導(dǎo)語：如何才能寫好一篇電子合同的主要條款，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

電子商務(wù)是一種現(xiàn)代商業(yè)方法，這種方法通過改善產(chǎn)品和服務(wù)質(zhì)量、提高服務(wù)傳遞速度，滿足政府組織、廠商和消費者降低成本的需求。這一概念也用于通過計算機網(wǎng)絡(luò)尋找信息以支持決策。

格式合同的意義

格式合同，也稱定式合同、標(biāo)準合同、附從合同?！断M者權(quán)益保護法》將其稱之為格式合同。在一般的概念中，格式合同指全部由格式條款組成的合同，只有部分是以格式條款的形式反映出來的，則稱之為普通合同中的格式條款?！逗贤ā返?9條“格式條款是當(dāng)事人為重復(fù)使用而預(yù)先擬訂并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款”,也有學(xué)者定義為“一方當(dāng)事人或者政府部門、社會團體預(yù)先擬訂或印制成固定格式以供使用的條款”。

格式條款的效力

網(wǎng)上購物合同中的格式條款如果違反了法律的禁止性規(guī)定、公序良俗、誠信原則以及同非格式條款相抵觸時，應(yīng)不具有法律效力。下面對常見的幾種不公平格式條款試作分析：

在網(wǎng)上購物中的格式合同中經(jīng)常有這樣的條款“本站保留隨時修改或中斷服務(wù)而不需要告知用戶的權(quán)利。本站行使修改或中斷服務(wù)的權(quán)利，不需對用戶或第三方負責(zé)”?！氨菊緦θ魏沃苯印㈤g接、偶然、特殊及繼起的損害不負責(zé)任，這些損害可能來自在網(wǎng)上購買商品或進行同類型服務(wù)，在網(wǎng)上進行交易”?！坝脩魬?yīng)該對以該用戶名進行的所有活動和事件負全部責(zé)任”等等這樣的為自己提供便利，加重或免除消費者權(quán)利的條款。根據(jù)《合同法》第40條提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。

“XX網(wǎng)的全部責(zé)任，不論是合同、保證、侵權(quán)(包括過失)項下的還是其他的責(zé)任，均不超過您所購買的與該索賠有關(guān)商品價值額”， 這種條款當(dāng)屬無效。

我國《民法通則》第107條規(guī)定“損壞國家的、集體的財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原狀或者折價賠償。受害人因此遭受其他重大損失的，侵害人并應(yīng)當(dāng)賠償損失”。根據(jù)上述法律規(guī)定，如果網(wǎng)站造成用戶損失的，不僅要照價賠償而且還要賠償用戶因此而受到的其他重大損失。

“我們并不保證產(chǎn)品說明或XX網(wǎng)網(wǎng)站上的其他內(nèi)容是準確的、完整的、可靠的、最新的或無錯誤的。如果XX網(wǎng)提供的產(chǎn)品本身并非如說明所說，您唯一的救濟是將該未經(jīng)使用過的產(chǎn)品退還我們”。 該條款與《合同法》第40條背離，因此無效。

格式合同存在的問題及其根源

第一，電子格式合同本身的性質(zhì)容易產(chǎn)生不公平的條款。首先，電子格式合同具有不可協(xié)商性，相對人對電子格式合同只能是要么同意，要么不同意。合同提供方事先擬定好全部合同條款，相對人毫無協(xié)商的余地，只有選擇接受或不接受的權(quán)利。

第二，追求利益最大化的私心欲望容易導(dǎo)致合同提供方制定利己不利人的不公平電子格式合同。合同的任何一方都希望能在合同關(guān)系中取得最有利的地位，電子格式合同提供方自然會想盡辦法使自己獲利最多，大多數(shù)情況下，合同提供方都會利用電子格式合同條款的內(nèi)容與相對人爭利，如規(guī)定許多不公平的免責(zé)條款，推卸自己的責(zé)任，對造成相對人的損失概不負責(zé)。

第三，沒有完善的法律、法規(guī)及電子商務(wù)誠信體系。目前我國對電子格式合同沒有專門的立法，對電子格式合同的規(guī)制主要適用《合同法》第39、40、41、53條的規(guī)定，《消費者權(quán)益保護法》第24條的規(guī)定，《互聯(lián)網(wǎng)電子公告服務(wù)管理規(guī)定》以及一些地方性法規(guī)。另外，我國沒有完善的電子商務(wù)誠信體系，電子合同提供方的誠信意識和法制觀念淡漠，社會對失信行為的懲戒不夠嚴格，也是導(dǎo)致電子格式合同不公平條款產(chǎn)生的原因。

第四，行業(yè)自律性較差。從事網(wǎng)上電子商務(wù)交易的經(jīng)營者團體，特別是同行業(yè)的經(jīng)營者團體，沒有從消費者或相對人的利益出發(fā)設(shè)計交易規(guī)則，沒有建立懲處業(yè)內(nèi)坑害消費者利益行為的機制，容易產(chǎn)生不公平條款。

加強網(wǎng)絡(luò)購物的立法建議

網(wǎng)絡(luò)購物的特殊性和與其相關(guān)的法律的缺失使網(wǎng)絡(luò)銷售者的身份不便確認或者銷售者處于其他地區(qū)而無法或不便尋求救濟。而且過高的訴訟費用、舉證的困難性、網(wǎng)絡(luò)交易糾紛的管轄權(quán)與法律適用的不確定也導(dǎo)致消費者容易放棄救濟權(quán)。網(wǎng)絡(luò)購物的發(fā)展速度越來越快，如何更好地處理銷售者和消費者之間產(chǎn)生大量的糾紛是當(dāng)前急需解決的問題。因而這成為了立法面臨的新問題。

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[關(guān)鍵詞]保險電子商務(wù);保單條款;條款通俗化;條款修訂;e客戶服務(wù)

一保險電子商務(wù)及其特點

電子商務(wù)是指運用電子通信作為手段的經(jīng)濟活動,通過這種方式人們可以對帶有經(jīng)濟價值的產(chǎn)品和服務(wù)進行宣傳、購置與結(jié)算。保險電子商務(wù)是電子商務(wù)在保險行業(yè)的應(yīng)用,是指保險公司或保險中介機構(gòu)以互聯(lián)網(wǎng)和電子商務(wù)技術(shù)為工具來支持保險經(jīng)營管理活動。

保險電子商務(wù)的主要特點包括:(1)虛擬性:它沒有現(xiàn)實的紙幣或金屬貨幣,一切金融往來都是以數(shù)字化在網(wǎng)絡(luò)上得以進行。(2)直接性:客戶與保險機構(gòu)的相互作用更為直接,解除了傳統(tǒng)條件下雙方活動的時間、空間制約。(3)電子化:在經(jīng)濟交易中采用電子單據(jù)、電子傳遞、電子貨幣交割,實現(xiàn)無紙化交易,避免了傳統(tǒng)保險活動中書寫任務(wù)繁重且不宜保存、傳遞速度慢等弊端。(4)時效性:保險公司隨時可以準確、迅速、簡潔地為客戶提供所需的資料,客戶也可以方便、快捷地訪問保險公司的客戶服務(wù)系統(tǒng),實現(xiàn)實時互動。

綜上所述,保險電子商務(wù)具有諸多優(yōu)點,應(yīng)當(dāng)在保險行業(yè)大力發(fā)展。與發(fā)達國家相比,我國的保險電子商務(wù)還處于起步階段。2000年3月9日,國內(nèi)推出首家電子商務(wù)保險網(wǎng)站——“網(wǎng)險”,隨后各中外資保險公司都開通了自己的保險電子商務(wù)網(wǎng)站,但目前這些網(wǎng)站大部分都沒有實現(xiàn)網(wǎng)上實時投保。

二保險條款與保險電子商務(wù)

1.保險條款及其通俗化

保險條款是列明保險合同雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的重要文件。保險條款的內(nèi)容明確了投保條件、保險責(zé)任起止時間、保險責(zé)任、交費辦法、寬限期間和合同中止、除外責(zé)任、受益人的指定和變更、索賠時效等內(nèi)容。它是保險公司對所承保的保險標(biāo)的履行責(zé)任的依據(jù),在保險合同中占有重要的地位。目前市場上的保險條款,往往專業(yè)性過強,條款中很多詞語晦澀難懂、專業(yè)術(shù)語過多。保險條款應(yīng)當(dāng)具備專業(yè)性并確保用詞嚴謹,但專業(yè)術(shù)語太多太深奧,會影響客戶的閱讀與理解。

2.保險電子商務(wù)對條款通俗化的需求分析

在保險電子商務(wù)中,主要是保單網(wǎng)絡(luò)銷售環(huán)節(jié)和條款通俗化問題有密切關(guān)系,下文討論的保險電子商務(wù)主要指保單網(wǎng)絡(luò)銷售。保險條款不通俗將對保險電子商務(wù)產(chǎn)生以下不利影響:

(1)保險條款的不通俗將使客戶閱讀困難,無法執(zhí)行保單購買流程。傳統(tǒng)銷售中,營銷員可以為客戶解釋條款中的難點,指出條款的重點關(guān)鍵所在,克服保單過于專業(yè)的問題。而網(wǎng)絡(luò)銷售中,客戶將面對電腦屏幕和條款中冷冰冰的文字,在網(wǎng)絡(luò)上幾乎“一條龍”地完成保單購買。條款不通俗將使客戶無法理解險種中的各種約定、說明,不得不放棄保險購買計劃。

(2)保險條款的不通俗將使客戶難以理解條款中細節(jié),以致害怕被誤導(dǎo),不敢購買保單?？蛻粼诤炗啽ｋU合同時會往往存在警惕心理,保單中過于專業(yè)的字眼會讓客戶深恐遭到誤導(dǎo),從而放棄保險購買計劃。

(3)保險條款的不通俗將削弱網(wǎng)絡(luò)銷售渠道的競爭力。網(wǎng)上保險條款不具備傳統(tǒng)銷售渠道中營銷員對條款“人性化”的解釋與輔助說明能力,所以客戶在同等條件下,可能寧可放棄操作便捷的網(wǎng)上購買,而去選擇對條款解釋的更清楚的傳統(tǒng)購買模式。

條款通俗化是保險行業(yè)各個銷售渠道所共同面對的課題,但由上面的分析可知,保險電子商務(wù)的特點使其更容易受到條款通俗化問題的影響,對保險條款通俗化有著更強的需求。為了促進保險電子商務(wù)的發(fā)展,必須積極消除條款不通俗這一“瓶頸”。

三、面向保險電子商務(wù)的條款通俗化建設(shè)的原則討論

保險條款的通俗化建設(shè),可以分為直接和間接兩種思路。直接的通俗化建設(shè)是指對條款本身的修訂、加工、優(yōu)化,是狹義的通俗化;間接的通俗化建設(shè)是指采取客戶服務(wù)等其他手段讓客戶能夠通俗地理解條款,是廣義的通俗化。

1.直接通俗化建設(shè)的原則

首先,無論在國內(nèi)還是國外,無論在傳統(tǒng)銷售領(lǐng)域還是網(wǎng)絡(luò)銷售領(lǐng)域,條款本身的通俗化修訂都是大勢所趨。作者認為,因為保險網(wǎng)絡(luò)銷售是對條款通俗性要求最苛刻的銷售渠道,所以我們應(yīng)該以保險電子商務(wù)的苛刻需求作為目標(biāo)推動全行業(yè)條款的修訂工作。又因為保險電子商務(wù)中銷售著與傳統(tǒng)渠道相同的保險產(chǎn)品,所以可以隨全行業(yè)的通俗化進程享用修訂的成果。其次,要優(yōu)化建設(shè)方案,使通俗化建設(shè)達到合理的速度、效度與精度。為此,筆者依據(jù)控制論的數(shù)學(xué)思想設(shè)計了條款修訂的系統(tǒng)模型,并設(shè)計了反饋測試方案,力求使建設(shè)工作數(shù)學(xué)化、解析化。

2.間接通俗化建設(shè)的原則

保險條款本身不可能無限度地通俗化,因為這樣既會喪失必要的專業(yè)性,影響合同的嚴謹,而修訂工作也永遠無法滿足所有人的理解能力。于是條款的間接通俗化建設(shè),即建立解答條款的客服系統(tǒng),顯得非常必要。

筆者認為,保險電子商務(wù)中條款間接通俗化建設(shè)的核心原則是建設(shè)出針對性的配套e客服系統(tǒng)。e客服是保險電子商務(wù)的特色服務(wù)項目,后文中作者將論證:e客服較之營銷員的解釋可以更有效地輔助客戶理解。

四、直接通俗化建設(shè)與負反饋測試工程

1.保險條款通俗化修訂的大環(huán)境

20世紀70年代起,英國、美國等西方國家根據(jù)市場的需要,都對保單進行過通俗化、簡明化的修訂。近年,提高條款可讀性和推進條款通俗化也引起了中國行業(yè)監(jiān)管部門、保險公司的重視。中國保監(jiān)會從2003年開始醞釀此項工作,積極研究國外情況,同時密切關(guān)注國內(nèi)保險條款存在的問題和發(fā)展動態(tài)。2004年,保監(jiān)會在人身險領(lǐng)域出臺了《推進人身保險條款通俗化工作指導(dǎo)意見》,條款一共八條,旨在“使保險條款通俗易懂,方便購買”。這一文件出臺后,各公司開始大規(guī)模進行通俗化工作。

2.條款修訂的模型分析

依照第三節(jié)設(shè)計的條款修訂的兩條原則,筆者首先依據(jù)數(shù)學(xué)中的控制論分析建立了條款修訂的系統(tǒng)模型。圖1表示的是條款修訂模型的系統(tǒng)結(jié)構(gòu),括號中標(biāo)出的是各個環(huán)節(jié)的控制學(xué)含義。其中,通俗化建設(shè)的目標(biāo)是系統(tǒng)的給定,修訂工作是系統(tǒng)的控制器(調(diào)節(jié)器),保險條款是受控對象,修訂結(jié)果是系統(tǒng)輸出,測試工程是系統(tǒng)的變送器(傳感器)。

圖1

此處的受控對象——保險條款可以被近似地抽象為一個一階系統(tǒng),其復(fù)頻域表達式為Ke-τs/Ts+1,K為系統(tǒng)增益,T為時間常數(shù),τ是滯后時間。那么,系統(tǒng)時域響應(yīng)曲線可以繪為圖2。歸一化的單位1表示保險條款修訂的期望目標(biāo),曲線的震蕩表示測試過程中對修訂的正負糾正。

雖然保單通俗化的問題不能絕對數(shù)量化,但解析化的模型能夠更有效地指導(dǎo)我們的修訂工作,從程度與趨勢上考慮修訂的效果。

3.負反饋測試工程的設(shè)計

按照控制論的思想,調(diào)節(jié)一個系統(tǒng)要追求“快、穩(wěn)、準”,條款修訂亦可以遵循這些原則,即兼顧修訂的速度、效度與精度。首先要確定通俗化的目標(biāo)(給定),保險電子商務(wù)面向的是無人性化輔導(dǎo)的客戶,所以要追求盡可能的簡單明了。其次要設(shè)計修訂工作(控制器)的策略(算法)和測試工程(變送器)的協(xié)同工作。即找到有代表性的測試人群,一邊修訂一邊組織可讀性測試。在這一過程中,需采用控制論中最通行的負反饋控制思想(負反饋糾正偏差,正反饋引起震蕩):當(dāng)給修訂后的條款通俗程度不能達到保單網(wǎng)絡(luò)銷售的要求時,繼續(xù)進行通俗化修訂;過于通俗而在專業(yè)性程度上有所不足時,反向地向?qū)I(yè)化修改;直到最終達到要求時再中止。這其中修訂的力度可以遵循控制學(xué)中PID(比例-積分-微分)系列算法中的P控制(比例控制)思想。

五、間接通俗化建設(shè)與配套e客服系統(tǒng)

1.配套e客服系統(tǒng)的作用與意義

控制學(xué)在工業(yè)中應(yīng)用時,經(jīng)常不苛求系統(tǒng)模型的精確性,不苛求系統(tǒng)受控后的性能指標(biāo),節(jié)省下成本并用其他輔手段彌補。保險電子商務(wù)的條款通俗化建設(shè)中也可以借鑒這一思想,在保險條款不可能無限度通俗化的客觀條件下,適當(dāng)采用e客服系統(tǒng)幫助客戶理解條款,降低直接通俗化建設(shè)(條款修訂)的復(fù)雜度和難度。

2.間接通俗化建設(shè)中e客服的特點

(1)是電子商務(wù)客戶的首選。保險電子商務(wù)的在線客戶,在遇到條款方面的疑問時,可以選擇電話咨詢、找營銷員咨詢和向網(wǎng)站咨詢等多種方法解決。但選擇和網(wǎng)站咨詢最為便捷、最為對口,所以,必須要建設(shè)起相應(yīng)的網(wǎng)絡(luò)e客服系統(tǒng),及時解答客服問題。

(2)解釋更權(quán)威,實現(xiàn)專家資源共享。網(wǎng)站上接收到的對條款的疑問,可以交由公司最權(quán)威的部門解答,一改以往營銷員水平參差不起,對客戶解答不夠準確甚至誤導(dǎo)客戶的問題。

(3)以文字形式說明效果更佳。解釋條款時,文字性表述比語言說明更加嚴謹、更加到位。

(4)回復(fù)效率更高?？蛻魰柍龃罅恐貜?fù)的問題,使用電子答復(fù)系統(tǒng)。或者可以把問題集中建立FAQ(下轉(zhuǎn)53頁)(上接55頁)欄目,或者用復(fù)制常用答復(fù)文本的方法,在一一答復(fù)時提高效率。

以上特點使e客服比人工客服能更好地解釋條款,使客戶在遇到較專業(yè)的條款時,能通俗地理解相關(guān)內(nèi)容。

3.配套e客服系統(tǒng)的建設(shè)思路

筆者的思路是將其分為三個環(huán)節(jié):

(1)問題提交系統(tǒng)?？梢圆捎脤ＴO(shè)電子信箱的方法,也可采用問題在線提交界面的方法。

(2)專人解答環(huán)節(jié)?？梢杂山?jīng)驗豐富的人員每日集中解答問題,通過客戶留下的電子郵件地址,回復(fù)客戶。

(3)常見問題匯總?？梢远ㄆ诳偨Y(jié)客戶提出頻率較高的問題,集中在FAQ欄目解答。

e客服除了要考慮上述服務(wù)硬條件,還要考慮服務(wù)態(tài)度、服務(wù)意識這些軟條件,這些需要服務(wù)人員的努力和管理人員的重視。硬軟兼顧,才可以真正建立起有效的配套e客服系統(tǒng),服務(wù)于條款的通俗化建設(shè)。

主要參考文獻

[1]陳文輝.2004中國人身保險發(fā)展報告[M].北京:中國財政經(jīng)濟出版

社,2005.

篇3

[關(guān)鍵詞]電子商務(wù)合同；法律效力；問題

中圖分類號：D923 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-914X（2014）33-0126-01

1.前言

電子商務(wù)合同，作為合同的一種新形式，是電子商務(wù)活動各方當(dāng)事人以計算機網(wǎng)絡(luò)為載體，為實現(xiàn)一定的經(jīng)濟性目的，通過電子數(shù)據(jù)交換而明確相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。由于電子商務(wù)合同在計算機網(wǎng)絡(luò)中傳輸?shù)男畔⒓炔皇俏淖?，其載體也非人們所能直接感知意義的物質(zhì)，其整個交易過程都需要一系列的技術(shù)標(biāo)準予以規(guī)范和約束，從而確保其真實有效性。

2.電子商務(wù)合同的涵義

根據(jù)聯(lián)合國《電子商務(wù)示范法》，結(jié)合我國《合同法》的有關(guān)規(guī)定，一般認為，電子商務(wù)合同是平等民事主體之間通過電子信息網(wǎng)絡(luò)，主要以電子郵件和電子數(shù)據(jù)交換等形式設(shè)立、變更、終止財產(chǎn)性民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?？梢钥闯?，電子商務(wù)合同是以電子方式所訂立的合同，主要是指在網(wǎng)絡(luò)條件下當(dāng)事人為了實現(xiàn)一定的目的，通過數(shù)據(jù)電文、電子郵件等形式簽訂的明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的一種電子協(xié)議。

3.電子商務(wù)格式合同的表現(xiàn)形式

3.1 點擊合同

“點擊合同”是現(xiàn)在最普遍存在的一種網(wǎng)絡(luò)協(xié)議，表現(xiàn)為在網(wǎng)絡(luò)上的商家或者軟件運營商經(jīng)常預(yù)先擬定好一定格式的協(xié)議，當(dāng)客戶需要登陸網(wǎng)站或使用軟件時，其預(yù)先設(shè)定好的格式協(xié)議呈現(xiàn)在網(wǎng)頁上，客戶只要點擊“確認”、“我同意”或相類似按鈕就直接確定合同的成立，或者引導(dǎo)進入合同簽訂的下一步。點擊合同的內(nèi)容往往是由商家聘請專業(yè)的法律人員進行合同的起草工作，其目的在于重點保護商家或者網(wǎng)絡(luò)運營商的利益，規(guī)避其認為不必要的法律風(fēng)險和責(zé)任。從一般意義上講，合同由誰主導(dǎo)合同條款就更有利于誰的利益。點擊合同也是如此。并且，專業(yè)律師起草的合同往往都是專業(yè)詞匯堆積，有的晦澀難懂，拖沓冗贅，一般消費者很難完全理解，或者根本沒有足夠的耐心去閱讀完整個合同的所有條款。大多數(shù)消費者都會跳過這些條款直接點擊“我同意”按鈕，這就使得一些不利于消費者的條款能安然無恙地長期存在于合同之中。

3.2 軟件拆封授權(quán)合同

軟件拆封授權(quán)合同是市場授權(quán)合同的一種。拆封合同的形式演化為合同條款被嵌入到于軟件中。用戶只能在軟件程序下載的過程中或者下載完成后才能了解合同的全部條款。一般在拆封合同條款的開頭或結(jié)尾顯示有如“若使用我公司的產(chǎn)品或服務(wù)，則視為接受所示全部條款”的聲明。意味著用戶購買后下載并使用該軟件，即構(gòu)成對授權(quán)許可條件的接受的聲明，同意接受合同條款的約束。

4.電子商務(wù)合同法律效力的認定

4.1 電子合同具有書面形式合同的法律效力

電子商務(wù)合同以其顯著的優(yōu)勢越來越受到世人的青睞，為世界經(jīng)濟的發(fā)展做出了巨大的貢獻。因此，電子商務(wù)合同的法律效力得到了各國的廣泛認可。 電子商務(wù)合同的法律效力問題，實際上是電子數(shù)據(jù)信息能否構(gòu)成傳統(tǒng)法意義上的書面形式，能否取得與書面文件同等效力的問題，也即是電子商務(wù)合同的形式要件問題。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會在《電子商務(wù)示范法》第五條規(guī)定：因為數(shù)碼信息具有以后被引用的可能性，足以擔(dān)當(dāng)書面文件的任務(wù)，不得僅僅以某項信息采用數(shù)據(jù)電文形式為理由而否定其法律效力、有效性和可強制性。

我國的現(xiàn)行法律雖然沒有明確規(guī)定電子商務(wù)合同屬于哪一種類型，但根據(jù)我國《合同法》第十一條規(guī)定：書面形式是指合同書、信件以及數(shù)據(jù)電文等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式，明確將電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等網(wǎng)絡(luò)通信方式納入書面形式的范疇，這實際上已將傳統(tǒng)的書面合同形式擴大到數(shù)據(jù)電文形式，賦予了電子商務(wù)合同與傳統(tǒng)合同同等的法律效力。我國通過的《電子簽名法》，規(guī)定電子簽名具有與于寫簽字或者蓋章同等的法律效力，同時承認電子文件與書面文書具有同等效力，從而使現(xiàn)行的民商事法律同樣適用于電子文件。

4.2 電子簽名的效力

參照傳統(tǒng)簽名在紙張環(huán)境中所具有的功能，電子簽名需實現(xiàn)兩個基本功能：一是確認文件作者的身份；二是證實該作者同意文件之內(nèi)容。對此，《合同法》立法之時已注意到這一客觀現(xiàn)實，采取了較為靈活的態(tài)度?！逗贤ā返诙l規(guī)定：自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合同成立。第三十三條規(guī)定：當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書。簽訂確認書時合同成立。按照上述兩個條款理解：即電子商務(wù)合同當(dāng)事人雙方既可以直接使用電子簽名，也可以根據(jù)實際情況，首先簽訂使用這種方法的確認書，使合同成立生效，間接地承認了電子簽名的合法性和有效性。《電子簽名法》第二條規(guī)定：本法所稱電子簽名，是指數(shù)據(jù)電文中以電子形式所含、所附用于識別簽名人身份并表明簽名人認可其中內(nèi)容的數(shù)據(jù)。本法所稱數(shù)據(jù)電文，是指以電子、光學(xué)、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲存的信息。由此可見，我國的《合同法》、《電子簽名法》賦予了電子簽名的合法性。

5.完善我國電子商務(wù)合同有關(guān)立法的具體建議

事實上，電子商務(wù)合同之所以能引起如此普遍地運用與經(jīng)濟生活的各個領(lǐng)域，不僅在于其速度快，便于獲得，還在于其交易主體的虛擬性與廣泛性。合同要產(chǎn)生法律效力，獲得法律保護，還需確定其是否符合法律的生效要件。根據(jù)我國《合同法》和《民法通則》的相關(guān)規(guī)定，合同生效的應(yīng)具備如下幾個法定要件：“當(dāng)事人訂立合同，應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力”；“當(dāng)事人訂立、履行合同應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)、尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序，損害社會公共利益”；合同當(dāng)事人的意思表示必須真實完整，且達成合意。筆者對此作出分析認為；一、對于電子商務(wù)合同主體能力的認定需要進一步完善法律認定手段；二、電子商務(wù)合同的購買標(biāo)的合法化的判定需要加強技術(shù)手段與監(jiān)督機制；三、對于電子商務(wù)合同雙方是否達成合意需要完善相關(guān)規(guī)定。

5.1 電子商務(wù)合同主體方面的完善

合同法第二條規(guī)定，本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。關(guān)于網(wǎng)上民事主體的行為能力問題，有以下兩點建議：第一，對于有限制性條件的交易品或貴重物品的網(wǎng)上交易，需進行交易主體資格認證；第二，建立一個電子商務(wù)認證機構(gòu)，當(dāng)企業(yè)或個人進入網(wǎng)上交易市場時，由電子商務(wù)認證機構(gòu)核實該用戶的真實身份，并簽發(fā)一份“鑒定協(xié)議”，其中包括身份真實證明、支付能力證明等，證明其作為網(wǎng)上交易主體的合法性。

5.2 電子商務(wù)合同的購買標(biāo)的合法化的判定需要加強技術(shù)手段和監(jiān)督機制

民事法律行為不得違反法律或社會公共利益。但網(wǎng)絡(luò)交易對判定交易內(nèi)容的判斷缺乏具體的判斷依據(jù)。我們只要有過網(wǎng)上購物經(jīng)歷的人，都知道網(wǎng)上購物相當(dāng)便利，但是，東西一多，就泛濫。據(jù)調(diào)查，網(wǎng)上購買這種限制性或禁止性藥品并不困難，甚至縱容了境外犯罪團伙在中國網(wǎng)站購買后進行出口。我們說網(wǎng)上購物是一種典型的合同行為，那么這種明顯違法，并損害公共利益的合同是否能得到查處并宣告無效呢？更或者，是否有嚴格的電子信息技術(shù)能網(wǎng)上購物合法化，是一個很值得研究的課題。

5.3 電子商務(wù)合同意思表示方面的完善

表示行為應(yīng)當(dāng)與效果意思一致。當(dāng)二者不一致時就會影響合同的效力，數(shù)據(jù)電文的意思表達不真實分為兩種情況：一、表示上的瑕疵。二、意思本身的不到達。對于重大過失的錯誤舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)在接收方，證明發(fā)送者存在過錯。上述情形均因發(fā)送者活動范疇內(nèi)的因素而產(chǎn)生，對方當(dāng)事人若由此信賴所接收的電子數(shù)據(jù)內(nèi)容，而且該信賴具有認為妥當(dāng)?shù)睦碛?，?yīng)依照外觀注意保護對方當(dāng)事人。

對于雙方是否達成合意，也是需要考慮的問題。前文說到大多數(shù)消費者對于點擊合同，基本沒有認真閱讀過里面的條款，這樣是否能代表合意呢？如果發(fā)生糾紛，當(dāng)如何判定？電子化的速度使得承諾到達的時間大大縮短，有時誤操作也會導(dǎo)致將錯誤的或未完成的報價點擊發(fā)送出去。如果按照到達即生效的理論，是否存在可商討的余地。

篇4

招標(biāo)采購的物資，應(yīng)按照招標(biāo)文件中約定的時間（一般為30天）完成合同簽訂，不得無故拖延。招標(biāo)采購的物資，合同應(yīng)以中標(biāo)通知書、投標(biāo)文件、專用合同條款、通用合同條款、招標(biāo)技術(shù)規(guī)范書、已標(biāo)價合同貨物清單、招投標(biāo)澄清文件和往來函件等招投標(biāo)資料作為簽訂依據(jù)。非招標(biāo)采購物資合同應(yīng)以確定采購結(jié)果的相關(guān)信息作為簽訂的依據(jù)。招標(biāo)采購的物資，簽訂書面合同的標(biāo)的、價款、質(zhì)量、履行期限等主要條款應(yīng)與招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件的內(nèi)容一致，不得再行簽訂背離合同的實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。

二、合同管理模式

電網(wǎng)企業(yè)合同管理歷經(jīng)了3個階段的變化。2004年以前，各網(wǎng)省公司負責(zé)各自業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的物資采購，沒有統(tǒng)一的物資合同管理；2005～2008年，電網(wǎng)企業(yè)實施兩級集中規(guī)模招標(biāo)采購模式，合同管理采取哪級項目單位出資，相應(yīng)物資部門進行簽約，履約結(jié)算；2009年至今，電網(wǎng)企業(yè)實施全面的物資集約化體系建設(shè)，按照物資集約化整體設(shè)計方案變革組織架構(gòu)、創(chuàng)新管理模式、優(yōu)化業(yè)務(wù)流程，全面提升物資集約化程度，實行“統(tǒng)簽、統(tǒng)付”管理。即：省公司出資采購的物資合同全部由省公司進行簽訂、結(jié)算。隨著物力集約化不斷深入，目前，電網(wǎng)企業(yè)合同管理體系是以批次采購合同管理為主、協(xié)議庫存及超市化采購框架合同為輔，全面覆蓋公司基建項目、技改項目、農(nóng)網(wǎng)項目、電能表及日常辦公運維物資的全口徑合同管理模式。電網(wǎng)企業(yè)對物資采購合同文本實行統(tǒng)一管理，目前應(yīng)用98套物資采購合同文本，用以規(guī)范公司合同承辦人員的合同簽訂、履行行為，防范法律、商業(yè)風(fēng)險，增加社會效益和經(jīng)濟效益。合同簽約全面應(yīng)用ERP系統(tǒng)和電子商務(wù)平臺，系統(tǒng)固化文本格式和簽訂流程，招標(biāo)結(jié)果自動回傳，合同文本自動生成。招標(biāo)采購的物資，合同簽訂可采用簡化簽約文本，簽訂時只打印并簽署合同協(xié)議書和附件，通用合同條款和專用合同條款以招標(biāo)文件規(guī)定并經(jīng)投標(biāo)文件及澄清文件確認的合同商務(wù)和技術(shù)條款為準。

三、合同管理流程

系統(tǒng)流轉(zhuǎn)：合同管理人員根據(jù)電子商務(wù)平臺的中標(biāo)結(jié)果，以需求單位或者工程項目為單位根據(jù)合同模板起草物資合同，供應(yīng)商通過電子商務(wù)平臺在線對合同草稿進行確認，電子商務(wù)平臺將合同結(jié)構(gòu)化信息（即合同協(xié)議書、供貨范圍及分項報價分析表等）傳遞給ERP系統(tǒng)，生成采購訂單。同時，合同在經(jīng)法系統(tǒng)中流轉(zhuǎn)，完成審批程序。紙制合同簽訂：供應(yīng)商攜中標(biāo)通知書等相關(guān)資料至供應(yīng)商服務(wù)大廳簽訂商務(wù)合同。合同承辦人應(yīng)仔細核對供應(yīng)商提供的相應(yīng)資料是否齊備。供應(yīng)商授權(quán)代表應(yīng)對合同正本逐頁小簽或加蓋合同騎縫章。合同履約流程。建立物資供應(yīng)臺賬管理機制：在合同臺賬的基礎(chǔ)上，對計劃、招標(biāo)、履約、配送、結(jié)算等環(huán)節(jié)進行補充，形成從計劃到結(jié)算的“物資供應(yīng)一本帳”管理。建立兩級物資調(diào)配機制：在省公司層面建立物資調(diào)配中心、在地（市）公司設(shè)立物資調(diào)配室。按照管理范疇，省公司調(diào)配中心負責(zé)全部基建項目、農(nóng)網(wǎng)工程及業(yè)務(wù)范圍內(nèi)部分檢修類的物資需求和統(tǒng)一安排物資供應(yīng)，對外統(tǒng)一安排供應(yīng)商資源；地市公司負責(zé)其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的物資調(diào)配管理，分析和監(jiān)控本地（市）物資供應(yīng)關(guān)鍵節(jié)點執(zhí)行情況，積極協(xié)調(diào)項目現(xiàn)場和供應(yīng)商履約，主動落實物資到貨情況。建立月計劃、周協(xié)調(diào)、日調(diào)度工作機制：物資調(diào)配中心（室）每月編制物資供應(yīng)計劃，統(tǒng)籌安排供應(yīng)商生產(chǎn)和現(xiàn)場到貨計劃；每周召開履約協(xié)調(diào)會，協(xié)調(diào)計劃執(zhí)行中的問題；每日調(diào)度供應(yīng)商發(fā)貨和現(xiàn)場接收，跟蹤掌控物資到貨情況。建立監(jiān)控預(yù)警機制。按照物資供應(yīng)過程中的不同階段和環(huán)節(jié)，統(tǒng)籌安排合理需求計劃、招標(biāo)計劃、供應(yīng)計劃和結(jié)算計劃的時間，根據(jù)各時間節(jié)點，監(jiān)督物資供應(yīng)執(zhí)行，提前預(yù)警、跟蹤督辦、主動履約、保障供應(yīng)。在ERP平臺開發(fā)監(jiān)控預(yù)警功能，設(shè)置四級預(yù)警參數(shù)，監(jiān)控物資供應(yīng)鏈全過程，主動發(fā)出預(yù)警信息，并通過督辦單跟蹤解決預(yù)警信息。合同結(jié)算管理主要分為保函管理、發(fā)票管理、付款申請管理三個內(nèi)容，合同款項主要主要根據(jù)履約的過程分為預(yù)付款、到貨款、質(zhì)?？睢⑼哆\款四階段款項。預(yù)付款申請由供應(yīng)商在電子商務(wù)平臺登記履約保函信息，生成預(yù)付款申請；到貨款申請由供應(yīng)商在電子商務(wù)平臺登記發(fā)票信息生成到貨款申請；完成投運管理與質(zhì)保管理后可分別生成投運款與質(zhì)?？钌暾?。

四、下一步合同管理重點

篇5

關(guān)鍵詞：網(wǎng)上銀行；權(quán)利與義務(wù)；免責(zé)

中圖分類號：F713 文獻標(biāo)識碼：A文章編號：1009-3044(2008)27-2026-02

Study on Law Relation of E-bank

WANG Guo-cun

(Department of Law & politics, Anhui Institute of Architecture & Industry, Hefei 230601, China)

Abstract: Study on right and duty relation bewteen bank and customer, from legal responsibility, have practical or immediate significance on norming e-bank business, protecting customer legitimate rights and interests.

Key words: e-bank; right and duty; exempt from legal responsibility

1 引言

網(wǎng)上銀行交易關(guān)系的主體是銀行及其客戶（可以是個人，也可以是法人或其他社會組織）。有的國家在一些專門立法中是針對特別的客戶來規(guī)定，如美國于1978年制定的以保護消費者為主要目的的《聯(lián)邦電子資金移動法》（聯(lián)邦EFT法）就規(guī)定：該法的保護對象――“消費者”是指個人，而法人不包括在保護對象之列。我國的有關(guān)立法也可以根據(jù)具體情況對消費者的范圍進行限定。

銀行與客戶之間的關(guān)系都可歸結(jié)為合同關(guān)系。這里的合同關(guān)系有其獨特之處：其一，合同的形成是無紙化的過程，即當(dāng)事人之間通常不需要紙化的要約與承諾形式；其二，當(dāng)事人之間交易契約形成往往以一定的“預(yù)先交流”為前提，因為銀行通常要求客戶履行一定的申請手續(xù)或要求客戶預(yù)先授權(quán)；其三，要約與承諾生效的瞬時性，即客戶向銀行發(fā)出的指令及銀行接受指令并按指令行事都可能在瞬間完成，客戶很難撤回自己的指令；其四，銀行與客戶之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系具有較強的恒定性和明確性，因為客戶在與銀行確立關(guān)系時，雙方之間的基本權(quán)利義務(wù)就已經(jīng)大致明確，具體交易中的權(quán)利與義務(wù)有許多類似之處；其五，在交易關(guān)系中，銀行始終處于主導(dǎo)地位，這主要表現(xiàn)在銀行掌握交易規(guī)則的制訂權(quán)、控制了交易設(shè)施及交易的有關(guān)信息等。

2 銀行的權(quán)利與義務(wù)

以電子工具為交易基礎(chǔ)的銀行業(yè)務(wù)中，銀行的義務(wù)主要是根據(jù)客戶的指令要求完成一定的行為如劃撥一定的資金，代為收費等。與傳統(tǒng)銀行業(yè)務(wù)相比較，網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)中銀行對客戶的義務(wù)的特殊之處有：第一，交易義務(wù)之外的附隨義務(wù)，即銀行履行客戶指令要求時，必須使用了交易上合理的安全手段(例如，采用了合適的密碼技術(shù)來確認等)；第二，義務(wù)的時限性，由于網(wǎng)上銀行交易的速度極為快捷，為使風(fēng)險分配合理，銀行對接受指令前的風(fēng)險不承擔(dān)義務(wù)；第三，義務(wù)履行不當(dāng)?shù)呢?zé)任限制，如果銀行延誤資金的入賬給客戶帶來損失，賠償?shù)姆秶抻谫Y金移動費用、因不恰當(dāng)處理發(fā)生的附加費用以及利息，對于損失產(chǎn)生的結(jié)果不負賠償責(zé)任（即結(jié)果損害除外）；第四，對無權(quán)限交易的責(zé)任限制，即如果銀行對支付指令的確認已經(jīng)使用了交易上合理的安全手段，則該無權(quán)限交易由客戶負責(zé)；第五，預(yù)先聲明的義務(wù)，銀行對于服務(wù)提供者的責(zé)任、客戶的責(zé)任、交易工具丟失的責(zé)任、錯誤的糾正的程序、交易記錄的領(lǐng)取方法、交易工具失靈時的對策、電子貨幣可否兌現(xiàn)、采用的安全技術(shù)、交易條件變更的通知等均應(yīng)作出預(yù)先聲明。第六、網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)中的電文數(shù)據(jù)真實性的維護義務(wù)。銀行有義務(wù)謹慎保護好記錄交易信息的電文數(shù)據(jù)，因為銀行在電子化交易中對數(shù)據(jù)電文的占有，起著主導(dǎo)作用；對有關(guān)服務(wù)的信息處理過程的整體負有管理責(zé)任。而且它直接占有著有關(guān)交易的各種重要電子化信息，特別是我國現(xiàn)階段的網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)的服務(wù)提供者僅限于傳統(tǒng)的商業(yè)銀行，法律更有必要要求銀行維護好有關(guān)數(shù)據(jù)電文的真實性。這不僅對未來發(fā)生的糾紛之解決有重要意義，而且對監(jiān)管機構(gòu)、稅務(wù)機關(guān)、審計機關(guān)的執(zhí)法也是極為必要的。這一點在《電子簽名法》中已得到體現(xiàn)。銀行的權(quán)利則主要表現(xiàn)為收取一定的服務(wù)費用。

3 客戶的權(quán)利與義務(wù)

對客戶而言，其權(quán)利主要是要求銀行按其指令及事先約定的要求提供服務(wù)，并可因銀行過錯而遭受損失時向銀行追償?？蛻舫辛x務(wù)向銀行交納一定的服務(wù)費用外，還有以下義務(wù)：第一，電子資金移動工具遺失或被盜以后的及時通知義務(wù)；第二，保護和控制好電子交易所需的密鑰，如果密鑰已被披露，應(yīng)及時地通知有關(guān)當(dāng)事人；第三，謹慎地按照交易規(guī)則向銀行發(fā)出交易指令。

網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)中銀行與客戶間的關(guān)系，是建立在委托關(guān)系基礎(chǔ)上的合同關(guān)系，當(dāng)然受合同法、法的規(guī)范，尤其是在當(dāng)前有關(guān)電子交易立法缺失的情況下，更應(yīng)以傳統(tǒng)民商法為基礎(chǔ)，首先完善傳統(tǒng)法意義上的授權(quán)，如在客戶開戶時設(shè)計標(biāo)準條款，將授權(quán)銀行開通網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)作為開戶條件，經(jīng)客戶選擇簽署后，即成立客戶對銀行的基礎(chǔ)授權(quán)。通過吸收美國《統(tǒng)一商法典》第4A篇“安全程序”的概念，解決網(wǎng)銀中欺詐風(fēng)險承擔(dān)問題。在擬訂網(wǎng)上銀行合同時，與客戶約定認證機構(gòu)，共同確立一種技術(shù)先進、合理的安全程序，約定凡通過認證的支付命令即視同客戶的真實授權(quán)，除非有相反的證明，客戶應(yīng)對該支付命令的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，并具體約定銀行在多大的范圍內(nèi)有強制執(zhí)行該支付命令的權(quán)利。

4 免責(zé)問題

網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)合同多由銀行統(tǒng)一擬制標(biāo)準文本，因此將涉及到“格式條款”的法律效力問題，特別是銀行出于保護自身利益的考慮在合同中最常使用的“免責(zé)條款”與“不可抗力條款”。通常稱為霸王條款?！峨娮雍灻ā烦雠_的初衷就是要解決電子商務(wù)發(fā)展中面臨的各種法律問題，但與國外相關(guān)立法比較，該法規(guī)沒有對電子合同的格式作出規(guī)定，特別是沒有對電子簽名的認證程序以及認證機構(gòu)與受認證方的合同作出明確規(guī)定，這可能導(dǎo)致未來相關(guān)侵權(quán)行為和消費投訴的大量出現(xiàn)，甚至可能又是一種霸王條款。

為了盡量避免大量投訴和糾紛的出現(xiàn)，銀行在擬制此類條款時，需要特別注意兩個問題是：第一，對不可抗力事件的約定應(yīng)盡可能明確、具體，避免過于籠統(tǒng)。在傳統(tǒng)交易合同中，不可抗力多指自然災(zāi)害、戰(zhàn)爭 、政府禁止行為等事件。但在網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)這樣的新型服務(wù)模式中，出現(xiàn)了許多新情況，如供電系統(tǒng)停電、通訊系統(tǒng)故障、全球性網(wǎng)絡(luò)共同遇到的技術(shù)難題等，再如銀行計算機系統(tǒng)遭到網(wǎng)絡(luò)黑客的襲擊，致使銀行無法完成客戶的指令時，是否可以視作不可抗力？一般認為，在這種情況下，如果銀行方面能夠證明在自身系統(tǒng)方面采取了應(yīng)盡的防范義務(wù)，仍然被網(wǎng)絡(luò)黑客襲擊，是可以視為發(fā)生了不可抗力。因此，在網(wǎng)上銀行服務(wù)協(xié)議里，可以將上述情況以及類似事件明確列入“不可抗力”事件。協(xié)議中未明確不可抗力事件范圍的弊端在于：一旦某些事件發(fā)生，各方當(dāng)事人可能對“不可抗力”詞義的解釋產(chǎn)生糾紛，而根據(jù)《合同法》第41條的規(guī)定，對格式條款有兩種以上解釋的，在司法或仲裁裁決時將采用不利于格式條款提供方即銀行的解釋。第二，免責(zé)條款應(yīng)避免絕對化，如網(wǎng)上銀行服務(wù)協(xié)議中常約定：遇不可抗力或其他不可歸因于銀行方面的情況，銀行如未執(zhí)行或未成功執(zhí)行客戶的指令，可以免責(zé)。這樣的條款的瑕疵在于：一方面，按照我國《合同法》，在發(fā)生不可抗力時，不能履約的一方并不一定能夠全部地免除履約責(zé)任，需要根據(jù)不可抗力的實際影響 ，在受影響的實際范圍內(nèi)免除責(zé)任。另一方面，根據(jù)《合同法》第40條的規(guī)定，這樣的條款還可能會因格式條款的制定者減輕了自己的責(zé)任、加重了對方責(zé)任而在法律上歸于無效。

“其他不可歸因于銀行方面的情況”也是一個經(jīng)常被網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)合同引用的說法，盡管其含義一直未有定論，但筆者以為，銀行方在使用這一說法為執(zhí)行錯誤尋求免責(zé)時，至少應(yīng)遵循以下兩個前提條件：一是銀行提供的系統(tǒng)（指銀行提供的用于操作網(wǎng)銀業(yè)務(wù)的交易平臺）本身不存在程序缺陷；二是已提供檢測、糾正或避免錯誤的合理方法。

參考文獻：

[1] 張楚. 電子商務(wù)法初論[M]. 中國政法大學(xué)出版社, 2000.

篇6

關(guān)鍵詞：電子合同、電子簽名、電子認證、電子合同監(jiān)管

一、電子合同

隨著電子技術(shù)的發(fā)展，電子合同得以出現(xiàn)，其雖然也通過電子脈沖來傳遞信息，但是卻不在以一張紙為原始的憑據(jù)，而只是一組電子信息。電子合同，又稱電子商務(wù)合同，根據(jù)聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《電子商務(wù)示范法》以及世界各國頒布的電子交易法，同時結(jié)合我國《合同法》的有關(guān)規(guī)定，筆者認為電子合同可以界定為：電子合同是雙方或多方當(dāng)事人之間通過電子信息網(wǎng)絡(luò)以電子的形式達成的設(shè)立、變更、終止財產(chǎn)性民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。通過上述定義可以看出電子合同是以電子的方式訂立的合同，其主要是指在網(wǎng)絡(luò)條件下當(dāng)事人為了實現(xiàn)一定的目的，通過數(shù)據(jù)電文、電子郵件等形式簽訂的明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的一種電子協(xié)議[1].電子合同的特征主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

1、電子合同是一種民事法律行為。電子合同這種民事法律行為是雙方或者是多方民事主體的法律行為，當(dāng)事人之間以電子的方式設(shè)立、變更、終止財產(chǎn)性民事權(quán)利義務(wù)為目的，當(dāng)事人之間簽訂的這種合同是合同的電子化，是合同的新形式。根據(jù)《電子商務(wù)示范法》中有關(guān)規(guī)定，電子合同是以財產(chǎn)性為目的協(xié)議，該示范法列舉了大量商業(yè)性質(zhì)的關(guān)系。[2]

2、電子合同交易主體的虛擬化和廣泛化。電子合同訂立的整個過程所采用的是電子形式，通過電子郵件、EDI等方式進行電子合同的談判、簽訂及履行等。這種合同方式大大的節(jié)約了交易成本，提高了經(jīng)濟效益。電子合同的交易主體可以是地球村的任何自然人和法人及其相關(guān)組織，這種交易方式當(dāng)然需要提供一系列的配套措施，如建立信用制度，讓交易的相對人在交易前知道對方的資信狀況[3]，在世界經(jīng)濟全球化的今天，信用權(quán)益必將成為一種無形的財產(chǎn)。

3、電子合同具有技術(shù)化、標(biāo)準化的特點。電子合同是通過計算機網(wǎng)絡(luò)進行的，他有別與傳統(tǒng)的合同訂立方式，電子合同的整個交易過程都需要一系列的國際國內(nèi)技術(shù)標(biāo)準予以規(guī)范，如：電子簽名、電子認證等。這些具體的標(biāo)準是電子合同存在的基礎(chǔ)，如果沒有相關(guān)的技術(shù)與標(biāo)準電子合同是無法實現(xiàn)和存在的。

4、電子合同訂立的電子化。我國《合同法》規(guī)定合同的訂立需要有要約和承諾這兩個過程，電子合同同樣也需要具備這些要件。傳統(tǒng)的合同的要約和承諾采用的方式不同于電子合同，電子合同中的要約和承諾均可以用電子的形式完成，它主要輸入相關(guān)的信息符合預(yù)先設(shè)定的程序，計算機就可以自動做出相應(yīng)的意思表示。

5、電子合同中的意思表示電子化。意思表示的電子化，是指在合同訂立的過程中通過相關(guān)的電子方式表達自己的意愿的一種行為，這種行為的表現(xiàn)方式是通過電子化形式實現(xiàn)的?！峨娮由虅?wù)示范法》中將電子化的意思表示稱之為“數(shù)據(jù)電文”。

二、電子合同訂立與成立

電子合同的訂立，是指締約人做出意思表示并達成合意的行為和過程。任何一個合同的簽訂都需要當(dāng)事人雙方進行一次或者是多次的協(xié)商、談判，并最終達成一致意見，合同即可成立。電子合同的成立是指當(dāng)事人之間就合同的主要條款達成一致的意見。電子合同作為合同中的一種特殊形式，其成立與傳統(tǒng)的合同一樣，同樣需要具備相關(guān)的要素和條件。世界各國的合同法對合同的成立大都減少不必要的限制，這種做法是適應(yīng)和鼓勵交易行為，增進社會財富的需要，所以說在電子合同的成立上，只要當(dāng)事人之間就合同的主要條款達成一致的意見即可成立。關(guān)于合同中的主要條款，現(xiàn)行的立法是很寬泛的，我國的《合同法》第12條做了列舉性的規(guī)定，但是該列舉性規(guī)定是指一般條款。筆者認為，就合同的主要本質(zhì)而言，在合同主要條款方面如果當(dāng)事人有約定，要以雙方約定為主要條款，如果沒有約定的可以根據(jù)合同的性質(zhì)的予以確定合同主要條款。

合同的成立與合同的訂立是兩個不同的概念，兩者既有聯(lián)系又有區(qū)別。電子合同的成立需要具備相應(yīng)的要件。首先，訂約人的主體是雙方或者是多方當(dāng)事人，合同的主體是合同關(guān)系的當(dāng)事人，他們實際享受合同權(quán)利并承擔(dān)合同義務(wù)的人。[4]其次，訂約當(dāng)事人對主要條款達成合意，合同成立的根本標(biāo)志在于合同當(dāng)事人就合同的主要條款達成合意。最后，合同的成立應(yīng)該具備要約和承諾兩個階段，《合同法》第13條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式?！?/p>

（一）要約和要約邀請

要約是指締約一方以締結(jié)合同為目的而向?qū)Ψ疆?dāng)事人作出的意思表示。關(guān)于要約的形式，聯(lián)合國的《電子商務(wù)示范法》第11條規(guī)定：除非當(dāng)事人另有協(xié)議，合同要約及承諾均可以通過電子意思表示的手段來表示，并不得僅僅以使用電子意思表示為理由否認該合同的有效性或者是可執(zhí)行性。要約的形式，即可以是明示的，也可以是默示的。要約通常都具有特定的形式和內(nèi)容，一項要約要發(fā)生法律效力，則必須具備特定的有效要件：1、要約是由具有訂約能力的特定人做出的意思表示。2、要約必須具有訂立合同的意圖。3、要約必須向要約人希望與之締結(jié)合同的受要約人發(fā)出。4、要約的內(nèi)容必須明確具體和完整。5、要約必須送達受要約人。[5]

要約邀請是指希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。在電子商務(wù)活動中，從事電子交易的商家在互聯(lián)網(wǎng)上廣告的行為到底應(yīng)該視為要約還是要約邀請？[6]在該問題上學(xué)界有不同的觀點，一種觀點認為是要約邀請，他們認為這些廣告是針對不特定的多數(shù)人發(fā)出的。另一種觀點認為是要約，因為這些廣告所包含的內(nèi)容是具體確定的，其包括了價格、規(guī)格、數(shù)量等完整的交易信息。筆者認為，雖然電子商務(wù)是新型的商業(yè)活動形式，但是其與傳統(tǒng)商業(yè)活動的區(qū)別只是使用的中介媒介不同，其法律特征應(yīng)當(dāng)是相同的。因此，就該問體的區(qū)分仞然要回到《合同法》中去解決。根據(jù)法律的規(guī)定，判斷網(wǎng)絡(luò)廣告是否屬于要約邀請的標(biāo)準是：1、意思表示的內(nèi)容是否具體確定，2、其發(fā)出人是否有受該意思表示約束的意圖。

要約一旦做出就不能隨意撤銷或者是撤回，否則要約人必須承擔(dān)違約責(zé)任。我國《合同法》第18條規(guī)定：“要約到達受要約人時生效”。由于電子交易均采取電子方式進行，要約的內(nèi)容均表現(xiàn)為數(shù)字信息在網(wǎng)絡(luò)上傳播，往往要約在自己的計算機上按下確認鍵的同時對方計算機幾乎同步收到要約的內(nèi)容，這種技術(shù)改變了傳統(tǒng)交易中的時間和地點觀念，為了明確電子交易中何謂要約的到達標(biāo)準，《合同法》第16條第2款規(guī)定：“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間，未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間。”[7]

（二）承諾

承諾，又稱之為接盤或接受，是指受要約人做出的，對要約的內(nèi)容表示同意并愿意與要約人締結(jié)合同的意思表示。我國的《合同法》第21條規(guī)定：“承諾是受要約人同意要約的意思表示”。意思表示是否構(gòu)成承諾需具備以下幾個要件：1、承諾必須由受要約人向要約人做出。2、承諾必須是對要約明確表示同意的意思表示。3、承諾的內(nèi)容不能對要約的內(nèi)容做出實質(zhì)性的變更。4、承諾應(yīng)在要約有效期間內(nèi)做出。要約沒有規(guī)定承諾期限的，若要約以對話方式做出的，承諾應(yīng)當(dāng)即時做出，要約以非對話方式做出的，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期間內(nèi)承諾，雙方當(dāng)事人另有約定的從其約定。

承諾的撤回，是指受要約人在發(fā)出承諾通知以后，在承諾正式生效之前撤回承諾。根據(jù)《合同法》第27條的規(guī)定：“承諾可以撤回。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知達到要約人之前或者是承諾通知同時達到要約人。”因此，承諾的撤回通知必須在承諾生效之前達到要約人，或者是與承諾通知同時到達要約人，撤回才能生效。如果承諾通知已經(jīng)生效，合同已經(jīng)成立，受要約人當(dāng)然不能在撤回承諾。對承諾的撤回問題學(xué)界有不同的觀點，反對者認為電子商務(wù)具有傳遞速度快，自動化程度高的特點，要約或者承諾生效后，可能自動引發(fā)計算機做出相關(guān)的指令，這樣會導(dǎo)致一系列的后果。贊同承諾撤回的學(xué)者則認為不管電子傳輸速度有多快，總是有時間間隔的，而且也存在網(wǎng)絡(luò)故障、信箱擁擠、計算機病毒等突發(fā)性事件的存在，似的要約、承諾不可能及時到達。筆者認為，撤回承諾同要約的撤銷同樣重要，這種民事權(quán)利不能剝奪，否則會破壞我國《合同法》的體系與精神。

三、電子合同成立時間與地點

電子合同成立時間，是指電子合同開始對當(dāng)事人產(chǎn)生法律約束力的時間。在一般情況下電子合同的成立時間就是電子合同的生效時間，合同成立的時間是對雙方當(dāng)事人產(chǎn)生法律效力的時間。一般認為收件人收到數(shù)據(jù)電文的時間即為到達生效的時間。聯(lián)合國《電子商務(wù)示范法》第15條和我國的《合同法》第16條的規(guī)定基本相同。[8]如收件人為接收數(shù)據(jù)電文而指定了某一信息系統(tǒng)，該數(shù)據(jù)系統(tǒng)進入該特定系統(tǒng)的時間，視為收到時間。如收件人沒有指定某一特定信息系統(tǒng)的，則數(shù)據(jù)電文進入收件人的任一信息系統(tǒng)的時間為收到時間。對于什么是“進入”，筆者認為，一項數(shù)據(jù)電文進入某一信息系統(tǒng)，其時間應(yīng)是在該信息系統(tǒng)內(nèi)可投入處理的時間，而不管收件人是否檢查或者是否閱讀傳送的信息內(nèi)容。

認定發(fā)送和接收電子合同的時間對于判斷交易成立和生效具有重要的意義。我國的《合同法》對此只是做了原則性的規(guī)定。根據(jù)《合同法》和民事法律關(guān)系基本原理和電子合同的實際情況，認定發(fā)送和接收電子通訊時間的默認規(guī)則為，在雙方?jīng)]有相反約定的情況下，某個電子信息進入某個輸送人無法控制的信息系統(tǒng)就視為該信息已經(jīng)被發(fā)送，如果信息先后進入了多個信息系統(tǒng)，則信息發(fā)送的時間以最先進入其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的服務(wù)器，在發(fā)送到接收人的計算機系統(tǒng)，那么該信息被發(fā)送的時間就是先進入網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的服務(wù)器的時間。[9]在判斷信息接收時間方面，如果電子信息的接收人指定了一個信息接收系統(tǒng)，則電子信息進入該系統(tǒng)的時間即為信息接收的時間。

電子合同的成立地點，是指電子合同成立的地方。確定電子合同成立的地點涉及到發(fā)生合同糾紛后由那地、那級法院管轄及其適用法律問題。我國《合同法》第34條規(guī)定，承諾生效的地點為合同成立的地點，采用電子意思表示形式訂立合同的收件人的主要營業(yè)地為合同成立的地點，沒有主要營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點，當(dāng)事人另有約定的從其約定。我國立法對電子意思表示采取的是“到達主義”，所以規(guī)定以收到地點為合同成立的地點，其原因是考慮到當(dāng)事人意思自治原則和特殊性問題。我國《合同法》第34條之所以這樣規(guī)定，主要是因為電子交易中收件人接收或者檢索數(shù)據(jù)電文的信息系統(tǒng)經(jīng)常與收件人不在同一管轄區(qū)內(nèi)，上述規(guī)定確保了收件人與視為收件地點的所在地有著某種合理的聯(lián)系，可以說我國《合同法》這一規(guī)定充分考慮了電子商務(wù)不同于普遍交易的特殊性。

四、電子簽名與電子認證

電子合同成立是雙方當(dāng)事人意思一致的結(jié)果，在傳統(tǒng)的合同訂立過程中，國際上通行的做法是用雙方當(dāng)事人的簽字來確定雙方的意思表示。我國的《合同法》第32條規(guī)定：“當(dāng)事人采用合同形式訂立合同，自雙方當(dāng)事人在合同書上簽名或者加蓋公章時合同成立?！碑?dāng)事人的簽字或者蓋章，意味著自然人或者法人在合同書上簽名或者是加蓋公章合同才發(fā)生法律效力。在電子商務(wù)合同中，要在這種合同書上簽字或者蓋章是很困難的。所以，在實踐中用何種技術(shù)來解決簽名和蓋章問題是電子合同成立與生效的關(guān)鍵。

美國是世界上最先授權(quán)使用數(shù)字簽名的國家，他規(guī)定了用密碼組成的數(shù)字與傳統(tǒng)的簽字具有同等的效力[10].從技術(shù)的角度而言，電子簽名主要是指通過一種特定的技術(shù)方案來賦予當(dāng)事人一個特定的電子密碼，確保該密碼能夠證明當(dāng)事人身份的作用，而同時確保發(fā)件人發(fā)出的資料內(nèi)容不被篡改的安全保障措施。電子簽名的主要目的是利用技術(shù)的手段對數(shù)據(jù)電文的發(fā)件人身份做出確認及保證傳送的文件內(nèi)容沒有被篡改，以及解決事后發(fā)件人否認已經(jīng)發(fā)送或者是收到資料等問題。[11]因此，驗證解密得到的結(jié)果與經(jīng)過計算后的結(jié)果必然不同，從而保證了電子信息的真實性與完整性[12].

電子認證與電子簽名一樣都是電子商務(wù)中的安全保障機制，是由特定的機構(gòu)提供的，對電子簽名及其簽署者的真實性進行驗證的服務(wù)。電子認證，是指由特定的第三方機構(gòu)通過一定的方法對簽名及其所做的電子簽名的真實性進行驗證的一種活動。電子認證主要應(yīng)用于電子交易的信用安全方面，保障開放性網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中交易人的真實與可靠。電子認證是確定某個人的身份信息或者是特定的信息在傳輸過程中未被修改或者替換。[13]電子認證即可以在當(dāng)事人相互之間進行，也可以由第三方來做出鑒別。電子商務(wù)活動常常是跨國境的，各個參與方就需要有不同的國家的認證機構(gòu)對各自的身份進行認證，并向電子商務(wù)活動的相對方發(fā)放認證證書，這在實踐中就需各國相互承認對方國家認證機構(gòu)發(fā)放的電子認證證書的效力。

摘要：電子商務(wù)是未來商務(wù)發(fā)展的一個必然趨勢，電子合同其獨特的訂立方式向現(xiàn)有的紙面交易提出了法律、技術(shù)和監(jiān)管等方面的挑戰(zhàn)。電子合同是電子商務(wù)的基礎(chǔ)與核心，電子合同中的法律問題制約了電子交易的發(fā)展，阻礙了交易的進行。我國應(yīng)加快電子商務(wù)立法工作，建立電子合同監(jiān)管體制，完善電子合同交易法律制度。筆者就電子合同中的法律和技術(shù)問題進行了探討和論述，并對電子合同立法及電子合同監(jiān)管提出相關(guān)對策與建議。

關(guān)鍵詞：電子合同、電子簽名、電子認證、電子合同監(jiān)管

一、電子合同

隨著電子技術(shù)的發(fā)展，電子合同得以出現(xiàn)，其雖然也通過電子脈沖來傳遞信息，但是卻不在以一張紙為原始的憑據(jù)，而只是一組電子信息。電子合同，又稱電子商務(wù)合同，根據(jù)聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《電子商務(wù)示范法》以及世界各國頒布的電子交易法，同時結(jié)合我國《合同法》的有關(guān)規(guī)定，筆者認為電子合同可以界定為：電子合同是雙方或多方當(dāng)事人之間通過電子信息網(wǎng)絡(luò)以電子的形式達成的設(shè)立、變更、終止財產(chǎn)性民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。通過上述定義可以看出電子合同是以電子的方式訂立的合同，其主要是指在網(wǎng)絡(luò)條件下當(dāng)事人為了實現(xiàn)一定的目的，通過數(shù)據(jù)電文、電子郵件等形式簽訂的明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的一種電子協(xié)議[1].電子合同的特征主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

1、電子合同是一種民事法律行為。電子合同這種民事法律行為是雙方或者是多方民事主體的法律行為，當(dāng)事人之間以電子的方式設(shè)立、變更、終止財產(chǎn)性民事權(quán)利義務(wù)為目的，當(dāng)事人之間簽訂的這種合同是合同的電子化，是合同的新形式。根據(jù)《電子商務(wù)示范法》中有關(guān)規(guī)定，電子合同是以財產(chǎn)性為目的協(xié)議，該示范法列舉了大量商業(yè)性質(zhì)的關(guān)系。[2]

2、電子合同交易主體的虛擬化和廣泛化。電子合同訂立的整個過程所采用的是電子形式，通過電子郵件、EDI等方式進行電子合同的談判、簽訂及履行等。這種合同方式大大的節(jié)約了交易成本，提高了經(jīng)濟效益。電子合同的交易主體可以是地球村的任何自然人和法人及其相關(guān)組織，這種交易方式當(dāng)然需要提供一系列的配套措施，如建立信用制度，讓交易的相對人在交易前知道對方的資信狀況[3]，在世界經(jīng)濟全球化的今天，信用權(quán)益必將成為一種無形的財產(chǎn)。

3、電子合同具有技術(shù)化、標(biāo)準化的特點。電子合同是通過計算機網(wǎng)絡(luò)進行的，他有別與傳統(tǒng)的合同訂立方式，電子合同的整個交易過程都需要一系列的國際國內(nèi)技術(shù)標(biāo)準予以規(guī)范，如：電子簽名、電子認證等。這些具體的標(biāo)準是電子合同存在的基礎(chǔ)，如果沒有相關(guān)的技術(shù)與標(biāo)準電子合同是無法實現(xiàn)和存在的。

4、電子合同訂立的電子化。我國《合同法》規(guī)定合同的訂立需要有要約和承諾這兩個過程，電子合同同樣也需要具備這些要件。傳統(tǒng)的合同的要約和承諾采用的方式不同于電子合同，電子合同中的要約和承諾均可以用電子的形式完成，它主要輸入相關(guān)的信息符合預(yù)先設(shè)定的程序，計算機就可以自動做出相應(yīng)的意思表示。

5、電子合同中的意思表示電子化。意思表示的電子化，是指在合同訂立的過程中通過相關(guān)的電子方式表達自己的意愿的一種行為，這種行為的表現(xiàn)方式是通過電子化形式實現(xiàn)的?！峨娮由虅?wù)示范法》中將電子化的意思表示稱之為“數(shù)據(jù)電文”。

二、電子合同訂立與成立

電子合同的訂立，是指締約人做出意思表示并達成合意的行為和過程。任何一個合同的簽訂都需要當(dāng)事人雙方進行一次或者是多次的協(xié)商、談判，并最終達成一致意見，合同即可成立。電子合同的成立是指當(dāng)事人之間就合同的主要條款達成一致的意見。電子合同作為合同中的一種特殊形式，其成立與傳統(tǒng)的合同一樣，同樣需要具備相關(guān)的要素和條件。世界各國的合同法對合同的成立大都減少不必要的限制，這種做法是適應(yīng)和鼓勵交易行為，增進社會財富的需要，所以說在電子合同的成立上，只要當(dāng)事人之間就合同的主要條款達成一致的意見即可成立。關(guān)于合同中的主要條款，現(xiàn)行的立法是很寬泛的，我國的《合同法》第12條做了列舉性的規(guī)定，但是該列舉性規(guī)定是指一般條款。筆者認為，就合同的主要本質(zhì)而言，在合同主要條款方面如果當(dāng)事人有約定，要以雙方約定為主要條款，如果沒有約定的可以根據(jù)合同的性質(zhì)的予以確定合同主要條款。

合同的成立與合同的訂立是兩個不同的概念，兩者既有聯(lián)系又有區(qū)別。電子合同的成立需要具備相應(yīng)的要件。首先，訂約人的主體是雙方或者是多方當(dāng)事人，合同的主體是合同關(guān)系的當(dāng)事人，他們實際享受合同權(quán)利并承擔(dān)合同義務(wù)的人。[4]其次，訂約當(dāng)事人對主要條款達成合意，合同成立的根本標(biāo)志在于合同當(dāng)事人就合同的主要條款達成合意。最后，合同的成立應(yīng)該具備要約和承諾兩個階段，《合同法》第13條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式。”

（一）要約和要約邀請

要約是指締約一方以締結(jié)合同為目的而向?qū)Ψ疆?dāng)事人作出的意思表示。關(guān)于要約的形式，聯(lián)合國的《電子商務(wù)示范法》第11條規(guī)定：除非當(dāng)事人另有協(xié)議，合同要約及承諾均可以通過電子意思表示的手段來表示，并不得僅僅以使用電子意思表示為理由否認該合同的有效性或者是可執(zhí)行性。要約的形式，即可以是明示的，也可以是默示的。要約通常都具有特定的形式和內(nèi)容，一項要約要發(fā)生法律效力，則必須具備特定的有效要件：1、要約是由具有訂約能力的特定人做出的意思表示。2、要約必須具有訂立合同的意圖。3、要約必須向要約人希望與之締結(jié)合同的受要約人發(fā)出。4、要約的內(nèi)容必須明確具體和完整。5、要約必須送達受要約人。[5]

要約邀請是指希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。在電子商務(wù)活動中，從事電子交易的商家在互聯(lián)網(wǎng)上廣告的行為到底應(yīng)該視為要約還是要約邀請？[6]在該問題上學(xué)界有不同的觀點，一種觀點認為是要約邀請，他們認為這些廣告是針對不特定的多數(shù)人發(fā)出的。另一種觀點認為是要約，因為這些廣告所包含的內(nèi)容是具體確定的，其包括了價格、規(guī)格、數(shù)量等完整的交易信息。筆者認為，雖然電子商務(wù)是新型的商業(yè)活動形式，但是其與傳統(tǒng)商業(yè)活動的區(qū)別只是使用的中介媒介不同，其法律特征應(yīng)當(dāng)是相同的。因此，就該問體的區(qū)分仞然要回到《合同法》中去解決。根據(jù)法律的規(guī)定，判斷網(wǎng)絡(luò)廣告是否屬于要約邀請的標(biāo)準是：1、意思表示的內(nèi)容是否具體確定，2、其發(fā)出人是否有受該意思表示約束的意圖。

要約一旦做出就不能隨意撤銷或者是撤回，否則要約人必須承擔(dān)違約責(zé)任。我國《合同法》第18條規(guī)定：“要約到達受要約人時生效”。由于電子交易均采取電子方式進行，要約的內(nèi)容均表現(xiàn)為數(shù)字信息在網(wǎng)絡(luò)上傳播，往往要約在自己的計算機上按下確認鍵的同時對方計算機幾乎同步收到要約的內(nèi)容，這種技術(shù)改變了傳統(tǒng)交易中的時間和地點觀念，為了明確電子交易中何謂要約的到達標(biāo)準，《合同法》第16條第2款規(guī)定：“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間，未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間?！盵7]

（二）承諾

承諾，又稱之為接盤或接受，是指受要約人做出的，對要約的內(nèi)容表示同意并愿意與要約人締結(jié)合同的意思表示。我國的《合同法》第21條規(guī)定：“承諾是受要約人同意要約的意思表示”。意思表示是否構(gòu)成承諾需具備以下幾個要件：1、承諾必須由受要約人向要約人做出。2、承諾必須是對要約明確表示同意的意思表示。3、承諾的內(nèi)容不能對要約的內(nèi)容做出實質(zhì)性的變更。4、承諾應(yīng)在要約有效期間內(nèi)做出。要約沒有規(guī)定承諾期限的，若要約以對話方式做出的，承諾應(yīng)當(dāng)即時做出，要約以非對話方式做出的，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期間內(nèi)承諾，雙方當(dāng)事人另有約定的從其約定。

承諾的撤回，是指受要約人在發(fā)出承諾通知以后，在承諾正式生效之前撤回承諾。根據(jù)《合同法》第27條的規(guī)定：“承諾可以撤回。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知達到要約人之前或者是承諾通知同時達到要約人?！币虼耍兄Z的撤回通知必須在承諾生效之前達到要約人，或者是與承諾通知同時到達要約人，撤回才能生效。如果承諾通知已經(jīng)生效，合同已經(jīng)成立，受要約人當(dāng)然不能在撤回承諾。對承諾的撤回問題學(xué)界有不同的觀點，反對者認為電子商務(wù)具有傳遞速度快，自動化程度高的特點，要約或者承諾生效后，可能自動引發(fā)計算機做出相關(guān)的指令，這樣會導(dǎo)致一系列的后果。贊同承諾撤回的學(xué)者則認為不管電子傳輸速度有多快，總是有時間間隔的，而且也存在網(wǎng)絡(luò)故障、信箱擁擠、計算機病毒等突發(fā)性事件的存在，似的要約、承諾不可能及時到達。筆者認為，撤回承諾同要約的撤銷同樣重要，這種民事權(quán)利不能剝奪，否則會破壞我國《合同法》的體系與精神。

三、電子合同成立時間與地點

電子合同成立時間，是指電子合同開始對當(dāng)事人產(chǎn)生法律約束力的時間。在一般情況下電子合同的成立時間就是電子合同的生效時間，合同成立的時間是對雙方當(dāng)事人產(chǎn)生法律效力的時間。一般認為收件人收到數(shù)據(jù)電文的時間即為到達生效的時間。聯(lián)合國《電子商務(wù)示范法》第15條和我國的《合同法》第16條的規(guī)定基本相同。[8]如收件人為接收數(shù)據(jù)電文而指定了某一信息系統(tǒng)，該數(shù)據(jù)系統(tǒng)進入該特定系統(tǒng)的時間，視為收到時間。如收件人沒有指定某一特定信息系統(tǒng)的，則數(shù)據(jù)電文進入收件人的任一信息系統(tǒng)的時間為收到時間。對于什么是“進入”，筆者認為，一項數(shù)據(jù)電文進入某一信息系統(tǒng)，其時間應(yīng)是在該信息系統(tǒng)內(nèi)可投入處理的時間，而不管收件人是否檢查或者是否閱讀傳送的信息內(nèi)容。

認定發(fā)送和接收電子合同的時間對于判斷交易成立和生效具有重要的意義。我國的《合同法》對此只是做了原則性的規(guī)定。根據(jù)《合同法》和民事法律關(guān)系基本原理和電子合同的實際情況，認定發(fā)送和接收電子通訊時間的默認規(guī)則為，在雙方?jīng)]有相反約定的情況下，某個電子信息進入某個輸送人無法控制的信息系統(tǒng)就視為該信息已經(jīng)被發(fā)送，如果信息先后進入了多個信息系統(tǒng)，則信息發(fā)送的時間以最先進入其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的服務(wù)器，在發(fā)送到接收人的計算機系統(tǒng)，那么該信息被發(fā)送的時間就是先進入網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的服務(wù)器的時間。[9]在判斷信息接收時間方面，如果電子信息的接收人指定了一個信息接收系統(tǒng)，則電子信息進入該系統(tǒng)的時間即為信息接收的時間。

電子合同的成立地點，是指電子合同成立的地方。確定電子合同成立的地點涉及到發(fā)生合同糾紛后由那地、那級法院管轄及其適用法律問題。我國《合同法》第34條規(guī)定，承諾生效的地點為合同成立的地點，采用電子意思表示形式訂立合同的收件人的主要營業(yè)地為合同成立的地點，沒有主要營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點，當(dāng)事人另有約定的從其約定。我國立法對電子意思表示采取的是“到達主義”，所以規(guī)定以收到地點為合同成立的地點，其原因是考慮到當(dāng)事人意思自治原則和特殊性問題。我國《合同法》第34條之所以這樣規(guī)定，主要是因為電子交易中收件人接收或者檢索數(shù)據(jù)電文的信息系統(tǒng)經(jīng)常與收件人不在同一管轄區(qū)內(nèi)，上述規(guī)定確保了收件人與視為收件地點的所在地有著某種合理的聯(lián)系，可以說我國《合同法》這一規(guī)定充分考慮了電子商務(wù)不同于普遍交易的特殊性。

四、電子簽名與電子認證

電子合同成立是雙方當(dāng)事人意思一致的結(jié)果，在傳統(tǒng)的合同訂立過程中，國際上通行的做法是用雙方當(dāng)事人的簽字來確定雙方的意思表示。我國的《合同法》第32條規(guī)定：“當(dāng)事人采用合同形式訂立合同，自雙方當(dāng)事人在合同書上簽名或者加蓋公章時合同成立。”當(dāng)事人的簽字或者蓋章，意味著自然人或者法人在合同書上簽名或者是加蓋公章合同才發(fā)生法律效力。在電子商務(wù)合同中，要在這種合同書上簽字或者蓋章是很困難的。所以，在實踐中用何種技術(shù)來解決簽名和蓋章問題是電子合同成立與生效的關(guān)鍵。

美國是世界上最先授權(quán)使用數(shù)字簽名的國家，他規(guī)定了用密碼組成的數(shù)字與傳統(tǒng)的簽字具有同等的效力[10].從技術(shù)的角度而言，電子簽名主要是指通過一種特定的技術(shù)方案來賦予當(dāng)事人一個特定的電子密碼，確保該密碼能夠證明當(dāng)事人身份的作用，而同時確保發(fā)件人發(fā)出的資料內(nèi)容不被篡改的安全保障措施。電子簽名的主要目的是利用技術(shù)的手段對數(shù)據(jù)電文的發(fā)件人身份做出確認及保證傳送的文件內(nèi)容沒有被篡改，以及解決事后發(fā)件人否認已經(jīng)發(fā)送或者是收到資料等問題。[11]因此，驗證解密得到的結(jié)果與經(jīng)過計算后的結(jié)果必然不同，從而保證了電子信息的真實性與完整性[12].

在認證機構(gòu)的設(shè)立上，必須強調(diào)認證機構(gòu)是一個獨立的法律實體，能夠以自己的名義從事數(shù)字服務(wù)，并且能夠以自己的財產(chǎn)提供擔(dān)保，能在法律規(guī)定的范圍內(nèi)自己承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。他必須是保持中立，并具有可靠性、真實性和公正性。電子認證機構(gòu)一般不得直接和客戶進行商業(yè)交易，也不能在當(dāng)事人之間的交易活動中代表任何一方的利益，而只能通過公正的交易信息促成當(dāng)事人之間的交易。它必須能被當(dāng)事人接受，也就是說，它應(yīng)當(dāng)在社會具有相當(dāng)?shù)挠绊懥涂尚哦?，并足以使人們在網(wǎng)絡(luò)交易中愿意接受其認證服務(wù)。當(dāng)事人對電子認證機構(gòu)的接受可能是明示的，也可能是在網(wǎng)絡(luò)交易中默示承認或者是基于成文法律的要求。另外，電子認證機構(gòu)不能以盈利為目的，認證機構(gòu)應(yīng)當(dāng)是一種類似于承擔(dān)社會服務(wù)功能的公用事業(yè)，其營業(yè)的宗旨應(yīng)該是提供公正、安全的交易的環(huán)境，保護第三人的合法權(quán)益，促進電子合同交易，加快電子商務(wù)的發(fā)展。

五、電子合同生效

電子合同的成立只是意味著當(dāng)事人之間已經(jīng)就合同內(nèi)容達成了意思表示一致，但合同能否產(chǎn)生法律效力，是否受法律保護還需要看他是否符合法律的要求，即合同是否符合法定的生效要件。電子合同的成立并不等于電子合同的生效，電子合同的生效，是指已經(jīng)成立的合同符合法律規(guī)定的生效要件。雖然我國的《合同法》沒有對合同的生效做出具體的規(guī)定，但是電子合同是一種典型的民事法律關(guān)系。我國的《民法通則》第55條規(guī)定：“民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備以下幾個要件：1、行為人具有相應(yīng)的行為能力。2、意思表示真實。3、不違反法律或社會公共利益?！边@些條件是合同生效的一般要件，有的電子合同還需具備特殊要件，如有些特殊的電子合同還需到有關(guān)部門辦理批準登記手續(xù)后才能生效。電子合同的生效需具備以下幾個法定要件：

（一）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力。行為人具有相應(yīng)的民事行為能力的要件在學(xué)理上又被稱為有行為能力原則或主體合格原則。[14]行為人必須具備正確理解自己行為性質(zhì)和后果，獨立地表達自己的意思的能力。

（二）電子意思表示真實。是指利用資訊處理系統(tǒng)或者電腦而為真實意思表示的情形。電子意思表的形式是多種多樣的，包括但不限與電話、電報、電傳、傳真、電郵、EDI、因特網(wǎng)數(shù)據(jù)等，具體通過封閉型的EDI網(wǎng)絡(luò)，局域網(wǎng)與因特網(wǎng)連接開放型的因特網(wǎng)或傳統(tǒng)的電信進行電子交易信息的傳輸。

（三）不違反法律和社會公共利益。不違反法律和社會公共利益，是指電子合同的內(nèi)容合法。合同有效不僅要符合法律的規(guī)定，而且在合同的內(nèi)容上不得違公共利益。在我在我國，凡屬于嚴重違反公共道德和善良風(fēng)俗的合同，應(yīng)當(dāng)認定其無效。

（四）合同必須具備法律所要求的形式。我國現(xiàn)行的法律規(guī)定無法確認電子合同的形式屬于那一種類型，盡管電子合同與傳統(tǒng)上面合同有著許多差別，但是在形式要件方面不能阻擋新科技轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)力的步伐，立法已經(jīng)在形式方面為合同的無紙化打開了綠燈。法律對數(shù)據(jù)電文合同應(yīng)給予書面合同的地位，無論意思表示方式是采用電子的，光學(xué)的還是未來可能出現(xiàn)的其他新方式，一旦滿足了功能上的要求，就應(yīng)等同與法律上的“書面合同”文件，承認其效力。[15]

六、電子合同監(jiān)管

網(wǎng)上廣告、網(wǎng)上購物、網(wǎng)上合同、網(wǎng)上支付等新型網(wǎng)絡(luò)交易活動給工商行政管理機關(guān)提出了新的要求。工商行政管理機關(guān)是國家主管市場監(jiān)督管理和有關(guān)行政執(zhí)法的職能部門，工商行政管理部門監(jiān)管的市場是社會主義市場經(jīng)濟下的大市場，工商行政管理機關(guān)對電子合同進行監(jiān)督管理責(zé)無旁貸，該項職能是由法律所賦予的。[16]工商部門對電子合同監(jiān)管能促進網(wǎng)絡(luò)市場交易的公平性、安全性、經(jīng)濟性，能有效的保護消費者和經(jīng)營者的合法權(quán)益，能減少合同爭議和違法合同，提高合同的履約率，維護市場交易安全，促進經(jīng)濟的發(fā)展。

我國現(xiàn)階段的電子合同監(jiān)管主要存在著以下幾個方面的問題：一是電子合同的實體法和監(jiān)管的程序法等立法不能適應(yīng)現(xiàn)階段的要求。對電子合同的監(jiān)管是一個技術(shù)性很強的工作，沒有相關(guān)的規(guī)章制度是無法開展的。二是相關(guān)的技術(shù)與配套工程沒有確立，從而無法保證電子合同的監(jiān)督與管理工作。電子合同交易的開展需要一系列的配套措施，是一個系統(tǒng)的工程，如市場主體制度的認證，電子合同效力、電子合同交易的安全性與真實性問題，電子證據(jù)、電子合同爭議的管轄權(quán)等等。目前的立法嚴重滯后，嚴重影響電子合同的交易和監(jiān)管力度。三是現(xiàn)有的工商登記制度無法對網(wǎng)絡(luò)交易主體進行監(jiān)管，沒有統(tǒng)一的認證機構(gòu)。四是工商行政管理機關(guān)執(zhí)法人員的水平和能力有限，執(zhí)法的手段單一。目前，我國基層工商機關(guān)自動化辦公水平有待提高，計算機知識、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有待加強。執(zhí)法人員對網(wǎng)絡(luò)交易行為不了解，不能快速的對網(wǎng)絡(luò)市場信息進行有效的收集、分析和整理，從而影響了電子合同監(jiān)管的力度。

工商行政管理機關(guān)對電子合同的監(jiān)管是對電子合同交易的整個過程的監(jiān)管，從電子合同要約，電子合同的訂立、電子合同的交付、電子合同的簽證、電子合同爭議的處理等。[17]筆者認為根據(jù)等同法則電子合同具有書面合同的形式與性質(zhì)，現(xiàn)階段我們不能用原有的方法來對電子合同進行監(jiān)管。電子合同的監(jiān)管是對簽約前、簽約過程以及簽約后電子合同的履行等監(jiān)管。電子合同簽約前的階段主要是對買賣信息的檢索，對整個交易行為做充分的準備工作，這就需要政府和只能部門提供一系列的配套措施。作為政府職能部門的工商行政管理機關(guān)，就應(yīng)該對網(wǎng)絡(luò)市場予以規(guī)范和管理，為電子合同的廣泛使用提供良好的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，保障網(wǎng)絡(luò)交易的安全性、公正性，促進網(wǎng)絡(luò)交易行為，提高履約率。[18]

筆者認為工商部門對電子合同的監(jiān)管應(yīng)注重以下幾個方面：一是建立電子合同監(jiān)管平臺。工商行政管理機關(guān)應(yīng)該按照所轄區(qū)域設(shè)立電子合同監(jiān)管平臺，各級工商行政管理機關(guān)應(yīng)該對所轄區(qū)域的經(jīng)濟主體經(jīng)濟情況對公眾公開，以備市場相對人進行查詢和了解。這種信息包括對企業(yè)的信用、資金、企業(yè)產(chǎn)品質(zhì)量，有無違規(guī)經(jīng)營等一切公眾資料，涉及企業(yè)商業(yè)秘密的沒經(jīng)權(quán)利人同意的不能公開。二、對電子合同的監(jiān)管應(yīng)該是對電子合同是否違反法律、法規(guī)、規(guī)章進行審查。糾正電子合同中違法行為，查處利用電子合同進行違法交易的行為，以及違約的處罰。三是完善我國物流配送體系，加強電子合同依法履行的監(jiān)管工作，促進電子合同交易的成功率。四是建立電子合同簽證網(wǎng)。電子合同簽證是對合同簽證的延伸，電子合同簽證網(wǎng)的建立能有效的彌補書面簽證的缺陷，減少人力、物力和才力方面的支出，提高工作效率。五是建立網(wǎng)上電子合同監(jiān)管投訴中心，及時反映合同監(jiān)管中的問題，保護消費者的合法權(quán)益。六是加強電子合同的法律法規(guī)的研究制定工作，建立有效的網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管體制，維護市場經(jīng)濟的安全。七是加強執(zhí)法人員的培訓(xùn)工作，提高執(zhí)法人員的水平。電子合同監(jiān)管是一項技術(shù)性很強的工作，他涉及的知識面廣泛，需要不斷的學(xué)習(xí)和更新知識結(jié)構(gòu)。八是加強對工商部門職能的宣傳工作，特別是要加強對電子合同監(jiān)管的必要性和可行性的宣傳力度。面對新的挑戰(zhàn)，工商行政管理機關(guān)要認真的研習(xí)新《合同法》的基本原理和精神，熟悉電子信息技術(shù)，切實有效的對電子合同實施監(jiān)管，維護市場經(jīng)濟秩序的健康發(fā)展。

OnTheBasicTheoryofElectronicContractTrade

Abstract：E-commerceistheinevitabledirectionofthecommercialdevelopmentinthefuture.Withitsdistinctwayofbeingmade，e-contractchallengesthetransitiononpapertermsoflaw，technology，supervisionandsoon.E-contractisthefoundationandhardcoreofe-commerce.Thelegalproblemsine-contractconstrainthedevelopmentandtheprocessofe-transition.So，itisnecessaryforourcountrytoacceleratethestepoflawmakingone-commerce，makeupthemechanisticofe-contractsupervision，andcompletethelegalsystemofe-contracttransition.Inthearticle，theauthorhasmaderesearchingandstatementonthelegalandtechnologicalproblemsofthee-contract，andalsohasmadeaproposalonthelawmakingandsupervisionofe-contract.

Keywords：electroniccontract；electronicsignature；electronicattesting；electroniccontractsupervision

注釋：

1、齊愛民、萬暄、張素華著：《電子合同的民法原理》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第9頁。

2、齊愛民、萬暄、張素華著：《電子合同的民法原理》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第17頁。

3、吳漢東：《論信用權(quán)》，《法學(xué)》2001年第1期。

4、王利明、崔建遠著：《合同法新論?？倓t》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第123頁。

5、王利明、崔建遠著：《合同法新論。總則》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第130—135頁

6、張楚著：《電子商務(wù)法初論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第273頁。

7、蔣坡：《論我國電子商務(wù)法律體系和基本架構(gòu)》，《科技與法律》2002年第2期。

8、于靜：《電子合同若干法律問題初探》，《政法論壇》1999年第6期。

9、鄭成思、薛虹：《我國電子商務(wù)立法的核心法律問題》，《知識產(chǎn)權(quán)》2000年第5期。

10、邱永紅、魏麗：《國際貿(mào)易中應(yīng)用EDI的法律問題新探》，《國際經(jīng)濟貿(mào)易研究》1998年第2期

11、蔣坡：《論我國電子商務(wù)法律體系和基本架構(gòu)》，《科技與法律》2002年第2期。

12、唐春林、王穎、郭敏之著：《電子商務(wù)基礎(chǔ)》，科學(xué)出版社2000年版，第37頁。

13、劉滿達：《數(shù)字簽名的法律思考》，《法學(xué)》2000年第12期。

14、王利明、崔建遠著：《合同法新論。總則》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第240頁。

15、蔣坡：《論我國電子商務(wù)法律體系和基本架構(gòu)》，《科技與法律》2002年第2期。

16、吳懷福、張士茂：《電子商務(wù)中電子合同監(jiān)管問題初探》，《中國工商管理研究》2003年第2期。

17、孔祥?。骸斗床徽?dāng)競爭法新論》，人民法院出版社2001年版，第35頁。

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[關(guān)鍵詞] 國有企業(yè);如何簽訂;合同

一、在簽訂合同前,應(yīng)審查簽訂該合同在法律或政策上是否有障礙,是否需要履行相應(yīng)的審批程序

筆者認為,這是一個先決問題。如果不考慮此問題,而直接商討或簽訂合同,最后因合同發(fā)生爭議,國有企業(yè)的權(quán)益很難得到維護,甚至?xí)斐蓢匈Y產(chǎn)嚴重流失。例如:簽訂投資合同,未按照《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第三十六條的規(guī)定,做好可行性研究;簽訂投資或擔(dān)保合同,未按照《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第五章以及《公司法》第十六條的規(guī)定履行相應(yīng)決策程序;簽訂建設(shè)工程施工合同,未按照《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條的規(guī)定履行招投標(biāo)程序;簽訂劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)然合同,未按照《城市房地產(chǎn)管理法》第四十條的規(guī)定報經(jīng)有批準權(quán)的人民政府批準等等,均有可能造成國有資產(chǎn)嚴重流失。

二、確定合同應(yīng)具有哪些條款

在確定了簽訂該合同在法律或政策上沒有障礙后,需要考慮或起草簽訂該合同應(yīng)該具備哪些條款。筆者認為,確定合同應(yīng)具有哪些條款,對于預(yù)防國有企業(yè)的法律風(fēng)險是非常重要的。有些法律風(fēng)險的發(fā)生,就是因為沒有事先確定好合同條款的內(nèi)容。那么如何確定合同的條款呢?筆者認為,應(yīng)具體情況具體分析。例如:一般的買賣合同,可以根據(jù)《合同法》第十二條的規(guī)定進行確定,即合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定,一般包括以下條款:1.當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所;2.標(biāo)的;3.數(shù)量;4.質(zhì)量;5.價款或者報酬;6.履行期限、地點和方式;7.違約責(zé)任;8.爭議解決的方法。但如果是正式資產(chǎn)收購合同,合同的條款應(yīng)至少包括以下內(nèi)容:1.解釋;2.資產(chǎn)收購范圍;3.資產(chǎn)收購總價款;4.付款方式;5.資產(chǎn)交付;6.債權(quán)債務(wù)承擔(dān);7.員工安置;8.資產(chǎn)出售方的聲明、承諾及保證;9.資產(chǎn)出售方的其他義務(wù);10.資產(chǎn)購買方的聲明、承諾及保證;11.發(fā)票開具及稅費承擔(dān);12.協(xié)議變更和終止;13.違約責(zé)任;14.保密;15.不可抗力;16.通知;17.爭議解決;18.協(xié)議生效;19.其他規(guī)定;20.附件等等。

三、確定合同條款是否可行

(一)確定合同主體是否符合要求

1.合同相對人信息要全。除要準確寫明對方的名稱或者姓名和住所外,如果是自然人,還應(yīng)有自然人的身份證號、聯(lián)系電話、傳真、電子郵箱、郵編、合同簽訂日期、合同簽訂地點;如果是單位,還應(yīng)有開戶銀行、銀行賬號、稅號、聯(lián)系電話、傳真、電子郵箱、郵編、法定代表人或負責(zé)人、經(jīng)辦人、合同簽訂日期、合同簽訂地點。

為什么信息要全:為了聯(lián)系方便;履行合同的需要;可以減少爭議;可以防范風(fēng)險。

2.合同相對人的主體資格、相關(guān)資質(zhì)、資信等情況應(yīng)符合要求。合同相對人的主體資格是指:該主體是否具有簽訂合同的資格。如果是無民事行為能力、限制民事行為能力人、無權(quán)人、無處分權(quán)人,不能直接與其簽訂合同。

合同相對人的相關(guān)資質(zhì)是指:簽訂合同必須具備的合法營業(yè)手續(xù)。主要是指:最近一期經(jīng)過年審的營業(yè)執(zhí)照、組織機構(gòu)代碼證、稅務(wù)登記證、開戶許可證、衛(wèi)生許可證、一般納稅人資格證或資質(zhì)證書、生產(chǎn)許可證、安全生產(chǎn)許可證、特種設(shè)備許可證以及其他許可證。

合同相對人的資信是指:該主體的商業(yè)信譽、資產(chǎn)、負債情況。合同另一方應(yīng)具有相應(yīng)的履約能力;國有企業(yè)應(yīng)盡力對合同另一方的注冊資本、資產(chǎn)負債、商業(yè)信譽等進行調(diào)查,并提供相應(yīng)文件。如果需要由對方提供擔(dān)保的合同,應(yīng)調(diào)查了解擔(dān)保人的擔(dān)保能力和擔(dān)保資格,并提供相應(yīng)文件。

為什么合同相對人的主體資格、相關(guān)資質(zhì)、資信等情況要符合要求:如果對方不符合要求,可能影響合同效力;如果對方的資信不符合要求,將影響公司的權(quán)益。

(二)確定合同內(nèi)容是否符合要求

1.合同條款應(yīng)清晰、完備。例如:買賣合同或資產(chǎn)收購合同的條款應(yīng)符合前述要求。

2.合同條款內(nèi)容的表述應(yīng)準確。例如:在廣告委托合同中,國有企業(yè)是委托方,對方是廣告公司,合同中應(yīng)表述“廣告公司應(yīng)審查廣告內(nèi)容是否合法,委托方應(yīng)對廣告內(nèi)容的真實性負責(zé)”,不應(yīng)表述為“廣告公司有權(quán)審查廣告內(nèi)容是否合法,委托方應(yīng)對廣告內(nèi)容的真實性和合法性負責(zé)”等等。

3.權(quán)利義務(wù)應(yīng)適當(dāng)。例如:合同相對方提出的標(biāo)準或義務(wù),國有企業(yè)能否做到;權(quán)利義務(wù)是否公平;違約責(zé)任是否公平等等。

四、合同簽字蓋章

篇8

 

我國成功加入世貿(mào)組織后，國際貿(mào)易也有了更明顯的發(fā)展。相應(yīng)的，在國際貿(mào)易中，合同欺詐行為也逐漸增加，直接對國際貿(mào)易的穩(wěn)健運行造成影響，并且降低了國際貿(mào)易運營商的信譽。在眾多國際貿(mào)易欺詐事件中，通過買賣合同進行欺詐的現(xiàn)象是非常多的。因此，系統(tǒng)地研究國際貿(mào)易中合同欺詐的方式及其對策，具有重大的經(jīng)濟意義和社會意義。

 

一、國際貿(mào)易中合同欺詐的識別

 

(一)合同主體的欺詐形態(tài)識別

 

1、識別合同主體的虛構(gòu)

 

虛構(gòu)合同主體，即以虛構(gòu)的單位或者冒用他人的名義簽訂合同的行為。比如：“皮包企業(yè)”，這樣的當(dāng)事者是沒有法人身份的，通常也沒有資格簽訂合同;簽訂合同的相關(guān)者屬于某個大型企業(yè)的下屬機構(gòu)，母企業(yè)的規(guī)模大、實力強，不過下屬機構(gòu)的實力差，并且經(jīng)濟上相對獨立;相關(guān)者完全是商業(yè)欺詐，利用假信息、假名字、假材料等，通過多種方式來欺騙對方。

 

2、識別合同主體的變更

 

利用主體整改進行欺詐。通常是合同簽署一方認為自己不能夠兌現(xiàn)承諾，為此表明讓承諾標(biāo)準更好的第三方來取代。在相關(guān)優(yōu)惠政策的作用下，假如另一方并沒有對有關(guān)第三方的誠信情況進行考察，并且冒然允許了第三方的取代，就可能會導(dǎo)致欺詐行為的發(fā)生。

 

3、識別合同主體的責(zé)任形式

 

合同主體涉及到的種類較多，所對應(yīng)的責(zé)任與義務(wù)也并不相同，國際貿(mào)易中合同簽署方是以企業(yè)為主。其具備的法律特征是企業(yè)通過所有注冊資本來擔(dān)負責(zé)任，股東也通過出資的方式來對企業(yè)擔(dān)負有限責(zé)任，因此貿(mào)易欺詐者通常選擇用最少資本注冊一個企業(yè)的方法，即便欺詐行為被揭穿，最終法院的判決也是讓合同簽署方來擔(dān)負責(zé)任，這樣，欺詐方付出的也僅僅是較少的注冊資本，而被欺詐方的損失卻更加嚴重。

 

(二)國際貿(mào)易中合同賠償條款的欺詐識別

 

通過賠償規(guī)定進行欺詐，包括買方對賣方的欺詐，也包括賣方對買方的欺詐。買方對賣方的欺詐，一般是是由于賣方不夠謹慎，買方對產(chǎn)品質(zhì)量和設(shè)計標(biāo)準進行誘惑，從而在合同約定上進行調(diào)整，讓賣方認同并簽署合同，但是其內(nèi)容約定已經(jīng)超過了賣方的實力，為此通過賣方違約這個理由，申請賠償。

 

二、國際貿(mào)易中合同欺詐的防范

 

(一)合同訂立中的防范措施

 

1、合同訂立前的準備工作

 

在簽署合同之前，想要更全面地預(yù)防合同欺詐，一定要提前制定一些預(yù)防措施。其一是對市場行情進行了解;其二是對交易方的資質(zhì)及實力進行必要的評估。和國內(nèi)合同的簽署相同，簽署一個國際貿(mào)易合同需要對市場狀況進行調(diào)研。例如買賣合同中商品的售價、質(zhì)量等等，都需要有關(guān)方面先做好市場調(diào)研，摸清國際市場狀態(tài)，以此來選擇最佳的產(chǎn)品及售價，從而確保合同約定能夠順利履行。

 

2、合同訂立中的款項內(nèi)容

 

買賣合同的內(nèi)容都是通過各項條款明確具體地表現(xiàn)出來的，所以在確定國際貿(mào)易合同的各項條款時，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)認真商討、斟酌后再最終確定。訂立時最好參照同行業(yè)的合同示范文本所提供的樣式逐條逐款的斟酌，盡可能訂得明確。對于那些與合同的履行及預(yù)期目的的實現(xiàn)有關(guān)系的條款，都應(yīng)具體明確，做到條款齊備，詞句嚴謹準確，內(nèi)容合理合法。

 

(二)合同履行中的防范措施

 

1、對對方當(dāng)事人履約能力情況的督促

 

國際貿(mào)易合作達成之后。我們需要分析、考核對方的實力情況，對對方有比較準確的判斷。在合同內(nèi)容擔(dān)責(zé)階段，要重點分析合同簽署方的計劃及其誠信、資格、實力等有沒有發(fā)生改變，以此來制定相應(yīng)的策略;在合同簽署后，不單單要分析對方是否正打算履行承諾，并且還需要督促對方根據(jù)合同規(guī)定來履行承諾。此階段，也需要確保自己能夠履行承諾。

 

2、對對方當(dāng)事人在履約過程中欺詐行為的應(yīng)對措施

 

若想要國際貿(mào)易中合同約定正常的履行，一定要防范合同欺詐行為的出現(xiàn)，根據(jù)《合同法》的有關(guān)規(guī)定，在履行承諾期間需要遵守相關(guān)的制度、要求等，國際貿(mào)易中合作雙方也需要了解這些制度及要求，確保合同內(nèi)容能夠順利實施。根據(jù)確定的抗辯解體系及越位權(quán)、撤銷權(quán)規(guī)則，及時預(yù)防與解決可能出現(xiàn)的合同欺詐現(xiàn)象。

 

(三)合同賠償條款欺詐的防范

 

1、重視賠償依據(jù)

 

賠償依據(jù)涉及到法律政策及真實案例。法律政策屬于簽署方的合約規(guī)定;真實案例代表著違規(guī)事例。像買方設(shè)計的產(chǎn)品存在漏洞，賣方預(yù)防賠償欺詐的主要方式是本身真正掌握合約內(nèi)對質(zhì)量表述的具體內(nèi)容及本質(zhì)。賣方一定要清楚合約內(nèi)對質(zhì)量的表達內(nèi)容是否正規(guī)，自己是不是有能力兌現(xiàn)相關(guān)的責(zé)任。合約內(nèi)需要選購一個方式來代表質(zhì)量。

 

2、重視賠償時效

 

賠償效力，代表著受損者向違約者要求賠償?shù)臅r間規(guī)定。對于國際貿(mào)易合作而言，若要想讓產(chǎn)品的爭議一直處于穩(wěn)定狀態(tài)，一定要注意不可放置過長，避免收集及整理證據(jù)遇到障礙，并且為了讓權(quán)益者及時維護自己的權(quán)益，讓貿(mào)易爭議迅速得到處理，一般都需要備注賠償期限。在通常狀況下，賠償效力是在合約內(nèi)詳細備注的，合約里無承諾的，根據(jù)相關(guān)法律政策來明確。賠償效力和受損者申請賠償權(quán)益的時效性有一定的關(guān)系，如果這個時效結(jié)束的話，那么另一方是有拒絕的理由的。

 

三、結(jié)論

 

國際貿(mào)易中合同欺詐的防范是一項需要全社會參與的長期的系統(tǒng)工程。我們需要在不斷總結(jié)經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，有效地防范今后變化多端的國際貿(mào)易買賣合同欺詐。在電子商務(wù)興起的21世紀，電子合同將成為今后買賣合同的主要載體。目前防范電子合同欺詐的途徑主要有數(shù)字簽名和身份認證。如何進一步防范國際貿(mào)易業(yè)務(wù)中的電子合同欺詐，本文認為應(yīng)從加強電子技術(shù)和計算機技術(shù)的科研和開發(fā)、健全電子合同立法、設(shè)置電子合同行政主管機構(gòu)等多方面進行完善和改進。

篇9

本文首次了英國的電子商務(wù)所產(chǎn)生的這些問題。它涉及電子商務(wù)違約行為的司法管轄權(quán)——包括生產(chǎn)者之間的合同和消費者與生產(chǎn)者之間的合同，以及侵權(quán)之訴的管轄權(quán)——尤其是誹謗、錯誤陳述和知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛。

在歐盟成員國家內(nèi)部和成員國之間，民商事爭議的司法管轄權(quán)是由1968年《布魯塞爾公約》和1……

一、《布魯塞爾——洛迦諾公約》

A.總則

公約的第二條至第四條都是有關(guān)司法管轄權(quán)的基本原則。公約第二條規(guī)定：“根據(jù)公約規(guī)定，締約國居民無論其國籍都必須在本國的法院起訴”（重點強調(diào)）。

根據(jù)公約第三條，一締約國居民可以（重點強調(diào)）根據(jù)公約第五條至十八條規(guī)定在另一締約國起訴。至于非締約國居民，根據(jù)公約第四條，由每一締約國國內(nèi)有關(guān)管轄權(quán)的規(guī)則決定該締約國對這類案件的司法管轄權(quán)。對非締約國居民，英國現(xiàn)行的管轄權(quán)規(guī)則將在下面第三部分詳細介紹。

B.特殊司法管轄權(quán)規(guī)則

作為例外，一締約國居民可以根據(jù)公約第五條、第六條的規(guī)定在另一締約國起訴。根據(jù)第五條規(guī)定，可以在以下情況下起訴：

——爭議與合同有關(guān)，則法院地為合同義務(wù)履行地（第五條第1款）；

——爭議與侵權(quán)、犯罪或準犯罪有關(guān)，則法院地為行為發(fā)生地（第五條第3款）；

——爭議涉及分支機構(gòu)、機構(gòu)或其他組織機構(gòu)的行為，則法院地為分支機構(gòu)、機構(gòu)或其他組織機構(gòu)所在地（第五條第5款）；

第六條規(guī)定，締約國居民如果是多邊爭議的一方當(dāng)事人，可以就反訴和不動產(chǎn)權(quán)的合同爭議在另一締約國起訴。這樣，第五條、第六條賦予原告選擇權(quán)，或選擇在這些條款授權(quán)的法院起訴，或選擇在更有利的被告住所地法院起訴。

c.合同爭議的特殊管轄權(quán)

在合同爭議中，一締約國居民作為被告可以在另一締約國起訴，只要該國是合同義務(wù)履行地（公約第五條第1款），除被告住所地法院管轄權(quán)外，大量的爭議可以根據(jù)第五條第1款規(guī)定確定管轄權(quán)。

1.合同是否成立？

根據(jù)第五條第1款規(guī)定，僅因為被告否認作為訴訟基礎(chǔ)的合同的存在而排除法院的管轄權(quán)是不充分的。該條規(guī)定，擁有管轄權(quán)的法院可以自我審查權(quán)限（即使被告自始未參加訴訟），同時有權(quán)審查合同是否成立。如此，歐盟成員國法院可以把《羅馬法律適用公約》確定的法律適用于合同履行。

2.爭議是否與合同有關(guān)？

爭議是否與合同有關(guān)通常不是一個易引起爭議的問題。然而，在締約國之間對某些特殊關(guān)系是否是合同關(guān)系這一問題存有分歧。歐洲法院已一項《共同宣言》界定“與合同有關(guān)的爭議事項”：包括與合同關(guān)系有密切關(guān)系的在合同當(dāng)事人之間產(chǎn)生的所有關(guān)系。舉例來說，在SPRL Arcado訴SA Haviland一案中，一比利理人在比利時起訴其法國籍委托人，要求其支付合同規(guī)定的傭金和因委托人拒付傭金而造成的損失。歐洲法院認為該訴請是與合同有關(guān)的爭議，因為爭議起源于委托人不履行合同義務(wù)，即沒有向人發(fā)出合理的解約通知。

3.相關(guān)義務(wù)是什么？

在De Bloos訴Bouyer一案中，歐洲法院認為相關(guān)義務(wù)是組成司法程序基礎(chǔ)的合同義務(wù)（不履行原告所信賴的合同義務(wù)），而不是整個合同或合同中的其他義務(wù)條款。

在不同的管轄法院受理的各類不履行合同義務(wù)的爭議案件中，法院將根據(jù)行為依賴的主要合同義務(wù)確定管轄權(quán)（而不是根據(jù)構(gòu)成合同特征的義務(wù)條款確定）。

如果爭議與合同中具有同等效力的其他義務(wù)條款相關(guān)時（且這些義務(wù)將在不同的締約國履行），那么，任何一締約國法院都無權(quán)受理該爭議。

4.合同義務(wù)履行地在哪里？

合同義務(wù)履行地通常在合同中有明確的規(guī)定，但前提是根據(jù)準據(jù)法該條款是有效的。如果合同未明確規(guī)定，法院必須根據(jù)法院地的國際私法規(guī)則，確定“相關(guān)合同關(guān)系適用什么法律，根據(jù)該適用法確定相關(guān)的合同義務(wù)履行地”。至于合同付款條款，例如英國規(guī)定付款地必須在受款人的營業(yè)地。而一些歐洲大陸法系國家認為，付款地必須是付款方的經(jīng)常居住地。

在一些特殊類型合同中，《民商事管轄權(quán)和判決執(zhí)行委員會規(guī)則（草案）》認為，應(yīng)根據(jù)第五條第1款確定相關(guān)合同義務(wù)的履行地。如果未明確約定合同履行地，則合同履行地為：

——在貨物銷售合同中，合同履行地為成員國境內(nèi)合同規(guī)定的發(fā)貨地或應(yīng)當(dāng)發(fā)貨的地點；

——在勞務(wù)合同中，合同履行地為成員國境內(nèi)合同規(guī)定的提供勞務(wù)或應(yīng)當(dāng)提供勞務(wù)的地點。

D.管轄權(quán)協(xié)議

當(dāng)合同雙方希望合同爭議由法院解決，而不是通過仲裁或其他可選擇的爭議解決方式，并且考慮由哪一國法院解決時，有必要考慮下列問題：

——合同義務(wù)將在哪里履行？

——擁有有效管轄權(quán)的法院的訴訟程序是什么？如需要提供哪些文件，涉及哪些方面？損害賠償金有多少？

——選擇的法院將實施管轄權(quán)條款嗎？

——有效管轄法院需多長時間審結(jié)一個案子？

——與他國相比，該國的訴訟費用大致是多少？該費用由敗訴方承擔(dān)嗎？可以針對對方訴訟金額進行責(zé)任保險嗎？

——允許向有管轄權(quán)的法院申請在訴訟前采取的臨時措施（如為防止轉(zhuǎn)移財產(chǎn)而下達凍結(jié)令）有哪些？

——選擇適用什么法律？這些法律將被適用嗎？管轄法院將如何適用這些法律？

——書面證據(jù)存放在什么地方？有關(guān)證人會住在哪里？

——被告財產(chǎn)位于什么地方？

——選擇法院的判決將會被其他國家執(zhí)行嗎？

1.第十七條的目標(biāo)

公約第十七條的目標(biāo)是為了確保有關(guān)當(dāng)事方就選擇法院真正達成一致，以便保護合同弱方，避免被合同另一方強加司法管轄權(quán)條款或忽視了司法管轄權(quán)條款。由此可見，這類合同只存在于合同雙方都知道或應(yīng)當(dāng)知道國際貿(mào)易相關(guān)行業(yè)中存在的商業(yè)慣例時。但是僅僅將授予管轄權(quán)條款印在合同一方用專用紙起草的合同背面這一點，并不符合第十七條的要求。然而，由雙方當(dāng)事人起草的合同中，其直接援引一般條件，而一般條件又是包括授予管轄權(quán)條款，則是符合第十七條的要求的。

第十七條意圖設(shè)置相應(yīng)的條件，以形成管轄權(quán)條款確保法律的確定性和雙方達成共識。該條款不允許締約國設(shè)置附加條件。

根據(jù)第五條第1款，被告可以對合同的實質(zhì)內(nèi)容提出質(zhì)疑。在Iveco Fiat SpA訴Van Hool NV一案中，歐洲法院認為合同的性質(zhì)是由行為地國家的國際私法確定的準據(jù)法決定的。

在決定第十七條管轄權(quán)條款的范圍時，唯一的問題是該條款本身是否包括了被告所賴以行為的理由。管轄權(quán)條款必須能涵蓋合同請求權(quán)和與違約請求權(quán)緊密聯(lián)系的非合同請求權(quán)，以便使雙方當(dāng)事人能意識到，他們將由同一法院做出判決。我們必須注意到管轄權(quán)條款的字面意思和內(nèi)在本質(zhì)，而且所有的訴訟請求必須與合同本身有關(guān)，而不是與非合同本身確立的其他關(guān)系有關(guān)。

2.第十七條的深層含義

在Kurz訴Stella Musical Veranstaltungs GmbH—案中，英國法院首次將第十七條運用于非排他性管轄權(quán)條款中。在這一案件中，原告向一德國公司提供贊助，在德國建了一家廳，作為回報，原告根據(jù)約定享有其凈收入的部分份額。合同規(guī)定，非排他性地將爭議交給英國法院管轄。原告聲稱根據(jù)合同錢款應(yīng)歸于他，因而在英國起訴被告。被告試圖以英國法院無管轄權(quán)為由而終止訴訟，聲稱協(xié)議中明確寫明的非排他性管轄權(quán)條款不符合第十七條的要求，因此原告必須在德國起訴?；舴蚵?Hoffmann)法官認為，第十七條第1段的“排他性管轄權(quán)”，并不意味著雙方選擇的管轄權(quán)對所有其他人都是“唯一的”，而僅意味著雙方的選擇有效地排除了根據(jù)公約規(guī)定應(yīng)當(dāng)適用的司法管轄權(quán)。Kurz一案的判決書中認為，第十七條適用于排他性管轄權(quán)條款，這一觀點在隨后的Gamlestaden Casa de Suecia訴Mercury案和最近的Communications Limited訴Communication Telesystems International案中被接受了。

一項針對《布魯塞爾公約》第十七條的修正草案提出，由法院選擇權(quán)條款賦予的管轄權(quán)是一項排他性的管轄權(quán)，只要公約明確允許各當(dāng)事人可以協(xié)議該管轄權(quán)是非排他性的。如果英國選擇了這一委員會規(guī)則草案，法院在Kurz一案中的艱難推理將是不必要的，因為它明確允許非排他性管轄權(quán)條款。

另外一項針對《布魯塞爾公約》第十七條的修正草案確定，通過可多次復(fù)制的電子方式傳遞的信息，其效力等同于書面形式（書面形式為第十七條規(guī)定的首要形式）。

如果合同包含了非排他性的英國法院管轄條款，而其中一方當(dāng)事人（非締約國居民）在非締約國啟動了訴訟程序，那么，英國法院基于“非便利法院”原則而中止另一方在英國提起的訴訟，將會違反第十七條的規(guī)定。

E.消費合同特殊管轄權(quán)

公約第十三條規(guī)定，超出經(jīng)營范圍訂立的合同或消費合同所引起的訴訟，應(yīng)當(dāng)（重點強調(diào)）依據(jù)第四章（第十三條至第十五條）規(guī)定。這些合同是：

——分期付款銷售合同；或

——以貨物銷售融資為目的而訂立的分期還款的借款合同（或其他任何信貸合同）；或

——以銷售貨物或提供服務(wù)為目的的其他任何合同。這類合同通過向所在地消費者發(fā)出邀請或廣告宣傳，而由消費者采取必要措施簽訂。

在上述各種情況下，消費者可以向居住在另一締約國或與消費者所在地相同的締約國境內(nèi)的賣方／供應(yīng)商就合同爭議提起訴訟。然而，賣方只能在消費者所在地法院起訴消費者。

根據(jù)第十五條規(guī)定，第十三、十四條只有在達成下列約定時才可以排除適用：

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關(guān)鍵詞： 合同簽訂； 合同主體； 合同內(nèi)容； 法律風(fēng)險； 防范

中圖分類號： D922.291.91文獻標(biāo)識碼： A 文章編號： 1009-8631（2011）08-0058-02

合同的管理及其風(fēng)險防范對于企業(yè)而言非常重要，因為企業(yè)的風(fēng)險一半來自于合同。實踐中，因為企業(yè)或員工對合同重視程度不夠，導(dǎo)致企業(yè)遭受重大經(jīng)濟損失的案例比比皆是，而因不可抗拒或不可預(yù)測的原因產(chǎn)生的糾紛只占很少一部分，大多數(shù)是基于合同當(dāng)事人自身失誤或考慮不周所致。因此，從源頭上控制或減少合同法律風(fēng)險是任何一個企業(yè)都需要面臨或解決的課題。

一、合同主體法律風(fēng)險和防范

合同主體既是合同的簽訂者、履行者，也是最終責(zé)任的承擔(dān)者。同時，合同法以及其它相關(guān)法律對合同主體的限制性規(guī)定，是決定合同有效與否的前提條件，因此，在簽訂合同時，首先應(yīng)對簽訂合同的相對人進行審查，審查的重點主要應(yīng)集中在兩點，即主體是否符合法律規(guī)定及主體是否有履約能力，而后者的審查難度相對較大。

（一）合同主體是否適格

合同法第2條規(guī)定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議”，可見合同主體包括三個方面，即自然人、法人及其他組織。但并不是說凡是自然人、法人及其他組織就具有簽訂合同的主體資格，這需要和合同的內(nèi)容以及其他法律規(guī)定相結(jié)合。

1.自然人：分為無民事行為能力人、限制行為能力人和完全行為能力人，無民事行為能力人簽訂的合同屬無效合同，民法通則第58條規(guī)定：“無民事行為能力人實施的民事行為為無效民事行為”，簽署合同是典型的民事行為，故無民事行為能力人簽訂的合同應(yīng)屬無效合同。限制民事行為能力人，《合同法》第47條：“限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定人追認后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的合同，不必經(jīng)法定人追認。

2.法人：是指具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。法人的條件：依法成立；有必要的財產(chǎn)和經(jīng)費；有自己的名稱、組織機構(gòu)和場所，能夠獨立地承擔(dān)民事責(zé)任。重點關(guān)注的是企業(yè)法人和民間社會團體，核實營業(yè)執(zhí)照或法人組織機構(gòu)代碼證。企業(yè)法人應(yīng)核實其是否在存續(xù)期間，吊銷或注銷，以及是否超出經(jīng)營范圍，特殊行業(yè)的經(jīng)營范圍是受到嚴格控制的。

3.其他組織：最高人民法院《關(guān)于適用若干問題的意見》，其他組織是指依法成立，有一定的組織機構(gòu)和財產(chǎn)，但不具備法人資格的組織，一共列舉了8種形式，但基本上是以有無取得營業(yè)執(zhí)照或經(jīng)過核準登記為判斷依據(jù)，與企業(yè)內(nèi)設(shè)機構(gòu)有本質(zhì)的區(qū)別。

（二）合同主體是否得到有效授權(quán)

1.沒有權(quán)、超越權(quán)、權(quán)終止的法律后果：《合同法》第48條：“行為人沒有權(quán)、超越權(quán)或者權(quán)終止后以被人名義訂立的合同，未經(jīng)被人追認，對被人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任”。

2.表見，指行為人沒有權(quán)、超越權(quán)或者權(quán)終止后簽訂了合同，如果善意相對人有理由相信行為人具有權(quán)，那么善意相對人就可以向被人主張該合同的效力，被人須對此承擔(dān)責(zé)任的。（合同法第49條：“行為人沒有權(quán)、超越權(quán)或者權(quán)終止后以被人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有權(quán)的，該行為有效”）。例如房屋買賣合同，項目經(jīng)理簽證上簽字。

3.合同主體對合同標(biāo)的物是否有處分權(quán)。對標(biāo)的物沒有處分權(quán)的合同，在沒有征得權(quán)利人的追認后，合同無效。合同法第51條：“無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效?！?/p>

4.合同主體是否取得簽約資質(zhì)。對于某些業(yè)務(wù)領(lǐng)域內(nèi)的經(jīng)營活動，國家法律、法規(guī)對其從業(yè)資質(zhì)是有明確規(guī)定的，違反了相關(guān)規(guī)定則有可能導(dǎo)致合同無效。比如施工類企業(yè)，最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中規(guī)定，承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的，建設(shè)工程施工合同無效。

5.合同主體是否具有履行能力。這一點是審查的難點，沒有一個標(biāo)準，只是在客觀事實基礎(chǔ)上的一個主觀判斷。在合同簽訂前通過各種方式和渠道對對方的資信情況進行調(diào)查，掌握和了解對方的履約能力，如調(diào)查該企業(yè)的行業(yè)地位，商業(yè)信譽、產(chǎn)品的銷售渠道和市場份額，企業(yè)的履約記錄、企業(yè)財務(wù)報表上體現(xiàn)的盈利能力、是否受到任何行政處罰或者處罰是否影響企業(yè)的商譽或履約能力等。對于金額大的合同，最好要求對方提供擔(dān)保。如果對方履約能力不高，又不能提供任何擔(dān)保，在非簽合同的情況下，應(yīng)注意采取分期發(fā)貨的方式，實行按月結(jié)算，盡量降低呆壞帳風(fēng)險。

二、合同形式的法律風(fēng)險和防范

法律規(guī)定的合同形式包括口頭形式、書面形式和其他形式。注意四點：一是口頭形式的合同也是合同的一種法定形式；二是書面形式的合同不僅指合同本身，往來的傳真、會議紀要、電子郵件等都可視為合同的組成部分；三是法律規(guī)定必須采用書面形式的合同（《房地產(chǎn)管理法》第四十條規(guī)定：房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)簽訂書面轉(zhuǎn)讓合同；第二百七十條：建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式）；四是其他形式的合同，如電子合同，國際貿(mào)易中常用的電子數(shù)據(jù)交換系統(tǒng)（EDI），電子商務(wù)中的B2B、B2C平臺。電子商務(wù)的相關(guān)法律規(guī)定還不完善，電子合同存在被篡改的可能，篡改后如何找到被篡改的證據(jù)，舉證比較困難，所以一般不主張企業(yè)對大型交易采取此種形式。

三、合同內(nèi)容的法律風(fēng)險和防范

在保證合同主體與形式的有效性后，合同內(nèi)容就是保證合同簽訂主體之間實現(xiàn)交易目的以及在對方違約情況下實現(xiàn)救濟的主要依據(jù)，因此，如何簽訂一份內(nèi)容詳盡，將各種風(fēng)險考慮充分的合同就顯得尤為重要。一份完整的合同從體例上應(yīng)包括三部分：合同名稱、合同簽訂主體、合同正文，那么我們按照這樣一個體例來看一下合同內(nèi)容中應(yīng)注意的法律事宜。

（一）合同名稱

簽訂合同應(yīng)保證合同內(nèi)容和名稱的一致性，合同法一共有15種有名合同，如果屬于這15種合同中的一種，應(yīng)準確寫明。例如超市租賃或保管、名為合作經(jīng)營實為租賃等均會產(chǎn)生不同法律后果，對于無名合同的界定，可以參考最高人民法院《關(guān)于民事案件案由規(guī)定》，如果確實無法界定，可以就此寫成協(xié)議書，以避免因名稱問題引發(fā)的法律爭議。

（二）合同簽訂主體

準確、詳細的寫明合同主體的基本情況，包括合同主體的名稱或姓名（審核身份證，避免同名同姓）、地址、電話或傳真等基本情況，這是很多企業(yè)容易忽視的，特別是地址，這不僅是在合同履行過程中送達往來通知或其它文件的需要用到，特別是在產(chǎn)生訴訟后需要向法院證明履行通知義務(wù)的情況下，顯得尤為重要。此外，地址還是確定管轄法院的重要依據(jù)。

（三）合同的商務(wù)條款部分

1.標(biāo)的，需注意兩點：一是標(biāo)的的唯一性（標(biāo)的概念和類別）；二是標(biāo)的在法律上沒有瑕疵，即是能夠履行的標(biāo)的物、標(biāo)的物不存在侵權(quán)、標(biāo)的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。

2.數(shù)量，應(yīng)注意計量單位。

3.質(zhì)量，首先質(zhì)量標(biāo)準應(yīng)明確（國家標(biāo)準、行業(yè)標(biāo)準），合同法第62條規(guī)定：“質(zhì)量要求不明確的，按照國家標(biāo)準、行業(yè)標(biāo)準履行；沒有國家標(biāo)準、行業(yè)標(biāo)準的，按照通常標(biāo)準或者符合合同目的的特定標(biāo)準履行”，產(chǎn)品是按照什么標(biāo)準生產(chǎn)的，在合同中應(yīng)依照該標(biāo)準確定質(zhì)量是否合格；標(biāo)準依據(jù)不明確或沒有可依據(jù)的標(biāo)準，同時合同中對質(zhì)量的約定又不明確具體，容易產(chǎn)生糾紛；其次質(zhì)量保證應(yīng)有期限和條件的限制。

4.價款或報酬，要根據(jù)不同的情況確定價款或報酬支付的方式和時間，以及是否需要對方提供擔(dān)保。

5.履行地點、時間和方式，在確定履行地點時應(yīng)考慮兩方面因素，一是履行地點涉及案件管轄問題，二是履行地點涉及標(biāo)的物的轉(zhuǎn)移風(fēng)險 。合同法第62條第3項規(guī)定：“履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行?！?/p>

（四）合同的法律條款

合同的法律條款主要包括權(quán)利義務(wù)、違約責(zé)任、爭議解決。

1.權(quán)利義務(wù)

應(yīng)僅僅圍繞保證交易的順利完成來安排條款，主要應(yīng)考慮如何通過合同條款詳盡地體現(xiàn)相對方應(yīng)盡義務(wù)，當(dāng)其不履行相應(yīng)義務(wù)時，自己通過合同的條款享有哪些抗辯權(quán)利，同時在權(quán)利義務(wù)條款中所設(shè)定的義務(wù)，在違約責(zé)任中都能實現(xiàn)一一對應(yīng)。

2.違約責(zé)任

違約責(zé)任條款應(yīng)注意：一是審查有無不平等的違約責(zé)任條款和加重己方責(zé)任的違約責(zé)任條款。二是關(guān)于違約金的約定，一般只能在違約金和經(jīng)濟損失中選擇其中一種，如果既主張違約金又主張賠償損失可能就得不到法院的支持。因此，如果對違約的損失能夠預(yù)先估計，可以約定一定金額或一定比例的違約金，可以免除爭議發(fā)生后舉證證明損失額多少的問題。但是，如果損失無法估計，則應(yīng)當(dāng)約定違約方向守約方賠償因違約實際造成的損失；三是違約責(zé)任條款要做到有針對性。

3.爭議解決

仲裁或訴訟，仲裁機構(gòu)的選擇，名稱要準確；訴訟，主要是地域管轄、級別管轄和專屬管轄條款的約定。因合同糾紛提起的訴訟由被告所在地或者合同履行地人民法院管轄；合同的雙方當(dāng)事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。管轄約定不明“如果發(fā)生爭議，可由雙方所在地法院管轄”。

四、合同無效的法律風(fēng)險和防范

根據(jù)合同法規(guī)定，導(dǎo)致合同無效的情形，包括無權(quán)、無處分權(quán)、無民事行為能力或限制行為能力人、法律以及行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。從內(nèi)容上講，合同法規(guī)定的法定無效情形一共五種：

（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益。

（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益。

（三）以合法形式掩蓋非法目的；實踐中的名為聯(lián)營實為借貸即屬于該情形，最高人民法院《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》第四條規(guī)定，認定“名為聯(lián)營，實為借貸”必須要符合兩個要件：一是投資一方不參加共同經(jīng)營；二是投資一方不承擔(dān)聯(lián)營的風(fēng)險責(zé)任，其表現(xiàn)為兩種形式：（1）是不論盈虧均按期收回本息；（2）按期收取固定利潤；聯(lián)營合同中的保底條款通常是指聯(lián)營一方雖向聯(lián)營體投資，并參與共同經(jīng)營，分享聯(lián)營的盈利，但不承擔(dān)聯(lián)營的虧損責(zé)任，在聯(lián)營體虧損時，仍要收回其出資和收取固定利潤的條款。例如合同條款中約定：乙方負責(zé)甲方的資金安全，負責(zé)甲方的資金收益（利潤不得低于投資總額30%作為回報應(yīng)付于甲方），如虧損乙方負責(zé)歸還甲方的本金。

（四）損害社會公共利益。

（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。

綜上，合同簽訂應(yīng)有效防范風(fēng)險，法律風(fēng)險是一種商業(yè)風(fēng)險，商業(yè)管理人員有責(zé)任像管理企業(yè)商業(yè)經(jīng)營風(fēng)險一樣管理企業(yè)的法律風(fēng)險。

參考文獻：

[1] 高言.民商法總則理解適用與案例評析[M].人民法院出版社.

[2] 欒兆安.合同陷阱及其防范[M].法律出版社.