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篇1

一、澳大利亞外資審查法律制度

(一)法律框架

澳大利亞的外資審查法律制度是由議會單獨制定法律，政府部門頒布法規(guī)和相關(guān)審查政策，審查機構(gòu)按照法定程序進行審查和監(jiān)管。審查機構(gòu)對外國投資采取個案審查的方式，重點考察投資是否符合澳大利亞的國家利益。

《1975年外國收購與接管法案》(ForelgnAcquisitionsandTakeoverAct1975)是澳大利亞外資審查的基礎(chǔ)法律，規(guī)定了審查機構(gòu)、審查對象、何謂取得目標企業(yè)控制權(quán)、豁免和法律責任等核心問題。

《1975年外國收購與接管條例》(ForeignAcquisitionsandTakeoverRegulations1975)是澳大利亞審查機關(guān)審查外國投資的具體指導(dǎo)法規(guī)，詳細解釋了《法案》的重點概念，并列舉了豁免審查的條件。此外，澳大利亞國庫部還經(jīng)常公布具有約束力的外國投資政策。

《條例》第12條將銀行、航空、機場、航運、媒體、通訊業(yè)列為敏感行業(yè)。這些領(lǐng)域的外國投資除需符合《法案》有關(guān)規(guī)定外，還受該行業(yè)相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)制。如外國人在澳大利亞銀行部門的投資需符合《1959年銀行法》和《1998年金融法》等銀行業(yè)法律法規(guī)；外國投資者擁有澳大利亞國際航空企業(yè)(包括澳大利亞航空公司)的股權(quán)上限為49％；《1996年機場法》規(guī)定，聯(lián)邦政府出售的機場中外資比例不得高于49％；《1981年海運注冊法》規(guī)定，凡在澳大利亞注冊的船只必須由澳大利亞人擁有大部分所有權(quán)；外國投資者對澳大利亞電訊公司的所有權(quán)不得超過該公司私有股份的35％，單個外國投資者不得超過5％。

(二)審查機構(gòu)

《法案》第2章第18條規(guī)定，澳大利亞國庫部部長或其代表(通常為副部長)負責審查外國投資。如果國庫部部長認為一項外國投資有損于澳大利亞國家利益，可以禁止該項投資或附加修改條件后批準。國庫部部長在做出審批決定時，主要依靠外國投資審查委員會的意見和建議。

外資審查委員會只負責咨詢和審查，沒有審批外資的權(quán)力。澳大利亞政府一直強調(diào)委員會咨詢的一面，但事實上，委員會的成員由國庫部部長任命，現(xiàn)任總經(jīng)理科爾默(PatrickColmer)兼任國庫部投資貿(mào)易政策司司長，因此該委員會是澳大利亞外資審批法律法規(guī)的具體執(zhí)行者，在外資審批上有很大的影響力。絕大多數(shù)情況下，委員會對外資項目提出的審批意見都會被國庫部部長采納。這種在行政部門外，另沒咨向性機構(gòu)審查外資的做法非常巧妙，可以提高外資審查制度的靈活性并為政府決策提供緩沖空間。

(三)審查對象

澳大利亞外資審查法律制度將外國投資者對澳大利亞商業(yè)和不動產(chǎn)項目的直接投資作為審查對象。在界定商業(yè)項目直接投資時，澳大利亞沒有采取國際通行的做法，即將外國投資者出資比例10％以上(含10％)的投資視為直接投資，而是關(guān)注投資者是否取得目標企業(yè)的控制權(quán)。因此，即使出資比例低于10％，如投資者能通過獲得投票權(quán)、任命董事會董事和簽署特定合同(如貸款、提供服務(wù)和承購協(xié)議)等方式對目標企業(yè)施加影響，也將被視為直接投資。此外，獲得目標企業(yè)的資產(chǎn)或股票的擔保物權(quán)也被視為直接投資。

為外國投資不動產(chǎn)項目設(shè)置專門的審查標準是澳大利亞外資審查法律制度區(qū)別于其他發(fā)達國家相關(guān)制度的特色。2008／2009財年，外資審查委員會共批準5352項外國投資。其中，4827項為外商對澳大利亞房地產(chǎn)領(lǐng)域的投資，比例高達90％。澳大利亞政府將房地產(chǎn)投資納人審查的主要目的在于防止外資對澳大利亞房地產(chǎn)業(yè)的投機行為，確保外資有助于增加澳大利亞住房供應(yīng)，帶動建筑業(yè)和相關(guān)產(chǎn)業(yè)發(fā)展。雖然近年來中國個人和企業(yè)對當?shù)胤康禺a(chǎn)投資有升溫的趨勢，但與并購澳大利亞企業(yè)相比，投資規(guī)模與影響力均較有限，因此本文不具體闡述。

(四)審查門檻

澳大利亞外資審查法律制度根據(jù)投資者的不同身份背景設(shè)置了三種不同的審查門檻。第一，對外國政府及其實體的投資，執(zhí)行最嚴格的審查模式，即無論投資金額大小和擬持有目標企業(yè)的股份比例，都需接受審查。第二，對美國以外的外國私營部門的投資，澳大利亞法律規(guī)定只要達到一定投資金額和一定股權(quán)比例就需接受審查。投資金額門檻不是一成不變的，每年將根據(jù)澳大利亞國內(nèi)生產(chǎn)總值進行調(diào)整，并在外國投資審查委員會網(wǎng)站上公布。2010年，外國私營部門對澳投資審查金額門檻為2.31億澳元以上。在股權(quán)比例方面，外國私營投資者需獲得澳大利亞企業(yè)15％或以上的股份，才需要接受審查。第三，基于《澳大利亞一美國自由貿(mào)易協(xié)定》，美國投資者對澳大利亞投資享有更優(yōu)惠的審查條件。2010年，美國私營部門投資者對澳大利亞非敏感行業(yè)的投資審查金額門檻為10.04億澳元，高出其他國家四倍多。

(五)審查程序

澳大利亞嚴格執(zhí)行強制申報和事前申報原則，要求所有需接受審查的外國投資必須在交易完成前向外資審查委員會申報。在審查程序設(shè)置上，澳大利亞政府將外資審查分為初審和調(diào)查兩個階段。首先，初審期為30天，之后國庫部部長需在10天之內(nèi)告知交易方審查結(jié)果。如國庫部部長認為交易不會對澳大利亞國家利益造成損害，將批準交易正常進行。如認為交易較為復(fù)雜，可能損害澳大利亞國家利益，一般將啟動調(diào)查程序。其次，調(diào)查期為90天，國庫部部長需在此期間決定是否批準該交易。這種根據(jù)外國投資對國家利益影響程度劃分階段進行審查的做法體現(xiàn)了澳大利亞立法者追求審查效率的立法初衷。一方面，縮短對金額較小、較為簡單的外國投資的審查時間，可減少審查給交易帶來的影響，維持投資者的積極性，并降低行政成本，加強審查針對性；另一方面，對部分金額龐大、敏感度較高的特殊交易要求交易方進一步補充信息，展開深入調(diào)查，確保澳大利亞國家利益不受損害。

(六)法律責任與救濟

《法案》第2章第25條規(guī)定，如果交易方(自然人)不遵守國庫部部長的決定，將被處以不超過500個罰金單位(約5.5萬澳元)

的罰款或不超過兩年的監(jiān)禁；如果交易方是經(jīng)濟實體，罰金將可能高達2500個罰金單位(約27.5萬澳元)。

盡管國庫部部長對外國投資進行審查屬于行政行為，但其并不受《1977年行政決定<司法審查>法案》(AdministrativeDeci-sions(JudicialReview)Act1977)和《1975年行政上訴法庭法案》rAdministrativeAppealsTribunalAct1975)管轄。澳大利亞普通法院可根據(jù)普通法對國庫部部長做出的外資審查決定進行司法審查。事實上，澳大利亞法院一貫尊重國庫部部長對外國投資進行國家利益審查的權(quán)力，輕易不啟動司法審查程序，只基于以下原因開展審查：一是國庫部部長做出決定時未滿足法定要求；二是考慮的因素超出國家利益范圍；三是決定不符合一般理性標準。

二、國家利益考慮因素

《1975年外國收購與接管法案》、《1975年外國收購與接管條列》和澳大利亞政府歷年來頒布的外資政策均未明確規(guī)定國家利益的含義。2010年6月，澳大利亞政府公布最新外資政策，規(guī)定審查外國投資時將從六個方面衡量投資是否符合澳大利亞國家利益，并首次明確提出將重點審查投資金額較大、目標企業(yè)員工眾多、市場份額較大、涉及敏感行業(yè)或擁有特殊資產(chǎn)的外資項目。

(一)國家安全

澳大利亞政府將國家安全作為國家利益審查的首要考慮因素，體現(xiàn)了國家安全對澳大利亞社會發(fā)展的重要性。澳大利亞政府依賴國家安全機構(gòu)的意見，考慮投資影響澳大利亞保護其戰(zhàn)略及安全利益的能力，評估投資是否觸及國家安全問題。在實際審查中，國家安全是導(dǎo)致外商對澳大利亞投資受阻的重要因素。例如，2009年3月中國五礦集團公司收購澳大利亞奧茲礦產(chǎn)公司(OZMinerals)時，被澳大利亞政府以危害國家安全為由，要求放棄位于南澳州軍事中的一處銅金礦資產(chǎn)。2010年5月，澳大利亞國防部以項目位于軍事可能危害國家安全的名義，建議外國投資審查委員會否決武漢鋼鐵集團對澳大利亞WPG公司的收購。

(二)對競爭環(huán)境的影響

在考察外資項目對澳大利亞國內(nèi)競爭環(huán)境的影響時，澳大利亞政府采取雙重審查體制。一方面，澳大利亞外資審查委員會在進行外資審查時，考慮項目在競爭方面產(chǎn)生的影響。另一方面，澳大利亞競爭與消費者委員會對項目開展獨立的市場競爭審查。該審查獨立于外資審查制度，不受外資審查結(jié)果的影響。因此，一項外國投資可能順利通過競爭環(huán)境方面的審查，卻受阻于外資審查。例如，2009年中國鋁業(yè)集團收購力拓集團股份項目在順利通過競爭與消費者委員會市場競爭方面的審查后，卻被外資審查委員會要求延期審查。

在競爭格局方面，澳大利亞強調(diào)各行業(yè)所有權(quán)的多元化，考查外國投資是否會導(dǎo)致投資者控制澳大利亞產(chǎn)品或服務(wù)的定價權(quán)及生產(chǎn)權(quán)。此外，澳大利亞政府還會考慮投資對全球相關(guān)行業(yè)的影響，特別關(guān)注可能導(dǎo)致投資者控制全球某一產(chǎn)品或服務(wù)的投資。

(三)與澳大利亞政府其他相關(guān)政策的關(guān)系

澳大利亞政府將考察投資是否符合澳大利亞稅收、環(huán)境等方面的政策。

(四)對經(jīng)濟和社會的影響

澳大利亞政府具體將從以下幾個方面進行審查：一是收購重組計劃對澳大利亞企業(yè)員工、股東及債權(quán)人等方面利益的影響。二是融資安排的性質(zhì)，關(guān)注外資收購后澳方在被收購企業(yè)中的參與程度。三是考查投資者對被收購企業(yè)開發(fā)運營的安排，確保投資惠及普通民眾。四是確保投資不影響澳大利亞對全球客戶產(chǎn)品供應(yīng)的穩(wěn)定性。

(五)投資者的性質(zhì)

投資者是否進行公開透明的商業(yè)運作是澳大利亞政府審查投資者性質(zhì)的關(guān)注點。澳大利亞政府將考慮外國投資者的公司治理情況，強調(diào)投資應(yīng)足夠透明并受到監(jiān)管。對機構(gòu)投資者，包括基金，澳大利亞政府將考慮基金的投資政策，以及如何實施澳大利亞企業(yè)投票權(quán)等問題。

(六)外國政府及其相關(guān)實體

對外國政府及其相關(guān)實體的投資，澳大利亞政府特別關(guān)注投資目的。投資是否出于商業(yè)目的，投資者是否獨立于外國政府商業(yè)化運營都是決定投資項目是否通過審查的重要因素。澳大利亞政府認為，如果外國政府出于政治或戰(zhàn)略意圖，對澳企業(yè)進行投資，則是違反澳大利亞國家利益的行為。盡管澳大利亞法律未禁止外國政府及其實體對澳投資，但商業(yè)目的不明確的投資將受到外資審查委員會的嚴格審查，且通過審查的幾率很低。對于有私營資本參與的外國政府相關(guān)實體，澳大利亞政府將重點考察私營資本在該實體中的規(guī)模、性質(zhì)、權(quán)益的構(gòu)成及行使權(quán)利是否受限等。

三、分析及建議

(一)澳大利亞外資審查法律制度特點及變化趨勢

1.審查法律制度較完善，但審查標準不夠明確。

澳大利亞外資審查法律制度由基礎(chǔ)法律、法規(guī)和政策構(gòu)成，涵蓋了外資審查的基本要素，包括審查機構(gòu)、審查對象、審查門檻、審查程序、法律責任與救濟等，較為完善。自2008年以來，澳大利亞政府屢次公布外資審查政策，對原有法律、法規(guī)進行了梳理，使外資審查法律制度更趨透明、成熟。特別是2008年2月和2010年6月，澳大利亞政府兩次公布衡量外國投資是否符合澳大利亞國家利益的考慮因素，勾勒了審查制度的核心問題——國家利益的基本概念框架。從澳大利亞政府公布的六點國家利益考慮因素看，國家利益的概念并不明確，是一個包括政治、軍事、經(jīng)濟、社會等多方面因素的綜合體系。最突出的特點在于動態(tài)性，即國家利益的內(nèi)容和側(cè)重點不固定。國家利益概念不固定造成外資審查標準不確定。審查標準不確定將導(dǎo)致外國投資者對審查結(jié)果缺乏合理預(yù)見，打擊投資信心。澳大利亞立法者之所以采取這種刻意模糊的立法方式，避免明確定義國家利益，是為了保持審查制度最大限度的靈活性，便于審查機構(gòu)根據(jù)國家不同發(fā)展階段的需要，運用自由裁量權(quán)，調(diào)整審查的標準。確保澳大利亞在充分利用外資發(fā)展經(jīng)濟的同時，國家各領(lǐng)域的利益不受沖擊。

2.審查程序公開性加強，但仍存在一定任意性。

近年來，澳大利亞外資審查程序的公開性逐漸加強。澳大利亞的外資政策規(guī)定，審查委員會有義務(wù)通知交易方審查的啟動時間和各階段的審查結(jié)果。此外，澳大利亞政府還鼓勵外國投資者在申報前與審查委員會進行溝通，以便委員會聽取交易方對投資計劃的解釋，并回答交易方對相關(guān)審查法律法規(guī)的疑問。

但在具體審查過程中，澳大利亞外資審查委員會仍存在不透明的做法。例如，在審查中資企業(yè)并購澳大利亞能源礦業(yè)企業(yè)時，審查委員會多次在初審階段臨近結(jié)束時(如第28天或第29天)要求交易方撤回申報，補充信息或修改交易計劃，重新遞交申請。這將重新激活初審程序，延長審查時間。在個別案例中，審查委員會甚至多次要求交易方撤回申報，導(dǎo)致審查時間屢次延長。例如，2009年兗州煤炭集團對澳大利亞菲利克斯資源公司(Felix)的并購計劃曾兩次被審查委員會退回要求修改，在第三次遞交申報后才獲得批準。同年，中國有色礦業(yè)集團收購澳大利亞稀土生產(chǎn)商萊納斯(Lynas)的并購交易更是在四個月內(nèi)三次被要求撤回申報。通過研究《法案》和《條例》，本文均未發(fā)現(xiàn)有關(guān)審查委員會要求交易方撤回申報，重新遞交申請的條款。審查委員會在實際審查過程中采取這種措施，實質(zhì)上是對現(xiàn)有法律法規(guī)的突破，不利于審查的穩(wěn)定性和公開性，可能導(dǎo)致外國投資者因此錯失投資的最佳時機。

3.在逐步放寬外國私營部門投資審查的同時，收緊對外國政府及其實體的投資審查。

澳大利亞政府近幾年一直在調(diào)高外國私營部門的審查金額門檻，實質(zhì)上縮小了審查的范圍，使外國私營部門可不經(jīng)過審批，直接開展一定金額以下的投資項目。與此同時，澳大利亞政府通過不斷調(diào)整投資政策逐漸收緊了對外國政府及其實體的投資審查。實際上，除澳大利亞外，近年來美國、加拿大等西方發(fā)達國家都出現(xiàn)了收緊審查外國政府投資的趨勢。這些國家的外資審查機關(guān)認為，相比于一般商業(yè)公司，有政府背景的公司或?qū)嶓w在進行投資時可能不是出于追求商業(yè)利益的考慮，而是源于該國政府的授意。在政府資金的支持下，這類企業(yè)的投資往往金額較大，更有意圖和能力對東道國的國家安全造成損害。因此在審批這類外資項目時，審查機關(guān)特別關(guān)注投資目的，強調(diào)市場導(dǎo)向。澳大利亞政府2010年6月公布的外資政策，首次提出了評估有政府背景的外國投資是否出于商業(yè)化運作的幾點考慮因素：首先，是否有外部合作伙伴或股東的存在；其次，無關(guān)聯(lián)的所有權(quán)權(quán)益水平；第三，投資的管理安排；第四，是否存在保護澳方利益不受非商業(yè)交易影響的安排；第五，目標企業(yè)是否即將或繼續(xù)在澳大利亞證券交易市場或其他公認的交易市場上市。

(二)對中資企業(yè)應(yīng)對澳大利亞外國投資審查法律制度變化的建議

1.投資前充分調(diào)研，根據(jù)審查法律的變化調(diào)整投資計劃。

與西方發(fā)達國家的跨國公司相比，我國企業(yè)開展海外投資尚處于起步階段，經(jīng)驗不足。在對澳大利亞進行投資前，中資企業(yè)需充分了解澳大利亞外資審查法律法規(guī)，密切關(guān)注相關(guān)法律和政策的變化。澳大利亞國庫部和外資審查委員會通常在其官方網(wǎng)站上公布最新外資審查政策，中資企業(yè)應(yīng)及時瀏覽。此外，應(yīng)關(guān)注澳大利亞國庫部部長、外國投資審查委員會委員或其他負責審查外國投資的官員針對外國投資所作的公開表態(tài)，這可能體現(xiàn)了澳大利亞政府對審查外國投資的最新立場。例如，2009年9月24日外資審查委員會總經(jīng)理科爾默曾表示，澳大利亞政府希望外國投資者持有澳大利亞大型資源類公司股份不超過15％，對礦業(yè)新項目的投資比例不超過50％。

2.在與外國投資審查委員會溝通的基礎(chǔ)上，認真準備申請材料。

在向澳大利亞外資審查委員會遞交投資申請前，中資企業(yè)應(yīng)重視與委員會成員進行溝通。這不僅將幫助委員會更好地了解項目情況，也便于中資企業(yè)根據(jù)委員會要求及時補充、修改申請材料，提高審查效率。申請材料應(yīng)盡可能詳實、準確。國有企業(yè)在申請材料中應(yīng)詳細闡明投資目的，突出市場導(dǎo)向。可結(jié)合項目實際情況，重點圍繞澳大利亞政府最近公布的，評估有政府背景的外國投資是否出于商業(yè)化運作的五點考慮因素撰寫申請材料，強調(diào)投資的商業(yè)目的。

3.中資國有企業(yè)可考慮豐富赴澳投資方式。

為應(yīng)對澳大利亞政府收緊審批外國政府及其實體的對澳投資，中資國有企業(yè)可考慮以多種方式赴澳投資。例如，與民營企業(yè)或跨國公司聯(lián)合，以合資合作等多種方式，入股、參股澳大利亞企業(yè)。同時，也可考慮加入投資基金，凝聚資本合力，利用專業(yè)化管理團隊赴澳投資。

4.分析以往投資案例，總結(jié)經(jīng)驗。

篇2

【案情】

原告：邢立強。

被告：上海證券交易所。

2005年11月16日，武漢鋼鐵（集團）公司（以下簡稱武鋼集團）《關(guān)于武漢鋼鐵股份有限公司人民幣普通股股票認購權(quán)證和認沽權(quán)證上市公告書》（以下簡稱武鋼權(quán)證上市公告書），其中關(guān)于認沽權(quán)證的發(fā)行，公告稱，本次發(fā)行備兌認沽權(quán)證47400萬份，認沽權(quán)證交易代碼“580999”，權(quán)證交易簡稱“武鋼JTP1”，權(quán)證存續(xù)期間為2005年11月23日至2006年11月22日，權(quán)證行權(quán)日為2006年11月16日至2006年11月22日，上市時間為2006年11月23日，標的證券代碼“60005”，標的證券簡稱“武鋼股份”，行權(quán)價為3.13元，行權(quán)比例為1：1，結(jié)算方式為股票給付方式。

截至2005年11月25日，經(jīng)中國證券業(yè)協(xié)會評審，中信證券等13家證券公司取得從事相關(guān)創(chuàng)新活動的試點資格。2005年11月21日，上海證券交易所（以下簡稱上交所）《關(guān)于證券公司創(chuàng)設(shè)武鋼權(quán)證有關(guān)事項的通知》（以下簡稱《創(chuàng)設(shè)通知》）稱，取得中國證券業(yè)協(xié)會創(chuàng)新活動試點的證券公司（以下簡稱創(chuàng)設(shè)人）可按照本通知的規(guī)定創(chuàng)設(shè)權(quán)證，創(chuàng)設(shè)人創(chuàng)設(shè)的權(quán)證應(yīng)與武鋼認購或認沽權(quán)證相同，并使用同一交易代碼和行權(quán)代碼。創(chuàng)設(shè)認沽權(quán)證的，創(chuàng)設(shè)人應(yīng)在中國登記結(jié)算有限責任公司上海分公司（以下簡稱中國結(jié)算上海分公司）開設(shè)權(quán)證創(chuàng)設(shè)專用賬戶和履約擔保資金專用賬戶，并在履約擔保資金專用賬戶全額存放現(xiàn)金，用于行權(quán)履約擔保。創(chuàng)設(shè)人應(yīng)將上述賬戶報上交所備案。創(chuàng)始人向上交所申請創(chuàng)設(shè)權(quán)證的，應(yīng)提供中國結(jié)算上海分公司出具的其已提供行權(quán)履約擔保的證明，經(jīng)上交所審核同意，通知中國結(jié)算上海分公司在權(quán)證創(chuàng)設(shè)專用賬戶生成次日可交易的權(quán)證。權(quán)證創(chuàng)設(shè)后，創(chuàng)設(shè)人可向上交所申請注銷權(quán)證，創(chuàng)設(shè)人每日申請創(chuàng)設(shè)或注銷權(quán)證不得超過一次，每次創(chuàng)設(shè)或注銷數(shù)量均不低于100萬份。該通知自2005年11月28日起施行。2005年11月25日，上交所審核批準光大證券等10家券商創(chuàng)設(shè)武鋼認沽權(quán)證的申請，總計創(chuàng)設(shè)武鋼認沽權(quán)證共11.27億份，定于2005年11月28日上市。2005年11月26日，10家券商在《證券時報》等媒體披露了上述創(chuàng)設(shè)權(quán)證即將上市的信息。

武鋼權(quán)證上市后，原告邢立強在2005年11月24日、25日分別買入武鋼認沽權(quán)證73100份（1.51元/份）、13100份（1.688元/份）、28600份（1.767元/份）、200份（1.806元/份），累計買入武鋼認沽權(quán)證115000份。創(chuàng)設(shè)權(quán)證上市后，同年11月30日，邢立強又買入武鋼認沽權(quán)證100份，每份1.09元。至此，其共計持有武鋼認沽權(quán)證115100份，平均買入成本價為1.604元/份。2005年12月5日，邢立強賣出全部武鋼認沽權(quán)證115100份，成交價為1.09元/份。此后，邢立強在武鋼權(quán)證存續(xù)期間，又多次買入和賣出。

原告邢立強認為，上交所的《創(chuàng)設(shè)通知》自2005年11月28日起施行。按此通知，創(chuàng)設(shè)權(quán)證最早上市時間應(yīng)為2005年11月29日。但在2005年11月25日，上交所卻提前3天公告，稱已同意批準券商創(chuàng)設(shè)11.27億武鋼認沽權(quán)證，并于2005年11月28日上市交易，該提前天量創(chuàng)設(shè)行為使原告持有的115000份武鋼認沽權(quán)證失去交易機會，由此造成巨大虧損，對此上交所應(yīng)承擔賠償責任。遂起訴要求法院判令：確認上交所的提前創(chuàng)設(shè)行為是違法、違規(guī)、欺詐及操縱市場的過錯行為，與原告的損失間存在因果關(guān)系，并請求判令上交所依法承擔賠償責任。

【審判】

上海市第一中級人民法院經(jīng)審理后認為，本案的爭議焦點在于：一、原告作為投資者因權(quán)證投資產(chǎn)生損失后，以上交所為被告提起的侵權(quán)之訴是否具有可訴性。二、投資者投資權(quán)證產(chǎn)生的損失與上交所的監(jiān)管行為是否存在法律上的因果關(guān)系，上交所是否應(yīng)當賠償原告的交易損失。就第一個爭議問題，法院判決認為，權(quán)證創(chuàng)設(shè)行為系證券交易所根據(jù)國務(wù)院證券監(jiān)督部門批準的業(yè)務(wù)規(guī)則作出的履行自律監(jiān)管的行為，相關(guān)受眾主體如認為該行為違反法律規(guī)定和業(yè)務(wù)規(guī)則，可以對交易所提起侵權(quán)民事訴訟。就第二個爭議問題，法院判決認為，上交所審核證券公司創(chuàng)設(shè)武鋼權(quán)證是合法的自律監(jiān)管行為。該行為本身并未違反權(quán)證管理業(yè)務(wù)規(guī)則，主觀上并非出于惡意，也并非針對特定的投資者，且原告的交易損失與上交所審核權(quán)證創(chuàng)設(shè)的市場監(jiān)管行為之間亦不存在直接、必然的因果關(guān)系，原告的訴請不符合侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，上交所無須對其損失承擔賠償責任。據(jù)此，判決駁回原告邢立強的全部訴訟請求。

一審判決后，邢立強不服，提起上訴。因邢立強未按規(guī)定預(yù)交上訴費，上海市高級人民法院于2009年5月26日作出裁定：本案按自動撤回上訴處理。一審判決已發(fā)生法律效力。

【評析】

一、權(quán)證糾紛案件的相關(guān)背景

本案系一起投資者以上交所違規(guī)審核權(quán)證創(chuàng)設(shè)為由而提起的侵權(quán)損害賠償糾紛。權(quán)證是指標的證券發(fā)行人或其以外的第三方發(fā)行的，約定持有人在規(guī)定的期間內(nèi)或特定到期日，有權(quán)按約定的價格向發(fā)行人購買或出售標的證券，或以現(xiàn)金結(jié)算方式收取結(jié)算差價的有價證券。與傳統(tǒng)的股票、債券等金融產(chǎn)品不同，權(quán)證屬于新型證券衍生品種，在性質(zhì)上是一種期權(quán)，是證明持有人擁有特定權(quán)利的契約。按照契約所約定的未來權(quán)利的不同，權(quán)證又可分為認購權(quán)證和認沽權(quán)證。其中，認購權(quán)證是指發(fā)行人發(fā)行的，約定持有人在規(guī)定期間內(nèi)或特定到期日，有權(quán)按照約定價格向發(fā)行人購買標的證券的有價證券；認沽權(quán)證則指發(fā)行人發(fā)行的，約定持有人在規(guī)定期限內(nèi)或特定到期日，有權(quán)按照約定價格向發(fā)行人出售標的證券的有價證券。本案系爭武鋼權(quán)證即為認沽權(quán)證。

我國目前發(fā)行的權(quán)證主要是股改權(quán)證，是股權(quán)分置改革的產(chǎn)物，系因政策推動而形成，因而頗具中國特色。自2005年8月22日，第一只股改權(quán)證寶鋼權(quán)證上市交易后，又有多只權(quán)證陸續(xù)在交易所掛牌上市。在此過程中，權(quán)證以其以小博大的高杠桿性特征，吸引了資金相對不充裕的大量個人投資者入市，促使我國權(quán)證市場一度異常繁榮，至2006年底，我國權(quán)證交易金額已居全球第一。然而，個人投資者多出于跟風(fēng)買賣權(quán)證產(chǎn)品，其中絕大多數(shù)的投資者對權(quán)證類產(chǎn)品的創(chuàng)設(shè)、交易規(guī)則、產(chǎn)品特征等并不十分熟悉，致使權(quán)證上市不久便產(chǎn)生了很多糾紛，并陸續(xù)訴至法院；而相對于異常繁榮的權(quán)證市場，我國的權(quán)證交易規(guī)則相對滯后，至今尚未有相關(guān)法律或行政法規(guī)出臺，目前對權(quán)證的規(guī)范只限于證券交易所根據(jù)證券法和證監(jiān)會的授權(quán)制定的權(quán)證管理辦法，效力層級較低，導(dǎo)致法院審判依據(jù)有限。鑒于權(quán)證類案件具有明顯的群體性特征，個案若處理不妥，有可能產(chǎn)生連鎖反應(yīng)，對整個權(quán)證市場造成消極影響，故法院在處理此類案件時不得不較為謹慎，既要考慮維護投資者的合法權(quán)益，又要兼顧司法判決對證券市場可能產(chǎn)生的沖擊，利益較難平衡。

作為一起被《最高人民法院公報》刊載的典型案例，本案在確立以交易所為被告的侵權(quán)案件的受理原則，以及投資者損失的責任歸屬等方面明確了標準，具有一定的示范作用，同時也為該類案件的審理厘清了思路。

二、案件的可訴性：司法介入的必要性及法律依據(jù)

交易所是權(quán)證交易市場的組織者，提供的是一體化的交易平臺，并不與權(quán)證投資者直接發(fā)生關(guān)系。然而，長期以來，國內(nèi)交易所在法律性質(zhì)上，一直定位不明確。雖然從相關(guān)規(guī)定的表述上可以看出，交易所是實施自律監(jiān)管的法人，然而在實際運作中，它也承擔了大量源于行政機關(guān)的監(jiān)管職責。實踐中上述兩種監(jiān)管方式和監(jiān)管權(quán)力來源的模糊性又反過來進一步放大了交易所法律地位的不確定性，以至于很多投資者在權(quán)證投資產(chǎn)生損失后，逕行選擇將交易所列為被告，以交易所違規(guī)審核權(quán)證等為由，請求法院判決交易所承擔侵權(quán)賠償責任。在審理這類案件時，法院必須首先解決針對交易所自律監(jiān)管行為所產(chǎn)生的糾紛是否具有可訴性這一前提問題。（一）交易所自律監(jiān)管行為是否可訴的觀點之爭。對于權(quán)證產(chǎn)品的發(fā)行和交易，我國目前尚未有單行法律和行政法規(guī)出臺。上交所根據(jù)證券法和證監(jiān)會授權(quán)制定的業(yè)務(wù)規(guī)則即權(quán)證暫行管理辦法對權(quán)證的發(fā)行、交易等活動進行規(guī)范。本案涉及的權(quán)證創(chuàng)設(shè)問題，權(quán)證管理暫行辦法第二十九條作了授權(quán)性規(guī)定，即對于已上市交易的權(quán)證，上交所可以允許合格機構(gòu)創(chuàng)設(shè)同種權(quán)證。具體的權(quán)證創(chuàng)設(shè)規(guī)則也是由交易所根據(jù)權(quán)證管理暫行辦法的規(guī)定在某一具體的權(quán)證產(chǎn)品的上市公告中予以確定。因此，交易所允許合格機構(gòu)創(chuàng)設(shè)權(quán)證，是根據(jù)國務(wù)院證券監(jiān)管部門批準的業(yè)務(wù)規(guī)則作出的履行自律監(jiān)管職責的行為。

有觀點認為，交易所承擔證券市場監(jiān)管職能，其自律監(jiān)管行為針對的是廣泛的、相對不特定的市場主體，因而不具有可訴性。另一種觀點則認為，針對交易所的自律監(jiān)管行為，投資者可以就其損失向法院提起訴訟。因為就侵權(quán)糾紛的訴訟基礎(chǔ)而言，投資者基于交易所核準券商創(chuàng)設(shè)權(quán)證的行為所提起的侵權(quán)行為之訴，并不受訴訟主體資格的限制，在當前并無明文規(guī)定禁止此類案件訴訟的情況下，只要符合法院立案受理的一般標準，法院即可進行審理。

表面上看，交易所自律監(jiān)管行為是否可訴，涉及的僅僅是如何確定案件的受理標準，然而這里同時也隱含著司法如何介入金融市場監(jiān)管的一個根本問題，即：如何在保持交易所自律地位和自治能力的基礎(chǔ)上，加強必要的司法監(jiān)督，推動交易履行監(jiān)管職責。

（二）司法介入交易所自律監(jiān)管行為的必要性。交易所作為證券市場自律組織，具有監(jiān)督管理會員公司、上市公司及其相關(guān)人員以及眾多投資者的公共職能。如果允許投資者隨意針對交易所的自律監(jiān)管行為提起訴訟，將有可能產(chǎn)生大量不必要的甚至是惡意的訴訟，從而不利于交易所及時、快速、高效地實行市場監(jiān)管。應(yīng)當承認，這一擔憂并非毫無道理，然而，與其他權(quán)力一樣，交易所的自律監(jiān)管行為也有可能被濫用。防范交易所濫用自律監(jiān)管權(quán)，僅靠其內(nèi)部規(guī)范和自我約束并不充分，尚需外部力量的監(jiān)督。司法介入是監(jiān)督制約交易所自律管理必不可少的外部力量。首先，承認司法對交易所自律監(jiān)管的必要介入，是保障交易各方合法權(quán)益的必然要求。交易所在組織與監(jiān)督市場交易的同時，其自身也必須在法律框架內(nèi)運行。當投資者的合法權(quán)益受交易所侵害時，提供切實有效的司法途徑予以救濟，能保障資本市場參與者的基本利益，為證券市場穩(wěn)健發(fā)展創(chuàng)造必要的外部環(huán)境。其次，司法介入交易所自律監(jiān)管，并不會破壞自律監(jiān)管體系。在國家權(quán)力的各個分支中，司法權(quán)是最消極的權(quán)力，按照不告不理原則和公開公正程序運行。由司法審查交易所的自律管理行為，符合了應(yīng)采用危險性最小權(quán)力介入自律領(lǐng)域的這一理念。最后，司法權(quán)力的介入，對交易所開展自律管理進行監(jiān)督制約的同時，也是一種積極的司法保障。如果法院審理確認了交易所自律管理行為正當性及合法性，則交易所的自律管理同時可以獲得司法權(quán)威的保障，進而能從投資者不合理的糾纏中解脫出來。[1]

（三）司法介入交易所自律監(jiān)管行為的法律依據(jù)。針對交易所的自律監(jiān)管行為，最高人民法院曾于2005年以司法解釋的形式具體確立了如下標準，以衡量投資者是否具備訴訟資格：投資者對證券交易所履行監(jiān)管職責過程中對證券發(fā)行人及其相關(guān)人員、證券交易所會員及其相關(guān)人員、證券上市和交易活動做出的不直接涉及投資者利益的行為提起的訴訟，人民法院不予受理。最高法院的這一司法解釋，延續(xù)了我國訴訟法上的當事人適格理論，即一般所說的直接利害關(guān)系說，按照這一標準，投資者就交易所監(jiān)管職責中不直接涉及其利益的行為提起的訴訟，法院應(yīng)當不予受理。最高法院確定這一標準的本意在于，設(shè)置訴訟門檻，以此將部分不必要的訴訟排除在法院的大門之外。然而，這一規(guī)定在司法實踐中相對難以執(zhí)行，因為直接利害關(guān)系這一概念本身過于彈性，對于什么樣的利害關(guān)系才是直接的，直接與間接的區(qū)分標準何在，理論界和實務(wù)界也一直未停止過爭論。此外，依直接利害關(guān)系確立原告起訴資格，亦有實體審查和形式審查之區(qū)分。

轉(zhuǎn)貼于

如實體審查，則在案件受理階段，即對原告主張的利益損害與訴稱的特定行為是否存在直接利害關(guān)系作出認定，如不存在，則不予受理。理論上，如對直接利害關(guān)系的構(gòu)成要素進行實質(zhì)性判斷，則意味著即使存在起訴人主張的合法利益和一個可訴行為，也并不意味著原告資格的必然成立，如果其中缺乏因果關(guān)聯(lián)性，仍不能構(gòu)成直接利害關(guān)系。因此，在原告訴訟資格的實體審查中，核心點是審查原告主張的損害與訴稱的具體行為之間的因果關(guān)系。問題在于，現(xiàn)實的訴訟中，開啟訴訟的起訴及受理活動在先，通過訴訟程序判定權(quán)利義務(wù)的審理活動在后，如在案件受理階段就衡量實體權(quán)利有違訴訟原理。因此，采用形式審查在理論上更具有說服力，即在起訴階段，僅核查原告的法律主體資格和身份證明，直接利害關(guān)系則是觀念上的，是否真正存在屬于實體性問題，留待案件審理階段作認定。

事實上，本案正是在認可形式審查標準合理性的基礎(chǔ)上，肯定了交易所自律監(jiān)管行為的可訴性，具體思路是：普通投資者系通過交易所會員進場交易，投資者與交易所之間不存在直接的交易合同關(guān)系，因交易發(fā)生損失，交易所雖然對投資者不承擔契約上的義務(wù)，但如果投資者不選擇違約之訴，而是以被告上交所審核券商創(chuàng)設(shè)權(quán)證違規(guī)等為由提起侵權(quán)之訴，則根據(jù)民法通則第一百零六條第二款的規(guī)定，因原告提起侵權(quán)之訴不受主體限制，人民法院可以受理。相對于民法通則而言，證券法雖然系特別法，由于該法沒有作出特別規(guī)定，故本案應(yīng)適用一般民法關(guān)于民事侵權(quán)的規(guī)定。據(jù)此，證券交易所根據(jù)國務(wù)院證券監(jiān)管部門批準的業(yè)務(wù)規(guī)則作出的履行自律監(jiān)管行為如果違反了法律規(guī)定和業(yè)務(wù)規(guī)則，相關(guān)受眾主體可以對交易所提起民事訴訟。

三、責任認定：承擔監(jiān)管侵權(quán)責任抑或由投資者自行承擔損失在司法實踐中，法院認定侵權(quán)責任通常從損害事實、過錯、損害與過錯行為因果關(guān)系以及違法性等一般要件進行考察。本案的焦點在于，證券交易所在履行自律監(jiān)管行為中的過錯以及過錯與損失之間因果關(guān)系應(yīng)如何認定。

（一）過錯的認定。過錯，是侵權(quán)責任中的重要構(gòu)成要件。就其性質(zhì)而言，過錯概念是一種評價性概念，是法律對于行為人實施侵害行為時主觀態(tài)度的否定性評價。本案中，原告邢立強認為，上交所在審核武鋼認沽權(quán)證時存在違規(guī)、欺詐行為，具體表現(xiàn)在未按公告時間創(chuàng)設(shè)權(quán)證、創(chuàng)設(shè)權(quán)證嚴重超量等方面，這些行為直接導(dǎo)致了他的交易損失，應(yīng)當由上交所進行賠償。對此，法院主要從目的正當性標準、行為依據(jù)合法性標準這兩個角度，對交易所是否存在監(jiān)管過錯予以把握。

第一，目的正當性標準。交易所履行自律監(jiān)管以維護證券市場秩序和公共利益為目標，對權(quán)證交易進行監(jiān)督和管理，是證券法賦予交易所的一項職能。在武鋼認沽權(quán)證上市后，投資者對該權(quán)證進行了非理性的投機炒作，使得該權(quán)證嚴重背離內(nèi)在價值。上交所為抑制這種過度炒作行為的繼續(xù)，及時審核創(chuàng)設(shè)人的創(chuàng)設(shè)權(quán)證，通過增加權(quán)證供應(yīng)量的手段平抑權(quán)證價格，其目的在于維護權(quán)證交易的正常秩序，作為市場監(jiān)管者，其核準創(chuàng)設(shè)權(quán)證的行為系針對特定產(chǎn)品交易異常所采取的監(jiān)管措施。該行為主觀上并非出于惡意，行為本身也并不針對特定投資者，實施的是對權(quán)證交易活動本身作出的普遍監(jiān)管行為，屬交易所的職責所在。

第二，依據(jù)合法性標準。交易所自律監(jiān)管應(yīng)當是合法監(jiān)管，具有法律法規(guī)和業(yè)務(wù)規(guī)則層面的依據(jù)。依據(jù)合法有效的規(guī)則進行監(jiān)管，通常應(yīng)無過錯可言。本案中，上交所系根據(jù)權(quán)證管理暫行辦法第二十九條的規(guī)定，審核合格券商創(chuàng)設(shè)武鋼權(quán)證，該審核行為符合業(yè)務(wù)規(guī)則的具體要求，是上交所履行證券法賦予其自律監(jiān)管職能的行為，具有合法性。根據(jù)權(quán)證管理辦法的有關(guān)權(quán)證發(fā)行的規(guī)定，具有權(quán)證創(chuàng)設(shè)資格、開設(shè)專用賬戶且提供履約擔保資金的證券公司，在其認為權(quán)證價格高估時，可以創(chuàng)設(shè)權(quán)證，并在市場上賣出，增加權(quán)證的供給；在權(quán)證價格回歸價值時，可以回購并注銷權(quán)證，釋放履約擔保品。根據(jù)上述業(yè)務(wù)規(guī)程，上交所在武鋼權(quán)證創(chuàng)設(shè)過程中，上交所履行了相關(guān)權(quán)證上市信息披露、監(jiān)管和相關(guān)手續(xù)的審查義務(wù)，其行為并無過錯。

（二）因果關(guān)系的認定。因果關(guān)系，是侵權(quán)責任中的重要構(gòu)成要件，包括責任確定的因果關(guān)系與責任范圍的因果關(guān)系兩層含義。前者要求可歸責的行為與一定的損害之間存在因果關(guān)系上的聯(lián)系；后者要求損害與相應(yīng)的責任之間存在因果關(guān)系上的聯(lián)系。具體的因果關(guān)系確定標準兩者各有不同。

責任確定的因果關(guān)系采用的是等值理論，即損害的產(chǎn)生通常具有多個原因，諸多原因同等對待。資本市場具有更高的風(fēng)險性，引發(fā)投資者損失的因素具有多樣性，在這些眾多因素中，交易所行使自律監(jiān)管職能的行為，可能會對相對人和市場投資者產(chǎn)生一定影響和效應(yīng)，這樣的影響因素通常也是諸多因素的一種。本案中，證券交易所采取的監(jiān)管行為與原告損失之間，滿足責任確定因果關(guān)系中的等值理論并無爭議。

需要進一步分析的是，確定侵權(quán)責任一般也應(yīng)滿足責任范圍上因果關(guān)系的判斷標準。責任范圍的因果關(guān)系采用的是相當性理論，即損害與責任之間具有相當性。具體在判斷上要求損害的可能性被顯著提高。此處的可能性判斷應(yīng)該從行為發(fā)生之時最佳判斷者的立場出發(fā)，應(yīng)用其具有的經(jīng)驗進行綜合判斷。在普通的民事法律關(guān)系中，將最佳觀察者設(shè)定為理性的普通人并無不當。[2]然而，如果以理性的普通人為標準來確定證券自律監(jiān)管是否構(gòu)成責任范圍意義上的因果關(guān)系則忽略了資本市場的專業(yè)性和高風(fēng)險性。交易所的監(jiān)管行為針對的是整個證券交易市場，在做出決策的過程之中，不僅要考慮到個別投資者的利益，也要考慮整個資本市場的穩(wěn)定、有序和安全，盡量避免不必要的過度市場炒作，防范系統(tǒng)性風(fēng)險的發(fā)生，在綜合判斷相關(guān)因素之后進行必要的利益權(quán)衡。為此，交易所監(jiān)管賠償責任中理性觀察者也相應(yīng)地轉(zhuǎn)化為處于波動性資本市場環(huán)境下，具有有限的監(jiān)管信息和歷史數(shù)據(jù)，但是必須及時做出決策行為的理性自律監(jiān)管機構(gòu)。法院主要審查的是，證券交易所做出的監(jiān)管行為是否超出了合理與必要的限度。只有在交易所在有限信息條件下，做出的監(jiān)管行為不合理、不必要或者監(jiān)管措施引發(fā)的投資者損失大于給整個證券市場帶來的利益時，交易所才承擔監(jiān)管侵權(quán)責任。

本案中，原告認為，上交所核準券商超量創(chuàng)設(shè)權(quán)證亦是造成其交易損失的基本原因。對原告的這一主張，法院做了如下論斷：證券交易所作為證券市場的一線監(jiān)管者行使監(jiān)管職能，必然會對相對人和社會產(chǎn)生一定影響和效應(yīng)。創(chuàng)設(shè)權(quán)證制度在我國屬于一項金融創(chuàng)新制度，是基于股權(quán)分置改革的總體要求，結(jié)合股改權(quán)證的運行特點，借鑒成熟市場的類似做法，產(chǎn)生的一種市場化的供求平衡機制。鑒于這項制度仍處于探索階段，故在創(chuàng)設(shè)程序、創(chuàng)設(shè)品種、創(chuàng)設(shè)數(shù)量等方面尚無規(guī)范可循，在具體實施時創(chuàng)設(shè)人可以根據(jù)發(fā)行權(quán)證的具體情況自由決定實施方案，交易所僅對其資格和上市程序進行審查。對于創(chuàng)設(shè)權(quán)證的具體規(guī)模，業(yè)務(wù)規(guī)則本身亦無限制。雖然涉案認沽權(quán)證的創(chuàng)設(shè)量遠遠超出了最初的發(fā)行量，但權(quán)證管理辦法對此并無禁止性規(guī)定，而創(chuàng)設(shè)量的多少也無客觀參照標準，只能根據(jù)具體權(quán)證產(chǎn)品的交易情況和特點確定適當?shù)臄?shù)量，以達到供求平衡。本案原告邢立強在武鋼認沽權(quán)證交易中的損失，雖與券商創(chuàng)設(shè)權(quán)證增加供給量存在關(guān)聯(lián)，但在上交所事先已履行必要的信息披露和風(fēng)險揭示的情況下，原告仍然不顧風(fēng)險冒然入市，由此造成的交易風(fēng)險與上交所履行市場監(jiān)管行為不存在導(dǎo)致?lián)p害賠償責任的因果關(guān)系，故原告要求上交所賠償權(quán)證交易差額損失和可得利益損失，沒有法律依據(jù)。

綜上，就本案創(chuàng)設(shè)權(quán)證審核行為而言，上交所的行為不符合侵權(quán)行為的基本要件，原告主張上交所侵權(quán)，依據(jù)不足，故法院判決駁回其全部訴訟請求。通過本案判決，法院確立了正當監(jiān)管免責價值取向下的買者自負原則。

注釋:

篇3

然而實踐中，犯罪嫌疑人往往因缺乏法律知識、人身自由被限制等原因，并不能充分行使為自己辯護的權(quán)利，自身權(quán)益無法充分保障，還可能影響到辦案質(zhì)量。針對這種情況，2009年10月以來，沙河口區(qū)人民檢察院偵查監(jiān)督部門從轉(zhuǎn)變執(zhí)法理念入手，樹立打擊犯罪與保障人權(quán)并重的理念，改變重實體輕程序、重打擊輕保護的傳統(tǒng)觀念，開展嫌疑人委托律師介入并提出律師意見的工作實踐，使嫌疑人通過律師“代言”，通過律師充分參與到審查逮捕工作中，保障嫌疑人的合法權(quán)益。

2010年8月，高檢院會同有關(guān)部門制定的《關(guān)于審查逮捕階段訊問犯罪嫌疑人的規(guī)定（試行）》，第十三條為偵查監(jiān)督部門的檢察人員聽取律師意見工作提供了法律依據(jù)。沙河口區(qū)人民檢察院偵查監(jiān)督部門以此為契機，進一步深入開展聽取律師意見工作，結(jié)合工作實踐，不斷積累經(jīng)驗，對審查批捕聽取律師意見機制進行了有益探索，取得了良好的效果。

一、 建立與律師交流溝通的多向平臺制度，暢通聽取律師意見渠道

為充分保障律師在偵查監(jiān)督環(huán)節(jié)的參與權(quán)，同時提高審查批捕案件質(zhì)量，我們通過以下三個方面，建立和健全相關(guān)制度。

（一）建立律師聯(lián)系制度

為有效開展審查批捕階段聽取律師意見工作，我們通過不定期地與我市部分律師事務(wù)所代表開展座談，使該工作機制公開化，暢通聽取律師意見的交流渠道，并同與會律師在共同研究和探討中，強化機制創(chuàng)新和制度完善，為辦理具體案件的審查批捕工作奠定了信息反饋與相互協(xié)作的良好基礎(chǔ)。

（二）建立與偵查機關(guān)間逐案通報制度

所謂逐案通報制度是指：偵查機關(guān)向偵查監(jiān)督部門報送提請審查批捕案件時，就已經(jīng)掌握的犯罪嫌疑人是否聘請律師的情況進行通報，對已聘請律師的案件，將律師會見函及授權(quán)委托書等書面材料連同卷宗一同報送，偵查監(jiān)督部門在作出批準或不（予）批準逮捕的決定時，由案件承辦人制作并向偵查機關(guān)發(fā)出《律師意見審查表》，將委托律師的自然身份、審查批捕階段與律師聯(lián)系情況、律師提出的偵查機關(guān)未調(diào)取和查明的新證據(jù)、律師意見及意見是否采納等內(nèi)容具體載明，以利于案件的進一步偵查。

對于在審查批捕階段聘請委托律師并提出律師意見的案件，除制作《律師意見審批表》外，承辦人還以“口頭通知”的形式向偵查機關(guān)辦案人就犯罪嫌疑人已聘請委托律師的情況及時進行反饋，為偵查機關(guān)與律師間的交流機制提供保障性平臺，保障刑事訴訟程序公平和律師的充分參與權(quán)。

（三）會同我院控告申訴部門，建立審查批捕案件雙向聯(lián)合辦案制度

實踐中，隨著檢察機關(guān)檢務(wù)公開工作的深入開展，涉及審查批捕案件的來信、來訪呈現(xiàn)出較為突出的態(tài)勢，并且我們在工作中注意到，涉訪案件的當事人往往存在情緒激動，對案件事實認識片面，進而對檢察機關(guān)的工作不能完全信任和理解的情況。為此我們建立了聯(lián)合聽取涉訪案件委托律師意見的制度，充分發(fā)揮委托律師作為檢察機關(guān)與涉訪當事人之間的紐帶作用。工作中，我們實行由偵監(jiān)部門辦案人與控申部門負責人進行聯(lián)合回復(fù)或接訪，形成辦案人主導(dǎo)案件、控申部門主導(dǎo)涉訪事宜的雙軌保障機制，并由案件承辦人建立重點審查批捕案件檔案，做好風(fēng)險預(yù)警工作。

2010年12月1日，偵查監(jiān)督部門受理了一起在校學(xué)生打架斗毆形成的重傷害案件，犯罪嫌疑人劉某（未成年人）剛滿十五周歲，因瑣事與同學(xué)產(chǎn)生矛盾，雙方約定毆斗，犯罪嫌疑人糾集他人并持砍刀將被害人砍致重傷。劉某的監(jiān)護人及律師于受案當日即到我院控申部門上訪，辦案人會同控申科科長進行了聯(lián)合接訪。委托律師認為犯罪嫌疑人系剛滿刑事責任年齡的在校未成年人，在校期間表現(xiàn)良好，本人有悔罪表現(xiàn)，其家庭和學(xué)校均具備監(jiān)護、幫教條件，提出對犯罪嫌疑人做無逮捕必要不捕的意見，并且提供了學(xué)校證明、獎狀、父母工作單位證明等相關(guān)證據(jù)材料。律師還表示，案發(fā)后嫌疑人家屬有向被害人賠禮道歉及積極賠償?shù)囊庠?，但監(jiān)護人則認為案發(fā)后其曾多次試圖與被害方聯(lián)系以進行有益接觸，但均未果，此系公安機關(guān)辦案人從中有意阻撓所造成。接訪后辦案人經(jīng)與公安機關(guān)進行溝通后了解到，嫌疑人家屬對公安機關(guān)存有誤解，我們通過向律師說明情況，并由律師對監(jiān)護人進行耐心細致的解釋后，經(jīng)公安機關(guān)主持調(diào)解，嫌疑人家屬與受害方初步就賠償問題達成了協(xié)議，求得了被害方的諒解。偵查監(jiān)督部門又結(jié)合嫌疑人的悔罪表現(xiàn)及委托律師的意見，綜合審查后對犯罪嫌疑人做出了無逮捕必要的決定。

該制度的建立為重點涉訪案件的處理提供了良好的平臺，通過充分保障律師參與權(quán)，來保障犯罪嫌疑人的權(quán)利，做到有效息訪，具有維護社會穩(wěn)定的重要意義。

二、建立審查批捕過程中聽取律師意見的工作機制，搭建人權(quán)保障平臺

實踐中，為保障聽取律師意見的有效開展，我們嘗試建立了聽取律師意見的機制。

（一） 程序的啟動

1、受案中的程序啟動。偵查監(jiān)督部門在收到偵查機關(guān)提請批準逮捕案件的文書及案卷材料、證據(jù)后，及時審閱卷宗，對卷內(nèi)附有書面材料，犯罪嫌疑人已聘請律師的，由案件承辦人于受案當天通知律師案件已進入審查批捕環(huán)節(jié)，并告知其有提出律師意見的權(quán)利。

2、審查批準中的程序啟動。辦案人在對案件進行審查的過程中，程序的啟動包括以下幾種方式：通過提審犯罪嫌疑人確定其是否聘請律師；公開聽取律師意見制度，由接受委托的律師主動與偵查監(jiān)督部門聯(lián)系；與我院控申部門聯(lián)動，啟動聽取律師意見程序。

（二） 律師意見的提出

在聽取律師意見程序啟動后，律師有權(quán)決定是否提出律師意見，若決定提出的，需在二日內(nèi)以書面形式提出律師意見。律師意見書，由案件承辦人負責簽收并進行備案。

（三） 對律師意見的審查與采納

案件承辦人就律師意見與偵查部門移送的案卷材料一并審查。對律師意見中提出的犯罪嫌疑人不構(gòu)成犯罪、不適宜羈押、偵查活動有違法犯罪情形、無逮捕必要等內(nèi)容進行重點審查，結(jié)合具體案件事實和證據(jù)情況，對提出的主張和理由逐一分析，將律師意見內(nèi)容及詳細的審查論證記入審查批捕意見書，最終作出是否采納的決定，并在案件審結(jié)之日將意見的采納情況以書面形式反饋給律師。

對律師意見的審查，我們堅持以書面審查為原則，但對于案情復(fù)雜、律師提出新證據(jù)等情況的案件，辦案人認為確有當面聽取委托律師意見必要的，我們則建立了由辦案人約請律師及公安機關(guān)辦案人，三方參與的形式，當面聽取律師意見的制度，經(jīng)聽取意見后，制作筆錄附卷備案。我們通過三方參與的形式，形成審查逮捕階段的“控、審、辯”模式，即由公安機關(guān)及委托律師提出各自意見，偵查監(jiān)督部門辦案人居中聽取雙方意見，從而對案件事實、證據(jù)能夠有全面、客觀的認識，最終做出正確的審查決定。

2010年10月27日，偵查監(jiān)督部門在審查沙河口區(qū)公安分局報捕的犯罪嫌疑人趙崇貞涉嫌非法持有槍支罪一案時，嫌疑人律師在律師意見書中，對公安機關(guān)制作的槍彈檢驗報告中所適用的法律依據(jù)提出異議，其提出的所依據(jù)法規(guī)未被公安機關(guān)在偵查中適用，同時律師還認為嫌疑人趙崇貞作為仿真槍愛好者，僅僅是個人收藏行為，雖然其行為涉嫌犯罪，但社會危害性較小，采取取保候?qū)彽膹娭拼胧┠軌虮ＷC訴訟，且無社會危險性，建議不予批準逮捕。辦案人經(jīng)書面審查后認為，有進一步當面聽取律師論證意見的必要，故約請了嫌疑人律師與公安機關(guān)辦案人，同時聽取了雙方就委托律師提出的意見方面的分析論證。經(jīng)三方參與后，偵查監(jiān)督部門認為，律師的意見具有合理、合法性，可以被采納，最終對犯罪嫌疑人趙崇貞做出了無逮捕必要的決定。

為了保障聽取律師意見工作的有效開展，偵查監(jiān)督部門注意規(guī)范辦案制度，嚴格執(zhí)行二人辦案制，并實行責任追究制度。同時在聽取律師意見的過程中，堅持以不影響偵查機關(guān)正常開展偵查工作為限，避免將案件事實、證據(jù)向律師透露，防止因披露過多而對案件偵查工作造成影響。

篇4

關(guān)于完善公平競爭審查工作機制的通知

 

各縣（區(qū)）人民政府，市直各單位：

根據(jù)《關(guān)于印發(fā)<公平競爭審查制度實施細則（暫行）>的通知》（發(fā)改價監(jiān)〔2017〕1849號，以下簡稱《實施細則》）規(guī)定，按照省公平競爭審查工作聯(lián)席會議辦公室要求，為進一步規(guī)范政府行為，確保市政府制定出臺的政策措施符合相關(guān)法律法規(guī)和公平競爭要求，防止出臺排除、限制競爭政策措施，營造全市公平競爭的市場環(huán)境，現(xiàn)將相關(guān)工作通知如下：

一、“誰起草、誰審查”。以市政府（市政府辦公室）名義制定出臺的市場準入、產(chǎn)業(yè)發(fā)展、招標投標、政府采購、經(jīng)營行為規(guī)范、資質(zhì)標準等涉及市場主體經(jīng)濟活動的政策措施以及“一事一議”形式的具體政策措施，均應(yīng)當進行公平競爭審查。 

各單位各部門代市政府擬定的政策措施，由發(fā)文單位進行公平競爭審查；以多個部門名義聯(lián)合代市政府制定出臺的政策措施，由牽頭部門負責公平競爭審查，其他部門在各自職責范圍內(nèi)參與公平競爭審查；市政府內(nèi)設(shè)機構(gòu)、直屬單位以市政府名義出臺的政策措施，由起草機構(gòu)、單位負責公平競爭審查。

二、嚴格程序約束。要從文件批轉(zhuǎn)程序上嚴格把關(guān)，市政府在發(fā)文卡環(huán)節(jié)增加“公平競爭審查”選項，如果起草的政策措施不涉及市場主體經(jīng)濟活動，該選項填“不需要公平競爭審查”；如果起草的政策措涉及市場主體經(jīng)濟活動，該選項填“需要公平競爭審查”，同時填寫《公平競爭審查表》并隨正式文件存檔，實現(xiàn)全程可追溯管理。

市聯(lián)席辦各成員單位聯(lián)絡(luò)員負責指導(dǎo)本單位代市政府起草文件的公平競爭審查工作。其他有關(guān)部門、市政府內(nèi)設(shè)機構(gòu)代市政府發(fā)文時，要及時和市聯(lián)席辦溝通，確保審查質(zhì)量。

三、應(yīng)審盡審，審必規(guī)范。一是征求意見必須規(guī)范。需要進行公平競爭審查的文件，除涉及國家秘密外，均應(yīng)當征求利害關(guān)系人意見或者向社會公開征求意見，必要時可以征求專家學(xué)者、法律顧問、專業(yè)機構(gòu)的意見，并在書面審查結(jié)論中說明征求意見情況。征求意見可以采取座談、網(wǎng)站公示等方式進行。對出臺前需要保密的政策措施，由各單位各部門按照相關(guān)法律法規(guī)處理。二是適用例外規(guī)定必須規(guī)范。涉嫌違反審查標準的政策措施，必須同時滿足“三原則”，即對實現(xiàn)政策措施不可或缺、不會嚴重排除和限制市場競爭、明確實施期限，才能適用例外規(guī)定，并且應(yīng)當在《公平競爭審查表》中充分說明理由，并在政策措施出臺后逐步評估實施效果。三是書面審查結(jié)論必須規(guī)范。按照《公平競爭審查表》要求，起草單位在逐一填寫文件名稱和性質(zhì)、起草機構(gòu)、審查機構(gòu)、征求意見情況、核對標準情況、總體審查結(jié)論、是否適用例外規(guī)定后，由起草單位分管負責人簽字存檔備查。

四、保障措施。一是健全動態(tài)清理和定期評估長效機制，每年6月底、12月底，市公平競爭審查工作聯(lián)席會議辦公室要分兩次組織專人對市政府本年度發(fā)文進行集中審查，重點清理各類影響市場主體健康發(fā)展的顯性和隱形壁壘，及時發(fā)現(xiàn)和糾正實際運行中產(chǎn)生的排除、限制競爭問題，確保市政府出臺的政策措施符合競爭政策要求。二是發(fā)揮聯(lián)席會議職能作用。市聯(lián)席辦要不斷完善抽查、考核、舉報處理、政策會審等有效管用的工作機制，研究解決全市公平競爭審查制度實施中的重大問題，定期通報審查結(jié)果，確保全市營商環(huán)境持續(xù)優(yōu)化。三是強化責任追究。如果出現(xiàn)未進行公平競爭審查或者違反審查標準出臺政策措施，被上級部門通報或被投訴進行反壟斷調(diào)查的，要嚴肅追究相關(guān)人員責任。

附件：公平競爭審查表（樣表）

陽泉市人民政府辦公室    

2021年4月19 日

（此件公開）

附件:

公平競爭審查表（樣表）

單位：（公章）                                       年    月    日

政策措施名    稱

例：2021年國民經(jīng)濟和社會發(fā)展計劃

涉及行業(yè)

全行業(yè)

性  質(zhì)

地方性法規(guī)草案      規(guī)章      規(guī)范性文件      其他政策措施√

起 草

機 構(gòu)

名  稱

市發(fā)改委***科

聯(lián)系人

***

電話

***********

審 查

機 構(gòu)

名  稱

市發(fā)改委**科

聯(lián)系人

***

電話

***********

征求

意見

情況

征求利害關(guān)系人意見 √  向社會公開征求意見

具體情況（時間、對象、意見反饋和采納情況）：

（例1）*月*日-*月*日，我委向***、***、***、***、***、***、***等相關(guān)厲害關(guān)系人征求了意見建議，并進行了相應(yīng)的修改。附：各單位回復(fù)函

（例2）*月*日-*月*日，我委在網(wǎng)站就相關(guān)政策措施公開進行征求意見，并對收集到的意見建議進行相應(yīng)修改。

專家咨詢

意見

（可選）

（選填，可附專家意見書）

競爭影響評估

一、是否違反市場準入與退出標準

是/否

1.設(shè)置不合理和歧視性的準入和退出條件

 

2.未經(jīng)公平競爭授予經(jīng)營者特許經(jīng)營權(quán)

 

3.限定經(jīng)營、購買、使用特定經(jīng)營者提供的商品和服務(wù)

 

4.設(shè)置沒有法律法規(guī)依據(jù)的審批或者事前備案程序

 

5.對市場準入負面清單以外的行業(yè)、領(lǐng)域、業(yè)務(wù)設(shè)置審批程序

 

二、是否違反商品要素自由流通標準

是/否

1.對外地和進口商品實行歧視性價格或補貼政策

 

2.限制外地和進口商品進入本地市場或阻礙本地商品運出

 

3.排斥或限制外地經(jīng)營者參加本地招標投標活動

 

4.排斥限制或強制外地經(jīng)營者在本地投資或設(shè)立分支機構(gòu)

 

5.對外地經(jīng)營者在本地投資或設(shè)立的分支機構(gòu)實行歧視性待遇

 

三、是否違反影響生產(chǎn)經(jīng)營成本標準

是/否

1.違法給予特定經(jīng)營者優(yōu)惠政策

 

2.將財政支出安排與企業(yè)繳納的稅收或非稅收入掛鉤

 

3.違法免除特定經(jīng)營者需要繳納的社會保險費用

 

4.違法要求經(jīng)營者提供各類保證金或扣留經(jīng)營者保證金

是/否

四、是否違反影響生產(chǎn)經(jīng)營行為標準

 

1.強制經(jīng)營者從事《反壟斷法》規(guī)定的壟斷行為

 

2.違法披露或者要求經(jīng)營者披露生產(chǎn)經(jīng)營敏感信息

 

3.超越定價權(quán)限進行政府定價

 

4.違法干預(yù)實行市場調(diào)節(jié)價的商品服務(wù)價格水平

 

五、是否違反兜底條款

是/否

1.沒有法律法規(guī)依據(jù)減損市場主體合法權(quán)益或者增加其義務(wù)

 

2.違反《反壟斷法》制定含有排除限制競爭內(nèi)容的政策措施

 

是否違反相關(guān)標準的結(jié)論（如違反，請詳細說明情況）

如違反，請?zhí)顚懢唧w違反標準條款內(nèi)容。     

 

                                         （可附相關(guān)報告）

適用

例外

規(guī)定

是            否

選擇“是”時詳細說明理由

 

政策制定機關(guān)負責人

意見

 

 

 

（分管領(lǐng)導(dǎo)簽字）

備注

篇5

1我國環(huán)境影響評價行政監(jiān)督的現(xiàn)狀

1.1建設(shè)項目環(huán)境影響評價行政監(jiān)督主體的單一性我國建設(shè)項目環(huán)評監(jiān)督主要是依靠環(huán)保部門進行監(jiān)督的單一模式，該模式雖然有利于保證建設(shè)項目在環(huán)境評價法律監(jiān)督方面達到內(nèi)容與方式的統(tǒng)一，可以避免出現(xiàn)混亂，起到一定的凈化法律監(jiān)督行為的作用，但是也恰恰是因為法律監(jiān)督的主體過于單一，導(dǎo)致權(quán)力過于集中，從而難以有效的保證監(jiān)督人員對權(quán)力方面的掌控適度，最終不利于環(huán)境評價的實施。

1.2規(guī)劃環(huán)境影響評價審查小組行政監(jiān)督的低效性審查小組對環(huán)評報告書進行審查，因此成為最核心的法律監(jiān)督主體，但是審查小組的意見僅僅只能作為規(guī)劃方案的參考意見，在我國法律規(guī)定的前提下，審查小組的意見經(jīng)常會在規(guī)劃審批機關(guān)給出拒絕執(zhí)行意見的理由后，變得無法執(zhí)行，從而可以從一定程度上說，審查小組的行政監(jiān)督作用形同虛設(shè)，效率不高。

1.3審查小組審查意見的監(jiān)督缺失雖然如上所述，審查小組給出的意見未必能被執(zhí)行，但是從另外一個角度講，審查小組本身提出意見的過程也同樣存在沒有法律監(jiān)督的問題。審查小組所給出的審查意見究竟可行不可行，或者是否違背了環(huán)評規(guī)范，甚至給出的意見基于的立場是不是公允，這些相關(guān)考量因素都沒有一個有效的法律規(guī)定進行相應(yīng)的監(jiān)督與約束。

1.4對環(huán)境保護行政管理部門的監(jiān)督缺失我國環(huán)評的法律監(jiān)督客體包括基本的建設(shè)項目申請人、建設(shè)項目環(huán)境影響評價機構(gòu)、規(guī)劃編制機關(guān)、規(guī)劃環(huán)境影響評價小組。但是針對環(huán)境監(jiān)督主體而言，應(yīng)該要包括環(huán)評審批機構(gòu)，也就是說環(huán)評監(jiān)督機關(guān)也應(yīng)該作為環(huán)評監(jiān)督的客體。如果監(jiān)督機構(gòu)本身沒有制約因素，那么監(jiān)督機構(gòu)所給出的監(jiān)督結(jié)果以及其監(jiān)督給出的過程將會喪失一定的可信度。

2我國環(huán)境影響評價行政監(jiān)督的缺陷原因

2.1環(huán)境影響評價報告書的審批程序過于剛性從環(huán)境影響評價本身的特點和理念來看，環(huán)境影響評價的主要目的是要政府和相關(guān)項目單位在執(zhí)行某個項目時充分考慮到環(huán)境因素的影響，從而引導(dǎo)其作出正確的決策。但是就我國的環(huán)評報告書的審批模式，恰恰違背了這一規(guī)律，最后的結(jié)果都是要么通過，要么不通過，沒有回旋和反復(fù)的余地，這樣的做法沒有考慮到環(huán)評應(yīng)該具有的引導(dǎo)作用，不利于環(huán)境相關(guān)主體的改進和實際發(fā)展，也正是在這種高壓環(huán)境下，實際上逼迫出了更多的腐敗和低效。

2.2立法上對環(huán)境影響評價的法律監(jiān)督規(guī)定未成體系我國對現(xiàn)有監(jiān)督者的法定責任規(guī)定相對而言比較模糊，行政監(jiān)督主體由行政機關(guān)對行政人進行。但是行政相對人對行政監(jiān)督的核心最重要的是要求具有合理合法性質(zhì)，法律應(yīng)該要在規(guī)定上通過相關(guān)的責任制度來保障行政相對人的權(quán)利。

2.3政府部門的環(huán)境公共職能不統(tǒng)一從更本質(zhì)的原因上探析，環(huán)境影響評價制度之所以存在多方面的問題，主要是因為政府部門的環(huán)境保護公共職能不統(tǒng)一造成的。我國在對待環(huán)境這個公共物品的立場上，本身存在著一定的模糊情況，我國政府沒有完整而統(tǒng)一地履行環(huán)境保護公共職能，進而導(dǎo)致了環(huán)評法律監(jiān)督上的缺陷。

3完善我國環(huán)境影響評價的行政監(jiān)督的建議

3.1構(gòu)建對環(huán)境影響評價監(jiān)督者的監(jiān)督制度（1）設(shè)置環(huán)境影響評價監(jiān)督機構(gòu)的制約性監(jiān)督機構(gòu)。既然我國環(huán)境影響評價的行政監(jiān)督中最大的問題在于環(huán)境影響評價監(jiān)督者的監(jiān)督不夠，那么制定制約性的監(jiān)督機構(gòu)是在所難免的。權(quán)力的制約可以通過四個層面來實現(xiàn)，包括權(quán)力、權(quán)利、法律和道德。（2）細化建設(shè)項目環(huán)境影響報告書審批機關(guān)的權(quán)限。應(yīng)該對現(xiàn)有環(huán)境影響評價行政監(jiān)督進行細化分類，或者說是將權(quán)限進行均衡分布，過于集中的權(quán)限，使得環(huán)境行政管理部門對環(huán)評報告審批，行政相對人的復(fù)議申訴都進行了包攬。

篇6

一、數(shù)據(jù)—運行改革的現(xiàn)實反映

（一）案件報捕情況

從報捕情況看，北京市各級檢察機關(guān)共受理“上提一級”的報捕案件248件265人，較改革前同期的231件250人，受理案件數(shù)與人數(shù)分別增長7.36%和6.00%，未出現(xiàn)人們擔憂的報捕數(shù)下滑的情形，改革平穩(wěn)推進。

（二）逮捕適用情況

從處理結(jié)果看，決定逮捕240人，逮捕率為90.57%，較同期下降2.63%；決定不予逮捕22人，不捕率為8.30%，較同期上升1.50%；因不屬于檢察機關(guān)管轄而要求撤回的3人

在決定不予逮捕的22人中，因不構(gòu)成犯罪不捕的2人，占不捕總?cè)藬?shù)的9.09%；證據(jù)不足不捕14人，占不捕總?cè)藬?shù)的63.64%；因無逮捕必要不捕6人，占27.27%。（見圖一）

二、成效—堅持改革的正當理由

（一）不捕率上升

通過對北京市近三年查辦的自偵案件罪名分析，筆者發(fā)現(xiàn)行、受賄案合計占自偵案件的比例超過了50%（見圖二）。行、受賄案件與貪污、挪用類案件有賬簿可查，瀆職類犯罪有危害后果相比，典型特點是客觀證據(jù)少，主要靠行、受賄雙方相互印證的口供定罪。且不論其他案件，僅對行、受賄案件不能突破口供就意味著有大量的自偵案件要流失?？诠┑闹匾杂纱丝梢娨话撸鴮τ谕黄瓶诠┒?，逮捕顯然具有重要意義，“以捕代偵”的邏輯就這樣形成了。

改革前，同一檢察院自偵自捕，受突破案件的利益驅(qū)動，即便在偵監(jiān)部門認為不構(gòu)成犯罪或證據(jù)存疑的情況下，檢察長進行風(fēng)險決策，往往也會決定逮捕?！吧咸嵋患墶焙?，上級院不用考慮突破案件的問題，受錯捕責任的影響，對一些不構(gòu)成犯罪或證據(jù)存疑的案件，能夠正確適用不捕措施。與此同時，“上提一級”還強化了對逮捕必要性審查的要求。逮捕條件的嚴格把握導(dǎo)致了不捕率的上升，北京改革后14個月較改革前同期不捕率上升了1.50%，四川上升了1.30%，江蘇上升了2.59%，湖南和河南上升了8%。

（二）無罪率下降

“上提一級”后上級院嚴格對逮捕證據(jù)條件的把握，將一些不構(gòu)成犯罪、證據(jù)存疑的案件排除在逮捕措施之外，降低了逮捕風(fēng)險，捕后無罪案件絕對數(shù)增加，無罪率也隨之降低。2008年北京市自偵案件捕后無罪率為3.56%，2009年為3.12%，2010年為1.91%（同時期刑事案件的捕后無罪率分別為1.04%、0.98%、0.77%）。由此可見，改革后較改革前同期，捕后無罪率下降幅度明顯加大（見圖三）。

（三）監(jiān)督力度加大

“上提一級”后，遵循“檢察一體”、“上命下從”原則，上級院對下級院的監(jiān)督不再象同級監(jiān)督那樣畏手畏腳，層級監(jiān)督作用日漸顯現(xiàn)，并突出表現(xiàn)在以下三個方面：一是超職能管轄得到糾正。在實踐中，個別檢察院為了突破案件、完成辦案指標或者追贓，對本不屬于檢察機關(guān)管轄案件進行立案偵查并報捕情況時有出現(xiàn)。改革后上級院共對三起超職能管轄案件要求退回報捕。二是偵查取證行為得到規(guī)范。共對下級院報捕的166個案件中的13個案件（占上提案件數(shù)的7.83%）提出糾正意見（相比于改革前同期的1件，增加了7.23%），下級院自偵部門全部接受并予以改正。三是引導(dǎo)取證作用進一步加強。共對決定逮捕的159人中的67人制作了《提供法庭審判所需證據(jù)材料意見書》，要求補偵率達到42.1%。對證據(jù)不足決定不予逮捕的14人，全部制作了《補充偵查提綱》，引導(dǎo)取證。

三、問題—分析改革的主要癥結(jié)

（一）辦案期限緊張

“上提一級”后存在的最為突出的問題就是辦案期限緊張。由于自偵案件的刑事拘留時間短、取證難度大，加之偵查技能手段的不足，改革前實踐中自偵部門擠占審查批捕時間的情況時有發(fā)生，原來由同一檢察院自偵自捕，只要總體上時間不超過14天，就符合法律規(guī)定。而“上提一級”改革與現(xiàn)行的移送審查逮捕程序相比，增加了雙重審查程序。由于上級院通常要求在犯罪嫌疑人被拘留后7日內(nèi)報請決定逮捕，這就使得原下級院自偵與偵監(jiān)共用的14天時間被削減了一半。在7天內(nèi)，自偵部門要完成收集固定證據(jù)、卷宗整理、文書制作、請示匯報，難度非常大；由于7天時間大部分被自偵部門擠占，下級院的同級審查基本流于形式?！吧咸嵋患墶焙螅霞壴阂袚耆腻e捕責任，就要全部閱卷審查、訊問犯罪嫌疑人、聽取律師意見，時間也非常緊張。此外14天時間還要考慮異地報送案件材料、送達法律文書、訊問犯罪嫌疑人的路途時間。

（二）同級審查流于形式

“上提一級”規(guī)定只提到報請上級院審查之前，要先經(jīng)同級審查并出具審查意見，但對于何時報同級審查，以何種方式同級審查，如何出具同級審查意見、偵監(jiān)部門與自偵部門意見出現(xiàn)分歧如何解決均未予以明確。實踐中自偵部門往往在嫌疑人被拘留后的第6日甚至第7日上午才移送材料接受同級審查。而半天或一天的審查時間，根本無暇對證據(jù)進行實質(zhì)審查。實踐中同級審查大多進行的是形式審查，即審查報請材料手續(xù)是否齊備、規(guī)范，出具的意見書在事實認定和證據(jù)證明事項上也大多摘抄復(fù)制了自偵部門的報請審查逮捕意見書的內(nèi)容。而不對證據(jù)進行實質(zhì)審查，所謂的同級審查也就流于形式了。

（三）附條件逮捕適用不規(guī)范

“附條件逮捕”能夠“分層次”看待證據(jù)條件，將一部分證據(jù)暫時還不滿足逮捕條件，但有重大突破可能的案件適用附條件逮捕，有利于打擊職務(wù)犯罪。附條件之后的定期審查、撤銷逮捕的程序設(shè)計，有利于縮短羈押期限、保障人權(quán)，因而附條件逮捕在自偵案件中有較大的適用空間?！吧咸嵋患墶焙?，北京市人民檢察院、市檢一、二分院適用附條件逮捕的比例分別達到：17.50%、20.83%、19.48%。但高檢院創(chuàng)設(shè)附條件逮捕制度時曾明確，僅適用于重特大刑事案件，不適用于自偵案件，所以實踐中自偵案件大量適用附條件逮捕是缺乏依據(jù)的。正因為缺乏制度約束，下級院在實際適用中存在不規(guī)范的問題。如在所附期限屆滿前，不重新報請上級院偵監(jiān)部門審查補證情況，直接提起公訴；更有甚者，在補偵不到位情況下，拒不執(zhí)行上級院的撤銷逮捕決定。

（四）聽取律師意見缺乏保障

偵監(jiān)部門聽取律師意見，是保證正確適用逮捕措施、拓寬發(fā)現(xiàn)逮捕必要性信息和偵查監(jiān)督線索的重要途徑?！吧咸嵋患墶备母锩鞔_了聽取律師的意見的情況。但該規(guī)定存在兩個問題：一是聽取范圍沒有保障，僅限于逮捕必要性條件，不包括事實認定和證據(jù)方面的意見。二是聽取程序沒有保障。如只規(guī)定了審查主體，未規(guī)定在什么階段、由誰告知律師有權(quán)提出有關(guān)逮捕必要性的意見以及相關(guān)證據(jù)材料；未規(guī)定在什么階段、向誰提出、以何種形式提出；未規(guī)定提出意見和材料后如何流轉(zhuǎn)到上級院偵監(jiān)部門；未規(guī)定如何向律師反饋意見和材料的審理情況和結(jié)論。實踐中自偵部門對律師出具的意見材料，不予重視，是否附卷比較隨意，偵監(jiān)部門實際看到的律師意見比例偏低。

四、措施—完善改革的路徑選擇

（一）解決辦案期限緊張

1．加大初查力度?？蛇m當將偵心前移至初查，提高初查質(zhì)量，減輕立案后的偵查壓力。一是要對案件線索進行客觀、全面的審查，真正做到查微析疑，準備篩選甄別有價值線索；二是要制定縝密的偵查計劃，明確目的，提高效率；三是要充分運用詢問、查詢、勘驗、鑒定、調(diào)取證據(jù)等不限制被調(diào)查對象人人身自由、財產(chǎn)權(quán)利的措施，做好立案的基礎(chǔ)性工作；四是要準確把握立案時機，既要防止當立不立，暴露偵查意圖，貽誤戰(zhàn)機；又要防止不當立而立，取證不到位，立案后偵查時間不足。

2．加強偵捕聯(lián)動。針對“上提一級”后，上級院偵監(jiān)部門辦案期限緊張的問題，可加強偵捕聯(lián)動并規(guī)范提前介入。首先，對于疑難復(fù)雜，案件定性、法律適用存在較大分歧，在本地區(qū)影響重大等案件，自偵部門應(yīng)在立案之日將基本案情通知上級院偵監(jiān)部門，并及時就案件取得的重大進展進行匯報，便于上級院了解案情，決定是否介入。提前介入可以有上級院決定和下級院提議兩種方式，介入的主要工作是參加下級院自偵部門的案件討論與決策，對偵查取證方向和定性、證據(jù)、逮捕必要性問題進行交流，及時解決意見不同、標準不一的問題，介入的相應(yīng)成果要體現(xiàn)在審查逮捕意見書中。其次，對于上級院偵監(jiān)部門經(jīng)審查擬不捕的，如果同下級院自偵部門意見分歧較大，聽取上級院自偵部門主管檢察長意見時，可通知下級院自偵部門的案件承辦人、分管領(lǐng)導(dǎo)參見討論，便于及時消化處理不同意見。最后，上級院偵監(jiān)部門與下級院自偵部門應(yīng)定期召開自偵案件偵捕聯(lián)席會議，對階段性案件總體情況進行溝通反饋，制度自偵案件類案證據(jù)規(guī)則。

3．增加科技投入。面對辦案期限緊張的挑戰(zhàn)，應(yīng)加快檢察系統(tǒng)內(nèi)部局域網(wǎng)建設(shè)，實現(xiàn)系統(tǒng)互聯(lián)、信息共享，使得報捕案件可通過網(wǎng)絡(luò)從下級院自偵部門流轉(zhuǎn)到上級院偵監(jiān)部門，實行在線匯報案情、在線討論案件、網(wǎng)絡(luò)會議、遠程視頻訊問等。一方面，省去了大量的在途時間和人力物力，辦案人員也能夠及時便捷地聽取、交流、溝通各方意見。另一方面，也避免上級院偵監(jiān)部門承辦人進行大量文字輸入的重復(fù)勞動，使其能集中精力于對案件事實、證據(jù)的審查，法律的適用上。

（二）取消同級審查

“上提一級”規(guī)定對兩級院偵監(jiān)部門的職能劃分是：下級院偵監(jiān)部門應(yīng)當履行對本院自偵部門的立案監(jiān)督和偵查活動監(jiān)督職責，上級院發(fā)現(xiàn)下級院偵查活動違法應(yīng)當糾正。審查逮捕是發(fā)現(xiàn)立案監(jiān)督、偵查活動監(jiān)督線索的重要途徑。由于下級院大多不對證據(jù)進行實質(zhì)審，這樣也就很難監(jiān)督線索。

同級審查僅進行形式審沒有意義，進行實質(zhì)審一樣不可取。首先同樣的程序兩級院偵監(jiān)部門各走一遍，會造成人力物力的巨大浪費。其次，對于同級審查出具的意見性質(zhì)不易確定、錯捕責任也無法追究?！吧咸嵋患墶焙螅惺古稒?quán)的主體是上級院偵監(jiān)部門，一旦出現(xiàn)錯捕，是由上級院承擔國家賠償責任，相關(guān)人員會被責任追究。改革前，在本院偵監(jiān)部門是行使決定逮捕權(quán)主體，需承擔錯捕責任的情況下，偵監(jiān)部門與自偵部門就是否夠罪、捕與不捕出現(xiàn)分歧時，還需讓步，做出逮捕決定為突破案件服務(wù)。“上提一級”后，在無需承擔錯捕責任的情況下，同級院的偵監(jiān)部門就更沒有嚴格審查，提出與自偵部門不同意見的驅(qū)動力了。高檢院希望通過同級審查來加強而不是削弱同級監(jiān)督，但事實上多年以來同級院的“同體監(jiān)督”是不力的。如果認為同級可以監(jiān)督，決定逮捕權(quán)就不需上提一級，如果認為同體監(jiān)督無法達到監(jiān)督目的，上提一級后設(shè)置同級審查也就沒有意義，因此建議取消同級審查，決定逮捕、立案監(jiān)督、偵查活動監(jiān)督均由上級院行使。

（三）規(guī)范自偵案件附條件逮捕制度

偵查實踐證明，一味追求捕前證據(jù)完全到位不符合自偵案件的實際情況與案件發(fā)展特點。如果一味按照拔高了的逮捕條件去審查自偵案件，短短7天時間，要求自偵部門取證達到定罪標準，顯然不切實際，對達不到定罪標準的案件一概不捕，勢必會造成大量自偵案件的流失，不利于反腐敗斗爭的開展。自偵案件中有必要引入附條件逮捕制度，但同時應(yīng)當對適用的程序加以規(guī)范。

一是明確適用范圍。僅適用于案情重大、復(fù)雜、社會影響大的職務(wù)犯罪嫌疑人，要求證明犯罪事實的證據(jù)雖有所欠缺，但已基本構(gòu)成犯罪、經(jīng)過進一步偵查能夠取到定罪所必需的證據(jù)、確有逮捕必要。根據(jù)自偵案件的不同特點，可以對以下幾種情形允許適用附條件逮捕：賄賂案件中一方已作有罪供述的案件；賄賂案件中嫌疑人供述的金額雖然較小，但有證據(jù)表明繼續(xù)偵查可能會取得重大進展的案件；貪污挪用案件中嫌疑人已作有罪供述，但缺乏相應(yīng)書證、物證，或者尚未具有足夠時間制作司法會計鑒定報告的案件；瀆職案件具體后果尚未出現(xiàn)但有重大發(fā)展可能的；其他證據(jù)不足但有事實表明繼續(xù)偵查可能會取得重大進展的案件。

二是嚴格后續(xù)審查。對于上述案件，自偵部門應(yīng)在提請逮捕時就明確偵查方案和計劃，供上級院偵監(jiān)部門審查是否能夠附條件逮捕。經(jīng)檢察委員會討論決定附條件逮捕的，上級院偵監(jiān)部門應(yīng)當對下級院自偵部門發(fā)出補充偵查提綱，列明需要查明的事實和需要補充收集、核實的證據(jù)。捕后，上級院偵監(jiān)部門須及時對補充偵查情況進行延伸監(jiān)督，促進捕后偵查取證，使證據(jù)達到定罪標準。若發(fā)現(xiàn)無法補充證據(jù)或補充證據(jù)不理想，不能達到定罪標準的，應(yīng)當及時撤銷逮捕，下級院應(yīng)當執(zhí)行。同時，對附條件逮捕案件，下級院自偵部門移送審查前應(yīng)當征詢上級院偵監(jiān)部門的意見。上級院偵監(jiān)部門與下級院公訴部門應(yīng)建立備案制度，保證未經(jīng)偵監(jiān)部門把關(guān)的案件不流入審查環(huán)節(jié)。

（四）保障聽取律師意見制度

一是擴大律師提出意見的范圍，應(yīng)不僅局限于逮捕必要性意見及相關(guān)證據(jù)材料，還可以提供新的證據(jù)材料或者證據(jù)材料來源、法律適用意見。二是要細化聽取律師意見的程序。首先，要明確告知程序。自偵部門在報請上級院偵監(jiān)部門決定逮捕犯罪嫌疑人時，應(yīng)當將犯罪嫌疑人是否委托律師、律師聯(lián)系方式記錄在案，隨卷移送。上級院偵監(jiān)部門收到相關(guān)材料后，應(yīng)及時告知律師案件的進展環(huán)節(jié)，并告知律師有參與審查逮捕程序提出律師意見的權(quán)利。其次要規(guī)范審查程序。對于有會見要求的律師，應(yīng)安排兩名以上偵查監(jiān)督部門承辦檢察官在接待室接收材料，聽取律師對于審查逮捕案件的意見并記錄在案。上級院偵監(jiān)部門案件承辦人應(yīng)將律師意見內(nèi)容詳細記入審查逮捕案件意見書，然后結(jié)合下級院自偵部門報捕的證據(jù)材料對律師提出的主張和理由逐一分析，最后提出是否采納的處理意見，按照三級負責的內(nèi)部工作程序，逐級審批。最后要嚴格反饋程序。凡律師參與的案件，承辦人應(yīng)在審結(jié)之日，將處理結(jié)果以及對律師意見的采納情況以書面形式反饋給承辦律師。

篇7

目錄

一、刑事律師工作之閱卷

（一）申請閱卷的時間

（二）閱卷流程

（三）閱卷時需著重了解的事項

二、刑事律師工作之法律文書初稿

（一）辯護意見或辯護詞初稿

（二）質(zhì)證意見初稿

三、刑事律師工作之會見

（一）會見前備忘

（二）會見流程

（三）會見交流提綱

（四）會見目標

（五）會見注意事項

四、刑事律師工作之調(diào)查取證

（一）審查階段的取證方式

（二）律師自行調(diào)查取證的要求

（三）律師制作調(diào)查筆錄的內(nèi)容

五、刑事律師工作之向檢察院提出律師意見

（一）適用情形

（二）意見分類

六、刑事律師工作之變更強制措施

（一）申請條件

（二）申請解除取保候?qū)?、監(jiān)視居住

（三）常見取保候?qū)忂m用的情形

（四）較難適用取保候?qū)彽那樾?/p>

（五）與犯罪嫌疑人及其家屬講解取保候?qū)?/p>

（六）申請變更強制措施為取保候?qū)?/p>

七、刑事律師工作之申訴或控告

（一）申訴或控告的情形

（二）受理部門

（三）搜集侵犯犯罪嫌疑人權(quán)利相關(guān)證據(jù)

（四）申訴或控告書的內(nèi)容

決勝于庭前，刑事案件審查階段律師工作的質(zhì)量將直接影響辯護效果的實現(xiàn)。本文將系統(tǒng)歸納刑事律師在審查階段的具體工作，承接前文《刑事案件偵查階段律師工作流程》。對于刑事律師從審查階段才介入案件的，有關(guān)委托手續(xù)、與辦案機關(guān)取得聯(lián)系、研究案件罪名及辯點的流程不再累贅，如需了解可參見前文。

一、刑事律師工作之閱卷

（一）申請閱卷的時間

自檢察院對案件審查之日起。

（二）閱卷流程

1. 向檢察院預(yù)約閱卷時間；

2. 持律師事務(wù)所信函、授權(quán)委托書及律師證；復(fù)印卷宗，或帶上便攜式掃描儀、相機、足夠容量的手機現(xiàn)場拍攝卷宗，或帶上U盤拷貝電子卷宗（如有電子卷宗）；

3. 案卷拿到手后，需核對卷宗材料是否齊全，以免漏下卷宗材料；

4. 取回案卷后，制作卷宗索引表；

5. 根據(jù)案件情況制作閱卷計劃；

6. 閱讀時通過圖表、摘錄等方法制作閱卷筆錄；

7. 如研讀卷宗過程中發(fā)現(xiàn)證據(jù)有疑點、關(guān)鍵信息拍照或復(fù)印不清晰，需要再次到法院查閱的，應(yīng)電話預(yù)約并告知需要查閱的卷宗編號。

（三）閱卷時需著重了解的事項

1. 犯罪嫌疑人的自然情況；

2. 涉嫌犯罪的時間、地點、動機、目的、手段、后果及其他可能影響定罪量刑的法定、酌定情節(jié)等；

3. 犯罪嫌疑人無罪、罪輕的事實和材料；

4. 證人、鑒定人、勘驗檢查筆錄制作人的自然情況；

5. 被害人的基本情況；

6. 辦案手續(xù)和文書是否合法、齊備；

7. 技術(shù)性鑒定材料的來源、鑒定人是否具有鑒定資格、鑒定結(jié)論及其理由等；

8. 同案被告人的有關(guān)情況；

9. 有關(guān)證據(jù)的客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性，證據(jù)之間及證據(jù)本身的矛盾與疑點；

10. 相關(guān)證據(jù)能否證明意見書所述的犯罪事實及情況，有無矛盾與疑點；

11. 其他與案件有關(guān)的材料。

二、刑事律師工作之法律文書初稿

（一）辯護意見或辯護詞初稿

（二）質(zhì)證意見初稿

（本文為審查階段的程序性歸納，對于以上法律文書的撰寫要點不再展開。）

三、刑事律師工作之會見

（一）會見前備忘

1. 向看守所預(yù)約會見的時間；

2. 地圖查找看守所方位，制定出行計劃；

3. 需提前準備好的資料：（1）授權(quán)委托書；（2）律師會見在押犯罪嫌疑人介紹信（需寫明律師執(zhí)業(yè)證號、聯(lián)系方式）；（3）律師執(zhí)業(yè)證、實習(xí)律師證（如實習(xí)律師一同會見）；有些地方實習(xí)律師會見是需要偵查機關(guān)或者看守所同意的；（4）身份證（差旅及其他需要）；（5）筆、紙、印油等辦公用品若干；（6）交流提綱；（7）《準予翻譯人員參與會見的同意函》（如有，需由檢察院出具此函件）。

（二）會見流程

1. 會見手續(xù)（遞交介紹信、授權(quán)委托書，出示律師執(zhí)業(yè)證，登記在押犯罪嫌疑人及律師信息）；

2. 按照交流提綱向犯罪嫌疑人了解案情、核實證據(jù)，制作律師會見筆錄；

3. 完成會見筆錄后交犯罪嫌疑人閱讀或向其宣讀，問是否有補充或修改，確認無誤后由犯罪嫌疑人簽名、按捺指紋；

4. 會見完畢與羈押場所辦理犯罪嫌疑人交接手續(xù)。

（三）會見交流提綱

1. 了解犯罪嫌疑人的身體狀況與精神狀況；

2. 讓犯罪嫌疑人回憶公訴人的每一個提問及其回答；

3. 結(jié)合案情有針對性地解釋刑法中該罪名的有關(guān)規(guī)定及本案的辯點；

4. 就案件細節(jié)提問犯罪嫌疑人；

5. 向犯罪嫌疑人核實證據(jù)，聽取其對相關(guān)證據(jù)的意見（對書證、物證進行辨認，告知鑒定意見、犯罪嫌疑人與被告人陳述不一致的地方），如果犯罪嫌疑人的陳述與卷宗記錄不吻合，應(yīng)詢問真實情況，并要求就前后不一致的地方進行解釋；

6. 了解辦案人員對犯罪嫌疑人揭發(fā)他人重大犯罪事實等立功情形的調(diào)查情況；

7. 就辯護意見與犯罪嫌疑人進行溝通，確認是否同意或有新的補充；

8. 了解犯罪嫌疑人被采取強制措施過程中其人身權(quán)利是否受到侵犯，辦案人員等是否存在逼供、誘供；

9. 告知審查、審判等具體流程和每階段預(yù)計的時間。

（四）會見目標

1. 通過核實證據(jù)使犯罪嫌疑人了解、掌握辦案機關(guān)認定其涉嫌犯罪的事實及相關(guān)證據(jù)；

2. 就證據(jù)進行交流，以做好辯護的準備；

3. 通過了解公訴人提問及犯罪嫌疑人答復(fù)，推測書的重點；

3. 通過交流判斷犯罪嫌疑人是否有翻供的可能性。

（五）會見注意事項

1. 面對監(jiān)管人員或偵查人員無理阻撓，應(yīng)運用法律法規(guī)維護自身權(quán)益，也可以隨身帶上法律法規(guī)，在必要時以法條進行辯論；

2. 切忌在犯罪嫌疑人面前與辦案人員、監(jiān)管人員發(fā)生爭執(zhí)；

3. 面對犯罪嫌疑人的謊言，不必指責，但應(yīng)告知他其他證據(jù)證明的事實，以及告知他其供述將在庭上質(zhì)證、核實；

4. 對犯罪嫌疑人及其家屬的違規(guī)要求，應(yīng)以法律法規(guī)說明后果以及對本案的影響；

5. 遵守律師會見的法律法規(guī)；

6. 會見時與當事人談話需根據(jù)其文化程度、閱歷等綜合因素，用最直白最清晰的語言交流。

四、刑事律師工作之調(diào)查取證

調(diào)查取證權(quán)是法律賦予刑事律師的一項權(quán)利，本貫穿刑事訴訟的各個階段，但審查階段律師通過閱卷對案件辦案機關(guān)收集、掌握的證據(jù)有一定的了解，此時的調(diào)查取證更具有方向性。

（一）審查階段的取證方式

1. 律師自行調(diào)查取證；

2. 申請檢察院調(diào)查取證。

（二）律師自行調(diào)查取證的要求

1. 一般要由兩人以上進行，并持律師事務(wù)所介紹信及律師執(zhí)業(yè)證；

2. 向被害人或其近親屬、被害人提供的證人收集與本案有關(guān)材料的，應(yīng)經(jīng)他們同意，并經(jīng)檢察院許可；

3. 向證人或者其他單位和個人收集與案件有關(guān)的材料，但應(yīng)事先征得本人同意，并在調(diào)查筆錄上記明；

4. 調(diào)查過程中要堅持實事求是的原則，做好調(diào)查筆錄，必要時可以錄音、錄像；

5. 收集物證、書證、視聽資料原件，無法提取原件的，可以復(fù)制、拍照或者錄像，并附證據(jù)提供者的證明。；

6. 在證據(jù)收集后盡早告知辦案機關(guān)，并特別注意證據(jù)的來源、形式、收集方式、效力，保護好證據(jù)原件，防止滅失；其中，收集的有關(guān)犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、未達到刑事責任年齡、屬于依法不負刑事責任的精神病人的證據(jù)，應(yīng)當及時告知檢察院；

7. 證據(jù)不宜由律師調(diào)取的，或者證據(jù)完好調(diào)取的難度較大的，應(yīng)申請檢察院取證。

（三）律師制作調(diào)查筆錄的內(nèi)容

1. 應(yīng)當載明調(diào)查人、被調(diào)查人、記錄人的姓名，調(diào)查的時間、地點；

2. 筆錄內(nèi)容應(yīng)當有律師身份的介紹，被調(diào)查人的基本情況，律師對證人如實作證的要求，作偽證或隱匿罪證要負法律責任的說明；

3. 全面、準確地記錄調(diào)查內(nèi)容；

4. 經(jīng)被調(diào)查人核對或者向其宣讀，確認無誤、無需修改后，簽字并按捺指紋（蓋章）確認；

5. 邀請有關(guān)人員在場見證，并在調(diào)查筆錄上簽名（看需要）。

五、刑事律師工作之向檢察院提出律師意見

（一）適用情形

在研讀案卷材料后，可根據(jù)事實和證據(jù)提出相關(guān)的意見，供檢察機關(guān)在時參考。

（二）意見分類

1. 不意見；

2. 輕罪意見；

3. 認定從犯、脅從犯、初犯、自首、坦白、立功等意見；

4. 排除非法證據(jù)的意見；

5. 補充偵查的意見。

六、刑事律師工作之變更強制措施

我國刑事訴訟法規(guī)定了強制措施有拘傳、取保候?qū)?、監(jiān)視居住、拘留和逮捕五種，司法實踐中較為常用的是拘留、逮捕和取保候?qū)?，拘傳和監(jiān)視居住較少采用。下文主要探討申請取保候?qū)彽墓ぷ髁鞒獭?/p>

（一）申請條件

1. 取保候?qū)彙缎淌略V訟法》第65條；監(jiān)視居住《刑事訴訟法》第72條；注：對符合取保候?qū)彈l件，但犯罪嫌疑人不能提出保證人，也不交納保證金的，可以監(jiān)視居住。

2. 超期羈押。

（二）申請解除取保候?qū)?、監(jiān)視居住

1. 期限屆滿?！缎淌略V訟法》規(guī)定取保候?qū)徠谙拮铋L不得超過12個月，監(jiān)視居住最長不得超過6個月。

2. 發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人不應(yīng)當追究刑事責任。

（三）常見取保候?qū)忂m用的情形

1. 犯罪數(shù)額不大、已退贓的職務(wù)犯罪案件；

2. 危害結(jié)果不大的破壞市場經(jīng)濟秩序的案件；

3. 經(jīng)濟賠償?shù)冗_成諒解的交通肇事案件；

4. 危害結(jié)果不大的未成年人案件；

5. 經(jīng)濟賠償?shù)冗_成諒解的故意傷害（輕傷）案、故意毀壞財物案件；

（四）較難適用取保候?qū)彽那樾?/p>

1. 犯罪嫌疑人是流動人口；

2. 可能判處有期徒刑以上刑罰、不能適用緩刑的案件。

（五）與犯罪嫌疑人及其家屬講解取保候?qū)?/p>

講解內(nèi)容：

1. 取保候?qū)彽氖褂脳l件（《刑事訴訟法》第65條）；

2. 保證方式及條件、保證金退還（《刑事訴訟法》第66、67、71條）；

3. 保證人、被取保候?qū)徣说牧x務(wù)、法律責任（《刑事訴訟法》第68、69條）；

4. 申請取保候?qū)徳谒痉▽嵺`中的難度；

5. 不承諾結(jié)果。

（六）申請變更強制措施為取保候?qū)?/p>

申請書基本內(nèi)容：

1. 申請人；

2. 犯罪嫌疑人涉嫌罪名、羈押情況；

3. 申請事項：請求變更強制措施為取保候?qū)彛?/p>

4. 事實與理由；

5. 證明申請書相關(guān)內(nèi)容的證據(jù)；

6. 保證方式。

七、刑事律師工作之申訴或控告

辯護律師在偵查期間可以為犯罪嫌疑人申訴、控告（《刑事訴訟法》第36條）

（一）申訴或控告的情形

1. 侵犯犯罪嫌疑人的人身權(quán)利和人身自由。如刑訊逼供、監(jiān)管人員不作為致使犯罪嫌疑人被關(guān)押人員毆打；采取強制措施法定期限屆滿，不予以釋放、解除或者變更的。

2. 侵犯犯罪嫌疑人的財產(chǎn)權(quán)利。如應(yīng)當退還取保候?qū)彵ＷC金不退還的；對與案件無關(guān)的財物采取查封、扣押、凍結(jié)措施的；應(yīng)當解除查封、扣押、凍結(jié)不解除的；貪污、挪用、私分、調(diào)換、違反規(guī)定使用查封、扣押、凍結(jié)的財物的。

3. 侵犯犯罪嫌疑人的程序性權(quán)利。如辯護權(quán)；知情權(quán)（告知回避權(quán)、聘請律師權(quán)利、鑒定意見、采取強制措施的理由、偵查終結(jié)的結(jié)果、補充偵查后的結(jié)果）。

（二）受理部門

向辦理本案的人民檢察院申訴或向上一級人民檢察院申訴。人民檢察院對申訴應(yīng)當及時進行審查，情況屬實的，通知有關(guān)機關(guān)予以糾正。

（三）搜集侵犯犯罪嫌疑人權(quán)利的相關(guān)證據(jù)

通過會見搜集；注意及時性；告知犯罪嫌疑人保存證據(jù)的方法。

（四）申訴或控告書的內(nèi)容

1. 被的犯罪嫌疑人的基本情況；

2. 申訴或控告對象；

3. 違法的事實，包括時間地點等；

4. 初步的證據(jù)或者證據(jù)線索；

篇8

關(guān)鍵詞：審查逮捕；辯護律師；新《刑事訴訟法》

2012年3月，我國通過了新《刑事訴訟法》，增加、修改眾多條款，貫徹"尊重和保障人權(quán)"的理念，我國刑事法治發(fā)展邁出了堅實的一步。辯護制度的修改給予律師更多的信心迎接挑戰(zhàn)，而強制措施制度的修改為犯罪嫌疑人、被告人提供更具體的權(quán)利保障，律師如何在新《刑事訴訟法》賦予的這些權(quán)利的基礎(chǔ)上為犯罪嫌疑人、被告人實施有效辯護就成為我們普遍關(guān)注的問題。

一、我國逮捕實施情況

表一反映的是2005年至2011年我國檢察機關(guān)批準（決定）逮捕犯罪嫌疑人的情況?？梢钥闯觯瑥?005年至2011年全國平均逮捕936711名犯罪嫌疑人，這意味著每年有將近93萬的犯罪嫌疑人在審前處于羈押狀態(tài)。從逮捕率的角度來看，我國的逮捕率是比較高的，以2010年和2011年為例，2010年全國全國檢察機關(guān)受理審查逮捕的犯罪嫌疑人總數(shù)為980404人，批準逮捕916209人，逮捕率約為93.5%；2011年全國檢察機關(guān)受理審查逮捕的犯罪嫌疑人總數(shù)為1022875人，批準逮捕908756人，逮捕率約為88.8%，平均逮捕率高達90%以上。

表二是2005年至2010年全國法院審理刑事案件被告人判決生效情況（缺2009年的數(shù)據(jù)），可以發(fā)現(xiàn)全國每年有將近37%的犯罪嫌疑人被人民法院宣告緩刑、判處拘役、管制、單處附加刑或者免于刑事處罰，換言之，全國每年有超過30萬名犯罪嫌疑人被逮捕提起公訴后未獲徒刑以上的刑罰。根據(jù)刑訴法的規(guī)定，逮捕的刑罰要件為"可能判處徒刑以上刑罰"。雖然檢察機關(guān)在審查批捕時擁有自由裁量權(quán)，但是超過30萬的被逮捕人沒有達到徒刑以上刑罰的要求，犯罪嫌疑人的人權(quán)保障何在？況且，犯罪嫌疑人一旦被逮捕便完全置于偵控機關(guān)的控制之下，其后果是，被逮捕人完全淪為偵訊的對象，逮捕成為一種重要的偵查方法，其目的主要就是為了獲得犯罪嫌疑人的口供，從而導(dǎo)致實踐中刑訊逼供、變相刑訊、以捕代偵等違法現(xiàn)象屢禁不絕。

二、原因透析

（一）辯護上：律師在審查逮捕階段不能進行有效辯護

事實上，在《刑事訴訟法》修改以前，律師在偵查階段只是作為犯罪嫌疑人的法律幫助者，不享有辯護律師的訴訟權(quán)利，介入審查逮捕程序困難重重。"更為可嘆的是，律師自身難保，其在偵查階段的介入被視為"鋪滿鮮花的陷阱"，致使律師發(fā)揮作用難上加難。"審查逮捕具有明顯的行政化特征缺乏律師的有效介入，犯罪嫌疑人憑借自身的力量難以單獨對抗強大的國家力量，錯捕、濫捕凸顯的問題就會更加嚴重，不但犯罪嫌疑人的基本訴訟權(quán)利得不到保障，而且司法機關(guān)的司法權(quán)威也受挑戰(zhàn)。目前控辯雙方地位的懸殊已成為不爭的事實，若犯罪嫌疑人在審查逮捕階段又失去辯護律師的幫助，無異于以卵擊石，與糾問式的訴訟結(jié)構(gòu)毫無區(qū)別。

（二）觀念上：司法機關(guān)嚴重的打擊犯罪觀念

依據(jù)《刑事訴訟法》第7條的規(guī)定：人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)進行刑事訴訟，應(yīng)當分工負責、互相配合、互相制約，這意味著我國刑事訴訟是三機關(guān)流水線作業(yè)、共同打擊刑事犯罪。在此前提下，逮捕成為了檢察機關(guān)打擊犯罪的強有力武器，并且批捕案件的數(shù)量是檢察人員重要的考核機制，如果在審查階段釋放被逮捕的人或者審判階段宣告被告人無罪，會被視為司法腐敗的表現(xiàn)，要承受打擊犯罪不力的責難。

（三）事前審查上：審查批捕程序的行政審批式、形式化

審查批準逮捕程序是刑事訴訟程序的重要組成部分，應(yīng)該體現(xiàn)訴訟的性質(zhì)，具體結(jié)構(gòu)應(yīng)具有"三角形"的形態(tài)，而我國的檢察機關(guān)對逮捕的審查基本上依賴公安機關(guān)提供的書面材料，采取"個人審查、集體討論、檢察長決定、重大案件檢察委員會討論決定"的方式作出決定，不需要聽取犯罪嫌疑人或者律師的意見。檢察機關(guān)依據(jù)書面材料難以發(fā)現(xiàn)偵查機關(guān)是否有違法收集證據(jù)、刑訊逼供等行為，使得檢察機關(guān)在偵查階段的法律監(jiān)督權(quán)形同虛設(shè)，失去了程序正義的外觀。

（四）事后審查和救濟上：事后審查的不健全以及司法救濟機制的缺失

我國1996年《刑事訴訟法》只規(guī)定人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)如果發(fā)現(xiàn)對犯罪嫌疑人、被告人采取強制措施不當?shù)?，?yīng)當及時撤銷或者變更；犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近親屬或者被告人委托的律師及其他辯護人對于人民法院、人民檢察院或者公安機關(guān)采取強制措施超過法定期限的，有權(quán)要求解除強制措施?？梢钥闯?，對于羈押性強制措施的適用的變更只能由偵查機關(guān)提出，只停留在"自我否定"上而缺乏必要的外部監(jiān)督，被羈押人一般不享有請求中立機構(gòu)予以復(fù)查的權(quán)利。而且對這種強制措施是否予以變更的審查過程也不具有公開性和透明性，容易造成暗箱操作。所以犯罪嫌疑人由一旦被逮捕便將處于長時間的羈押狀態(tài)，進而等待檢察機關(guān)提起公訴以及法院進行審判。

三、新《刑事訴訟法》關(guān)于律師介入審查逮捕的規(guī)定

（一）偵查階段律師辯護人的訴訟地位的確立

1996年的《刑事訴訟法》規(guī)定律師在偵查階段有權(quán)介入，在偵查階段可以行使實體和程序辯護，只是沒有明確辯護人的身份，并且偵查階段介入的賦予的權(quán)利有限很難行使，使得律師在偵查階段本應(yīng)發(fā)揮的作用大打折扣。新《刑事訴訟法》第33條明確賦予偵查階段律師辯護人身份，擺脫了現(xiàn)行刑訴法偵查階段律師只是"為犯罪嫌疑人提供法律幫助的人"這樣一種含糊的身份。并且此次修法與《律師法》基本相銜接，有利于解決律師在司法實踐中遇到的"會見難、閱卷難、調(diào)查取證難"（簡稱"三難"）問題。偵查階段確立律師辯護人的訴訟地位，并輔之于相應(yīng)的訴訟權(quán)利對律師進行有效辯護奠定堅實基礎(chǔ)。

（二）律師介入審查逮捕程序的明確化

2004年最高人民檢察院《關(guān)于在辦理審查逮捕案件中加強訊問犯罪嫌疑人工作的意見》；2006年《人民檢察院審查逮捕質(zhì)量標準（試行）》；另外，2010年最高人民檢察院、公安部關(guān)于印發(fā)《最高人民檢察院、公安部關(guān)于審查逮捕階段訊問犯罪嫌疑人的規(guī)定》第13條進行了規(guī)定，同時我國各地方也進行了探索性的嘗試，幾年的實踐表明，聽取犯罪嫌疑人的意見存在積極意義，故新《刑事訴訟法》第86條吸收了這些規(guī)定的合理內(nèi)核，不僅要求檢察機關(guān)審查逮捕需要訊問犯罪嫌疑人，并重點強調(diào)聽取辯護律師的意見，使得律師在審查逮捕期間發(fā)揮作用的空間擴大。偵查階段律師作為辯護人訴訟地位的確立，律師"三難"問題在立法層面的突破解決，為律師充分發(fā)表辯護意見，將案件阻止在審查逮捕階段奠定制度基礎(chǔ)。

（三）有限的羈押審查機制的引入，事后審查制度的完善

根據(jù)現(xiàn)行法，犯罪嫌疑人被逮捕后，人民檢察院不會審查犯罪嫌疑人是否符合逮捕條件或者是否還存在逮捕的必要性，而新《刑事訴訟法》賦予檢察機關(guān)對逮捕必要性的審查權(quán)，第93條規(guī)定："犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應(yīng)當對羈押的必要性進行審查。對不需要繼續(xù)羈押的，應(yīng)當建議予以釋放或者變更強制措施。有關(guān)機關(guān)應(yīng)當在十日以內(nèi)將處理情況通知人民檢察院。"這一修改是檢察機關(guān)行使國家法律監(jiān)督權(quán)的具體體現(xiàn)，與86條事前逮捕審查相互銜接，體現(xiàn)立法者對限制逮捕的態(tài)度，對于完善和建立我國的羈押審查制度有積極意義。

四、逮捕制度完善的展望

（一）從聽取意見制度的實質(zhì)化和程序化向逮捕聽證的漸進式改革

其一，在現(xiàn)有規(guī)定的基礎(chǔ)上實現(xiàn)聽取意見制度的實質(zhì)化和程序化，建立必要的程序性制裁機制和救濟機制，同時需要相應(yīng)的配套措施來保障聽取意見制度的實施，建立必要的程序性制裁機制和有效的救濟機制。檢察機關(guān)是國家法律監(jiān)督機關(guān)這一制度設(shè)計存在歷史淵源，一時難以改變，筆者不贊成現(xiàn)階段取消檢察機關(guān)法律監(jiān)督的性質(zhì)，因此程序救濟和制裁的主體交由檢察機關(guān)行使對當下的中國來說是科學(xué)的、合理的。當前的主要問題是如何使檢察機關(guān)的法律監(jiān)督權(quán)實質(zhì)化，具體到審查逮捕階段，筆者建議若有關(guān)司法人員在審查逮捕階段阻礙辯護人依法行使訴訟權(quán)利的，檢察機關(guān)要依法秉公處理，對司法人員進行懲戒，并與司法人員職位晉升掛鉤；同時及時將處理結(jié)果反饋辯護人。當然，這種制度設(shè)計還需要很多配套制度的跟進，但更關(guān)鍵的是在我國今后法治改革的道路上逐步建立程序制裁和救濟機制，才是刑事法治改革的應(yīng)有之意。

其二，逮捕聽證程序的漸進式改革。逮捕聽證是在檢察機關(guān)的主持下，公安機關(guān)、犯罪嫌疑人及其辯護律師對案件事實進行質(zhì)證和辯論，檢察機關(guān)決定是否逮捕的程序。新《刑事訴訟法》修改以前，無論是理論界還是實務(wù)界，都有人主張以聽證的方式進行審查逮捕，但新《刑事訴訟法》仍然沒有明確逮捕聽證程序，雖然檢察機關(guān)審查批準逮捕可以詢問證人等訴訟參加人，聽取辯護律師的意見，但僅僅局限于一方主體，并未強制要求偵查機關(guān)參加。逮捕聽證程序運用在刑事訴訟審查逮捕程序有利于實現(xiàn)各方參與以及程序正義，有利于保障犯罪嫌疑人的基本訴訟權(quán)利，應(yīng)該成為今后我國審查逮捕制度改革的方向。故筆者建議未來在新《刑事訴訟法》第86條的基礎(chǔ)上建立逮捕聽證程序，人民檢察院審查逮捕時要求偵查機關(guān)、犯罪嫌疑人及其辯護人到場，對犯罪嫌疑人是否應(yīng)該逮捕進行說明，控辯雙方通過辯論的方式表達各自的主張和意見，并根據(jù)案件情況許可旁聽人員參與聽證的旁聽。

（二）法律援助程序的增加以及律師自身素養(yǎng)的提高

其一，增加法律援助程序，設(shè)立公設(shè)辯護人。此次新《刑事訴訟法》第34條擴大了法律援助的范圍，但依我國目前的司法狀況，尚不可能為所有沒有能力聘請律師的犯罪嫌疑人提供法律援助，那么如何保障沒有辯護人的犯罪嫌疑人、被告人在審查逮捕階段的訴訟權(quán)利？筆者建議增加法律援助程序，設(shè)立公設(shè)辯護人制度，使大多數(shù)的犯罪嫌疑人、被告人都能得到辯護。我國目前法學(xué)專業(yè)畢業(yè)生嚴重過剩，建立公設(shè)辯護人制度有利于緩解就業(yè)壓力，提高法學(xué)專業(yè)畢業(yè)生的就業(yè)率，這未嘗不是一件好事。

其二，律師界自身的努力。"一個國家是否有真正的自由，試金石之一是它對那些為有罪之人，為世人所不齒之徒辯護的人的態(tài)度。在大部分專制國家里，獨立自主的辯護律師隊伍是不存在的。誠然，專制壓迫肆虐無忌的明顯標志之一就是政府開始迫害辯護律師。"律師制度的發(fā)展是法治民主化發(fā)展的產(chǎn)物，現(xiàn)代律師越來越受到社會的普遍關(guān)注。我國律師尤其是刑辯律師雖面臨一系列的挑戰(zhàn)，很多權(quán)利僅限于紙面，所以律師在提高自身專業(yè)素養(yǎng)的前提下，更要以樂觀的態(tài)度面對條款，因為任何權(quán)利都是斗爭而來的。新《刑事訴訟法》賦予了律師在審查逮捕階段的權(quán)利，律師應(yīng)敢用、靈活用，爭取將刑事辯護發(fā)揮在最有效的程度。

參考文獻：

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[3]陳衛(wèi)東.刑事審前程序研究[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2004.

篇9

【關(guān) 鍵 詞】強制醫(yī)療 檢察 法律監(jiān)督

近年來，精神病人實施違法行為，擾亂社會秩序的現(xiàn)象日益嚴重，引起了社會的高度關(guān)注。關(guān)于精神病人的處遇問題也成為研究的重要內(nèi)容。修訂后的《刑事訴訟法》第284條至第289條，對依法不負刑事責任的精神病人的強制醫(yī)療程序做出框架性規(guī)定。對依法不負刑事責任的精神病人設(shè)置強制醫(yī)療的特別程序，體現(xiàn)了法律對于社會安全和精神病人健康及其他合法利益的雙重關(guān)懷，能夠有效避免精神病人再次實施危害社會或自己的行為，也有利于精神病人的精神康復(fù)。

一、強制醫(yī)療概述

（一）強制醫(yī)療的性質(zhì)

我國《刑法》第18條規(guī)定，精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為的時候造成危害結(jié)果，經(jīng)法定程序鑒定確認的，不負刑事責任，但是應(yīng)當責令他的家屬或者監(jiān)護人嚴加看管和醫(yī)療；在必要的時候，由政府強制醫(yī)療。作為強制醫(yī)療的實體法規(guī)定，這一條文內(nèi)容過于原則，在實踐層面未能發(fā)揮應(yīng)有的作用。強制醫(yī)療作為一種對不負刑事責任的精神病人的強制處分措施，具有保護性、強制性和治療性等特點，它強調(diào)事前的預(yù)防，與具有事后懲罰性的刑罰有著根本的區(qū)別。由于我國刑法對強制醫(yī)療的性質(zhì)缺乏明確的界定，導(dǎo)致長期以來無論是理論上還是實踐中，對強制醫(yī)療的性質(zhì)都存在不同的認識。有學(xué)者認為是保安處分，“強制醫(yī)療是我國現(xiàn)行刑法明文規(guī)定的一種刑法上的保安處分，也是世界各國適用范圍較廣的一種保安處分”[1]，也有人認為它是行政強制措施，還有人認為它是刑事強制措施。新刑訴法將強制醫(yī)療程序作為刑事訴訟特別程序加以規(guī)定，明確了強制醫(yī)療作為限制與剝奪實施暴力行為的精神病人人身自由的社會防衛(wèi)措施的性質(zhì)。

（二）強制醫(yī)療程序的立法構(gòu)建

新刑訴法明確了強制醫(yī)療的適用條件、啟動程序、審理程序、解除程序、法律援助和救濟程序以及人民檢察院的法律監(jiān)督。

1.規(guī)定了強制醫(yī)療的適用條件

新刑訴法第284條規(guī)定：實施暴力行為，危害公共安全或者嚴重危害公民人身安全，經(jīng)法定程序鑒定依法不負刑事責任的精神病人，有繼續(xù)危害社會可能的，可以予以強制醫(yī)療。根據(jù)該條規(guī)定，實施強制醫(yī)療的對象，必須同時具備以下三個條件：一是行為人必須實施了暴力行為，危害公共安全或者嚴重危害公民人身安全，即犯罪行為的暴力性和后果的嚴重性。二是行為人必須是經(jīng)法定程序鑒定依法不負刑事責任的精神病人，即不負刑事責任的精神病鑒定的必經(jīng)性。三是行為人必須有繼續(xù)危害社會的可能，即繼續(xù)危害社會的人身危險性。只有符合上述三個條件的犯罪嫌疑人、被告人，才能被視為有實施強制醫(yī)療的需要。

2.規(guī)定了強制醫(yī)療的啟動程序

新刑訴法第285條第2款規(guī)定：公安機關(guān)發(fā)現(xiàn)精神病人符合強制醫(yī)療條件的，應(yīng)當寫出強制醫(yī)療意見書，移送人民檢察院。對于公安機關(guān)移送或者在審查過程中發(fā)現(xiàn)的精神病人符合強制醫(yī)療條件的，人民檢察院應(yīng)當向人民法院提出強制醫(yī)療的申請。人民法院在審理案件過程中發(fā)現(xiàn)被告人符合強制醫(yī)療條件的，可以做出強制醫(yī)療的決定。本條規(guī)定了強制醫(yī)療啟動的兩種方式：一是申請制，即由人民檢察院向人民法院提出強制醫(yī)療的申請；二是法院依職權(quán)啟動制。

3.規(guī)定了強制醫(yī)療的審理程序

新刑訴法第285條第1款規(guī)定了對精神病人強制醫(yī)療的，由人民法院決定。強制醫(yī)療歸根結(jié)底是一種限制公民人身自由的措施，由人民法院決定能體現(xiàn)審慎公正的原則，也有利于防止“被精神病”或者假冒精神病人逃避刑事處罰的情況發(fā)生。第286條第1款規(guī)定了強制醫(yī)療的審理形式，即組成合議庭；第2款規(guī)定了庭審中的訴訟參與人，即被申請人或者被告人的法定人。第287條第1款規(guī)定了對強制醫(yī)療的審理期限為一個月。這些規(guī)定說明強制醫(yī)療作為刑事訴訟特別程序，雖然本身具有非訴訟性質(zhì)，但仍然要按照司法程序而不是行政審批程序來進行，以防止權(quán)力被濫用。

4.規(guī)定了強制醫(yī)療的法律援助及救濟程序

新刑訴法第286條第2款規(guī)定被申請人或被告人沒有委托訴訟人的，人民法院應(yīng)當通知法律援助機構(gòu)指派律師為其提供法律援助。第287條第2款規(guī)定：被決定強制醫(yī)療的人、被害人及其法定人、近親屬對強制醫(yī)療決定不服的，可以向上一級人民法院申請復(fù)議。這一救濟程序設(shè)計不同于普通程序，考慮到案件本身的非訟性質(zhì)以及對上述有關(guān)人員權(quán)利的保護，特別引入了復(fù)議程序。

5.規(guī)定了強制醫(yī)療的解除程序

新刑訴法第288條第1款規(guī)定：強制醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當定期對被強制醫(yī)療的人進行診斷評估，對于已不具有人身危險性，不需要繼續(xù)強制醫(yī)療的，應(yīng)當及時提出解除意見，報決定強制醫(yī)療的人民法院批準。第2款規(guī)定：被強制醫(yī)療的人及其近親屬有權(quán)申請解除強制醫(yī)療。法律除規(guī)定了可依強制醫(yī)療機構(gòu)意見解除外，還賦予被強制醫(yī)療的人及其近親屬申請解除的權(quán)利，以防止強制醫(yī)療被濫用或者不必要的延長。

6.規(guī)定了檢察機關(guān)對強制醫(yī)療的決定和執(zhí)行實行監(jiān)督

新刑訴法第289條對此做出了規(guī)定。人民檢察院對強制醫(yī)療的監(jiān)督主要包括兩個方面，即對決定的監(jiān)督和對執(zhí)行的監(jiān)督。

二、檢察機關(guān)在強制醫(yī)療程序中的職責

根據(jù)新刑訴法對強制醫(yī)療程序的立法構(gòu)建，檢察機關(guān)在該程序中的職責分為兩方面：一是申請強制醫(yī)療的職責；二是法律監(jiān)督的職責。其中法律監(jiān)督的職責又分為對決定的監(jiān)督和對執(zhí)行的監(jiān)督。對于這兩方面的職責，新刑訴法僅僅是做了原則性的規(guī)定，并未解決檢察機關(guān)在履行職責中的具體操作問題，還有待司法或者立法解釋進行更為詳盡的規(guī)定。

（一）申請強制醫(yī)療的職責

根據(jù)新刑訴法第285條的規(guī)定，由人民檢察院承擔向人民法院申請強制醫(yī)療的職責。對于人民檢察院在審查過程中發(fā)現(xiàn)的精神病人符合強制醫(yī)療條件的，人民檢察院應(yīng)當向人民法院提出強制醫(yī)療的申請。對于公安機關(guān)發(fā)現(xiàn)精神病人符合強制醫(yī)療條件的，“應(yīng)當寫出強制醫(yī)療意見書，移送人民檢察院”。因此，公安機關(guān)發(fā)現(xiàn)精神病人符合強制醫(yī)療條件的，不能直接向人民法院提出強制醫(yī)療的申請，而應(yīng)由人民檢察院承擔初步審查和向人民法院申請的職責。

（二）法律監(jiān)督的職責

1.對強制醫(yī)療決定的監(jiān)督

在強制醫(yī)療的整個決定過程中，既包括公安機關(guān)的偵查活動，也包括人民法院的審理活動。因此對強制醫(yī)療決定的監(jiān)督也就當然的包括對這兩方面的監(jiān)督。人民檢察院對公安機關(guān)偵查活動的監(jiān)督，主要是通過審查公安機關(guān)提出的強制醫(yī)療意見書及相關(guān)辦案工作來實現(xiàn)的，包括偵查機關(guān)在收集精神病人實施暴力行為的證據(jù)材料，對精神病人進行鑒定的程序，對實施暴力行為的精神病人采取臨時的保護性約束措施等是否合法等。人民檢察院對人民法院在審理階段的監(jiān)督，主要通過審查人民法院審理強制醫(yī)療是否符合法律規(guī)定的程序，對強制醫(yī)療的決定是否正確、合法等來實現(xiàn)。

2.對強制醫(yī)療執(zhí)行的監(jiān)督

強制醫(yī)療是對精神病人長期的醫(yī)療與診治活動，由于這些活動都是在強制醫(yī)療機構(gòu)內(nèi)進行的，強制醫(yī)療機構(gòu)作為執(zhí)行強制醫(yī)療的特定場所，類似于羈押場所，身處其中的精神病人將受到權(quán)利與自由等多方面的限制。因此，被強制醫(yī)療的精神病人的權(quán)利保障與待遇問題也需要高度關(guān)注，以確保強制醫(yī)療的正確運用。對強制醫(yī)療執(zhí)行的監(jiān)督應(yīng)包括對強制醫(yī)療機構(gòu)的執(zhí)行活動以及人民法院解除強制醫(yī)療的批準活動的監(jiān)督。具體來說，至少應(yīng)當包含以下幾方面內(nèi)容：一是對被強制醫(yī)療的精神病人生活待遇的監(jiān)督；二是對被強制醫(yī)療的精神病人醫(yī)療狀況的監(jiān)督；三是對被強制醫(yī)療的精神病人的權(quán)利保障的監(jiān)督；四是強制醫(yī)療機構(gòu)定期對被強制醫(yī)療的精神病人進行診斷評估，并對不需要繼續(xù)強制醫(yī)療的及時提出解除申請的監(jiān)督；五是對人民法院解除強制醫(yī)療的批準程序和批準決定是否合法的監(jiān)督。

三、檢察機關(guān)須要研究解決的幾個問題

（一）檢察隊伍力量薄弱、相關(guān)知識匱乏

新刑訴法進一步豐富完善了檢察機關(guān)的法律監(jiān)督職能，也使得檢察機關(guān)當前面臨的案多人少的矛盾更加突出。對依法不負刑事責任的精神病人強制醫(yī)療及其法律監(jiān)督，對檢察機關(guān)是一項新的業(yè)務(wù)，有效辦理申請強制醫(yī)療案件、對強制醫(yī)療的決定和執(zhí)行進行法律監(jiān)督，必須首先解決辦案力量薄弱的問題。以對強制醫(yī)療執(zhí)行的監(jiān)督為例，《刑訴規(guī)則》（征求意見稿）將該任務(wù)分配給了監(jiān)所檢察部門，如某市監(jiān)所檢察部門在編干警30人，在崗25人，負責全市7個監(jiān)管場所和7個縣區(qū)社區(qū)矯正工作的法律監(jiān)督，每個業(yè)務(wù)單元的干警不足2人，加之對強制醫(yī)療執(zhí)行的巡回或派駐檢察業(yè)務(wù)，人少、事多、面廣的矛盾尤為突出。

另外，檢察人員精神衛(wèi)生方面的基礎(chǔ)知識薄弱，也會妨礙職責的有效履行。公訴部門在監(jiān)督強制醫(yī)療決定是否合法時，重點應(yīng)審查涉案精神病人是否真正患有精神病、是否達到無刑事責任能力的程度。監(jiān)所檢察部門在對強制醫(yī)療的執(zhí)行監(jiān)督中，對被強制醫(yī)療的精神病人醫(yī)療狀況、強制醫(yī)療機構(gòu)的診斷評估是重要的監(jiān)督內(nèi)容。這些都要求檢察人員具備一定的精神衛(wèi)生方面的專業(yè)知識。

（二）相關(guān)銜接、配套制度尚未建立

在強制醫(yī)療整個程序中，各方的協(xié)調(diào)與配合十分重要。若不能建立一套完整的銜接與配套機制，必將影響強制醫(yī)療目的的實現(xiàn)，影響檢察機關(guān)監(jiān)督職責的有效履行。

1.檢察機關(guān)與公安機關(guān)之間

《刑訴規(guī)則》（征求意見稿）細化了檢察機關(guān)審查公安機關(guān)強制醫(yī)療意見書的具體內(nèi)容，包括涉案精神病人身份狀況是否清楚；涉案精神病人實施危害公共安全或者嚴重危害公民人身安全的暴力行為的事實是否清楚；公安機關(guān)對涉案精神病人進行鑒定的程序是否合法，涉案精神病人是否依法不負刑事責任，涉案精神病人是否有繼續(xù)危害社會的可能；證據(jù)材料是否隨案移送，不宜移送的證據(jù)的清單、復(fù)制件、照片或者其他證明文件是否隨案移送；證據(jù)是否確實、充分，是否依法取得，有無應(yīng)當排除非法證據(jù)的情形。要查清這些內(nèi)容，僅有公安機關(guān)的強制醫(yī)療意見書是遠遠不夠的。公安機關(guān)在移送強制醫(yī)療意見書時是否還需要一并移送案卷材料，具體需要移送哪些相關(guān)材料。另外，公安機關(guān)如果對涉案精神病人采取臨時保護性約束措施，是否應(yīng)當在移送意見書時一并告知檢察機關(guān)。這些都有待進一步明確。

2.檢察機關(guān)與法院之間

對于法院在審理過程中發(fā)現(xiàn)精神病人可能符合強制醫(yī)療條件的，是否必須征求檢察機關(guān)意見，《刑訴規(guī)則》（征求意見稿）中僅規(guī)定若法院征求提起公訴的人民檢察院意見的，人民檢察院應(yīng)當進行審查。如果法院未征求檢察機關(guān)意見而在審理案件過程中直接決定施加強制醫(yī)療，既沒有人民檢察院的把關(guān)與審查，也沒有決定過程中的監(jiān)督，就只能通過事后監(jiān)督的方式進行監(jiān)督，將大大影響監(jiān)督的效力。

3.檢察機關(guān)部門之間

《刑訴規(guī)則》（征求意見稿）規(guī)定，對強制醫(yī)療決定的監(jiān)督，由公訴部門負責；對強制醫(yī)療執(zhí)行的監(jiān)督，由監(jiān)所檢察部門負責。決定與執(zhí)行兩個環(huán)節(jié)是緊密相連的，監(jiān)督過程也具有連續(xù)性。因此，公訴部門與監(jiān)所檢察部門間如果沒有相關(guān)協(xié)作配合機制，也很難順利完成對強制醫(yī)療全過程的監(jiān)督。如，公訴部門在對強制醫(yī)療決定進行監(jiān)督后，對法院作出的強制醫(yī)療決定是否應(yīng)當告知監(jiān)所檢察部門，如何告知監(jiān)所檢察部門，都有待進一步明確。

四、完善強制醫(yī)療程序的幾點建議

（一）加強檢察隊伍建設(shè)

我國目前約有重性精神病人1600萬，每年由重性精神病人制造的嚴重肇事肇禍事件超過1萬起[2]。據(jù)連云港市第二次全國殘疾人抽樣調(diào)查數(shù)據(jù)顯示（2006年）：全市共有精神殘疾人2.24萬人，其中極重度（一級精神病殘疾）、重度（二級精神病殘疾）精神病人共0.8萬人，四個縣和三個城區(qū)分別為0.71萬人和0.09萬人。但嚴重肇事肇禍精神病人尚無數(shù)據(jù)統(tǒng)計。強制醫(yī)療程序正式啟用后，具體新增工作量將有待進一步統(tǒng)計。但從目前看來，公訴部門除審查階段申請強制醫(yī)療可由原辦案人承擔外，對公安機關(guān)移送強制醫(yī)療意見書進行審查和向人民法院申請也將是耗時耗力的工作，須有專人負責審查、申請、出庭、監(jiān)督工作。監(jiān)所檢察部門由于需要對強制醫(yī)療機構(gòu)進行派駐或者巡回檢察，至少應(yīng)新增1至2名檢察人員承擔對強制醫(yī)療執(zhí)行的檢察監(jiān)督工作。同時，要對涉及檢察工作的精神衛(wèi)生方面專業(yè)知識進行專門培訓(xùn)，提高檢察人員履行監(jiān)督職能的能力。

（二）完善相關(guān)工作銜接和配套機制

公檢法在強制醫(yī)療程序中各自肩負著重要的職責，應(yīng)盡快制定切實可行的實施辦法，建立健全相關(guān)銜接和配套機制。從檢察機關(guān)的角度來看：

在公訴部門對強制醫(yī)療決定的監(jiān)督中，要建立與公安機關(guān)、人民法院的銜接、配套機制。如，公安機關(guān)在向檢察機關(guān)移送強制醫(yī)療意見書的同時，如果對實施暴力行為的精神病人采取臨時的保護性約束措施，也應(yīng)及時告知檢察機關(guān)，同時將相關(guān)文書一并移送檢察機關(guān)，以便檢察機關(guān)及時掌握情況加以監(jiān)督。人民法院在審理案件過程中發(fā)現(xiàn)被告人符合強制醫(yī)療條件的，應(yīng)當是將案件一審程序終結(jié)，依法對被告人作出不負刑事責任的判決后，啟動強制醫(yī)療特別程序，啟動強制醫(yī)療程序前及時告知檢察機關(guān)并通知檢察機關(guān)出席法庭。

（三）規(guī)范適用糾正意見監(jiān)督方式，積極拓寬履行監(jiān)督職能的渠道

為使對強制醫(yī)療程序的檢察監(jiān)督取得實效，首先，檢察機關(guān)自身應(yīng)當規(guī)范地適用糾正意見這一監(jiān)督方式，確立強制醫(yī)療程序中糾正意見監(jiān)督方式的具體內(nèi)容，健全糾正意見監(jiān)督方式的適用程序，提高糾正意見的規(guī)范性、針對性和實效性。其次，要強化溝通協(xié)調(diào)，積極拓寬履行監(jiān)督職能的渠道，強化檢察機關(guān)內(nèi)部公訴部門與監(jiān)所檢察部門協(xié)調(diào)監(jiān)督的合力，健全強制醫(yī)療檢察監(jiān)督與外部監(jiān)督的協(xié)調(diào)保障機制。

參考文獻：

[1]趙秉志.刑罰總論問題探索[M].法律出版社，2002：315.

篇10

一、會審組織

按照廳領(lǐng)導(dǎo)的職責分工，成立規(guī)劃用地組、土地開發(fā)復(fù)墾整理組、礦產(chǎn)資源開發(fā)組、地勘地環(huán)組和測繪管理組，由分管廳長任組長，有關(guān)處室負責人為成員，并根據(jù)會審形式不同，分為會簽組和會議審查組。

規(guī)劃用地組由規(guī)劃處、耕地保護處、土地利用管理處、地籍管理處和財務(wù)處組成會簽組，并與政策法規(guī)處、土地開發(fā)復(fù)墾整理處、執(zhí)法監(jiān)察局、地質(zhì)環(huán)境處和礦產(chǎn)資源儲量處組成會議審查組。

土地開發(fā)復(fù)墾整理組由土地開發(fā)復(fù)墾整理處、規(guī)劃處、地籍管理處和財務(wù)處組成會簽組，并與政策法規(guī)處、耕地保護處和土地利用管理處組成會議審查組。

礦產(chǎn)資源開發(fā)組由礦產(chǎn)開發(fā)管理處、礦產(chǎn)資源儲量處、規(guī)劃處、地質(zhì)勘查處、地質(zhì)環(huán)境處和財務(wù)處組成會簽組，并與政策法規(guī)處、土地開發(fā)復(fù)墾整理處、執(zhí)法監(jiān)察局組成會議審查組。

地勘地環(huán)組由地質(zhì)勘查處、地質(zhì)環(huán)境處、規(guī)劃處、科技交流處和財務(wù)處組成會簽組，并與政策法規(guī)處、礦產(chǎn)開發(fā)管理處、資源儲量處、土地開發(fā)復(fù)墾整理處和人事處組成會議審查組。

測繪管理組由測繪管理處、地籍管理處和科技交流處組成會簽審查組，并與政策法規(guī)處組成會議審查組。

二、會審范圍

1、省廳政務(wù)服務(wù)窗口受理的行政審批項目；

2、土地開發(fā)、復(fù)墾、整理項目立項審批和驗收結(jié)果確認；

3、建設(shè)用地置換；

4、土地利用總體規(guī)劃、礦產(chǎn)資源規(guī)劃、地質(zhì)災(zāi)害防治規(guī)劃、基礎(chǔ)測繪規(guī)劃等各項國土資源規(guī)劃的審批；

5、城鎮(zhèn)建設(shè)用地增加和農(nóng)村建設(shè)用地減少掛鉤試點項目區(qū)規(guī)劃審批；

6、國家和省投資的地質(zhì)勘查項目立項審批；

7、礦產(chǎn)資源開發(fā)保護項目立項審批；

8、國土資源項目經(jīng)費使用審批；

9、廳領(lǐng)導(dǎo)認為需要會審的其他事項。

應(yīng)當會審的行政審批項目，未經(jīng)會簽或者會議審查的，不得審批。

三、會審形式

會審實行會簽審查與會議審查兩種形式。一般項目實行會簽審查，重大項目或會簽中有不同意見的項目，實行會議審查。會簽無異議的非重大項目不再實行會議審查。

1、會簽審查。會簽審查的，由主辦處審查后轉(zhuǎn)送會簽組的其它相關(guān)業(yè)務(wù)處會簽。相關(guān)業(yè)務(wù)處應(yīng)當按照各自的職責進行審查，并在本處室集體研究的基礎(chǔ)上形成會簽意見，由處室負責人簽字；特殊情況由副處長或者主持工作的副處級以上干部簽字的，應(yīng)當及時向處室負責人匯報，并對簽署意見負責，但處室負責人仍然負有領(lǐng)導(dǎo)責任。

會簽處室應(yīng)當對審查內(nèi)容的真實性、合法性和簽署的審查意見負責，審查意見不正確造成錯誤審批的，按照《**省國土資源行政責任考核追究試行辦法》的規(guī)定追究過錯責任。

2、會議會審。會議審查的，由分管廳長確定會議審查的時間，并召集相關(guān)處室進行會議審查，由承辦處根據(jù)會審事項的具體情況，負責通知會議審查組相關(guān)成員參加。

會議審查的，應(yīng)當由各相關(guān)處室局負責人參加。處室局負責人因故不能參加的應(yīng)當由副處長或者主持工作的副處級以上干部參加，經(jīng)廳領(lǐng)導(dǎo)同意，一般工作人員可以列席會議。

監(jiān)察室負責對行政審批項目會議審查情況進行現(xiàn)場監(jiān)督。

四、會審內(nèi)容

審查申請人的申請是否符合法定條件和標準，申請材料是否符合法律、法規(guī)、規(guī)章和有關(guān)文件的規(guī)定。

五、會審程序

會簽審查的，承辦處接到窗口轉(zhuǎn)辦或者收到申請材料后，應(yīng)當對申請人的申報材料和申請條件依法進行審查，提出書面審查意見送有關(guān)處室會簽。會簽無異議的，在會審會議上通報確認后報分管廳領(lǐng)導(dǎo)審定。

會議審查的，由廳分管領(lǐng)導(dǎo)組織召開會議。承辦處對會議審查項目的基本情況，審查、調(diào)查和認定的事實，項目是否符合法定條件、材料是否齊全和是否予以批準的審查意見作書面匯報；相關(guān)處室根據(jù)匯報情況進行討論，形成會議審查意見。

會議審查的應(yīng)當制作會審記錄，及時予以歸檔。會審記錄由承辦處指定具體人員負責。會審記錄包括以下主要內(nèi)容：

（一）會議審查的審批項目；

（二）會議審查的日期；

（三）會審會主持人、參會人員；

（四）參會人員審查意見；

（五）主持人意見。

會議審查實行實名簽到，參會人員的審查意見由參會人員審核后現(xiàn)場簽名，參會人員對漏記、不準確的可以補正、修改。會審記錄經(jīng)廳分管領(lǐng)導(dǎo)審核后簽名，并作為作出行政審批決定的依據(jù)之一。

會議審查實行合法性一票否決制。凡審查認為不符合法律法規(guī)規(guī)定的，一律不予審批。

六、會審期限

窗口受理的行政許可項目，在我廳承諾的辦理時限內(nèi)會審。

由廳機關(guān)直接承辦的項目，從收到呈報材料到提出審查意見或作出決定的期限一般不超過40日。

七、審批決定與文書送達

會簽無異議并經(jīng)會審會議確認通過的，廳分管領(lǐng)導(dǎo)根據(jù)會簽意見簽批；會議審查通過的，承辦處根據(jù)會議審查意見擬文報廳分管領(lǐng)導(dǎo)簽批；會議審查中有分歧意見的項目，應(yīng)當報廳長辦公會審定后由廳分管領(lǐng)導(dǎo)簽批。會簽、會審情況，由承辦處每月向所有廳領(lǐng)導(dǎo)書面匯報一次。

以廳名義作出許可決定的文件或者頒發(fā)的有關(guān)證件，由廳政務(wù)中心窗口送達當事人；需上報省人民政府審批或?qū)徍藞髧鴦?wù)院的，由業(yè)務(wù)處承辦具體事務(wù)，待批文下達后，交由廳政務(wù)中心窗口送達當事人。

其他會審事項，會審結(jié)果由廳以公文形式下發(fā)。

八、會審結(jié)果公開

會審結(jié)果應(yīng)當按照《**省國土資源廳行政審批會審結(jié)果公開辦法》的規(guī)定予以公開。

九、文件效力