(jiān)護(hù)職責(zé)。

三、學(xué)生傷害事故的處理與防范

（一）學(xué)生傷害事故的處理。對于學(xué)生傷害事故案件，如果認(rèn)定為學(xué)校承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，不論是調(diào)解解決還訴訟解決，其賠償?shù)捻椖糠秶c標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)依照最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干的解釋》辦理。若對于責(zé)任比較復(fù)雜的案件，應(yīng)視具體案情依據(jù)有關(guān)法律合理確定法律責(zé)任，裁決賠償標(biāo)準(zhǔn)。

（二）學(xué)生傷害事故的防范

從宏觀上看，發(fā)生在學(xué)校內(nèi)的突發(fā)事件以及非突發(fā)性事件事故，均與學(xué)校管理、履行管理責(zé)任和對學(xué)生的保護(hù)義務(wù)，不同程度上相關(guān)。因此，學(xué)校也不同程度地負(fù)責(zé)任。問題的關(guān)鍵在于在事件中，導(dǎo)致學(xué)校承擔(dān)什么樣的責(zé)任，其責(zé)任的大小程度，弄清這些問題，才可能有效地、減輕學(xué)校的相關(guān)責(zé)任與賠償責(zé)任。

1、 認(rèn)真履行管理教育與保護(hù)學(xué)生的職責(zé)與義務(wù)。在過去已發(fā)生的諸多學(xué)生傷

害事故中，學(xué)校沒有直接的傷害過錯，大多是由于未盡管理責(zé)任或疏于管理的過失，而導(dǎo)致承擔(dān)民事賠償?shù)恼级鄶?shù)。因此，學(xué)校一定要高度重視學(xué)校、學(xué)生安全保衛(wèi)工作，依據(jù)《教育法》、《未成年人保護(hù)法》、《預(yù)防未成年人犯罪法》、《傳染病防治法》、《食品衛(wèi)生法》、《企業(yè)事業(yè)單位內(nèi)部治安保衛(wèi)條例》、《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》、《學(xué)校食堂與學(xué)生集體用餐衛(wèi)生管理規(guī)定》、《學(xué)生傷害事故處理辦法》、《學(xué)校工作條例》、《學(xué)校衛(wèi)生工作條例》等法律法規(guī)規(guī)范性文件從安全管理、治安保衛(wèi)、教學(xué)安全、物品管理、衛(wèi)生食品以及應(yīng)急預(yù)案等六大方面建立健全安全保衛(wèi)制度。堅決貫徹落實，將安全保衛(wèi)職責(zé)落實到各級、每個干部教師員工與各個環(huán)節(jié)，堅決消除事故隱患與苗頭，采取有效措施防堵管理漏洞，克服與避免出現(xiàn)疏于管理的過失，認(rèn)真全面履行管理教育與保護(hù)學(xué)生的職責(zé)與義務(wù)。

2、及時有效履行告知義務(wù)。告知義務(wù)是學(xué)校履行管理職責(zé)的一個重要方面與措施，也是在學(xué)校面對訴訟案件舉證中，證明學(xué)校是否履行了管理責(zé)任的重要證據(jù)之一，學(xué)校應(yīng)當(dāng)在履行管理職責(zé)的各個環(huán)節(jié)上加以落實。

3、突發(fā)事件發(fā)生后必須采取及時、有效地救治措施與處理措施。當(dāng)學(xué)生傷害事故發(fā)生后，由于學(xué)校負(fù)有法定的管理教育保護(hù)義務(wù)，因此不論在何種情形下，學(xué)校必須立即起動應(yīng)急預(yù)案，立即采取有效措施對學(xué)生或傷者、患者進(jìn)行救治。對于沒有傷者的事件中，學(xué)校也必須采取有效的處理措施，將事態(tài)控制到穩(wěn)定，不繼續(xù)擴(kuò)大的局面并果斷處理。在處理事故發(fā)生的同時，應(yīng)立即采取對其他未發(fā)生事故的部門與環(huán)節(jié)進(jìn)行全面預(yù)防性檢查，并貫徹到全校。

4、及時查明原因落實責(zé)任，經(jīng)驗。事故處理后，學(xué)校要及時查明原因，分清責(zé)任，并依據(jù)國家法律法規(guī)及學(xué)校規(guī)章制度對直接責(zé)任人和相關(guān)責(zé)任人進(jìn)行處分，落實責(zé)任制度?？偨Y(jié)經(jīng)驗，完善與修訂規(guī)章制度，防止類似事件的再次發(fā)生，并將全面證據(jù)資料完整歸檔保存。

總而言之，學(xué)校突發(fā)事件會涉及到責(zé)任的構(gòu)成要件、舉證責(zé)任及賠償范圍等很多方面，確定學(xué)校各類突發(fā)事件的的責(zé)任性質(zhì)對處理此類案件非常重要。在學(xué)校突發(fā)事件中，學(xué)生意外傷害事件與學(xué)生食物中毒事件最為突出，但其事件的性質(zhì)與責(zé)任往往相對容易判別，而學(xué)生違反公序良俗的事件與其他類型的事件的性質(zhì)卻不易分清。對于學(xué)校在什么情形下應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，什么情形下可以免除責(zé)任，《學(xué)生傷害事故處理辦法》也作出了一些比較具體的規(guī)定，可以作為，只有進(jìn)行了正確定性才能做好應(yīng)對與適當(dāng)?shù)奶幚?。學(xué)校應(yīng)堅持以防范為主的處理方針，理順學(xué)校與學(xué)生的法律關(guān)系，弄清事件的原因以及收集與保全必要的證據(jù)，對突發(fā)事件，尤其是學(xué)生傷害事故，做到依法、客觀公正、合理適當(dāng)和及時妥善地處理，從而保護(hù)學(xué)校及各方當(dāng)事人的合法權(quán)益，促進(jìn)教育事業(yè)的健康發(fā)展。 參考資料

1、楊立新、朱呈義、蔡穎雯、張國宏著《人身損害賠償--以最高人民法院人身損害賠償解釋為中心》（人民法院出版社2004年版）

2、教育部《學(xué)生傷害事故處理辦法》

3、《最高人民法院關(guān)于人民法院審理事業(yè)單位人事爭議案件若干問題的規(guī)定》

4、、《賠償法律手冊》法律出版社2000年5月第一版

5、《民法學(xué)》鄭立、王仁堂主編，北京大學(xué)出版社1999年第三版

6、《賠償法律手冊》法律出版社2000年5月第一版

篇5

關(guān)鍵詞：個人信息；法律保護(hù)；現(xiàn)狀；評價

中圖分類號：D92 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1673-291X（2012）33-0261-02

從20世紀(jì)末開始，隨著國際互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)、新的通訊技術(shù)、多媒體技術(shù)的快速發(fā)展，個人信息呈現(xiàn)多元化，其傳遞與運(yùn)用也變得更為方便、快捷，個人信息不可避免地被濫用，來獲取巨大的經(jīng)濟(jì)效益，同時也帶來一系列問題。因此，越來越多的國際組織、國家與地區(qū)開始重視對個人信息的法律保護(hù)。據(jù)不完全統(tǒng)計，到目前為止，世界上制定了專門的個人信息保護(hù)法律的國家和地區(qū)已經(jīng)超過50個。但是由于各種原因，中國到目前還沒有制定專門的個人信息保護(hù)法，個人信息保護(hù)制度總體而言相對落后。本文旨在對國內(nèi)外的個人信息法律保護(hù)的現(xiàn)狀做一總結(jié)和評價，以便找出差距和方向，以期對中國個人信息保護(hù)法的立法工作有所啟示和幫助。

一、國外個人信息法律保護(hù)的現(xiàn)狀及其評價

據(jù)不完全統(tǒng)計，目前已有超過五十個國家和地區(qū)制定了個人信息保護(hù)方面的法律。由于個人信息保護(hù)是近幾十年才出現(xiàn)的問題，加之個人信息的流通越來越呈現(xiàn)出國際性的特點(diǎn)，因此學(xué)習(xí)和研究各國各地區(qū)的立法對于中國個人信息立法具有重要意義[1]。

對于個人信息保護(hù)的模式，各國政府由于對個人利益和產(chǎn)業(yè)利益的權(quán)衡取舍不同，存在著兩種完全不同的政策傾向：一為以歐盟為代表的立法規(guī)制模式，一為以美國為代表的行業(yè)自律模式。

歐盟個人信息保護(hù)法是當(dāng)今世界上第一個給隱私和信息保護(hù)提供全面保護(hù)的法律制度（它涵蓋了幾乎所有的部門和所有類型的數(shù)據(jù)處理）[2]。歐盟的個人信息保護(hù)立法，以1995年歐盟指令為代表，為應(yīng)對計算機(jī)和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)對個人信息保護(hù)的挑戰(zhàn)而產(chǎn)生，其保護(hù)的范圍不僅包括姓名、肖像、隱私、名譽(yù)等直接關(guān)系到人格尊嚴(yán)的個人信息，而且還擴(kuò)大到一般個人信息。同時也規(guī)定了信息主體的基本權(quán)利，如知情權(quán)、進(jìn)入權(quán)、反對權(quán)等。

美國的傳統(tǒng)是盡可能地依靠市場的力量來解決更多的問題，在政治、經(jīng)濟(jì)和社會等各個方面，美國人習(xí)慣于不立法以限制國家公權(quán)力的介入，而傾向于通過市場本身來解決問題。因此，在個人信息保護(hù)方面，美國聯(lián)邦政府總體上采取自律模式（包括企業(yè)自身制定隱私權(quán)政策、中立組織的“認(rèn)證制”等），即主要通過行業(yè)性的自律規(guī)范對個人信息進(jìn)行保護(hù)，同時，對一些特殊行業(yè)、領(lǐng)域的個人信息制定特別法予以保護(hù)。美國關(guān)于個人信息保護(hù)的法律由憲法、制定法、普通法等內(nèi)容混同組成。

歐盟模式和美國模式差別的形成，乃在于其理論基礎(chǔ)和背景的不同。在私法理論上，歐盟立法模式堅持傳統(tǒng)的隱私權(quán)觀念，視個人信息為隱私的組成內(nèi)容。在這樣的觀念下，個人信息不被視為一種由信息主體所有、能夠在市場上自由交易的個人財產(chǎn)，而是被視為一種內(nèi)在于主體且與主體人格尊嚴(yán)相關(guān)、不具有經(jīng)濟(jì)屬性、不可以轉(zhuǎn)讓的基本人權(quán)。也就是說，以歐盟指令為代表的個人信息保護(hù)立法模式將個人信息視為人格權(quán)的客體來保護(hù)。而在美國法中，相比隱私權(quán)而言，言論自由或信息自由是更加重要的，被認(rèn)為是民主和法治的基礎(chǔ)。而隱私權(quán)雖然也是一種重要的權(quán)利受法律保護(hù)，但從憲法上來看它主要是針對政府等公權(quán)力的侵權(quán)行為，地位不如言論自由那么重要。因此美國對個人信息的保護(hù)并不是將其視為一種有關(guān)主體人格尊嚴(yán)的基本權(quán)利，而是在促進(jìn)電子商務(wù)和信息經(jīng)濟(jì)發(fā)展的理念之下，將個人信息視為商品，可以像商品一樣自由交易。雖然理念上承認(rèn)個人信息財產(chǎn)權(quán)，但這并沒有使美國的個人信息主體能夠作為信息的所有者對其個人信息的商業(yè)價值直接主張財產(chǎn)權(quán)，在絕大多數(shù)情況下美國的立法對此都沒有明確，美國的個人信息交易市場仍然以信息收集者作為信息財產(chǎn)權(quán)的所有者，個人信息蘊(yùn)涵的巨大商業(yè)價值被商家無償占有，而真正的個人信息所有者卻僅僅成為利益相關(guān)者。

就保護(hù)個人信息主體對其信息的商業(yè)價值而言，歐盟和美國立法在實際效果上并沒有太大的區(qū)別。在個人信息的法律保護(hù)上之所以會出現(xiàn)上述狀況，是因為認(rèn)識上長期存在的一個基本前提：所有的個人信息都與人格尊嚴(yán)有關(guān)從而與財產(chǎn)利益無涉，給予主體個人信息財產(chǎn)權(quán)保護(hù)有悖于人格權(quán)理論[3]。

二、中國個人信息法律保護(hù)的現(xiàn)狀

個人信息的法律保護(hù)是近幾十年以來隨著信息社會的發(fā)展而日益突出的問題。雖然中國很多個人和機(jī)構(gòu)已經(jīng)認(rèn)識到保護(hù)個人信息的重要性，專家學(xué)者也一直呼吁立法，但是由于多方面的原因，到目前為止中國還沒有制定專門的個人信息保護(hù)法。當(dāng)然，這并不意味著中國目前對個人信息不進(jìn)行保護(hù)。目前，中國對個人信息的法律保護(hù)，主要在法律法規(guī)中與個人信息保護(hù)有關(guān)的個別條款中有所體現(xiàn)。個人信息的法律保護(hù)可以分為法律的直接保護(hù)和間接保護(hù)，所謂法律的直接保護(hù)就是法律、法規(guī)明確提出對“個人信息”進(jìn)行保護(hù)；間接保護(hù)就是法律、法規(guī)通過提出對“人格尊嚴(yán)”、“個人隱私”、“個人秘密”等和個人信息相關(guān)的方面進(jìn)行保護(hù)進(jìn)從而達(dá)到對個人信息的保護(hù)。

1.中國法律對個人信息的直接保護(hù)。當(dāng)前中國法律中直接對“個人信息”加以保護(hù)的法律、法規(guī)、規(guī)章及司法解釋的數(shù)量較少，其中全國性的法律只有《中華人民共和國刑法》、《中華人民共和國護(hù)照法》、《中華人民共和國身份證法》直接規(guī)定了“個人信息”的保護(hù)問題。《中華人民共和國護(hù)照法》第12條第3款規(guī)定：“護(hù)照簽發(fā)機(jī)關(guān)及其工作人員對因制作、簽發(fā)護(hù)照而知悉的公民個人信息，應(yīng)當(dāng)予以保密?！薄吨腥A人民共和國身份證法》第6條第3款規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)及其人民警察對因制作、發(fā)放、查驗、扣押居民身份證而知悉的公民的個人信息，應(yīng)當(dāng)予以保密?！碧貏e值得一提的是，2009年通過的《刑法修正案（7）》新增加了出售、非法提供公民個人信息罪、非法獲取公民個人信息罪，加大了對個人信息的保護(hù)力度。在全國范圍內(nèi)具有規(guī)范效力的行政法規(guī)、部門規(guī)章和司法解釋直接提及“個人信息”保護(hù)問題的也僅有幾項。少數(shù)地方性法規(guī)中，也偶有涉及個人信息保護(hù)的直接規(guī)定。特別值得肯定的是，中國人民銀行的部門規(guī)章——《個人信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫管理暫行辦法》（2005年6月16日通過，2005年10月1日起實施）對個人信用信息的收集、處理、利用、流通等作了較為詳細(xì)的規(guī)定，可以看做中國個人信息保護(hù)立法史上的一座里程碑，開創(chuàng)了中國特殊領(lǐng)域的個人信息保護(hù)立法。

2.中國法律對個人信息的間接保護(hù)。除了上述直接明確地提出對“個人信息”加以保護(hù)的法律、法規(guī)外，中國還存在一些通過規(guī)定保護(hù)人格尊嚴(yán)、個人隱私、個人秘密等與個人信息相關(guān)的方面進(jìn)而來保護(hù)個人信息的法律。在根本大法方面，中國《憲法》（1982年）的“國家尊重和保障人權(quán)”、“公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯”、“公民享有通信自由和通信秘密的權(quán)利”、“公民住宅不受侵犯”等相關(guān)條款均可理解為個人信息受法律保護(hù)的憲法依據(jù)。在國家的基本部門法中，也多多少少存在一些與個人信息保護(hù)相關(guān)的法律條款，例如：《民法通則》（1986年）在人身權(quán)的相關(guān)規(guī)定中規(guī)定了“公民的人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)”；《刑法》（1997年）在“侵犯公民人身權(quán)利、民利”的一章中將“非法搜查他人身體、住宅，或者非法侵入他人住宅”、“侵犯公民通信自由”等行為列為犯罪行為；《民事訴訟法》（1991年）規(guī)定“對涉及個人隱私的案件應(yīng)當(dāng)不公開審理”；《刑事訴訟法》（1996年）規(guī)定“涉及個人隱私的案件不公開審理”、“14歲以上不滿16歲未成年人犯罪案件，一律不公開審理。16歲以上不滿18歲未成年人犯罪的案件，一般也不公開審理”。有關(guān)個人信息的間接保護(hù)，除了上述國家根本大法和基本部門法之外，還有許多不被注意的部門法或行政法規(guī)、規(guī)章、司法解釋等。如在婦女兒童個人信息的特殊保護(hù)方面：《婦女權(quán)益保護(hù)法》；在個人醫(yī)療信息方面：《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》；在個人通訊信息方面：《郵政法》；在個人金融信息方面：《商業(yè)銀行法》、《個人存款賬戶實名制規(guī)定》；在律師執(zhí)業(yè)方面：《律師法》；在檔案信息方面：《檔案法》。

三、對中國個人信息法律保護(hù)現(xiàn)狀的評價

1.從保護(hù)個人信息的觀念來看，由于對個人信息保護(hù)的重要意義缺乏正確認(rèn)識因而在較長時間內(nèi)僅對個人信息采取了有限的間接保護(hù)措施，而中國法律對個人信息的直接保護(hù)只是在最近這些年才有所發(fā)展。

2.從法律的適用范圍來看，保護(hù)個人信息的法律條款數(shù)量較少、適用范圍較窄，沒有專門的、統(tǒng)一的、完善的、普遍適用的個人信息保護(hù)法。

3.從法律的可操作性來看，大部分規(guī)定缺乏可操作性，僅僅規(guī)定了對個人信息的保密義務(wù)，而沒有規(guī)定違背該義務(wù)的法律后果。

4.從法律的體系性來看，給人一種支離破碎、雜亂無章的感覺，缺乏系統(tǒng)性，不利于法律的適用，同時也不符合中國已經(jīng)繼受的大陸法系的法律思維。

5.從個人信息的法律保護(hù)手段來看，重“刑事處罰”和“行政管理”，輕“民事確權(quán)”與“民事歸責(zé)”，導(dǎo)致個人信息遭受侵害后，即使侵權(quán)行為人最終遭致刑事處罰或行政處罰，但信息主體的財產(chǎn)及非財產(chǎn)損失卻得不到任何實質(zhì)性的補(bǔ)償。

6.從法律規(guī)范的具體內(nèi)容來看，大部分規(guī)范僅對個人信息保護(hù)問題簡單闡述，而對個人信息保護(hù)的立法理由、基本原則、信息主體的權(quán)利、個人信息收集、處理、利用及傳遞的規(guī)則、個人信息保護(hù)的執(zhí)行、監(jiān)督機(jī)制等重要內(nèi)容未進(jìn)行詳細(xì)闡述。

7.從民法保護(hù)來看，由于觀念上的原因，中國法律對個人信息只規(guī)定了人格權(quán)保護(hù)，而沒有規(guī)定財產(chǎn)權(quán)保護(hù)，或者僅僅在法律責(zé)任中規(guī)定了損害賠償制度。

綜上所述，從國外個人信息保護(hù)方面的法律看，內(nèi)容完整，體系健全，但缺陷是僅僅注重人格權(quán)保護(hù)，而忽視財產(chǎn)權(quán)保護(hù)。從中國個人信息保護(hù)方面的法律看，無論從哪個方面，都是極其不完善的。中國急需一部統(tǒng)一的、完善的個人信息保護(hù)法從民事、刑事、行政幾方面對個人信息進(jìn)行保護(hù)，以適應(yīng)當(dāng)前個人信息被濫用的狀況。

參考文獻(xiàn)：

[1] 齊愛民.個人資料保護(hù)法原理及其跨國流通法律問題研究[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，2004：108.

篇6

【關(guān)鍵詞】少年；少年司法制度；反思

在美國，1899年伊利諾斯州《少年法院法》的頒布，標(biāo)志著少年司法制度的誕生。至今，少年司法制度已經(jīng)在世界上大多數(shù)國家建立，并成為各國法律體系中的基本制度之一。我國第一個少年法庭于1984年11月在上海市長寧區(qū)人民法院建立，這標(biāo)志著少年司法制度在我國的誕生。此后，少年法庭因其獨(dú)特的視角、針對性的做法和良好的實踐效果得到了最高人民法院的認(rèn)可和支持，并在我國各地得到了成功推廣。1988年7月，長寧區(qū)人民法院“少年犯合議庭”改建為獨(dú)立建制的“少年刑事審判庭”，這使我國少年司法制度的發(fā)展進(jìn)入了一個新階段，少年立法工作取得了一定的進(jìn)展，少年法庭在全國普遍建立起來，少年司法制度從地方性制度轉(zhuǎn)變?yōu)槿珖灾贫?。?jīng)過了二十多年的發(fā)展之后，我國的少年司法制度在實踐中積累了豐富的經(jīng)驗，并初具規(guī)模，在保護(hù)少年合法權(quán)益、治理少年犯罪等方面起到了積極和重大的作用。但是，與國外少年司法制度百余年的發(fā)展歷史相比較，我國的少年司法制度還欠缺成熟和完善，近幾年來還出現(xiàn)了一系列新的問題。

1.現(xiàn)狀

目前來說，現(xiàn)在我國少年司法制度處于在困境中發(fā)展的時期。一方面少年法庭普遍面臨案源不足、人員和機(jī)構(gòu)不穩(wěn)定等；另一方面，少年法庭受到一些質(zhì)疑，因為少年犯罪問題仍較嚴(yán)重，少年司法制度的發(fā)展陷入困境。具體來說，存在以下缺陷：

1.1相關(guān)立法與現(xiàn)狀脫節(jié)

制約少年司法制度發(fā)展的主要因素一直是少年立法的不健全。我國已經(jīng)制定了專門的《未成年人保護(hù)法》和《預(yù)防未成年人犯罪法》，并取得了一定的成效。但對于少年案件尚無專門的實體性和系統(tǒng)的程序性的法律法規(guī)，出臺的一些有關(guān)司法解釋，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足需要，總體上說，這些規(guī)定欠缺對少年成長狀況的研究，并沒有充分反映出少年特殊的身心特征。

1.2少年法庭的設(shè)置問題

少年審判制度是少年司法制度的核心制度，少年法庭也是少年司法系統(tǒng)的核心機(jī)構(gòu)。我國少年法庭經(jīng)過十幾年的不斷改革和實踐，探索出了許多成功的審判方式，但也存在不少問題，如：建制上的混亂，目前我國的少年法庭有二千多個，但由于我國沒有《少年法庭法》，因此少年法庭組織形式混亂；受案范圍的混亂，因為少年法庭在我國還屬于一種新生事物，就不可避免地存在受案范圍混亂的現(xiàn)象，大部分基層法院的少年法庭只管轄少年犯罪案件，但也有一些少年法庭受理涉及未成年人合法權(quán)益、身心健康、人格尊嚴(yán)的保護(hù)案件，故在其運(yùn)作機(jī)制和工作方式方法等方面都要靠司法工作人員在實踐中不斷探索。適當(dāng)擴(kuò)大受案范圍有利于強(qiáng)化對未成年人司法保護(hù)的效果，但有些地方卻是缺乏實際考察全盤皆收；我國現(xiàn)有少年法庭均是設(shè)置在普通法院之中，少年司法工作的人、財、物均由普通法院所調(diào)配。普通法院對于審判人員業(yè)績，往往是以辦案的數(shù)量來衡量。但由于我國目前少年法庭所受理的案件基本是少年刑事犯罪案件，而這類案件的總體數(shù)量不多，又需要少年法庭工作人員投入更多的精力、愛心和財力，其工作量很難以審理案件的數(shù)量來衡量。因此，與其他法庭相比，少年法庭難以擺脫浪費(fèi)人力、物力、做與審判工作無關(guān)的事情等諸多質(zhì)疑。

少年司法制度要從成人司法制度中獨(dú)立出來，首先應(yīng)表現(xiàn)為組織獨(dú)立。將少年法庭設(shè)置于普通法院內(nèi)的組織形式，會強(qiáng)化少年司法制度與成人刑事司法制度的類似性。正如我國臺灣地區(qū)李茂生教授所指出的：“于組織設(shè)計上，以專庭的方式進(jìn)行少年保護(hù)事件以及刑事事件的處理，此不僅是無法培育專業(yè)人才，尤甚者，透過人事交流、任命的方式，少年司法與成人刑事司法的類似性會更為強(qiáng)化?！保?］

1.3具體制度上的問題

少年司法制度至少應(yīng)包括對少年犯罪被告人羈押、預(yù)審、、審判、辯護(hù)、管教等“一條龍”的工作體系。我國目前少年司法一條龍工作體系的構(gòu)建還很不完備，具體存在以下問題：

1.3.1少年的刑事訴訟權(quán)利得不到保障

刑事訴訟法第十四條第二款規(guī)定“對于不滿十八周歲的未成年人犯罪的案件，在訊問和審判時，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場。”而在實踐中，公安機(jī)關(guān)審訊少年時卻很少通知法定人到場，由于缺少有效的監(jiān)督措施，對少年訴訟權(quán)利的侵害便成為經(jīng)常發(fā)生的現(xiàn)象。

指定辯護(hù)人制度也是我國刑法對少年訴訟權(quán)利的保障措施，但是實踐中由于這種法律援助是免費(fèi)提供的，缺乏國家保障的措施，一些指定辯護(hù)律師不能像委托辯護(hù)人一樣認(rèn)真負(fù)責(zé)地行使辯護(hù)權(quán)利，而是敷衍了事，有的辯護(hù)人甚至基本不會見被告人，有的辯護(hù)人閱卷后也只是敷衍幾句辯護(hù)詞了事，有的辯護(hù)人發(fā)表答辯意見后不再對被告人進(jìn)行教育，十分不利于對少年刑事訴訟權(quán)利的保障。

1.3.2不公開審理與公開宣判的矛盾

我國《刑事訴訟法》第152條第二款規(guī)定：“14歲以上不滿16歲未成年人犯罪的案件，一律不公開審理；16歲以上不滿18歲未成年人犯罪的案件，一般也不公開審理。”但第163條第一款同時規(guī)定“宣告判決，一律公開進(jìn)行”。刑事訴訟法這樣規(guī)定的目的是為了保障案件的公正審理，便于人民群眾的監(jiān)督。但同時由于宣判的公開進(jìn)行，就使少年犯罪案件的審理結(jié)果予以公開，使少年被告人暴露在公眾和媒體之下，不利于對少年身心及其成長的保護(hù)。之前的不公開審理沒有了意義，同時破壞了法律條文的內(nèi)在邏輯性。［2］

1.3.3刑事污點(diǎn)保留侵害少年權(quán)利

《預(yù)防未成年人犯罪法》第48條規(guī)定：“依法免予刑事處罰、判處非監(jiān)禁刑罰、判處刑罰宣告緩刑、假釋或者刑罰執(zhí)行完畢的未成年人，在復(fù)學(xué)、升學(xué)、就業(yè)等方面與其他未成年人享有同等權(quán)利，任何單位和個人不得歧視?！薄段闯赡耆吮Ｗo(hù)法》第44條規(guī)定：“未成年犯罪人刑滿釋放后，復(fù)學(xué)、升學(xué)、就業(yè)不受歧視?！钡珜嵺`中，少年一旦被定罪量刑，即被視為有刑事污點(diǎn)，刑事污點(diǎn)的保留，對少年來說意味著社會地位下降，某些權(quán)利喪失，道德名譽(yù)受損，在學(xué)習(xí)和日后的工作、生活等諸多方面會受到歧視和不公平待遇。這些現(xiàn)狀勢必打擊了少年想痛改前非，重新做人，回歸社會的信心，也可能是重新犯罪的誘因。而又犯新罪時，則有可能構(gòu)成累犯，累犯則是法定的從重處罰情節(jié)。即使不構(gòu)成累犯，該刑事污點(diǎn)也會作為酌定從重情節(jié)，量刑時勢必產(chǎn)生不利的影響。因此，對少年而言，刑事污點(diǎn)的保留是很不利于保護(hù)少年合法權(quán)益的。

2.反思

如前所述，我國少年司法制度存在諸多問題，但這些問題并不能成為我們不建立這種制度的理由。事實證明，少年司法制度無論對于青少年犯罪的預(yù)防還是一個國家整體犯罪預(yù)防戰(zhàn)略的實現(xiàn)都有著重要意義。因此，筆者嘗試對我國少年司法制度做出以下建議。

2.1加強(qiáng)少年司法制度立法

筆者認(rèn)為，我國可以在刑法總則中專章規(guī)定少年刑事責(zé)任，把少年實體法的內(nèi)容規(guī)定在專章中；另外將對少年案件的訴訟程序和執(zhí)行從現(xiàn)行刑事訴訟法典中獨(dú)立出來，專門制定一部《少年刑事訴訟程序與執(zhí)行法》。原因如下：我國目前的少年立法規(guī)定及很多制度都處于嘗試階段，制定少年刑法時機(jī)還不成熟。正如有學(xué)者認(rèn)為“為了滿足法院處理大量的未成年人犯罪案件的急需，一個最快最有效的辦法就是在修改刑法典的同時，單設(shè)未成年人犯罪的特殊處遇專章，待條件成熟之際再制定獨(dú)立的《少年刑法》?！保?］而訴訟程序是將實體法規(guī)定的罪與刑與個案相結(jié)合的過程，執(zhí)行是落實實體法內(nèi)容的步驟，執(zhí)行的效果和刑罰目的與任務(wù)的實現(xiàn)有著重要關(guān)系，并且對少年的執(zhí)行過程中有許多程序問題需要解決，因而筆者認(rèn)為制定一部集訴訟程序與執(zhí)行于一體的《少年刑事訴訟程序與執(zhí)行法》是必要的。

2.2創(chuàng)設(shè)少年法院

少年審判機(jī)構(gòu)是少年司法制度的一個重要組成部分，我國最早的少年司法制度的建立也是從法院系統(tǒng)開始的?？梢哉f，法院系統(tǒng)的建設(shè)是少年司法制度的重中之重，其創(chuàng)設(shè)的意義是為我國少年司法制度的發(fā)展與完善提供契機(jī)和動力。對于少年法院的創(chuàng)設(shè)也是近年少年司法制度建設(shè)討論的熱點(diǎn)，理論和實務(wù)界對在我國建立少年法院問題的探討，無疑將大大推動我國少年司法制度建設(shè)的進(jìn)程。筆者認(rèn)為，少年司法制度要從成人司法制度中獨(dú)立出來，建立少年法院正是少年司法制度獨(dú)立性的進(jìn)一步展開。

2.3合適成年人參與制度

合適成年人參與制度來源于英國，是指在對少年進(jìn)行逮捕、訊問、拘留和控告時，如果沒有合適的成年人，如律師、法定人等在場，對少年犯罪嫌疑人的供述將不得被作為定案的根據(jù)。我國法律中雖然沒有“合適成年人”的用語，但是也有要求成年人參與的法律規(guī)定，如《刑事訴訟法》第14條第2款規(guī)定：“對于不滿十八歲的未成年人犯罪的案件，在訊問和審判時，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場?！薄度嗣駲z察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》第11條第四款規(guī)定：“訊問未成年犯罪嫌疑人，可以通知其法定人到場，告知其依法享有的訴訟權(quán)利和應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)。”從上述規(guī)定可以看出，我國還沒有建立強(qiáng)制的成年人介入制度。

因此，筆者認(rèn)為應(yīng)建立具有我國特色的合適成年人參與制度。由于少年身心發(fā)育尚未成熟，他們需要由父母、監(jiān)護(hù)人等合適的成年人在場照顧其身心健康，協(xié)助他們與警察及司法機(jī)關(guān)進(jìn)行溝通，維護(hù)其合法權(quán)益。

2.4指定辯護(hù)制度

從法律的規(guī)定上來看，我國的指定辯護(hù)只適用于審判階段，即只有法院才有為少年指定辯護(hù)人的義務(wù)。筆者認(rèn)為，對少年的法律援助不應(yīng)當(dāng)僅限于審判階段，而應(yīng)當(dāng)貫穿于刑事訴訟的全過程。且為少年指定的律師，最好懂得少年心理學(xué)的基本知識，懂得對少年犯罪者進(jìn)行教育的方法。［3］辯護(hù)人還應(yīng)著重查清以下內(nèi)容：少年被告人的真實年齡；少年被告人的犯罪目的和動機(jī)，是否初犯、偶犯或者慣犯，如果是共同犯罪的，在共同犯罪中的地位和作用；犯罪結(jié)果的危害程度。

2.5審判不公開制度

審判不公開制度，是指人民法院審理少年犯罪案件或者有少年的案件時，審理過程和判決結(jié)果不向社會公開。這是人民法院審理少年犯罪案件和成年人犯罪案件的重大區(qū)別之一，是少年刑事訴訟案件必須堅持的原則。少年犯罪案件審判不公開主要出于兩方面的考慮：一是有利于審理的順利進(jìn)行，防止少年因為公開審理而情緒激動，心理壓力大，使其在法庭上難以準(zhǔn)確表達(dá)意愿；另一方面則是從保護(hù)少年的長遠(yuǎn)發(fā)展考慮，防止其因為廣泛的曝光而產(chǎn)生羞辱感喪失生活信心，并難于重新融入社會。

2.6刑事污點(diǎn)取消制度

法國、德國、瑞士、俄羅斯、日本等國的司法和立法實踐表明，刑事污點(diǎn)取消制度對于預(yù)防少年犯罪和重新犯罪具有明顯的效果。因此，在借鑒其他國家立法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，建立符合我國國情的少年刑事污點(diǎn)消滅制度，既順應(yīng)了世界刑事立法潮流，也將會完善我國刑事法律體系，充實少年的刑事司法制度。

有刑事污點(diǎn)的少年是否悔罪，改過自新，在法定時間內(nèi)是否遵紀(jì)守法、表現(xiàn)良好，是消滅其刑事污點(diǎn)的本質(zhì)條件。刑事污點(diǎn)的消滅必須是在該污點(diǎn)經(jīng)過一定的時間后才能進(jìn)行。基于此，筆者建議對被判單處附加刑的在罰金交納后，被判處緩刑的在考驗期間期滿后，六個月至一年；被判處3年以下有期徒刑、管制、拘役刑罰的和被宣告有罪但免予刑事處罰的，在刑罰執(zhí)行完畢后或判決生效后過1年；被判處3年以上5年以下的，刑罰執(zhí)行完畢后2年；5年以上10年以下有期徒刑的，服刑期滿后過3年;被判處10年以上有期徒刑、無期徒刑的，服刑期滿后過5年。如果有立功表現(xiàn)的等，少年法庭可以根據(jù)少年本人的申請，在消滅刑事污點(diǎn)的期限屆滿之前提前消滅該刑事污點(diǎn)。但在刑罰執(zhí)行期間或緩刑考驗期間是不能允許宣告消滅刑事污點(diǎn)的。少年的刑事污點(diǎn)消滅后，其罪刑記錄一并注銷。

2.7少年刑事訴訟暫緩判刑制度

上世紀(jì)80年代末90年代初，我國江蘇、上海等少數(shù)省市的少數(shù)基層法院少年法庭，在審理少年刑事案件時開始借鑒國外的有益經(jīng)驗，對少數(shù)少年被告人試行暫緩判刑。但我國現(xiàn)行刑法對暫緩判刑并無規(guī)定。筆者認(rèn)為，收監(jiān)執(zhí)行刑罰對于少年的負(fù)面影響是很大的，而暫緩判刑制度則通過社會力量的幫助，在足夠長的時間內(nèi)，對犯罪少年進(jìn)行教育改造，促其悔過自新，同時，這種不確定的狀態(tài)下的考察，又對少年犯有約束力和危機(jī)感，可以起到刑罰的同等效果，因此我國應(yīng)建立少年刑事訴訟暫緩判刑制度。

少年司法制度作為一個國家法律體系中重要的基本制度之一，作為保護(hù)少年合法權(quán)益的重要手段之一，應(yīng)當(dāng)受到極大的關(guān)注。雖然我國目前少年司法制度仍存在諸多問題，但是相信在不久的將來通過不遺余力的努力，我國少年司法制度將逐漸完善起來。

【參考文獻(xiàn)】

［1］李茂生.《我國設(shè)置少年法院的必要性》，載臺灣《軍法專刊》，第43卷第8期.

［2］溫小潔.《未成年人刑事案件審判中諸多問題之探討》，《中國刑事雜志》2000年第5期.

篇7

關(guān)鍵詞：少年；少年司法制度；反思

在美國，1899年伊利諾斯州《少年法院法》的頒布，標(biāo)志著少年司法制度的誕生。至今，少年司法制度已經(jīng)在世界上大多數(shù)國家建立，并成為各國法律體系中的基本制度之一。

我國第一個少年法庭于1984年11月在上海市長寧區(qū)人民法院建立，這標(biāo)志著少年司法制度在我國的誕生。此后，少年法庭因其獨(dú)特的視角、針對性的做法和良好的實踐效果得到了最高人民法院的認(rèn)可和支持，并在我國各地得到了成功推廣。1988年7月，長寧區(qū)人民法院“少年犯合議庭”改建為獨(dú)立建制的“少年刑事審判庭”，這使我國少年司法制度的發(fā)展進(jìn)入了一個新階段，少年立法工作取得了一定的進(jìn)展，少年法庭在全國普遍建立起來，少年司法制度從地方性制度轉(zhuǎn)變?yōu)槿珖灾贫?。?jīng)過了二十多年的發(fā)展之后，我國的少年司法制度在實踐中積累了豐富的經(jīng)驗，并初具規(guī)模，在保護(hù)少年合法權(quán)益、治理少年犯罪等方面起到了積極和重大的作用。但是，與國外少年司法制度百余年的發(fā)展歷史相比較，我國的少年司法制度還欠缺成熟和完善，近幾年來還出現(xiàn)了一系列新的問題。

1.現(xiàn)狀

目前來說，現(xiàn)在我國少年司法制度處于在困境中發(fā)展的時期。一方面少年法庭普遍面臨案源不足、人員和機(jī)構(gòu)不穩(wěn)定等；另一方面，少年法庭受到一些質(zhì)疑，因為少年犯罪問題仍較嚴(yán)重，少年司法制度的發(fā)展陷入困境。具體來說，存在以下缺陷：

1.1相關(guān)立法與現(xiàn)狀脫節(jié)

制約少年司法制度發(fā)展的主要因素一直是少年立法的不健全。我國已經(jīng)制定了專門的《未成年人保護(hù)法》和《預(yù)防未成年人犯罪法》，并取得了一定的成效。但對于少年案件尚無專門的實體性和系統(tǒng)的程序性的法律法規(guī)，出臺的一些有關(guān)司法解釋，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足需要，總體上說，這些規(guī)定欠缺對少年成長狀況的研究，并沒有充分反映出少年特殊的身心特征。

1.2少年法庭的設(shè)置問題

少年審判制度是少年司法制度的核心制度，少年法庭也是少年司法系統(tǒng)的核心機(jī)構(gòu)。我國少年法庭經(jīng)過十幾年的不斷改革和實踐，探索出了許多成功的審判方式，但也存在不少問題，如：建制上的混亂，目前我國的少年法庭有二千多個，但由于我國沒有《少年法庭法》，因此少年法庭組織形式混亂；受案范圍的混亂，因為少年法庭在我國還屬于一種新生事物，就不可避免地存在受案范圍混亂的現(xiàn)象，大部分基層法院的少年法庭只管轄少年犯罪案件，但也有一些少年法庭受理涉及未成年人合法權(quán)益、身心健康、人格尊嚴(yán)的保護(hù)案件，故在其運(yùn)作機(jī)制和工作方式方法等方面都要靠司法工作人員在實踐中不斷探索。適當(dāng)擴(kuò)大受案范圍有利于強(qiáng)化對未成年人司法保護(hù)的效果，但有些地方卻是缺乏實際考察全盤皆收；我國現(xiàn)有少年法庭均是設(shè)置在普通法院之中，少年司法工作的人、財、物均由普通法院所調(diào)配。普通法院對于審判人員業(yè)績，往往是以辦案的數(shù)量來衡量。但由于我國目前少年法庭所受理的案件基本是少年刑事犯罪案件，而這類案件的總體數(shù)量不多，又需要少年法庭工作人員投入更多的精力、愛心和財力，其工作量很難以審理案件的數(shù)量來衡量。因此，與其他法庭相比，少年法庭難以擺脫浪費(fèi)人力、物力、做與審判工作無關(guān)的事情等諸多質(zhì)疑。

少年司法制度要從成人司法制度中獨(dú)立出來，首先應(yīng)表現(xiàn)為組織獨(dú)立。將少年法庭設(shè)置于普通法院內(nèi)的組織形式，會強(qiáng)化少年司法制度與成人刑事司法制度的類似性。正如我國臺灣地區(qū)李茂生教授所指出的：“于組織設(shè)計上，以專庭的方式進(jìn)行少年保護(hù)事件以及刑事事件的處理，此不僅是無法培育專業(yè)人才，尤甚者，透過人事交流、任命的方式，少年司法與成人刑事司法的類似性會更為強(qiáng)化?！保?］

1.3具體制度上的問題

少年司法制度至少應(yīng)包括對少年犯罪被告人羈押、預(yù)審、、審判、辯護(hù)、管教等“一條龍”的工作體系。我國目前少年司法一條龍工作體系的構(gòu)建還很不完備，具體存在以下問題：

1.3.1少年的刑事訴訟權(quán)利得不到保障

刑事訴訟法第十四條第二款規(guī)定“對于不滿十八周歲的未成年人犯罪的案件，在訊問和審判時，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場?！倍趯嵺`中，公安機(jī)關(guān)審訊少年時卻很少通知法定人到場，由于缺少有效的監(jiān)督措施，對少年訴訟權(quán)利的侵害便成為經(jīng)常發(fā)生的現(xiàn)象。

指定辯護(hù)人制度也是我國刑法對少年訴訟權(quán)利的保障措施，但是實踐中由于這種法律援助是免費(fèi)提供的，缺乏國家保障的措施，一些指定辯護(hù)律師不能像委托辯護(hù)人一樣認(rèn)真負(fù)責(zé)地行使辯護(hù)權(quán)利，而是敷衍了事，有的辯護(hù)人甚至基本不會見被告人，有的辯護(hù)人閱卷后也只是敷衍幾句辯護(hù)詞了事，有的辯護(hù)人發(fā)表答辯意見后不再對被告人進(jìn)行教育，十分不利于對少年刑事訴訟權(quán)利的保障。

1.3.2不公開審理與公開宣判的矛盾

我國《刑事訴訟法》第152條第二款規(guī)定：“14歲以上不滿16歲未成年人犯罪的案件，一律不公開審理；16歲以上不滿18歲未成年人犯罪的案件，一般也不公開審理。”但第163條第一款同時規(guī)定“宣告判決，一律公開進(jìn)行”。刑事訴訟法這樣規(guī)定的目的是為了保障案件的公正審理，便于人民群眾的監(jiān)督。但同時由于宣判的公開進(jìn)行，就使少年犯罪案件的審理結(jié)果予以公開，使少年被告人暴露在公眾和媒體之下，不利于對少年身心及其成長的保護(hù)。之前的不公開審理沒有了意義，同時破壞了法律條文的內(nèi)在邏輯性。［2］

1.3.3刑事污點(diǎn)保留侵害少年權(quán)利

《預(yù)防未成年人犯罪法》第48條規(guī)定：“依法免予刑事處罰、判處非監(jiān)禁刑罰、判處刑罰宣告緩刑、假釋或者刑罰執(zhí)行完畢的未成年人，在復(fù)學(xué)、升學(xué)、就業(yè)等方面與其他未成年人享有同等權(quán)利，任何單位和個人不得歧視?！薄段闯赡耆吮Ｗo(hù)法》第44條規(guī)定：“未成年犯罪人刑滿釋放后，復(fù)學(xué)、升學(xué)、就業(yè)不受歧視?！钡珜嵺`中，少年一旦被定罪量刑，即被視為有刑事污點(diǎn)，刑事污點(diǎn)的保留，對少年來說意味著社會地位下降，某些權(quán)利喪失，道德名譽(yù)受損，在學(xué)習(xí)和日后的工作、生活等諸多方面會受到歧視和不公平待遇。這些現(xiàn)狀勢必打擊了少年想痛改前非，重新做人，回歸社會的信心，也可能是重新犯罪的誘因。而又犯新罪時，則有可能構(gòu)成累犯，累犯則是法定的從重處罰情節(jié)。即使不構(gòu)成累犯，該刑事污點(diǎn)也會作為酌定從重情節(jié)，量刑時勢必產(chǎn)生不利的影響。因此，對少年而言，刑事污點(diǎn)的保留是很不利于保護(hù)少年合法權(quán)益的．

2.反思

如前所述，我國少年司法制度存在諸多問題，但這些問題并不能成為我們不建立這種制度的理由。事實證明，少年司法制度無論對于青少年犯罪的預(yù)防還是一個國家整體犯罪預(yù)防戰(zhàn)略的實現(xiàn)都有著重要意義。因此，筆者嘗試對我國少年司法制度做出以下建議。

2.1加強(qiáng)少年司法制度立法

>筆者認(rèn)為，我國可以在刑法總則中專章規(guī)定少年刑事責(zé)任，把少年實體法的內(nèi)容規(guī)定在專章中；另外將對少年案件的訴訟程序和執(zhí)行從現(xiàn)行刑事訴訟法典中獨(dú)立出來，專門制定一部《少年刑事訴訟程序與執(zhí)行法》。原因如下：我國目前的少年立法規(guī)定及很多制度都處于嘗試階段，制定少年刑法時機(jī)還不成熟。正如有學(xué)者認(rèn)為“為了滿足法院處理大量的未成年人犯罪案件的急需，一個最快最有效的辦法就是在修改刑法典的同時，單設(shè)未成年人犯罪的特殊處遇專章，待條件成熟之際再制定獨(dú)立的《少年刑法》?！保?］而訴訟程序是將實體法規(guī)定的罪與刑與個案相結(jié)合的過程，執(zhí)行是落實實體法內(nèi)容的步驟，執(zhí)行的效果和刑罰目的與任務(wù)的實現(xiàn)有著重要關(guān)系，并且對少年的執(zhí)行過程中有許多程序問題需要解決，因而筆者認(rèn)為制定一部集訴訟程序與執(zhí)行于一體的《少年刑事訴訟程序與執(zhí)行法》是必要的。

2.2創(chuàng)設(shè)少年法院

少年審判機(jī)構(gòu)是少年司法制度的一個重要組成部分，我國最早的少年司法制度的建立也是從法院系統(tǒng)開始的?？梢哉f，法院系統(tǒng)的建設(shè)是少年司法制度的重中之重，其創(chuàng)設(shè)的意義是為我國少年司法制度的發(fā)展與完善提供契機(jī)和動力。對于少年法院的創(chuàng)設(shè)也是近年少年司法制度建設(shè)討論的熱點(diǎn)，理論和實務(wù)界對在我國建立少年法院問題的探討，無疑將大大推動我國少年司法制度建設(shè)的進(jìn)程。筆者認(rèn)為，少年司法制度要從成人司法制度中獨(dú)立出來，建立少年法院正是少年司法制度獨(dú)立性的進(jìn)一步展開。

2.3合適成年人參與制度

合適成年人參與制度來源于英國，是指在對少年進(jìn)行逮捕、訊問、拘留和控告時，如果沒有合適的成年人，如律師、法定人等在場，對少年犯罪嫌疑人的供述將不得被作為定案的根據(jù)。我國法律中雖然沒有“合適成年人”的用語，但是也有要求成年人參與的法律規(guī)定，如《刑事訴訟法》第14條第2款規(guī)定：“對于不滿十八歲的未成年人犯罪的案件，在訊問和審判時，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場?！薄度嗣駲z察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》第11條第四款規(guī)定：“訊問未成年犯罪嫌疑人，可以通知其法定人到場，告知其依法享有的訴訟權(quán)利和應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)?！睆纳鲜鲆?guī)定可以看出，我國還沒有建立強(qiáng)制的成年人介入制度。

因此，筆者認(rèn)為應(yīng)建立具有我國特色的合適成年人參與制度。由于少年身心發(fā)育尚未成熟，他們需要由父母、監(jiān)護(hù)人等合適的成年人在場照顧其身心健康，協(xié)助他們與警察及司法機(jī)關(guān)進(jìn)行溝通，維護(hù)其合法權(quán)益。

2.4指定辯護(hù)制度

從法律的規(guī)定上來看，我國的指定辯護(hù)只適用于審判階段，即只有法院才有為少年指定辯護(hù)人的義務(wù)。筆者認(rèn)為，對少年的法律援助不應(yīng)當(dāng)僅限于審判階段，而應(yīng)當(dāng)貫穿于刑事訴訟的全過程。且為少年指定的律師，最好懂得少年心理學(xué)的基本知識，懂得對少年犯罪者進(jìn)行教育的方法。［3］辯護(hù)人還應(yīng)著重查清以下內(nèi)容：少年被告人的真實年齡；少年被告人的犯罪目的和動機(jī)，是否初犯、偶犯或者慣犯，如果是共同犯罪的，在共同犯罪中的地位和作用；犯罪結(jié)果的危害程度。

2.5審判不公開制度

審判不公開制度，是指人民法院審理少年犯罪案件或者有少年的案件時，審理過程和判決結(jié)果不向社會公開。這是人民法院審理少年犯罪案件和成年人犯罪案件的重大區(qū)別之一，是少年刑事訴訟案件必須堅持的原則。少年犯罪案件審判不公開主要出于兩方面的考慮：一是有利于審理的順利進(jìn)行，防止少年因為公開審理而情緒激動，心理壓力大，使其在法庭上難以準(zhǔn)確表達(dá)意愿；另一方面則是從保護(hù)少年的長遠(yuǎn)發(fā)展考慮，防止其因為廣泛的曝光而產(chǎn)生羞辱感喪失生活信心，并難于重新融入社會。

2.6刑事污點(diǎn)取消制度

法國、德國、瑞士、俄羅斯、日本等國的司法和立法實踐表明，刑事污點(diǎn)取消制度對于預(yù)防少年犯罪和重新犯罪具有明顯的效果。因此，在借鑒其他國家立法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，建立符合我國國情的少年刑事污點(diǎn)消滅制度，既順應(yīng)了世界刑事立法潮流，也將會完善我國刑事法律體系，充實少年的刑事司法制度。

有刑事污點(diǎn)的少年是否悔罪，改過自新，在法定時間內(nèi)是否遵紀(jì)守法、表現(xiàn)良好，是消滅其刑事污點(diǎn)的本質(zhì)條件。刑事污點(diǎn)的消滅必須是在該污點(diǎn)經(jīng)過一定的時間后才能進(jìn)行。基于此，筆者建議對被判單處附加刑的在罰金交納后，被判處緩刑的在考驗期間期滿后，六個月至一年；被判處3年以下有期徒刑、管制、拘役刑罰的和被宣告有罪但免予刑事處罰的，在刑罰執(zhí)行完畢后或判決生效后過1年；被判處3年以上5年以下的，刑罰執(zhí)行完畢后2年；5年以上10年以下有期徒刑的，服刑期滿后過3年;被判處10年以上有期徒刑、無期徒刑的，服刑期滿后過5年。如果有立功表現(xiàn)的等，少年法庭可以根據(jù)少年本人的申請，在消滅刑事污點(diǎn)的期限屆滿之前提前消滅該刑事污點(diǎn)。但在刑罰執(zhí)行期間或緩刑考驗期間是不能允許宣告消滅刑事污點(diǎn)的。少年的刑事污點(diǎn)消滅后，其罪刑記錄一并注銷。

2.7少年刑事訴訟暫緩判刑制度

上世紀(jì)80年代末90年代初，我國江蘇、上海等少數(shù)省市的少數(shù)基層法院少年法庭，在審理少年刑事案件時開始借鑒國外的有益經(jīng)驗，對少數(shù)少年被告人試行暫緩判刑。但我國現(xiàn)行刑法對暫緩判刑并無規(guī)定。筆者認(rèn)為，收監(jiān)執(zhí)行刑罰對于少年的負(fù)面影響是很大的，而暫緩判刑制度則通過社會力量的幫助，在足夠長的時間內(nèi)，對犯罪少年進(jìn)行教育改造，促其悔過自新，同時，這種不確定的狀態(tài)下的考察，又對少年犯有約束力和危機(jī)感，可以起到刑罰的同等效果，因此我國應(yīng)建立少年刑事訴訟暫緩判刑制度。

少年司法制度作為一個國家法律體系中重要的基本制度之一，作為保護(hù)少年合法權(quán)益的重要手段之一，應(yīng)當(dāng)受到極大的關(guān)注。雖然我國目前少年司法制度仍存在諸多問題，但是相信在不久的將來通過不遺余力的努力，我國少年司法制度將逐漸完善起來。超級秘書網(wǎng)：

【參考文獻(xiàn)】

［1］李茂生.《我國設(shè)置少年法院的必要性》，載臺灣《軍法專刊》，第43卷第8期.

［2］溫小潔.《未成年人刑事案件審判中諸多問題之探討》，《中國刑事雜志》2000年第5期.

篇8

一、在離婚案件的審理中對未成年子女進(jìn)行保護(hù)的法律依據(jù)及客觀需要。

（一）、在離婚案件的審理中要充分保護(hù)未成年人權(quán)利的法律依據(jù)。

我國憲法明確規(guī)定，國家保護(hù)未成年人的合法權(quán)益。我國《憲法》、《婚姻法》、《未成年人保護(hù)法》等均規(guī)定了保護(hù)未成年人的合法權(quán)益，而《婚姻法》又針對父母離婚時未成年人的保護(hù)作出了具體規(guī)定。2001年修正的《婚姻法》和相關(guān)法規(guī)及西部最高人民法院《關(guān)于適用〈婚姻法〉若干問題的解釋》的頒施，我國已基本構(gòu)筑了調(diào)整規(guī)范婚姻家庭關(guān)系的法律體系，為合法、正確和及時有效地解決婚姻家庭糾紛，保護(hù)兒童、婦女和其他當(dāng)事人的合法權(quán)益，提供了更加統(tǒng)一、明確的依據(jù)。

(二) 、在離婚案件的審理中要充分保護(hù)未成年人權(quán)利的客觀需要。

父母離婚可能對未成年人子女重大利益造成的損害，這是不容懷疑的事實。在影響未成年人成長的諸多因素中，家庭因素是最重要的，它是未成年子女的社會關(guān)系中出現(xiàn)最早和最持久的一種，長期以來父母與子女之間的聯(lián)系看做都是一種撫養(yǎng)孩子并塑造孩子的過程。家庭式撫養(yǎng)對子女健康成長的生理和心理客觀條件是最好的，父母的行為是未成年人社會化的首要途徑，家庭環(huán)境為子女提供了學(xué)習(xí)和實踐社會技能的舞臺。父母的各種行為為子女提供了行動模仿的榜樣。具有高尚道德、良好的心理素質(zhì)和受過高等教育的健全的家庭的父母親，是未成年人子女健康成長的良師益友。而不健全的、氣氛惡劣的家庭教育環(huán)境對子女的危害則是不言而喻的，甚至影響子女的一生，看看少年犯罪實際案例，都能給人以啟示。而在離婚訴訟中未成年人作為社會的弱勢群體，往往會因為父母的矛盾激化而使其權(quán)益難以得到保障，成為離婚訴訟中最大的受害者，這也是客觀存在的不容回避的事實。因此在離婚案件的審理中重視對未成年人的保護(hù)亦是客觀實際的需要。

二、當(dāng)前在處理離婚案件時對未成年子女保護(hù)上的缺失。

（一）監(jiān)護(hù)權(quán)歸屬及如何監(jiān)護(hù)等無明文規(guī)定。

根據(jù)我國《婚姻法》的規(guī)定：“父母與子女間的關(guān)系，不因父母離婚而消除。離婚后，子女無論由父方或母方撫養(yǎng)，仍是父母雙方的子女”：“離婚后，父母對子女仍有撫養(yǎng)和教育的權(quán)利和義務(wù)。”“離婚后，哺乳期內(nèi)的子女，以隨哺乳的母親撫養(yǎng)為原則。哺乳期后的子女，如雙方因撫養(yǎng)問題發(fā)生爭執(zhí)不能達(dá)成協(xié)議時，由人民法院根據(jù)子女的權(quán)益和雙方的具體情況判決?！睋?jù)此表明，父母對子女撫養(yǎng)、教育、管教、保護(hù)的權(quán)利義務(wù)，均不因父母離婚而消除。但父母離婚后必然引發(fā)的事實是，父母雙方已不能同時與子女共同生活，父母對子女監(jiān)護(hù)權(quán)的行使及其他權(quán)利義務(wù)和撫養(yǎng)義務(wù)的履行方式上會有所變化，父母面臨決定子女監(jiān)護(hù)權(quán)的歸屬及行使方式問題，即子女監(jiān)護(hù)權(quán)歸屬于父母雙方行使或一方行使及如何行使的問題。從以上法條可以推知，我國法律主張由離婚父母雙方共同行使子女監(jiān)護(hù)權(quán)。這樣規(guī)定的出發(fā)點(diǎn)是為了更好地保護(hù)離婚后未成年人的合法權(quán)益，但其未能反映出父母離婚后的未成年人監(jiān)護(hù)所具有的特殊性，即未成年子女只能隨一方共同生活的特點(diǎn)。由于現(xiàn)實中各種因素的制約，造成未與子女生活的一方無法行使監(jiān)護(hù)權(quán)：原因在于首先離婚后父母不可能與子女共同生活，無法共同進(jìn)行具體的隨時哺育、教育、監(jiān)管，也無法承擔(dān)責(zé)任，而且存在離婚父母一方因種種原因如職業(yè)、身體健康狀況，住房條件及再婚等，愿意在離婚后停止行使對未成年子女的監(jiān)護(hù)權(quán)的行為亦一定程度上損害了未成年人的利益。同時已存在第三種情況即離婚后一律賦予雙方均有監(jiān)護(hù)權(quán)，這樣離婚的父母對子女撫養(yǎng)問題因意見不一致，而發(fā)生矛盾和糾紛的情況常有發(fā)生，這亦是對未成年人造成損害的一種情形。

轉(zhuǎn)貼于 （二）探望權(quán)缺乏具體、明確的規(guī)定。

雖然我國法律規(guī)定父母有撫養(yǎng)教育子女的權(quán)利和義務(wù)中含有離婚后父母對子女探視的權(quán)利，但對這種權(quán)利如何行使、如何保護(hù)及其內(nèi)容，法律缺乏明確具體的規(guī)定?？梢哉f探望權(quán)制度填補(bǔ)了婚姻家庭制度的空白，但其過于原則化的規(guī)定在判決書中使用非常困難。問題主要集中在探視的時間、地點(diǎn)和方式，以及中止探望權(quán)的情形等種種問題，在案件的審理中尚無一個成熟的處理意見，只能依靠法官自由裁量，而現(xiàn)在各級法院一般實行審執(zhí)分開，審判人員與執(zhí)行人員認(rèn)識、理解的不一致亦是家弧圈發(fā)生爭議的多發(fā)點(diǎn)。而一旦發(fā)生爭議均有未成年人父母作為法定人進(jìn)行訴訟時，因如何處分未成年人的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利，雙方產(chǎn)生相反意見而發(fā)生矛盾等。而該種訴訟的情況，大多未征尋子女對探望的意見，無法切實保護(hù)被探望子女的利益。無論是當(dāng)事人協(xié)商，還是法院判決，長期以來都忽視了未成年子女的愿望，使得本應(yīng)成為探望權(quán)主體之一的子女在司法實踐中成為一個任人擺布的客體。特別是10周歲以下的問成年子女，在訴訟中更是無任何發(fā)言權(quán)。

（三）撫養(yǎng)費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)難以確定。

最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》中規(guī)定：“離婚后，父母對子女生活費(fèi)和教育費(fèi)的負(fù)擔(dān)，可根據(jù)子女的實際需要，父母的負(fù)擔(dān)能力和當(dāng)?shù)氐纳钏酱_定?！痹诰唧w操作上，該意見又作山規(guī)定：“即有固定收入的，撫育費(fèi)一般可按其總收入的百分之二十至三十比例給付。負(fù)擔(dān)二個以上子女撫育費(fèi)的，比例可適當(dāng)提高，但一般不超過總收入的百分之五十。無固定收入的，撫育費(fèi)的數(shù)額可依據(jù)當(dāng)年總收入或同行業(yè)平均收入?yún)⒄丈鲜霰壤_定。有特殊情況的，可適當(dāng)提高或降低上述比例。按此規(guī)定，確定撫育費(fèi)數(shù)額應(yīng)以子女的實際需要，父母的給付能力和當(dāng)?shù)氐钠骄钏綖榍疤?，這對有固定收入的國家機(jī)關(guān)工作人員和有固定收入的企事業(yè)單位的職工來說，法院只要參照《意見》的規(guī)定即容易操作，當(dāng)事人對此已無爭議。但隨著市場經(jīng)濟(jì)的變化，單位效益的波動，職工收入的增減，《意見》規(guī)定的尺度就難以掌握，部分單位效益差，只發(fā)給職工基本生活費(fèi)，部分單位工資、獎金跟效益掛鉤，收入波動幅度大。另外還存在著高收入階層子女撫育費(fèi)的確定，是否仍按《意見》規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，以及個體經(jīng)營者或經(jīng)商者的隱形收入更難確定等問題，這些新情況、新問題都在一定程度上影響到對未成年人的合法權(quán)益的保護(hù)上。同時，因有關(guān)對撫育費(fèi)內(nèi)容未作具體規(guī)定，雙方對子女負(fù)擔(dān)的費(fèi)用上產(chǎn)生爭議。對于子女入學(xué)投資費(fèi)（資助費(fèi)）如何分擔(dān)，及隨著私立學(xué)校、自費(fèi)學(xué)校增多，這些學(xué)校不僅要交公費(fèi)還要增加額外的贊助費(fèi)或自費(fèi)上學(xué)費(fèi)用。法院在處理這些問題上也非常缺乏具體依據(jù)，依靠的大多是法官的自由裁量權(quán)，而上下級法官的認(rèn)知程度、角度不一致從而導(dǎo)致案件的改判，而判決的不確定性

一在一定程度上影響了對未成年人的保護(hù)。

（四）、介入訴訟缺乏能動性。

離婚案件是一個復(fù)合訴，在解決夫妻雙方的婚姻關(guān)系上還涉及未成年子女的撫養(yǎng)問題，而客觀的講，離婚案件中夫妻雙方都或多或少的存在一定的過錯，離婚案件無勝訴方，這是我們民事審判人員的共識，但未成年的子女是必然的“敗訴”方。而其因自身的綜合情況又使其很少、很難能介入到這且關(guān)其自身利益的訴訟中。突出表現(xiàn)在法律雖然賦予了未成年人出庭的權(quán)利，但在實際中無論是理論上還是實際中執(zhí)行都非常困難。首先在這類訴訟中，無論未成年人是以什么樣的身份出現(xiàn)，親眼見到坐在原被告席上的父母，對于孩子來說都是一種傷害。而在民事審判實踐中，未成年人可以作為當(dāng)事人、證人、陳述人出庭。但作為一個特殊的群體，我國法律對于未成年人出庭方面的規(guī)定卻寥寥無幾。未成年人如何出庭?如果作為證人，他們可以證明什么樣的內(nèi)容?未成年人出庭時，對法庭的環(huán)境和人員的安排是否應(yīng)有特殊要求？對此我國法律法規(guī)都沒有明確的規(guī)定，新修訂的民訴法中也未涉及。作為一個從事民事審判的工作人員，我切實的感受是在這些訴訟中，確實需要孩子的參與，但是在程序上缺乏必要的特殊的設(shè)計和安排，而簡單的讓孩子直接面對法庭，面對感情破裂的父母，作為母親和法官的我又時刻處在矛盾之中。

三、如何在離婚訴訟中充分保障未成年人的利益

(一)將未成年子女的存在作為限制離婚的條件之一

我國離婚采用的破裂說，主要審查感情是否破裂，筆者作為多年從事民事審判的工作人員認(rèn)為現(xiàn)在涉訴的大部分離婚案件采用調(diào)解的方式結(jié)案，而在調(diào)解的過程爭議處理的主體是當(dāng)事人自己，在這個過程中對未成年人的利益考慮較少，草率離婚的情況大量存在，更不用說登記離婚中草率離婚率了，而父母離婚必然對未成年的利益造成損害。因此筆者認(rèn)為對于離婚的審查中應(yīng)即將未成年子女的存在作為限制條件，如存在10周歲以下未成年子女的離婚案件應(yīng)存在考察期，不應(yīng)使用立案后立即調(diào)解的程序。對未成年子女患有嚴(yán)重疾病的應(yīng)嚴(yán)格審查其離婚請求，對于未成年子女在中考、高考等敏感時期的應(yīng)限制父母提出離婚。

（二）在離婚案件的審理中應(yīng)貫徹“兒童利益最大化原則”的原則。在離婚案件中，未成年子女的權(quán)益更容易受到損害，所以在審判實踐中應(yīng)從“法律保護(hù)弱者”的原則出發(fā)，首先維護(hù)未成年子女的合法權(quán)益。首先在財產(chǎn)分割時要從利于子女利益的原則，保護(hù)未成年人的財產(chǎn)權(quán)益。對于一些夫妻雙方自愿將財產(chǎn)贈與給未成年子女的案件要確定其贈與的效力，對于一些離婚時將房產(chǎn)等贈與給子女后又以未辦理房屋所有權(quán)證照為由要求撤銷的案件要嚴(yán)格審查，慎用調(diào)解程序，因為對該種贈與的維持與撤銷或更改都之際涉及未成年人的利益，而按照民法理論規(guī)定簡化人處理未成年的財產(chǎn)是有嚴(yán)格的規(guī)定的，因此在審理該類案件中要結(jié)合該規(guī)定進(jìn)行嚴(yán)格審查，不能完全以父母的調(diào)解意見為依據(jù)。

篇9

對犯罪的理解，是以一定的社會認(rèn)知能力為前提的，認(rèn)識未成年人犯罪則要以了解未成年人的特點(diǎn)為前提。由于未成年人尚處于社會規(guī)則的內(nèi)化和社會價值的形成期，因此，未成年犯罪者的性動機(jī)、對犯罪特殊危害性的認(rèn)知均弱于成年人，其犯罪的主觀惡性一般要低于成年人。從預(yù)防犯罪的角度考慮，由于未成年人的思想意識尚不成熟，可塑性較大，因而減少其違法犯罪的意識相對容易。正是基于對刑罰作用有限性及未成年人特殊性的認(rèn)識，目前大多數(shù)國家將未成年人犯罪和成年人犯罪區(qū)別對待，相比于成年人，淡化了對未成年人犯罪適用刑罰的觀念，代之以保護(hù)處分和教育處分等非刑罰處理措施，在對未成年人犯罪刑事追訴的目的方面?zhèn)戎赜诮逃脑臁?/p>

一、我國未成年人犯罪刑罰體系的不足

鑒于以上應(yīng)對未成年人犯罪的刑罰政策和國際趨勢，反觀我國未成年人犯罪的刑罰體系，主要有以下不足：

（一）懲罰性過重

1.新修訂的《刑事訴訟法》、《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》以及《未成年人保護(hù)法》、《預(yù)防未成年人犯罪法》等均規(guī)定了“以教育為主，懲罰為輔”的原則，但是《刑法》中只是簡單的規(guī)定對未成年人犯罪應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰，缺少適用非刑罰處理方法的剛性規(guī)定，因此，針對未成年人犯罪，我國刑法仍是側(cè)重于處罰，而不是優(yōu)先保護(hù)。

2.現(xiàn)行《刑法》在刑罰種類以及刑罰具體運(yùn)用的規(guī)定上，對成年人犯罪和未成年人犯罪未作任何實質(zhì)性的區(qū)分，而我國的刑罰結(jié)構(gòu)整體上偏重，因此未成年犯罪人所適用的刑罰結(jié)構(gòu)也屬于偏重型。

為了比較說明，本文選取德國、巴西、喀麥隆、朝鮮等國的刑法典為分析藍(lán)本，試著從刑法分則中帶有死刑條文的數(shù)量及其占刑法分則中帶有刑罰處罰性條文的比例、帶有無期監(jiān)禁刑條文的數(shù)量及其占帶有刑罰處罰性條文的比例、規(guī)定有3年以上監(jiān)禁刑條文的數(shù)量及其占帶有刑罰處罰性條文的比例、規(guī)定有選科罰金刑（罰金刑作為主要刑種，并且罰金刑和自由刑等刑種并列，只能選擇其中一種適用）條文的數(shù)量及其占帶有刑罰處罰性條文的比例等角度，去總結(jié)所選國家刑罰結(jié)構(gòu)的嚴(yán)厲或輕緩程度。

從表中，我們可以看出，我國的刑罰不僅重于經(jīng)濟(jì)比我們發(fā)達(dá)的德國，也重于經(jīng)濟(jì)落后我們的喀麥??；不僅重于那些所謂的民主自由國家（德國、巴西），也重于那些所謂的專制或威權(quán)體制國家（朝鮮）。盡管這樣的統(tǒng)計方法顯得過于簡單，不盡嚴(yán)謹(jǐn)，而且僅僅比較立法規(guī)范中的刑罰輕重，而沒有考慮實踐中的刑罰輕重，因而不盡科學(xué)，但是通過比較，其結(jié)論依然非常清楚，我國的刑罰結(jié)構(gòu)屬于重刑結(jié)構(gòu)。

未成年人正處于成長期，生活環(huán)境的質(zhì)量在很大程度上決定了其人生觀、價值觀、世界觀的優(yōu)劣。而監(jiān)禁場所普遍存在的“交叉感染”現(xiàn)象對身心發(fā)育尚未成熟的未成年人腐蝕更易、更大，“牢獄生活”使這些曾經(jīng)受過不良生活環(huán)境影響的未成年人繼續(xù)生活在不良環(huán)境中，顯然不利于他們的改造和重返社會。正是基于這些考慮，我國于1985年批準(zhǔn)的《少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》第171條規(guī)定：“只有在經(jīng)過審慎考慮以后才可以對少年的人身自由加以限制并應(yīng)盡可能保持在最低限度；除非判決少年犯有涉及對他人使用暴力的嚴(yán)重行為，或?qū)曳钙渌麌?yán)重罪行，并且不能對其采取其他合適的對策，否則不得剝奪其人身自由?！钡?81條更明確要求“應(yīng)使主管當(dāng)局采取各種措施，使其具有靈活性，從而更大限度地避免監(jiān)禁。這些措施包括：（1）監(jiān)管、監(jiān)護(hù)和監(jiān)督的裁決；（2）緩刑；（3）社區(qū)服務(wù)的裁決；（4）罰款、補(bǔ)償和賠償；（5）中間待遇或其他待遇的裁決；（6）參加集體輔導(dǎo)或類似活動的裁決；（7）有關(guān)寄養(yǎng)、生活區(qū)或其他教育設(shè)施的裁決；（8）其他有關(guān)裁決?！?/p>

我國刑法典規(guī)定了五種主刑，只有管制刑屬非監(jiān)禁刑，但在司法實踐中，管制刑適用較少，以北京市某區(qū)人民法院2011年、2012年審理的未成年人案件為例，無一例未成年人被判處管制。在司法實踐中，對未成年人適用最普遍的還是有期徒刑。雖然刑法規(guī)定了緩刑這一非監(jiān)禁刑保障制度，但針對未成年人如何適用緩刑，現(xiàn)有刑法未將未成年人與成年人進(jìn)行區(qū)分，籠統(tǒng)以犯罪情節(jié)輕重、有無悔罪表現(xiàn)、有無再犯危險等概之，缺乏針對未成年人身心特點(diǎn)的具體標(biāo)準(zhǔn)，而我國的未成年人人格分析制度以及社區(qū)矯正制度發(fā)展相當(dāng)滯后，再加上對未成年犯罪人予以特殊司法保護(hù)的理念還比較淡漠、重刑主義思想還未消除，以致于緩刑在司法實踐中適用較少。

（二）刑罰體系單一

未成年人處于人生過渡期，個體之間差異較大，根據(jù)未成年犯罪人的不同特點(diǎn)確定相應(yīng)的應(yīng)對措施，才能增強(qiáng)針對性，以便在矯治和教育的基礎(chǔ)上，促使其順利回歸社會。正是基于這樣的考慮，國外許多國家針對未成年人犯罪制定了豐富多樣的處遇措施，如在德國《少年法院法》中規(guī)定了保護(hù)性措施、懲戒性措施和刑事處分三類處遇措施。我國1992年批準(zhǔn)的《兒童公約》第40條第4款中明確規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)采用多種處理辦法，諸如照顧、指導(dǎo)監(jiān)督令、輔導(dǎo)、察看、寄養(yǎng)、教育和職業(yè)培訓(xùn)方案及不交由機(jī)構(gòu)照管的其他方法，以確保處理兒童的方式符合其福祗并與其情況和違法行為相稱。”

然而我國《刑法》未針對未成年人犯罪單獨(dú)制定刑罰處罰方法和非刑罰處遇措施，與成年犯一樣，未成年犯的刑罰處罰主要有管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑以及附加刑等。非刑罰處遇只有《刑法》第37條規(guī)定的訓(xùn)誡、具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失、建議予以行政處分。這些非刑罰措施普遍性有余，針對性不足，難以實現(xiàn)對涉罪未成年人教育為主、懲罰為輔的刑事立法原則。通過分析發(fā)現(xiàn)，這些刑罰方法和非刑罰方法主要可以概括為監(jiān)禁刑、非監(jiān)禁刑（主要為管制）以及悔過賠償，且以監(jiān)禁刑為主，缺少教育保護(hù)型措施，整個刑罰體系顯得過于單一。

二、我國未成年人犯罪刑罰體系的完善建議

針對實踐中傾向于懲罰和打擊以及《刑法》中對未成年人犯罪的從寬規(guī)定幅度過小等問題，建議對現(xiàn)有未成年人犯罪的刑罰體系進(jìn)行漸進(jìn)式改革，著力實現(xiàn)非刑罰化、非監(jiān)禁化、輕刑化以及處遇措施的多元化，用改革成果逐步將未成年人特殊保護(hù)的司法理念深入人心。

（一）修改相關(guān)條款

將《刑法》中“已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰”的規(guī)定修改為“已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)減輕處罰”。鑒于我國的刑罰結(jié)構(gòu)仍屬于偏重型以及重刑主義傳統(tǒng)根深蒂固，有必要限制司法人員的裁量權(quán)，對所有犯罪的未成年人一律減輕處罰。

（二）重視管制刑的適用，完善社區(qū)矯正制度

管制刑適用的對象是罪行比較輕微的犯罪嫌疑人，既體現(xiàn)了刑罰的威懾力，又不限制犯罪嫌疑人的人身自由。因此，對涉罪未成年人適用管制刑是實現(xiàn)非監(jiān)禁化的重要途徑。由于《刑法修正案（八）》規(guī)定對判處管制的，需要進(jìn)行社區(qū)矯正，是否具備良好的社區(qū)矯正條件就成為適用管制刑時需要考慮的重要因素。因此，應(yīng)當(dāng)積極推動社區(qū)矯正制度的完善，加大對涉罪未成年人適用管制刑的力度。

（三）放寬未成年犯罪嫌疑人的緩刑適用條件

《刑法》第72條第1款規(guī)定：“對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時符合下列條件的，可以宣告緩刑，對其中不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，應(yīng)當(dāng)宣告緩刑：（一）犯罪情節(jié)較輕；（二）有悔罪表現(xiàn)；（三）沒有再犯罪的危險；（四）宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響。”從我國的實際情況來看，大多數(shù)未成年犯罪人都是被判處3年以下有期徒刑，被判處3年以上有期徒刑的很少。[1]因此，從緩刑適用的刑度條件來看，司法實踐中大多數(shù)涉罪未成年人都是可以適用緩刑的。如此，緩刑制度是當(dāng)前實現(xiàn)涉罪未成年人非監(jiān)禁化的重要途徑。

針對實踐中涉罪未成年人適用緩刑率較低的問題，一方面，司法人員在掌握緩刑的四大要件時，應(yīng)當(dāng)站在積極教育、改造涉罪未成年人的立場，而不能向?qū)Υ赡耆四菢?，進(jìn)行事后消極判斷；另一方面，可以借鑒國外的強(qiáng)制緩刑制度，對判處較輕刑罰的未成年人必須適用緩刑，如《法國少年法》規(guī)定判處1年以下刑罰的少年犯，必須適用緩刑。同時，應(yīng)當(dāng)完善緩刑宣告前的調(diào)查與評估制度、緩刑擔(dān)保措施、緩刑考察制度等，以確保緩刑效益的充分發(fā)揮。

（四）豐富非刑罰處罰措施，增強(qiáng)刑罰體系的多元化

豐富非刑罰處罰措施，不僅是應(yīng)對未成年人犯罪科學(xué)理論的要求，同時也是司法實踐的迫切需要。從審判實踐來看，不少案件中根據(jù)犯罪事實及對未成年犯罪人社會調(diào)查情況綜合評判，并非一定要給予未成年犯罪嫌疑人刑罰處罰，但是又不能不給予一定的處罰，由于刑法中缺乏更多的非刑罰處罰措施供法院選擇，致使司法實踐部門要么對可以免除刑罰處罰的未成年人升格處理，判處刑罰，要么降格處理，免除刑事處分后一放了之。由此可見，完善現(xiàn)行刑法關(guān)于未成年人犯罪非刑罰處置措施，補(bǔ)充和優(yōu)化未成年犯罪人非刑罰處置方法，已經(jīng)成為一項緊迫的課題。[2]由此，可以借鑒國外經(jīng)驗，增加一些新的方法，如照管、監(jiān)護(hù)和監(jiān)督的裁決，社區(qū)服務(wù)的裁決，中間待遇和其他待遇的裁決，具體形式有家長監(jiān)管令、保護(hù)觀察令、勞動賠償令、限制進(jìn)入令、社區(qū)服務(wù)令等等，并對非刑罰處罰措施分類分等級，形成有梯度的適合未成年犯罪人的身心特點(diǎn)的教育罰體系。[3]

未成年人犯罪及其治理不是單純的法律問題，而是復(fù)雜的社會問題，與一個社會的價值觀念和公共政策取向密切相關(guān)。[4]預(yù)防和減少未成年人犯罪，是一項系統(tǒng)的工程，需要全社會的參與。因此，任何未成年人犯罪處遇措施的選擇，都可謂牽一發(fā)而動全身，需要通盤考慮、整體構(gòu)建，既包括實體、程序制度的構(gòu)建，又包括相關(guān)配套體系的建設(shè)，單就刑罰體系的小修小補(bǔ)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。當(dāng)前，在司法實踐中，我國也出臺了一些規(guī)定，如2012年最高人民檢察院出臺的《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)未成年人刑事檢察工作的決定》，明確規(guī)定“最大限度地降低對涉罪未成年人的批捕率、率和監(jiān)禁率”、“一般應(yīng)實行捕、訴、監(jiān)（法律監(jiān)督）、防（犯罪預(yù)防）一體化工作模式”、“要發(fā)揮檢調(diào)對接平臺作用，積極促進(jìn)雙方當(dāng)事人達(dá)成和解”、“著力促進(jìn)政法機(jī)關(guān)辦理未成年人刑事案件配套工作體系和未成年人犯罪社會化幫教預(yù)防體系建設(shè)”等。2013年新修訂的《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》對這一決定的相關(guān)內(nèi)容做了更為具體的規(guī)定。從這些規(guī)定中可以看出我國最高司法機(jī)關(guān)對未成年人刑事案件辦理的特殊理念、特殊機(jī)制以及對未成年人犯罪治理的系統(tǒng)性有了較為充分的認(rèn)識并提供了指導(dǎo)性意見，這些規(guī)定的出臺必將為以后未成年人犯罪的刑罰體系的改革積累豐富的司法經(jīng)驗并打下堅實的基礎(chǔ)。

在未來，我國在完善未成年人犯罪的刑罰體系時，應(yīng)當(dāng)在準(zhǔn)確把握我國未成年人犯罪及其治理的司法現(xiàn)狀基礎(chǔ)上，借鑒國外先進(jìn)的經(jīng)驗和做法，走系統(tǒng)治理之路。既要對刑罰體系的內(nèi)部結(jié)構(gòu)進(jìn)行完善，如刑罰處罰措施和非刑罰處罰措施的比重及銜接等；又要對刑罰體系運(yùn)行的外部聯(lián)動機(jī)制進(jìn)行改革，如刑罰體系運(yùn)行的執(zhí)行機(jī)構(gòu)、程序及相關(guān)配套措施等。同時，要建立刑罰體系的內(nèi)外運(yùn)行協(xié)調(diào)機(jī)制，以確保未成年人犯罪的刑罰體系有效運(yùn)轉(zhuǎn)。

注釋：

[1]于國旦、許身?。骸渡倌晁痉ㄖ贫壤碚撆c實務(wù)》，中國人民公安大學(xué)出版社2012年版，第113頁。

[2]莫洪憲：《我國未成年人犯罪刑事責(zé)任若干問題探討》，載《青少年犯罪問題》2006年第5期。

篇10

關(guān)鍵詞：司法制度；少年；社會化

近年來關(guān)于少年司法領(lǐng)域的議題不再僅僅停留在法理的層面，而向分支領(lǐng)域不斷發(fā)展延伸。其中社會最關(guān)注的議題就是少年司法社會化相關(guān)問題的爭論。

關(guān)于少年司法社會化的定義，從不同的專業(yè)領(lǐng)域?qū)ι倌晁痉ㄉ鐣睦斫獯笾驴梢苑殖蓛深?，一類是以法學(xué)為出發(fā)點(diǎn)，對少年司法社會化的研究主要集中在什么樣的少年司法制度能更好地適應(yīng)社會，少年司法制度是如何融入社會體系中并發(fā)揮作用的，少年司法制度是如何影響社會結(jié)構(gòu)，少年司法制度如何從公權(quán)力主導(dǎo)轉(zhuǎn)化成社會參與模式的等。另外一類的定義則是從社會學(xué)出發(fā)，關(guān)注的是社會結(jié)構(gòu)是如何影響社會司法的，社會因素在法律條文和司法過程有哪些具體的體現(xiàn)，來自非國家公權(quán)力的理念是如何參與少年司法的等。

一、歷史：少年司法社會化的理論與變革

英美國家少年司法制度是以少年審判制度為中心的少年司法制度。1899年，美國伊利諾斯州制定了世界上第一部《少年法庭法》，設(shè)立了世界上第一個少年法庭。少年司法制度早期的司法干預(yù)大于懲罰主要在于查清犯罪事實和依據(jù)法律對犯罪人進(jìn)行懲罰，對少年兒童進(jìn)行司法干預(yù)?；谝话愕娜说乐髁x精神以及“少年兒童不能預(yù)謀犯罪”這一古羅馬法的古典理論和英美法系關(guān)于“國家對于少年不是懲罰的官吏而是最高監(jiān)護(hù)人”這一衡平法原則，如果父母不能履行撫養(yǎng)義務(wù)和管教責(zé)任，則由最高監(jiān)護(hù)人國家依法干預(yù)，承擔(dān)保護(hù)少年兒童的職責(zé)。一是保護(hù)未成年人，使其免受父母或監(jiān)護(hù)人的侵害。二是設(shè)法消除促使未成年人違法犯罪的種種因素，預(yù)防和減少犯罪。三是救助和矯治違法犯罪的未成年人。

1984年上海長寧區(qū)設(shè)立中國第一個少年合議庭，直至1999年《預(yù)防未成年人犯罪法》通過，第四十五條第一款為少年法庭的設(shè)立提供了法律依據(jù)?，F(xiàn)今，少年司法領(lǐng)域的基本原則大都出自《未成年人保護(hù)法》，以教育、感化、挽救為方針，采用教育為主、懲罰為輔原則、綜合治理原則。我國目前的制度主要有少年矯正機(jī)構(gòu)（工讀學(xué)校、收容教養(yǎng)、管教機(jī)構(gòu)）社會幫教制度和社區(qū)矯治工作。截至2003年，借鑒其他國家的經(jīng)驗開始了社區(qū)矯正的階段。

二、現(xiàn)狀：少年司法社會化的現(xiàn)實與困境

（一）在押少年人數(shù)多年負(fù)增長率

在押少年人數(shù)多年負(fù)增長率，困境是由于案件積壓滯后、政策硬性規(guī)定等，使部分少年案件審理程序遲延。

統(tǒng)計局公開的在押未成年人數(shù)的數(shù)據(jù)對比顯示，2010年我國開始有計劃的控制在押青少年人數(shù)，以社區(qū)服務(wù)、社區(qū)管制、拘役來代替少管所服刑。除2009至2010年這一階段下降幅度較大之外，基本上呈現(xiàn)穩(wěn)步下降的趨勢。2004至2010年，少年領(lǐng)域的司法改革大幅推進(jìn)，在押人數(shù)波動較大，但是增長率維持在零點(diǎn)以下。統(tǒng)計局公布的關(guān)于未成年犯罪越軌人數(shù)比例總體呈現(xiàn)出案件少、起訴少、服刑少、在押少以及刑期短等特征。

（二）刑事案件中未成年人罪犯數(shù)據(jù)波動較大

刑事案件中未成年人罪犯數(shù)據(jù)波動較大，困境在于進(jìn)入審判程序的未成年人的數(shù)量受法律政策的變動影響較大。

未成年人犯罪人數(shù)，不同的年份會有所變動，但是未成年人在押比率持平。這其中反映了司法程序從偵查、起訴、審判到司法社會工作領(lǐng)域，整個司法程序中有計劃的調(diào)控。主要包括以下內(nèi)容，一是青少年犯罪人數(shù)在總刑事罪犯總數(shù)中所占比例呈現(xiàn)下降趨勢，青少年犯罪人數(shù)中，占較大比例的年齡大致在18～25歲。二是我國少年司法社會化的過程中，由于法律條文的限制，加之滿18歲即承擔(dān)較重的刑事處罰的條文，使18～25歲青少年的司法制度社會化不足。這部分越軌青少年的司法制度社會化遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足，僅僅依靠法律職能無法發(fā)揮出社會在矯治偏差青少年的有效職能，使18～25歲青少年犯罪比例逐年增加。三是2003年之后，總犯罪人數(shù)增加，青少年犯罪人數(shù)基本持平，我國少年司法制度改革，如社會組織接軌少年司法的試點(diǎn)已經(jīng)初見成效。

（三）四分之三的少年罪犯由社會轉(zhuǎn)接，其中大部分流向了社會組織

四分之三的少年罪犯由社會轉(zhuǎn)接，其中大部分流向了社會組織。困境在于，司法社工組織現(xiàn)實需求方面存在巨大的壓力，現(xiàn)有條件不足以應(yīng)對問題。

少年犯罪在案件流程中存在多個出口可以轉(zhuǎn)接到社會，只有少部分的特殊案件才與普通司法程序?qū)?。在我國社會組織機(jī)構(gòu)發(fā)展不成熟，規(guī)范不完善的情況下，這種現(xiàn)狀帶來了極大地分流壓力。一方面是公檢法系統(tǒng)出于未成年利益最大化原則的考量而選擇社會組織矯治代替司法懲戒，另一方面是司法社工組織供求關(guān)系失衡無力承擔(dān)人數(shù)巨大的未成年人犯罪案件。

1.社工組織經(jīng)驗不足，實踐案例相對較少

我國的社會組織理念方法從西方引入發(fā)展的近20年時間里，不足以完善到西方發(fā)達(dá)國家的程度，在少年司法案件逐漸向社會轉(zhuǎn)接的過程中，出現(xiàn)了種種不適應(yīng)的問題。社工組織大部分創(chuàng)建時間較短，司法實務(wù)又與現(xiàn)實脫節(jié)，使社會矯治服務(wù)陷入困境。

2.無強(qiáng)大的本土理論支撐

西方關(guān)于少年司法領(lǐng)域的著名觀點(diǎn)伴隨著司法領(lǐng)域的改革深入人心，但在中國整體重視家庭人倫的傳統(tǒng)框架下，很難接受國家作為未成年人最高監(jiān)護(hù)人的理念。將孩子視為家庭所有物的傳統(tǒng)文化與國家賦權(quán)父母為監(jiān)護(hù)人，保護(hù)未成人的觀點(diǎn)產(chǎn)生沖突，由此帶來了整個少年司法系統(tǒng)的理論基礎(chǔ)與社會實際現(xiàn)實相脫節(jié)。

3.法律法規(guī)不完善

關(guān)于少年司法領(lǐng)域法規(guī)的建設(shè)存在很多不完善的地方，一是存在亟待補(bǔ)足的空白領(lǐng)域，如司法社工組織在少年法庭的介入規(guī)制。二是相關(guān)法條過于抽象，社會組織自由裁量權(quán)過大，除此之外還存在很多法規(guī)多地不統(tǒng)一的地域性差異。案件發(fā)生地的不同導(dǎo)致最后案件走向和判決結(jié)果大相徑庭，監(jiān)督機(jī)制不完善。少年司法領(lǐng)域需要引入完善的監(jiān)督機(jī)制才能更好地保護(hù)當(dāng)事人，不能因為少年司法的保密性因噎廢食。除此之外，社會組織還存在一定程度上的保護(hù)力度遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于強(qiáng)制力，對于犯罪的未成年人過于放縱和自由而沒有起到作用。部分學(xué)者對此持有的觀點(diǎn)存在爭議，一部分認(rèn)為社會組織本身的功能就是采用非暴力的手段達(dá)到社會化的目的，另一部分觀點(diǎn)認(rèn)為即使在社會組織中，對未成年犯罪者也要存在一定的強(qiáng)制力，一方面輔助矯治效果，另一方面強(qiáng)制力也能保障未成年人的安全如限制自由等。

三、路徑：少年司法社會化的措施與建議

（一）加強(qiáng)多方聯(lián)動合作

在押未成年人數(shù)量的穩(wěn)步下降的趨勢有賴于司法系統(tǒng)和社會組織的密切合作。罪錯青少年的社區(qū)矯治來代替一部分的監(jiān)獄服役，在我國少年法庭是最常用的合作模式之一。在理論上來看主要的優(yōu)點(diǎn)體現(xiàn)在以下方面：一是將罪錯青少年隔離開，防止犯罪方法和手段的傳授；二是可以運(yùn)用家庭、學(xué)校和社區(qū)等社會關(guān)系對罪錯青少年進(jìn)行再社會化，不斷加強(qiáng)青少年社會關(guān)系的聯(lián)結(jié)；三是在社區(qū)環(huán)境下更方便對青少年進(jìn)行心理疏導(dǎo)和矯治，處在相對自由的環(huán)境下，在不擱置課業(yè)和正常生活之下進(jìn)行心理疏導(dǎo)等。但是這些前景的實現(xiàn)需要司法系統(tǒng)（主要是公檢法等）和社會組織的密切配合。在司法系統(tǒng)將青少年矯治的過程中的職能讓渡給社會組織，同時利用社會組織的優(yōu)勢加入心理疏導(dǎo)等要素，這其中的每一個變革都有賴于社會組織和司法系統(tǒng)之間的有效溝通。

（二）控制在押未成年人數(shù)增長率政策與司法改革相配合

控制在押未成年人的增長率大部分出于對青少年社會化的影響。少年司法的社會化一定要自始至終圍繞“青少年社會化（人的社會化）”這一個不變的主題。青少年在監(jiān)獄（少管所）的環(huán)境之下，與整體正常社會隔離的環(huán)境下，社會脫節(jié)的反應(yīng)會進(jìn)一步加深。在心智未成熟的青少年群體中，監(jiān)獄的環(huán)境更多發(fā)群體暴力欺凌和上對下的意志壓制以及剝削。這些作為在押的不可取之處是毋庸置疑的。然而減少在押青少年比例這種措施在全國范圍內(nèi)廣泛施行，其中的尺度和平衡點(diǎn)非常難以把握。這是法律和社會相互配合的問題，法律是公民的權(quán)利法，公民的普遍價值觀會推動立法，社會需要不斷地向法律傳達(dá)需求。同時，法律要進(jìn)行對社會矛盾的及時有效調(diào)控。因此，在押青少年比率的穩(wěn)步下降絕非簡單的社會呼吁和法律規(guī)定這么簡單的事情，其背后涉及多方的平衡點(diǎn)考量，一方面要出于保護(hù)青少年的目的一定程度上減輕青少年的量刑，另一方面惡性的犯罪事件如果在與公眾期待差距較大的情形下，尤其是在中國重刑主義呼聲高漲的階段，有可能產(chǎn)生對集體情感和集體意識的損傷。

在押比例的減少，還要依靠司法系統(tǒng)早期的矯治。在強(qiáng)制措施控制犯罪未成年人開始到檢察院起訴為止，這段犯罪嫌疑人的矯治工作發(fā)揮了極其重要的作用，不僅僅是決定了案件是否進(jìn)入訴訟程序，還關(guān)系到犯罪之后的應(yīng)激反應(yīng)。在當(dāng)事人心理最脆弱的時候，司法社會工作者應(yīng)當(dāng)及時的介入。一是對犯罪嫌疑人進(jìn)行初步的干預(yù)治療，二是積極取得和被害人（如果存在的話）的溝通以期取得諒解，還有在當(dāng)事人對訴訟流程不了解的情況下，作為當(dāng)事人的人去和司法系統(tǒng)對接溝通等，輔助出具相關(guān)的再犯率鑒定報告。在押比例的減少要想穩(wěn)步下降就必須依靠社會（尤其是非政府組織）以及司法系統(tǒng)的配合推進(jìn)。兩者必須保持同一個步調(diào)，同心同德才能將整個改革損失減到最小。

（三）促進(jìn)多方監(jiān)督制度建設(shè)和完善

結(jié)合新形勢，加大監(jiān)察委監(jiān)督力度，伴隨著司法改革的穩(wěn)步推進(jìn)，尤其是監(jiān)察委的獨(dú)立機(jī)構(gòu)設(shè)置能否將審判監(jiān)督少年司法的職能過渡一部分到監(jiān)察委等途徑，以加強(qiáng)案件審理評估監(jiān)督。

引入第三方的監(jiān)督力量以及加強(qiáng)審監(jiān)程序的獨(dú)立。引入第三方的監(jiān)督力量具有必要性、困難性。必要性體現(xiàn)在整個過程中各級法官以及檢察官等司法工作者的自由裁量權(quán)相比于其他的普通案件來說要大的多，因此司法的審查監(jiān)督中引入社會組織的監(jiān)督機(jī)制尤為重要。除了原有的審查體制之外，由于少年司法系統(tǒng)社會化的特性，其中就需要第三方的非政府組織以及群眾對少年司法程序的監(jiān)督，但是實務(wù)中的問題是對平衡點(diǎn)的把握。監(jiān)督的廣泛性前提是公開，然而出于對青少年個人隱私的保護(hù)，未成年的案件卷宗一律不公開審理，相關(guān)案卷一概不允許公開，這其中的第三方監(jiān)督就舉步維艱。

制度上涉及的漏洞包括兩點(diǎn)，一是少年司法案件絕對的保密，非案卷參與者、相關(guān)者不允許獲取相關(guān)的信息，并有完善的追責(zé)系統(tǒng)。二是審監(jiān)程序混雜在其他程序中，當(dāng)前存在低效長周期的特點(diǎn)。即使是司法系統(tǒng)內(nèi)部的人員尚且不能獲知卷宗，更不要說外部的社會組織。第三方的監(jiān)督幾乎在少年司法領(lǐng)域呈現(xiàn)持續(xù)空白狀態(tài)，整個案件的審理監(jiān)督很薄弱，已經(jīng)到了亟待改革的危險邊緣。

對于其中的困難性則是雙方的利益平衡點(diǎn)更難尋找。對其少年的隱私個人權(quán)利的保護(hù)和對案件的監(jiān)督（合理性和適當(dāng)性的審查）沒有孰輕孰重的問題，而是雙方都必須把握的問題。因此，這條路徑是解決少年司法社會化的關(guān)鍵路徑之一。以何種方式平衡這兩種利益訴求是社會化過程中需要重點(diǎn)關(guān)注的議題。