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【關(guān)鍵詞】 電力系統(tǒng) 暫態(tài)穩(wěn)定 繼電保護 要求在當(dāng)前220kv的變電站當(dāng)中，主接線的構(gòu)成一般是雙重母線帶著旁路支線的方式進行互相接線。按照國家相關(guān)的規(guī)定，所有的母線保護裝置應(yīng)該定期，也就是三年到五年的時間進行一次徹底的校驗，在整個校驗的期間，所有的母差保護將會處于一種停用的狀態(tài)，也就是說被保護的母線這幾天的時間會一直處于失去母線保護的狀態(tài)。在這種狀態(tài)下，一旦處于絕對中樞地位的樞紐變電站失去了母差保護，如果母線發(fā)生了故障就會出現(xiàn)暫態(tài)穩(wěn)定的問題。因此，如何保障電力系統(tǒng)，尤其是變電站的暫態(tài)穩(wěn)定就對我們當(dāng)前的電力系統(tǒng)繼電保護提出了新的挑戰(zhàn)。

1 當(dāng)前電力系統(tǒng)的暫態(tài)穩(wěn)定要求分析

對于當(dāng)前的電力系統(tǒng)運行來說，同步運行的穩(wěn)定性、頻率構(gòu)建下的穩(wěn)定性以及電壓的穩(wěn)定性已經(jīng)構(gòu)成了當(dāng)前運行狀態(tài)穩(wěn)定的主要標(biāo)準(zhǔn)。如果失去了同步運行的穩(wěn)定性，那么系統(tǒng)將會發(fā)生振蕩，同時直接引起了系統(tǒng)中樞構(gòu)建下的電壓輸電設(shè)備當(dāng)中的電流和電壓的周期性劇烈波動，這就直接導(dǎo)致電力系統(tǒng)沒有辦法進行正常供電，而最終導(dǎo)致不能繼續(xù)運行，使得大面積停電事故出現(xiàn)。失去頻率穩(wěn)定最直接的后果就是導(dǎo)致輸電的頻率崩潰，也會導(dǎo)致整個系統(tǒng)都出現(xiàn)停電事故；而電壓穩(wěn)定失去則導(dǎo)致整個供電輻射面出現(xiàn)巨大的影響，甚至是直接停電。

在當(dāng)前我們國家的規(guī)定當(dāng)中，保持暫態(tài)穩(wěn)定的要求一般可以分成三個層面進行探索。

首先，對于那些比較輕巧而又經(jīng)常發(fā)生的故障，比如非單一回220kv線路當(dāng)中的單回發(fā)生了單項構(gòu)建下的永久故障，經(jīng)過重合之后發(fā)生了永跳，這不但要求我們對系統(tǒng)穩(wěn)定性進行保證，即使是在保持擾動之后也不可以出現(xiàn)大的波動，并保持對用戶自身的不間斷供電。其次對于網(wǎng)絡(luò)博若條件的故障，比如系統(tǒng)的但會聯(lián)絡(luò)線故障，則要求在進行擾動之后保持系統(tǒng)的繼續(xù)穩(wěn)定，但是同時允許對部分的負荷進行損失補償。最后，對于十分嚴重的單一故障，比如說三相短路故障來說則需要把系統(tǒng)的穩(wěn)定需求放到第一位，但是為了達到這個要求，我們可以采取任何措施來進行保證。

一般說來，按照國家的相關(guān)規(guī)定，當(dāng)進行雙母線的接線方式構(gòu)架的時候，母差保護停用的時候，我們可以考慮當(dāng)出現(xiàn)母線單相接地的故障時，通過母線的對側(cè)線路后備保護延時段動作進行跳閘執(zhí)行的時候，電網(wǎng)不會出現(xiàn)失去穩(wěn)定的情況。因此，下文進行討論的基礎(chǔ)就是無母差時的母線單相接地故障。

2 系統(tǒng)自身的穩(wěn)定對于繼電保護和安全裝置的動作行為所構(gòu)成的要求

首先我們要說明的是，對于一個電網(wǎng)來說，提高其系統(tǒng)自身安全穩(wěn)定運行基礎(chǔ)的前提條件就是要對電網(wǎng)本身的結(jié)構(gòu)進行合理保持和整理。繼電保護可以快速同時有選擇目的性的對故障部位進行切除，這是我們可以保障系統(tǒng)穩(wěn)定的最關(guān)鍵條件，而與此同時，對應(yīng)的安全自動裝置的動作觸發(fā)正確就成為了系統(tǒng)穩(wěn)定構(gòu)建下的最后防線。正是因為如此，在母差保護進行停用的時候，我們要考慮對淡忘運行穩(wěn)定性提升也要從這兩個方面進行入手，也就是當(dāng)故障進行切除的時候，如何盡量不損害電網(wǎng)的自身結(jié)構(gòu)，使其變化盡可能的降低減小。

在母差保護進行正常處理運行的時候，當(dāng)母線的故障發(fā)生之后，電網(wǎng)的保護裝置只有選擇的對有故障的那一排母線進行切除處理，而另外一面沒有故障的母線以及對應(yīng)的設(shè)備都可以保持正常的運行。如果我們合理安排對應(yīng)的母線方式，這個時候，本站在電網(wǎng)的結(jié)構(gòu)當(dāng)中所處于的位置也不會發(fā)生極其巨大的變化因為故障所直接造成的負荷轉(zhuǎn)移也相對較為輕松，電網(wǎng)一般就可以保持穩(wěn)定的繼續(xù)運行。如果母差停用的話，也力爭只切除有故障的母線，而沒有故障的母線也繼續(xù)正常運行。這樣會使得系統(tǒng)的運行穩(wěn)定性得到提高。由此我們可以看出，繼電保護如果可以按照我們的設(shè)想進行故障切除動作的執(zhí)行，就可以使得變電站的無母差保護狀態(tài)下的系統(tǒng)運行不會失去穩(wěn)定。如果我們把雙母線全部進行切除作業(yè)，根據(jù)實際檢驗的結(jié)果，系統(tǒng)卻可以保持平穩(wěn)的運行。因此，在故障切除的時候電網(wǎng)結(jié)構(gòu)所產(chǎn)生的不同變化將會直接導(dǎo)致系統(tǒng)穩(wěn)定性發(fā)生巨大的改變。繼電保護和配套的安全裝置對于系統(tǒng)的穩(wěn)定性所構(gòu)成的影響在我們今后的運行管理中還有很多要研究的地方。

3 母差保護校驗和系統(tǒng)運行的建議探索

首先，在進行母差的保護校驗的時候，應(yīng)該對本母線操作一次設(shè)備的情況進行阻止。因為在這種情況下，因為一次設(shè)備進行的誤操作頻頻發(fā)生，這種操作的最嚴重后果就是導(dǎo)致三相短路故障，而這種故障對于電壓系統(tǒng)的穩(wěn)定性來說是最為致命的。一般來說，系統(tǒng)都難以承受這種故障，我們要杜絕這種故障的發(fā)生。

其次，我們要隨時調(diào)整繼電保護的動作和行為。我們可以在變電站進行母差保護校驗的時候，在當(dāng)前的電網(wǎng)以及其他的相關(guān)設(shè)備速動保護都為正常的前提下，通過對電站的母聯(lián)保護以及出現(xiàn)對端延時段的保護定值進行調(diào)整的方法，來對電網(wǎng)的保護動作行為進行實現(xiàn)，并且保證在進行母線單向接地故障的時候系統(tǒng)不會出現(xiàn)失去穩(wěn)定的情況。

最后，母差保護校驗的時候，我們必須保證相關(guān)設(shè)備的速動保護不會停止。當(dāng)我們采用了臨時定值構(gòu)建之后，為了防止當(dāng)前本站的母聯(lián)在不是這個母線出現(xiàn)故障的時候跳閘，我們必須要母聯(lián)定值范圍內(nèi)的所有參與設(shè)備都要保證速動保護的正常運行，比如線路的高頻保護或者是其他母線的母差保護，或者是主變的差動保護等等。

參考文獻：

[1]王偉，鄭含博，李予全，王利紅，李強.一起500kV電流互感器閃絡(luò)故障情況介紹[J].電力與能源.2016（01）.

[2]張志偉.電流互感器二次側(cè)開路原因避免措施及[J].農(nóng)村電工.2015（08）.

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    [關(guān)鍵詞] 電子商務(wù)；民商法；創(chuàng)新

    一、電子商務(wù)運行過程的民商法考察

    目前，國內(nèi)外日益盛行的電子商務(wù)已實現(xiàn)了整個貿(mào)易過程中各階段貿(mào)易活動的電子化，通過電子方式處理和傳遞數(shù)據(jù)，包括文本、聲音和圖像，涉及貨物和服務(wù)貿(mào)易、在線數(shù)據(jù)傳遞、電子資金劃撥、電子證券交易、電子貨運單證、商業(yè)拍賣、合作設(shè)計和工程、公共產(chǎn)品獲得等多方面活動。

    為便于對電子商務(wù)過程作民商法思考，可將電子商務(wù)的交易過程分為四個階段：1.交易前的準(zhǔn)備。買方根據(jù)要購買的商品，準(zhǔn)備好貨款，制定購貨計劃，利用Internet和各種電子商務(wù)網(wǎng)絡(luò)尋找自己滿意的商品和商家。賣方制定各種銷售策略和銷售方式，了解買方國家的貿(mào)易政策，在Internet網(wǎng)上尋找貿(mào)易伙伴和交易機會。2.交易談判和簽訂合同。買賣雙方對交易雙方細節(jié)進行談判，交易雙方利用現(xiàn)代電子通信設(shè)備和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，將經(jīng)協(xié)商的各方的權(quán)利義務(wù)，將交易的商品品種、數(shù)量、價格、交貨地點、交貨期、交易方式及運輸方式、違約和索賠等合同條款，全部以電子交易合同作出詳細的規(guī)定。合同雙方可用EDI（ElectronicDataInterchange）形式簽約，也可以通過數(shù)據(jù)簽名等方式簽約。3.這指買賣雙方簽訂合同后到合同履行前辦理各種手續(xù)的過程。交易中要涉及到中介方、銀行金融機構(gòu)、信用卡公司、海關(guān)、商檢、稅務(wù)、保險公司、運輸公司等部門。買賣雙方要利用DEI與有關(guān)各方進行各種電子票據(jù)和電子單證的交換，直到辦理完可以將所購商品從賣方按合同規(guī)定開始向買方發(fā)貨的所有手續(xù)為止。4.交易合同的履行和索賠補救。賣方要備貨、組貨，同時還要辦理報關(guān)、保險、商檢、取信用證等手續(xù)，并將買方所購商品交付給運輸公司包裝、起運、發(fā)貨。買賣雙方可通過電子商務(wù)服務(wù)器跟蹤發(fā)出的貨物，銀行和金融機構(gòu)按照合同處理雙方收付款，進行結(jié)算后出具相應(yīng)的銀行單據(jù)，直到買方收到自己所購的商品。買賣雙方交易過程中出現(xiàn)違約時，受損失一方要向違約方索賠。

    由此可知，電子商務(wù)不完全排除傳統(tǒng)民商法制度的有效性調(diào)整，只不過針對新的電子商務(wù)交易方式涉及的各種關(guān)系，對傳統(tǒng)的民商法作調(diào)整修改，設(shè)立公平、安全、可靠的規(guī)則，以保障電子商務(wù)交易的安全。

    二、電子商務(wù)對傳統(tǒng)民商法律規(guī)范的挑戰(zhàn)

    電子商務(wù)作為一種新型的市場交易方式，在給社會帶來無限商機、促進經(jīng)濟效益快速增長的同時，也使調(diào)整現(xiàn)代市場交易關(guān)系的民商法律規(guī)范受到極大的挑戰(zhàn)。主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

    （一）電子商務(wù)民商事主體的確認方面

    電子商務(wù)所創(chuàng)設(shè)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商、配送企業(yè)、網(wǎng)上公司等新型民商事主體，不同于傳統(tǒng)市場交易的市場主體，產(chǎn)生了新的法律問題。首先，這些新型民商事主體準(zhǔn)入方面不規(guī)范。一是電子服務(wù)商的設(shè)立不規(guī)范，其設(shè)立的條件、程序以及經(jīng)營的范圍缺乏相應(yīng)規(guī)范；二是從事電子網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營活動的主體資格缺乏規(guī)范。傳統(tǒng)的民商事主體需經(jīng)工商行政管理機關(guān)登記注冊、領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，方可在核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動。由于網(wǎng)絡(luò)的虛擬性，物理主體一旦進入虛擬空間，物理上的特征全都消失。電子商務(wù)主體在電子商務(wù)平臺上以虛擬的形式出現(xiàn)，這個主體是否是一個合格的行為主體人們無法確認。再由于網(wǎng)絡(luò)市場的跨行業(yè)、跨部門、跨地區(qū)性，使得電子商務(wù)經(jīng)營商從事的經(jīng)營活動多樣化，可以不受行業(yè)、部門、區(qū)域的限制，如果適用傳統(tǒng)民商事主體嚴格規(guī)定的經(jīng)營范圍，便不足以體現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)市場的特點，不利于電子商務(wù)便捷性、高效性的發(fā)揮。其次，電子商務(wù)活動各主體之間沒有明確的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。就民商事法律關(guān)系的內(nèi)容而言，電子商務(wù)與傳統(tǒng)商務(wù)之間在原則上是沒有區(qū)別的，電子商務(wù)也是關(guān)于當(dāng)事人之間某一物品或服務(wù)在各自的權(quán)利和義務(wù)上的約定。因此，電子商務(wù)法律關(guān)系中權(quán)利和義務(wù)與傳統(tǒng)商務(wù)是一致的?，F(xiàn)存的法律制度中有關(guān)當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律規(guī)范和原則可以直接適用于電子商務(wù)，電子商務(wù)的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系在目前之所以還無法確認，問題還是在于虛擬空間、虛擬主體和行為無法在法律上予以確認，所產(chǎn)生的糾紛難以尋求解決的依據(jù)。

    （二）電子商務(wù)的商行為方面

    電子商務(wù)大量通過電子合同、電子支付等新型交易方式完成。電子合同、電子支付與傳統(tǒng)的書面合同、支付方式相比，其目的和作用雖然沒有變化，但帶來了許多新的問題：1.書面形式問題。在傳統(tǒng)的民商法規(guī)中，合同的簽訂及履行環(huán)節(jié)均涉及到了書面形式的問題，書面形式包括手寫、打字、印刷、電報、電傳、傳真等形式。因為采用以上形式，交易雙方都有留底，可以證明其所簽合同的合法性。電子商務(wù)中的電子合同是通過數(shù)據(jù)信息傳遞來形成的，是無紙化合同，如固守傳統(tǒng)的合同格式、書面、手簽名等形式，顯然對電子商務(wù)的發(fā)展形成法律障礙。2. EDI電文的效力問題。傳統(tǒng)的書面合同和各種單據(jù)之所以被法律普遍認為可作為證據(jù)，是因為其本身即為有形物，可以長期保存，并且如對其修改、添加都會留下痕跡，一般都能識別。而以電子商務(wù)方式進行的商務(wù)活動，其合同、提單、保險單及匯票等單據(jù)存在的惟一證據(jù)就是電子數(shù)據(jù)。但電子數(shù)據(jù)的特點之一就是容易消失及修改，即使被修改也不會留下任何痕跡。且電子商務(wù)的進行是在計算機之間傳遞電子信息，這些信息都儲存、記錄在計算機里，不能算是原件，只能被認為是復(fù)制品或副本，這給電子數(shù)據(jù)效力認定帶來許多困難。3.簽字認證問題。在某一項單證上進行簽字，是法律所要求的最常見的認證方式。傳統(tǒng)商務(wù)中，很多國家的法律都規(guī)定某些合同或文件、單據(jù)等都必須有當(dāng)事人的簽字。而在電子商務(wù)中，這一點很難做到，因為人們無法通過電子數(shù)據(jù)來傳遞親筆簽名?？梢?，電子商務(wù)中的電子簽名、數(shù)字簽名的效力及其安全認證等問題需要做出新的明確規(guī)定。4.合同成立問題。電子商務(wù)合同的訂立過程是在計算機網(wǎng)絡(luò)中完成的，故在合同法上引起許多問題，除已述的合同書面形式等問題外，還有要約與承諾的撤回和撤銷問題、合同成立的時間和地點問題。例如，傳統(tǒng)商務(wù)中的一項要約是可以撤回的，只要撤回的通知先于要約或與要約同時到達受要約人就可以撤回。電子商務(wù)中的要約撤回是不可能的。要約的傳遞和承諾幾乎是同時發(fā)生的，目前還找不到一種傳遞方法，能使要約人的撤回通知先于要約到達或同時到達受要約人。因此，在電子商務(wù)中，應(yīng)采用何種生效的原則來確定合同成立的時間和地點就需要立法加以明確[2]（第128頁）。5.支付問題。傳統(tǒng)商務(wù)活動中，主要采用現(xiàn)金和支票兩種支付方式。在電子商務(wù)環(huán)境下，傳統(tǒng)的支付方式已經(jīng)不能適應(yīng)其要求，而必須由全新的電子支付方式來代替，其外在表現(xiàn)形式有兩個方面：一是電子貨幣，一是網(wǎng)上銀行。目前，電子貨幣是主要的電子支付方式，但面臨以下危險：一是丟失電子貨幣就等于丟失了現(xiàn)金，無法掛失止付，而這正是成為貨幣的條件之一，即隱匿姓名或不可追蹤性。更嚴重的是，偽造者可能復(fù)制系統(tǒng)數(shù)字從而生成數(shù)字化貨幣；二是當(dāng)發(fā)行人破產(chǎn)或發(fā)生危機時，其發(fā)行的電子貨幣也會發(fā)生信用危機，一旦被拒絕接受，損失只能由使用者來承擔(dān)；三是系統(tǒng)風(fēng)險，包括系統(tǒng)故障和外來攻擊。由于電子貨幣是以電子文件的形式存入計算機內(nèi)，并通過網(wǎng)絡(luò)進行傳輸，電子信息會由于計算機故障或網(wǎng)絡(luò)黑客的篡改而受到破壞，使用者將無法得到補救。

    （三）市場交易的范圍與權(quán)利救濟方面

    電子商務(wù)以網(wǎng)絡(luò)為通訊、傳播的媒介，以網(wǎng)絡(luò)為交易的運行為平臺。網(wǎng)絡(luò)本身是一個不受國界與地域限制、活動時空相對虛擬的大市場。這就注定了電子商務(wù)的交易活動處于一個國際性、虛擬性、全新性的環(huán)境之中。而網(wǎng)絡(luò)的建立與電子商務(wù)的開展是以數(shù)字化知識、數(shù)字化信息為主導(dǎo)資源，通過這些數(shù)字資源的交換完成交易，實現(xiàn)增值。雖然這與傳統(tǒng)交易方式資本經(jīng)營在物質(zhì)形態(tài)上存在差別，但產(chǎn)生著同樣價值增值的效果。如果將數(shù)字資源的交換排除于市場交易的范圍之外，勢必會造成電子商務(wù)缺乏必要的法律調(diào)整，制約電子商務(wù)的發(fā)展。

    同時，由于網(wǎng)上虛擬空間是一個開放、無國界、一體化的網(wǎng)上社會，網(wǎng)上并不完全自由，網(wǎng)上違約行為、侵權(quán)行為經(jīng)常發(fā)生，對受到損害的權(quán)利進行救濟是理所當(dāng)然的。傳統(tǒng)的權(quán)利救濟形式有和解、調(diào)解、仲裁、訴訟，網(wǎng)上權(quán)利救濟采用那種方式最有利于合法權(quán)利的保護呢？有人否認國家對網(wǎng)絡(luò)的管轄權(quán)，提出建立獨立的網(wǎng)上救濟機制，這些都值得認真思考。

    三、電子商務(wù)引發(fā)的民商法律制度的創(chuàng)新

    電子商務(wù)作為21世紀的主導(dǎo)交易方式和競爭手段已是必然。它帶來的是全新的交易理念、日新月異的交易手段，必然要求作為現(xiàn)代市場交易準(zhǔn)則的民商法創(chuàng)新，為其生存創(chuàng)造必需的法律環(huán)境，為其發(fā)展清除障礙。

    1.強化電子商務(wù)民商事主體素質(zhì)，賦予新型民商事主體的法律地位，明確其權(quán)利義務(wù)，以適應(yīng)科學(xué)技術(shù)日新月異的發(fā)展，避免交易陷入無序狀態(tài)，減少糾紛的發(fā)生。解決這個問題首先是要承認虛擬主體可以是一個合格的民事主體。因為虛擬主體顯然是真實主體在網(wǎng)絡(luò)平臺上的體現(xiàn)，合格的真實主體是合格虛擬主體存在的基礎(chǔ)，只是他們以一種無差別的電子數(shù)據(jù)方式出現(xiàn)，使得人們對于其身份的識別產(chǎn)生困難，但承認主體的合法性與主體合法性識別是兩個不同的但并不互相排斥的概念，不能僅僅因為電子商務(wù)主體以電子數(shù)據(jù)形式出現(xiàn)，而在法律上否認電子商務(wù)主體的合法存在。

    對此，必須承認網(wǎng)絡(luò)平臺上的主體可以是一個合法的主體，其次在法律和技術(shù)上設(shè)計出一種確認民商事主體的制度和方式。因此，需要在技術(shù)上設(shè)計出一種電子身份（全世界獨一無二的身份），并建立一種確認電子商務(wù)主體身份的法律制度。這個法律制度將確認電子商務(wù)安全證書管理機構(gòu)，即CA中心有權(quán)力對電子身份進行確認，并有權(quán)力將其確認結(jié)果送至交易主體，確認在電子商務(wù)環(huán)境下的主體，有義務(wù)披露和以真實的或一個確定的身份進入電子商務(wù)的平臺，沒有這個確定的身份，即使交易者具備了真實空間中的合格條件，他在網(wǎng)上的交易行為也是一種無效的行為，不受法律保護。這個法律制度還將對個人的電子身份提供強有力的保護，防止和懲罰不法侵害和未經(jīng)授權(quán)的使用，同時必須確認電子商務(wù)的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。這一相關(guān)的民商法律制度的創(chuàng)新已經(jīng)迫在眉睫。

    2.制定形式意義上的電子商務(wù)法或?qū)鹘y(tǒng)民商法律規(guī)范作出調(diào)整修改，以減少、消除電子商務(wù)法律障礙。電子商務(wù)法，可在廣義與狹義上予以解釋。廣義的電子商務(wù)法，包括了所有調(diào)整以數(shù)據(jù)電訊方式進行的商事活動的法律規(guī)范。其內(nèi)容極其豐富，至少可分為調(diào)整以電子商務(wù)為交易形式的和調(diào)整以電子信息為交易內(nèi)容的兩大類規(guī)范。而狹義的電子商務(wù)法，是指調(diào)整以數(shù)據(jù)電訊（DATAMESSEGE）為交易手段而形成的因交易形式所引起的商事關(guān)系的規(guī)范體系。從聯(lián)合國及世界各國以“電子商務(wù)法”或“電子交易法”命名的法律文件的內(nèi)容上分析，其間存在著明顯的共性，即它們所解決的問題都集中于諸如計算機網(wǎng)絡(luò)通訊記錄與電子簽名效力的確認、電子認證技術(shù)的選定及其安全標(biāo)準(zhǔn)、認證機構(gòu)的確立及其權(quán)利義務(wù)等方面。這些實質(zhì)上都是解決電子商務(wù)交易的操作規(guī)程問題的規(guī)范，所以都屬于狹義電子商務(wù)法的范疇。

    為全球電子商務(wù)減少、消除障礙，各國都抓緊制定電子商務(wù)法律規(guī)范。如美國頒布了《全球電子商務(wù)框架》、《電子簽名商務(wù)法案》等，新加坡制定了《電子交易法令》等等。到目前為止，全球有30多個國家和地區(qū)已經(jīng)或正在制定有關(guān)電子商務(wù)的法律。

    對尚未進行系統(tǒng)電子商務(wù)立法的國家，務(wù)實地采取對現(xiàn)行法律進行調(diào)整修改，清理阻礙電子商務(wù)發(fā)展的現(xiàn)行法規(guī)，以便電子商務(wù)與傳統(tǒng)商務(wù)的法律問題協(xié)調(diào)，我國就比較典型。在我國，新法律概念的界定與舊規(guī)范的廢除，是兩個相輔相成的基本方面，這是由法律體系的系統(tǒng)性所決定的。電子商務(wù)的有效運行，需以適應(yīng)電子商務(wù)關(guān)系特征的法律保障體系為條件。而現(xiàn)實的情況是，既有的商事交易制度，大都是紙面環(huán)境下制定的，有些已經(jīng)成為電子商務(wù)發(fā)展的羈絆，清除這些法律障礙，使電子商務(wù)活動更加順暢快捷的進行，同樣是電子商務(wù)立法的不可缺少的部分。具體來講，當(dāng)前的電子商務(wù)立法工作應(yīng)體現(xiàn)在“破與立”兩個方面。既要按照電子商務(wù)活動的特點，制定與之相適應(yīng)的法律制度，又要消除原有的法律體系中不適應(yīng)電子商務(wù)運行的規(guī)范[2]（第11頁）。例如，我國傳統(tǒng)民商法規(guī)定合同尤其是涉外合同必須采取書面形式，并且在加入《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》時也對此內(nèi)容作了保留。為了電子商務(wù)的發(fā)展，1999年10月1日起實行的《中華人民共和國合同法》對有關(guān)傳統(tǒng)條款進行了修改。例如，該法第10條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，有書面形式，口頭形式和其他形式?！痹摲ǖ?1條對書面形式的解釋擴大為：書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。有關(guān)電子合同的成立時間和地點，《合同法》第16條第2款規(guī)定，要約到達受要約人是生效。采取數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接受數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間。第26條規(guī)定，承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。采取數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，承諾到達的時間適用本法第16條第2款的規(guī)定。該法第33條規(guī)定，當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書，簽訂確認書時合同成立。第34條規(guī)定，承諾生效的地點為合同成立的地點。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點；沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定。這些不能不說具有一定的前瞻性。

    3.遵循WTO規(guī)則，務(wù)實進行電子商務(wù)民商法制度的創(chuàng)新。Internet商務(wù)涉及貨物貿(mào)易、技術(shù)貿(mào)易和服務(wù)貿(mào)易，涉及知識產(chǎn)權(quán)、電信信息技術(shù)、金融、稅收等。WTO在這些方面均有了較為完整的法律體系。電子商務(wù)的發(fā)展和規(guī)范有賴于網(wǎng)網(wǎng)相連的全信息基礎(chǔ)設(shè)施，有賴于電信自由化和開放，有賴于各國進行公平的、規(guī)范的通信、金融業(yè)競爭。因此，各國在制定有關(guān)的電子商務(wù)法令時，須著眼于方便全球商務(wù)。中國已是WTO的成員國，在涉及電子商務(wù)行為規(guī)則、電子支付規(guī)則，數(shù)據(jù)電文和單證規(guī)則、安全認證規(guī)則，電子商務(wù)糾紛處理辦法等等方面進行電子商務(wù)民商法制度創(chuàng)新時，要與WTO的規(guī)則和國際通行規(guī)則相銜接，切實保障中國電子商務(wù)民商法制度創(chuàng)新的國際協(xié)調(diào)。具體地說：1.電子商務(wù)行為規(guī)則。電子商務(wù)歸根到底還是一種商務(wù)行為，它需要民商法進行規(guī)范。比如商品或服務(wù)的種類、特許經(jīng)營權(quán)、產(chǎn)品質(zhì)量、商品配送、售后服務(wù)、消費者權(quán)益保護、公平競爭法則、各種主體（企業(yè)、消費者、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商、認證中心、網(wǎng)關(guān)銀行、配送機構(gòu)等）各自的權(quán)利義務(wù)及相互間的關(guān)系、違法（違約）行為的處罰等等，這些都必須在電子商務(wù)行為規(guī)則中予以明確。2.電子支付規(guī)則。電子支付是電子商務(wù)的核心組成部分，從某種意義上說沒有安全可靠的網(wǎng)絡(luò)結(jié)算體系，電子商務(wù)只是一種理念上的空中樓閣。實現(xiàn)電子支付的手段很多，既有傳統(tǒng)領(lǐng)域的信用卡、轉(zhuǎn)賬卡、ATM卡，又有新型的智能卡（SmartCard）、儲金卡（StoreValueCard即電子錢包）、數(shù)字現(xiàn)金（Digitalcash）等，這就要求民商法對數(shù)字現(xiàn)金的發(fā)行、流通、監(jiān)管等作出規(guī)定；此外網(wǎng)際銀行的設(shè)立，銀行對客戶信息的認證、交易記錄，發(fā)證行與支付行、銀行與認證機構(gòu)、銀行與交易雙方之間的關(guān)系及各自的權(quán)利與義務(wù)都要在電子支付規(guī)則中予以明確。3.數(shù)據(jù)電文和單證規(guī)則。這是對電子合同和電子證據(jù)的專門規(guī)定，它包括數(shù)據(jù)電文和電子單證的法律性質(zhì)、可接受程度、識別判斷方法；數(shù)據(jù)電文的生成、傳輸、接受規(guī)則；對數(shù)據(jù)電文儲存，備份、編輯的要求；加密及認證；EDI服務(wù)中心的設(shè)立和性質(zhì)及它所提供的證據(jù)的客觀公正性；電子提單的轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押規(guī)則等等。它不僅對規(guī)范電子商務(wù)有著重要的意義，而且對司法審判實踐有著積極的指導(dǎo)作用。4.安全認證規(guī)則。在網(wǎng)絡(luò)上由于交易雙方互不相識，如何確認對方身份的真實性、保證交易的不可否認性、不可修改性就顯得尤其重要，CA中心就是負責(zé)數(shù)字證書的申請、簽發(fā)、制作、認證和管理的機構(gòu)，它為交易雙方提供網(wǎng)上身份認證、數(shù)字簽名、證書目標(biāo)查詢、電子公證及安全電子郵件等服務(wù)，可以說CA中心就是網(wǎng)上的“公證處”，因此民商法制度創(chuàng)新必須確定CA中心的法律地位，明確CA的權(quán)限和責(zé)任及其它所簽發(fā)的數(shù)字的證書效力。5.權(quán)利救濟的仲裁機制。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、電子商務(wù)的發(fā)展，要求民商法以自治規(guī)則為主，民商法在性質(zhì)上就是屬于“自治法”，只有通過仲裁協(xié)議加以補充才是切實可行的，充分發(fā)揮仲裁機制的作用是電子商務(wù)時代民商權(quán)利救濟的國際趨勢[3]（第34頁）。

    此外，我國在電子商務(wù)的民商法制度創(chuàng)新中，要借鑒他國立法成果，著重解決好數(shù)字信息化的法律地位，網(wǎng)絡(luò)合同的法律效力和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任等方面問題。對合同締結(jié)中的電子人的法律地位、權(quán)利義務(wù)給予明確規(guī)定，對網(wǎng)上格式許可合同的效力、限制等作出規(guī)定。電子商務(wù)立法還要規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)保護辦法，個人隱私保護條例。通過民商法制度創(chuàng)新，達到消除阻礙電子商務(wù)發(fā)展的法律障礙，消除現(xiàn)有法律適用上的不確定性，保護合理的商業(yè)預(yù)期，保障交易安全。

    [參考文獻]

    [1]　李有星。論電子商務(wù)與傳統(tǒng)商務(wù)法律沖突與協(xié)調(diào)[J].浙江大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版），2001，（4）。

    [2]　張　楚。關(guān)于電子商務(wù)立法的環(huán)顧與設(shè)想[J].法律科學(xué)，2001，（1）。

篇3

關(guān)鍵詞：電子商務(wù);安全權(quán);消費者;途徑

一、消費者安全權(quán)的內(nèi)涵

消費者安全權(quán)是指消費者在購買、使用商品或者享受相關(guān)服務(wù)的過程中，可以依法要求商品和服務(wù)提供者保障自身人身安全和財產(chǎn)安全的權(quán)利。根據(jù)其定義可知，消費者安全權(quán)主要包含財產(chǎn)安全權(quán)、生命安全權(quán)和健康安全權(quán)等內(nèi)容。在日常生活中，侵犯消費者安全權(quán)的行為普遍存在，例如在食品中添加會對人體健康造成危害的物質(zhì)、制造銷售假藥、出售過期或者變質(zhì)食品、在存在安全隱患的場所提品或者服務(wù)、產(chǎn)品中存在重大設(shè)計或者質(zhì)量問題、化妝產(chǎn)品中含有有毒物質(zhì)等，這些行為都會對消費者人身安全或者財產(chǎn)安全構(gòu)成威脅，所以都屬于消費者安全權(quán)的范疇。

二、電子商務(wù)環(huán)境下消費者安全權(quán)保護的特殊性與必要性

所謂電子商務(wù)，就是指依托互聯(lián)網(wǎng)、內(nèi)部網(wǎng)或者增值網(wǎng)而進行的商品或者服務(wù)交易活動，是對傳統(tǒng)貿(mào)易的電子化、信息化和網(wǎng)絡(luò)化。近幾年來，我國電子商務(wù)行業(yè)迅速壯大，但其中產(chǎn)生的貿(mào)易糾紛也隨之急劇增加，廣大消費者的安全權(quán)遭到嚴重侵犯。安全權(quán)是消費者最根本的權(quán)益，是消費者享受其他權(quán)利的前提條件，如果連該權(quán)益都無法得以保證，那么消費者其他權(quán)益的保護也就無從實現(xiàn)。所以說，維護電子商務(wù)環(huán)境下的消費者安全權(quán)具有重大現(xiàn)實意義。

三、電子商務(wù)環(huán)境下消費者安全權(quán)保護存在的問題

（一）立法缺失

當(dāng)前，我國并沒有電子商務(wù)消費者安全權(quán)保護方面的專門法律，能夠介入的現(xiàn)行法律法規(guī)僅有《消費者權(quán)益保護法》、《廣告管理條例》、《合同法》和《民法通則》等。一方面，這些法律法規(guī)對消費者安全權(quán)的有關(guān)規(guī)定比較籠統(tǒng)、模糊，缺乏具體明確的細則，使電子商務(wù)行業(yè)不能有效地對其進行援引。另一方面，這些法律法規(guī)主要是根據(jù)傳統(tǒng)交易的特點而制定的，如果將其用于電子商務(wù)環(huán)境中，不但適用性不足、針對性差，而且由于大部分條例屬于建議指導(dǎo)性質(zhì)，所以法律約束力比較弱。由此可見，我國電子商務(wù)消費者安全權(quán)的保護仍然存在大量法律空白急需填補。

（二）監(jiān)管缺失

我國電子商務(wù)貿(mào)易活動的準(zhǔn)入門檻非常低，通常情況下，經(jīng)營者只需要向網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供身份證明或者公司基本情況介紹，就可以在該平臺上開網(wǎng)店或者以其它形式從事網(wǎng)絡(luò)交易活動，而無需提供營業(yè)執(zhí)照、稅務(wù)登記證書、商品質(zhì)量檢查書等重要資料。在這樣的情況下，一些不良企業(yè)通常會繞過工商部門、稅務(wù)部門或者國家質(zhì)量管理監(jiān)督局等機構(gòu)的監(jiān)管，在缺乏相關(guān)手續(xù)的條件下違法進行網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營，進而對電子商務(wù)消費者的安全權(quán)構(gòu)成巨大威脅。

（三）救濟途徑缺失

在傳統(tǒng)交易模式中，消費者權(quán)益之所以能夠得到很好的保護，主要是因為傳統(tǒng)交易法律法規(guī)制度比較健全、救濟途徑比較完善。與之相反，我國電子商務(wù)環(huán)境下的交易活動不但相關(guān)法律處于一片空白，而且對應(yīng)的法律救濟途徑也缺失，使得消費者不能借助相關(guān)途徑維護自己的合法權(quán)益。在這樣的背景下，大多數(shù)電子商務(wù)消費者會因為法律意識和網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保存意識的薄弱而不能很好地舉證，進而無法維護自身合法權(quán)益。而在國際糾紛案件中，電子商務(wù)消費者也面臨著語言不通、法律差異或經(jīng)濟條件拮據(jù)等問題，維權(quán)困難。由此可見，我國電子商務(wù)行業(yè)中法律救助途徑的缺失已經(jīng)嚴重影響電子商務(wù)消費者合法權(quán)益的保護。

（四）訴訟制度存在缺陷

根據(jù)《民事訴訟法》可知，我國對于民事訴訟管轄權(quán)的確認主要遵循三個原則：第一，被告居住地管轄原則；第二，合同最密切地管轄原則；第三，合同執(zhí)行地管轄原則。然而，上述原則在解決具體的電子商務(wù)案件糾紛時卻遇到了法律適用性問題：首先，與傳統(tǒng)貿(mào)易不同，電子商務(wù)經(jīng)營者的居住地和經(jīng)營地通常不具備明確的物理場所或者固定地點，甚至還會經(jīng)常發(fā)生變化，所以，消費者很難對其進行確認。其次，由于不同國家在法律上存在較大差異，對最密切聯(lián)系地的認定也不同，所以最密切地管轄原則在涉及多個國家的電子商務(wù)糾紛中也無所適從。最后，在電子商務(wù)網(wǎng)絡(luò)交易中，只有商品的運輸才是依靠實際的物流形式完成的，其它事項諸如交易合同的履行等都是通過網(wǎng)絡(luò)虛擬平臺進行。因此，在合同履行地的確認上也存在一定的困難。

四、電子商務(wù)環(huán)境下消費者安全保護強化途徑

（一）建立電子商務(wù)消費者權(quán)益保護法律制度

第一，在立法上要強化電子商務(wù)經(jīng)營者的責(zé)任。必須以實現(xiàn)和維護廣大電子商務(wù)消費者的合法權(quán)益為根本目標(biāo)，根據(jù)電子商務(wù)虛擬性和無邊界性的特點，制定電子商務(wù)經(jīng)營者要遵循的責(zé)任條例和細則，切實強化電子商務(wù)經(jīng)營者的責(zé)任意識。第二，要積極向美國、日本等發(fā)達國家借鑒立法經(jīng)驗。一方面，在電子商務(wù)相關(guān)法律法規(guī)中，要賦予消費者一定的反悔權(quán)和撤銷權(quán)，允許消費者在一定時間內(nèi)撤回自己的交易活動，避免沖動性消費。另一方面，要制定電子商務(wù)保證金制度的實施條款和細則，明確相應(yīng)的賠付標(biāo)準(zhǔn)。電子商務(wù)經(jīng)營者在從事電子商務(wù)活動前，必須向相關(guān)保證機構(gòu)預(yù)繳一定的保證金。當(dāng)其侵害了消費者的合法權(quán)益時，保證機構(gòu)可以用其繳納的保證金對消費者進行賠償。

（二）健全電子商務(wù)監(jiān)管體系

我國電子商務(wù)經(jīng)營者的準(zhǔn)入原則主要遵循《網(wǎng)絡(luò)商品交易及有關(guān)服務(wù)行為管理暫行辦法》。根據(jù)該辦法的規(guī)定，“對于要求在網(wǎng)絡(luò)上從事貿(mào)易活動的申請，相關(guān)網(wǎng)絡(luò)交易平臺必須對申請者的身份、公司基本情況等相關(guān)信息進行嚴格審查”。由此可見，網(wǎng)絡(luò)交易平臺直接決定電子商務(wù)經(jīng)營者能否從事網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易活動。然而，這些網(wǎng)絡(luò)交易平臺通常是由民間機構(gòu)或者企業(yè)經(jīng)營的，缺乏對申請者營業(yè)執(zhí)照、稅務(wù)登記證書等信息的審核權(quán)利。而且，不同交易平臺由于自身情況的不同，制定的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)自然不同。這些都導(dǎo)致了電子商務(wù)貿(mào)易活動在監(jiān)管上的缺失與混亂，對消費者的合法權(quán)益形成一定的威脅。對此，必須健全電子商務(wù)監(jiān)管體系。一方面，制定多部門聯(lián)動的全方位監(jiān)管體制。在準(zhǔn)入申請的審查上，工商部門、國家稅務(wù)機關(guān)、質(zhì)量監(jiān)管局等行政部門必須配合網(wǎng)絡(luò)交易平臺，對申請者各方面的資質(zhì)進行全面審查。而在執(zhí)法上，如果電子商務(wù)消費者嚴重損害了消費者的合法權(quán)益，那么公安、司法和銀行等機關(guān)要密切合作，及時凍結(jié)經(jīng)營者賬戶，并及時對其進行傳喚和審查。另一方面，由國家行政部門制定統(tǒng)一的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)。針對電子商務(wù)經(jīng)營者準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)混亂不堪的情況，相關(guān)行政部門必須及時介入并制定統(tǒng)一的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，同時還需要依靠自身的行政權(quán)力來保證標(biāo)準(zhǔn)的貫徹實施，切實提高電子商務(wù)經(jīng)營者的質(zhì)量。

（三）拓寬法律救助途徑

首先，建立完善的網(wǎng)絡(luò)投訴、網(wǎng)絡(luò)調(diào)解、網(wǎng)絡(luò)仲裁和網(wǎng)絡(luò)訴訟制度。針對傳統(tǒng)司法途徑效率低、成本高的缺點，必須建立網(wǎng)絡(luò)投訴等完善的網(wǎng)絡(luò)司法制度，為消費者提供更加經(jīng)濟、快捷和高效的糾紛解決渠道，使消費者更愿意主動地去維護自身合法權(quán)益。其次，建立電子商務(wù)貿(mào)易糾紛法律援助的專門機構(gòu)。該機構(gòu)主要負責(zé)給電子商務(wù)消費者普及法律常識，同時幫助其樹立維權(quán)意識。除此之外，還負責(zé)給電子商務(wù)消費者提供專業(yè)的法律指導(dǎo)或是給予經(jīng)濟條件較差的消費者一定的經(jīng)濟補助，解決其在維權(quán)過程中遇到的一些困難。

（四）明確訴訟管轄權(quán)

可以從如下三個方面對電子商務(wù)貿(mào)易中的管轄權(quán)加以明確：首先，被告就原告原則?！睹袷略V訟法》中明文規(guī)定“當(dāng)被告是法人或者團體組織時，其公司的長期經(jīng)營地點、營業(yè)執(zhí)照登記地點或者納稅注冊地點為所在地；當(dāng)被告是個體自然人時，其長期居住地點、戶口登記地點為所在地”。然而，涉及電子商務(wù)糾紛的經(jīng)營者大部分為自然人，再加之在網(wǎng)絡(luò)交易虛擬性的影響下，其所在地通常不具備明確的物理地址，所以在電子商務(wù)糾紛中，往往難以確認被告的所在地，進而無法由被告所在地進行管轄。對此，可以采取被告就原告的原則，當(dāng)被告所在地難以確定時，由原告所在地司法機關(guān)進行管轄。其次，事先約定原則。除了被告就原告原則之外，還可以采取事先約定原則來解決電子商務(wù)糾紛的管轄權(quán)問題。各交易主體可以事先約定解決糾紛的地方，并在電子商務(wù)合同中予以說明。當(dāng)糾紛發(fā)生時，由事先約定地方的司法機關(guān)進行管轄。最后，電子合同執(zhí)行地管轄原則。與被告所在地一樣，電子合同執(zhí)行地往往難以明確，甚至存在多個執(zhí)行地的情況，進而導(dǎo)致合同執(zhí)行地管轄權(quán)原則無法適用。針對這樣的問題，一方面，電子商務(wù)交易雙方可以事前在電子合同中明確說明合同執(zhí)行地，當(dāng)發(fā)生交易糾紛時，嚴格按照合同執(zhí)行地管轄原則進行。另一方面，如果交易雙方事先沒有明確約定合同執(zhí)行地，而司法機關(guān)也無法對其進行界定或者有所爭議時，則可以采取被告就原告的原則，如果原告所在地也是合同執(zhí)行地之一，則規(guī)定原告所在地司法機關(guān)享有管轄權(quán)。

參考文獻：

1.溫蕾.電子商務(wù)中的消費者安全權(quán)保護[J].中國流通經(jīng)濟，2016（2）

2.張雅靜.“一帶一路”背景下電子商務(wù)發(fā)展創(chuàng)新模式研究[J].商業(yè)經(jīng)濟研究，2016（2）

篇4

    [論文摘要]本文立足于探討電子商務(wù)及其法律制度的含義,以及構(gòu)建電子商務(wù)法律制度的基本架構(gòu)。從不同角度比較了有關(guān)電子商務(wù)內(nèi)涵的各種思想,確定廣義論為基本出發(fā)點;初步列舉了電子商務(wù)引發(fā)的合同法、隱私權(quán)法、消費者權(quán)益保護法、刑法、程序法以及稅法等問題,并提出了應(yīng)對策略。

    隨著全球信息網(wǎng)絡(luò)的建立和完善,網(wǎng)絡(luò)的應(yīng)用越來越廣泛。電子商務(wù)已經(jīng)成為一股不可阻擋的潮流,發(fā)展它不僅關(guān)系到國民經(jīng)濟的發(fā)展,而且影響到社會公眾的生活,涉及到國家的政策、法律、信息技術(shù)發(fā)展和基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等一系列綜合性的問題。中國作為一個國際貿(mào)易大國,應(yīng)當(dāng)在發(fā)展全球性電子商務(wù)方面進行積極的準(zhǔn)備,開展有關(guān)電子商務(wù)法律制度的研究并主動采取相應(yīng)的對策。

    一、電子商務(wù)的內(nèi)涵及特點

    (一)電子商務(wù)的內(nèi)涵

    一般認為,電子商務(wù)(ElectronicCommerce)是指買賣雙方基于計算機網(wǎng)絡(luò)(主要指Intemet網(wǎng)絡(luò))按照一定的標(biāo)準(zhǔn),采用相應(yīng)的電子技術(shù)所進行的各類商貿(mào)活動。其主要功能包括網(wǎng)上的廣告、訂貨、付款、客戶服務(wù)和市場調(diào)查分析、財務(wù)核計及生產(chǎn)安排等多項利用interact開發(fā)的商業(yè)活動。它有狹義和廣義之分。狹義的電子商務(wù)僅指通過Intemet進行的商業(yè)活動;而廣義的電子商務(wù)則將利用包括Intemet、Intranet(企業(yè)內(nèi)聯(lián)網(wǎng))和Extranet(企業(yè)外聯(lián)網(wǎng))等各種不同形式網(wǎng)絡(luò)在內(nèi)的一切計算機網(wǎng)絡(luò)進行的所有商貿(mào)活動都歸屬于電子商務(wù)。

    (二)電子商務(wù)的特點

    電子商務(wù)與傳統(tǒng)商業(yè)方式相比具有如下特點:

    1.精簡流通環(huán)節(jié)。電子商務(wù)不需要批發(fā)商、專賣店和商場,客戶通過網(wǎng)絡(luò)直接從廠家定購產(chǎn)品。

    2.節(jié)省購物時間,增加客戶選擇余地。電子商務(wù)通過網(wǎng)絡(luò)為各種消費者提供廣泛的選擇余地,可以使客戶足不出戶便能購到滿意的商品。

    3.加速資金流通。電子商務(wù)中的資金周轉(zhuǎn)無須在客戶、批發(fā)商、商場等之間進行,而直接通過網(wǎng)絡(luò)在銀行內(nèi)部賬戶上進行,大大加快了資金周轉(zhuǎn)速度,同時減少了商業(yè)糾紛。

    4.增強客戶和廠商的交流?？蛻敉ㄟ^網(wǎng)絡(luò)說明自己的需求,定購自己喜歡的產(chǎn)品,廠商則可以很快地了解用戶需求,避免生產(chǎn)上的浪費。

    5.刺激企業(yè)間的聯(lián)合和競爭。企業(yè)之間可以通過網(wǎng)絡(luò)了解對手的產(chǎn)品性能與價格以及銷量等信息,從而促一進企業(yè)改造技術(shù),提高產(chǎn)品競爭力。

    二、電子商務(wù)給我國法律制度帶來的挑戰(zhàn)及應(yīng)對策略

    (一)電子商務(wù)對合同法提出的挑戰(zhàn)及對策電子商務(wù)的成長首當(dāng)其沖會給作為商法基礎(chǔ)的合同法帶來嚴峻的考驗,涉及到電子合同的法律規(guī)定、電子簽名是否有效等問題。

    1.交易雙方的識別與認證。這主要是針對B2B(電子商務(wù)的一種模式,BusinesstoBusiness的縮寫,即商業(yè)對商業(yè),或企業(yè)間的電子商務(wù)模式)而言。電子合同與書面合同的一個很大不同是交易雙方不一定見面,而是通過互聯(lián)網(wǎng)來簽訂電子合同。通過互聯(lián)網(wǎng)訂立電子合同的最大難點就是交易雙方的身份確認問題。這個問題可以通過認證中心來解決,并且很多國家都已經(jīng)實施了該項措施。由于認證中心所處的位置,要求它必須具有公正、權(quán)威、可信賴性,并且它所承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任必須得到法律的承認。我國應(yīng)完善立法以促使電子簽名的使用及認證機構(gòu)運作的標(biāo)準(zhǔn)化。

    2.交易的合法與合同的生效。電子商務(wù)中許多交易是在互聯(lián)網(wǎng)上執(zhí)行的,并不需要現(xiàn)實的實物交割。這就涉及到交易是否合法以及對這樣的交易監(jiān)管的問題。另外電子合同的生效問題也與此有關(guān),如果合同違法,那么必然不受合同法保護。同時合同的生效還涉及到如何才算生效的問題。電子商務(wù)的交易要符合法律的要求,不能是采取非法手段牟利的商務(wù)行為。所以首先應(yīng)使商家做到避免違法的行為發(fā)生。另外國家也應(yīng)該加大對互聯(lián)網(wǎng)的監(jiān)管力度,制定相應(yīng)的法律法規(guī),防范于未然。在合同生效問題上,現(xiàn)在基本也達成了一致認可。電子承諾到達速度很快,投郵和到達幾乎同時,因此在生效時間上一般不會存在很大分歧。對于生效地點問題,因為數(shù)據(jù)電文的接受地點比較容易確定,所以聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會所制定的《電子商務(wù)示范法》中就是采取承諾到達地點作為生效地點。

    3.電子簽名的有效性。我國雖在合同法中用“功能等同”原則對電子簽名的有效性予以承認,但是在證據(jù)法中卻沒有提及,存在著一定的法律漏洞問題。電子簽名采取什么形式才算有效的問題,我們可以借鑒美國電子簽名法中的技術(shù)中立原則,即電子商務(wù)法對傳統(tǒng)的口令法、非對稱性公開密鑰加密法、智能卡法以及生物鑒別法等,都不可厚此薄彼,產(chǎn)生任何歧視性要求;同時還要給未來技術(shù)的發(fā)展留下法律空間,而不能停止于現(xiàn)狀。

    4.電子合同的確認。電子合同雖具有方便、快捷、成本低等優(yōu)點,但是也存在著一定的風(fēng)險。網(wǎng)絡(luò)安全只是一個相對的概念,無論多么安全的加密或其他網(wǎng)絡(luò)安全防范技術(shù),理論上都有被攻破的可能。而且網(wǎng)絡(luò)病毒或其他人為因素,都可能導(dǎo)致電子合同丟失,所以盡量采取書面合同的形式來對電子合同給以確認。

    (二)電子商務(wù)的跨越式發(fā)展給消費者權(quán)益保護法帶來的新挑戰(zhàn)及對策

    1.網(wǎng)上買賣雙方地位不對等。網(wǎng)上購物中,消費者不得不面對經(jīng)營者根據(jù)自己的利益預(yù)先設(shè)定好的格式合同。合同的條款往往是經(jīng)營者利用其優(yōu)越的經(jīng)濟地位制定的有利于自己而不利于消費者的霸王條款。這些條款通常包括諸如免責(zé)條款、失權(quán)條款、法院管轄條款等,其實質(zhì)是將合同上的風(fēng)險、費用的負擔(dān)等盡可能地轉(zhuǎn)移到消費者身上。消費者選擇同意后,如果交易后產(chǎn)生了糾紛,商家就會以此來對抗消費者的投訴,使消費者處于很不利的地位。

    法律追求的是公平和正義,我們要保護消費者的權(quán)益,但不能認為所有的網(wǎng)上消費糾紛都應(yīng)保護消費者的權(quán)益。在解釋格式條款時,應(yīng)拋棄傳統(tǒng)的絕對化的解釋,要采取更加靈活的判斷標(biāo)準(zhǔn)。同時消費者在進行網(wǎng)絡(luò)消費時,也應(yīng)盡到一定的義務(wù),否則就要承擔(dān)一定的法律責(zé)任。經(jīng)營者在提供格式合同時,應(yīng)盡可能地將交易要素準(zhǔn)確、適當(dāng)?shù)貍魉徒o消費者。這種告知應(yīng)充分考慮到大多數(shù)消費者的網(wǎng)絡(luò)知識水平.使大多數(shù)消費者無須進行專業(yè)培訓(xùn)就能讀懂或理解其內(nèi)容。從而避免因誤解而產(chǎn)生消費糾紛。

    2.消費者交易安全難以得到保障。電子商務(wù)中,消費者是通過電子支付方式完成交易的,這就要求消費者必須擁有電子賬戶。網(wǎng)上交易的安全性是消費者普遍關(guān)心的一個熱點問題。消費者往往希望能簡單快捷地完成交易,但又擔(dān)心自己的經(jīng)濟利益因操作不當(dāng)或黑客入侵而遭受損失。

    因此,我們必須采取有效的措施發(fā)現(xiàn)交易系統(tǒng)隱患,防范黑客的侵入;要逐步建立健全以信息安全、網(wǎng)絡(luò)安全為目標(biāo),加密技術(shù)、認證技術(shù)為核心,安全電子交易制度為基礎(chǔ)的、具有自主知識產(chǎn)權(quán)的電子商務(wù)安全保障體系;要建立一個專門的全國性的認證體系,權(quán)威、公正地開展電子商務(wù)認證工作,確認從事電子商務(wù)活動的企業(yè)身份的合法性、真實性和準(zhǔn)確性。

    3.網(wǎng)絡(luò)欺詐和虛假廣告泛濫成災(zāi),消費者購物后退賠艱難。在電子商務(wù)中,消費者對產(chǎn)品的了解只能通過網(wǎng)上的宣傳和圖片,對嚴品的實際質(zhì)量情況和產(chǎn)品本身可能存在的隱蔽瑕疵、產(chǎn)品的缺陷缺乏了解,使得消費者在網(wǎng)上訂購后,還要等待實際交貨時才能確認是否與所訂購的商品一致,容易導(dǎo)致實際交貨商品的質(zhì)量、價格、數(shù)量與所訂購的商品不一致。出現(xiàn)此類問題消費者要向經(jīng)營者退貨或索賠,首先需要商務(wù)網(wǎng)站提供經(jīng)營者的詳細信息資料,但商務(wù)網(wǎng)站常常以商業(yè)秘密為由拒絕提供經(jīng)營者的詳細信息資料,消費者對此毫無辦法。對此,我們可以綜合運用各種手段,建立事前預(yù)防和事后制裁相結(jié)合的防治體系,通過制定特殊的規(guī)則,嚴格禁止網(wǎng)絡(luò)消費欺詐和虛假廣告,給消費者提供一個誠信的電子交易環(huán)境。

    (三)電子商務(wù)對刑法帶來的挑戰(zhàn)及對策

    在電子商務(wù)活動中,信息共享和信息安全是一對矛盾。雖然我們可以通過采取降低共享程度的方法來達到控制網(wǎng)絡(luò)信息安全問題的目的,但這是因噎廢食,顯然是不可取的。因此,應(yīng)主動構(gòu)筑包括刑事法律控制在內(nèi)的面向網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的信息安全保障體系來控制網(wǎng)絡(luò)信息安全問題。

    刑法作為一種規(guī)范性的手段,它的運用具有滯后性的特點,即它通常是在某一危害社會的行為已經(jīng)不為其它法律所調(diào)整或不足以調(diào)整的情形下,作為一種更為強制性的調(diào)整手段出現(xiàn)。由于刑法采用的是刑罰手段,所以對網(wǎng)絡(luò)信息安全問題,尤其對計算機犯罪問題來說,刑法控制是最具強制性、最為嚴厲的手段,它在整個法律控制體系中起到一種保障和后盾的作用。當(dāng)前電子商務(wù)的發(fā)展對刑事立法帶來一系列挑戰(zhàn)。

    1.現(xiàn)有量刑幅度和刑罰種類的不足。應(yīng)當(dāng)對刑罰種類進行創(chuàng)新,即引入資格刑;也可以廣泛地適用財產(chǎn)刑和資格刑,即沒收與犯罪有關(guān)的一切物品、設(shè)備,剝奪犯罪人從事某種職業(yè)、某類活動的資格,作為一種附加刑,其期限的長短,可考慮比照現(xiàn)有資格刑中關(guān)于剝奪政治權(quán)利的規(guī)定來確定。例如禁止任何IsP(服務(wù)提供商)接納犯罪分子或者禁止犯罪分子從事與計算機系統(tǒng)有直接相關(guān)的職業(yè)等。

    2.刑事管轄面臨的難題。網(wǎng)絡(luò)無國界,使計算機犯罪分子輕易地就可以實施跨國界的犯罪。隨著互聯(lián)網(wǎng)的不斷發(fā)展,跨國犯罪在所有的計算機犯罪中所占的比例越來越高,由此帶來了刑事管轄的難題。我國刑法在目前很難對境外從事針對我國的計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪產(chǎn)生效力,因此加強國際間司法管轄權(quán)的協(xié)調(diào)就顯得十分必要。

    3.單位犯罪的處理問題。雖然對待單位犯罪是可以對危害行為的直接實施者、參與者以及主管人員等個人犯罪依法追究刑事責(zé)任,但是此種處理方式畢竟不是久遠之計,因而完善刑事立法,從立法上明確規(guī)定單位可以構(gòu)成計算機犯罪是解決這一問題的最佳選擇。

篇5

一、我國實施edi的法律問題

1.關(guān)于證據(jù)方面的問題

我國民事訴訟法第63條規(guī)定，視聽資料是法定的七種證據(jù)之一。但第66條又規(guī)定，對視聽材料，人民法院應(yīng)當(dāng)辯別真?zhèn)?，并結(jié)合本案的其它證據(jù)，審查確定能否作為認定事實的根據(jù)。就是說，如果視聽材料與其它證據(jù)相一致，共同指向同一事實，那么就可以認定其效力。這里的其它證據(jù)是指民事訴訟法中第63條規(guī)定的書證、物證、證人證言、當(dāng)事人陳述、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄等證據(jù)，而edi 在國際貿(mào)易中運用時書證等證據(jù)都被儲存于計算機中的電子數(shù)據(jù)所代替，所以難以實現(xiàn)電子證據(jù)與其它證據(jù)相符合的標(biāo)準(zhǔn)。

另外，在貿(mào)易仲裁和訴訟過程中，為了確保證據(jù)可靠，常常要求當(dāng)事方提交原件，這也是國際貿(mào)易中推廣運用edi的一大障礙。因為edi是在計算機之間傳遞電子信息，而且電子數(shù)據(jù)都錄在計算機內(nèi)，很難辨別何為“原件”，何為“副件”。

2.關(guān)于書面形式問題

在我國，書面形式是涉外經(jīng)濟合同有效成立的要件。我國《涉外經(jīng)濟合同法》第7 條規(guī)定：“當(dāng)事人就合同條款以書面形式達成協(xié)議并簽字，即為合同成立。通過信件、電報、電傳達成協(xié)議，一方當(dāng)事人要求簽訂確認書的，簽訂確認書時方為合同成立?！蔽覈罡呷嗣穹ㄔ涸凇蛾P(guān)于適用〈涉外經(jīng)濟合同法〉若干問題的解答》中進一步明確：“訂立合同未用書面形式的，經(jīng)濟合同無效?！绷硗?，我國在加入《國際貨物銷售合同公約》時，對該公約的第11條規(guī)定提出保留，這條規(guī)定為：“銷售合同無需以書面訂立或書面證明，在形式上也不受任何條件的限制。銷售合同可以用包括證人在內(nèi)的任何方式證明。”根據(jù)這些規(guī)定，我國對外貿(mào)易合同必須是書面形式。不僅是合同法具有書面形式的要求，我國的民事訴訟法、海商法、保險法、仲裁法、票據(jù)法等均有類似要求。

而采用edi進行國際貿(mào)易時，貿(mào)易合同、 保險單等有關(guān)票據(jù)都是以電子信息形式儲存于計算機內(nèi)，通過計算機屏幕加以顯示，不屬于傳統(tǒng)意義上的書面形式。因此，在我國用edi 方式進行國際貿(mào)易在形式上是無法律依據(jù)的。電子數(shù)據(jù)能否視為書面文件，并與書面文件具有同等效力是我國實施edi過程中必須首先解決的法律問題。

3.關(guān)于提單問題

1992年11月我國頒布的《海商法》第71條規(guī)定：“提單是指用以證明海上貨物運輸合同和貨物已由承運人接收或裝船，以及承運人保證據(jù)以交付貨物的單證?！笨梢?，在法律上，提單具有三種性質(zhì)：海上貨物運輸合同的證明；承運人收到貨物的證據(jù)；貨物所有權(quán)的憑證。而在應(yīng)用edi的國際貿(mào)易中，客戶和租船公司之間進行標(biāo)準(zhǔn)格式的數(shù)據(jù)傳遞，租船訂艙由電子計算機自動進行，提單表現(xiàn)為儲存于計算機內(nèi)的電子數(shù)據(jù)，即所謂電子提單，不出具任何用以證明收付和交貨的憑證。

我國《海商法》第四章第二節(jié)對提單等運輸單證的規(guī)定僅適用于紙面貿(mào)易，法律還沒有接受電子提單這一概念。該法律規(guī)定的提單的簽發(fā)和背書轉(zhuǎn)讓也顯然難以應(yīng)用到電子提單中。把電子提單納入現(xiàn)行海商法中也是必須解決的問題。

4.關(guān)于合同訂立的程序問題

我國《涉外經(jīng)濟合同法》規(guī)定合同訂立由要約和承諾兩個階段構(gòu)成，當(dāng)事人依據(jù)平等互利的原則充分協(xié)調(diào)。而采用edi訂立合同時， 一方電子數(shù)據(jù)的輸入即為要約，另一方電子數(shù)據(jù)的發(fā)出即為合同的承諾。當(dāng)受約人的計算機系統(tǒng)收到要約或訂單的電子信息后，自動審單判斷，合同的訂立過程幾乎在計算機操作下完成的，不存在當(dāng)事人傳統(tǒng)意義上的協(xié)商過程。

5.關(guān)于簽字確認的問題

我國法律一般要求某些合同、文件或單據(jù)必須由當(dāng)事人簽名。如《涉外經(jīng)濟合同法》規(guī)定：當(dāng)事人必須就合同條件以書面形式簽字，方可成立；《票據(jù)法》規(guī)定：票據(jù)（匯票、本票、支票）都必須有出票人的親筆簽名方能生效，持票人應(yīng)按照法定程序在票據(jù)上簽章方可行使票據(jù)權(quán)利，等等。所有這些簽字都是指簽署在文件上手書簽字，edi 貿(mào)易方式不可能滿足這些法律要求。

6.關(guān)于安全問題

在電子數(shù)據(jù)傳輸過程中，安全是一個十分重要的問題。它涉及到如何防止出錯，如何防止發(fā)生篡改和欺詐，如何防上電子數(shù)據(jù)的內(nèi)容泄露給未經(jīng)授權(quán)的人，以及對貿(mào)易數(shù)據(jù)給予特別保護等問題。我國法律尚無明確規(guī)定。

二、解決edi法律問題的對策建議

為了擴大edi在商業(yè)交往中的廣泛應(yīng)用， 許多國家和國際組織都在積極探索解決edi法律問題的有效措施。目前較為規(guī)范和完整的edi法規(guī)是聯(lián)合國大會于1996年12月以51／162 號決議通過的《電子商業(yè)示范法》?！峨娮由虡I(yè)示范法》雖然不是國際條約，也不是國際慣例，不具有任何強制性，但它畢竟為世界各國制訂edi法規(guī)、解決edi法律問題提供了參照范本，也為未來制定edi國際公約奠定了基礎(chǔ)。

此外，國際商會于1987年制定的《電傳交換貿(mào)易數(shù)據(jù)統(tǒng)一行為守則》、美國制定的《貿(mào)易伙伴協(xié)議范本》、歐盟制定的歐洲制定的《歐洲交換協(xié)議范本》等等都為edi的應(yīng)用提供了法律依據(jù)。

本文參照國際上相關(guān)法律以及我國部分省市對于電子數(shù)據(jù)交換的暫行規(guī)定，針對上述法律問題提出以下具體的對策建議。

1.建立合法的權(quán)威性的edi服務(wù)中心

edi服務(wù)中心不僅為貿(mào)易雙方提供通訊服務(wù)， 而且還擔(dān)負著監(jiān)控電子數(shù)據(jù)、保護電子數(shù)據(jù)真實性和安全性的職能，為處理糾紛提供合理的、可接受的證據(jù)。因此，edi服務(wù)中心必須具有下列特征：1）edi 服務(wù)中心不能參與任何形式的貿(mào)易活動， 它必須是一個獨立公正的機構(gòu)。2 ）edi服務(wù)中心必須儲存經(jīng)過它傳遞的所有電子報文和數(shù)據(jù)。 凡是法律法規(guī)規(guī)定必須長期保存的文件、資料，必須在服務(wù)中心存儲相應(yīng)的年限。3）edi服務(wù)中心負有保密的義務(wù)。edi 服務(wù)中心實際上是一個超級商情中心，一旦外泄，用戶將受到重大損失。法律必須明確規(guī)定edi 資料查閱、存貯、核實的一定的服務(wù)費用，但法律也必須規(guī)定服務(wù)中心對應(yīng)該發(fā)送而未發(fā)送或發(fā)送錯誤應(yīng)該承擔(dān)一定的責(zé)任。

另外，關(guān)于原件問題筆者建議采用《電子商業(yè)文范體》第8 條的規(guī)定：如果一項數(shù)據(jù)電文能可靠地保證自信息首次以其最終形式生成，作為一項數(shù)據(jù)電文或充當(dāng)其他用途之時起，該信息保持了完整性；和當(dāng)要求將信息展現(xiàn)時，能將該信息顯示給觀看信息的人，則該數(shù)據(jù)電文即滿足了原件的要求。這項內(nèi)容可以說是運用了功能等同法重新定義了“原件”的概念。這樣就突破了紙質(zhì)原件的界限，從而消除了edi 應(yīng)用的一個障礙，滿足上述定義的電子貿(mào)易文件如貿(mào)易合同、重量證書、檢驗報告、保險合同、農(nóng)產(chǎn)品證明等都可作為原件。

2.擴大書面形式和簽字確認的范圍，使之包括電子數(shù)據(jù)和電子簽名

對書面形式和簽名的重新定義也采用功能等同法。

凡是符合書面形式功能的東西都可視為書面形式，不管它是以“紙質(zhì)”形式還是以“電子”形式存在。如果法律要求信息須采用書面形式，則若一項數(shù)據(jù)電文所含信息可以調(diào)取以備日后查用，即滿足了該項要求。但必須指出的是，根據(jù)不同程度的可靠性、可查性和不可更改性，書面文件有多種層次的形式要求。上述擴大了“書面形式”僅僅是其中的最低層次，即可日后查閱就被視為符合書面形式要求。

法律上，簽字有兩種基本的功能：一是確認發(fā)報人的身份，二是證實作者同意該文件內(nèi)容并對此負責(zé)。因此，在電子環(huán)境中，只要使用一種辦法來鑒別數(shù)據(jù)電文的發(fā)端人，并證實該發(fā)端人認可了該數(shù)據(jù)電文的內(nèi)容即達到簽字的基本法律功能。因此，我們可以采納《電子商業(yè)示范法》的規(guī)定：如果數(shù)據(jù)電文的發(fā)端人使用了一種既可鑒定該人身份，又表明該人認可了數(shù)據(jù)電文內(nèi)容信息的辦法，且從所有各種情況看來（包括根據(jù)任何相關(guān)協(xié)議），所用的方法是可靠的，對生成或傳遞數(shù)據(jù)電文的目的來說也是適用的，即滿足了簽字確認的要求。根據(jù)這一規(guī)定，當(dāng)事人就可以采用已經(jīng)研究出來的電子簽字來認證edi文件， 或在通訊協(xié)議中對電子認證的方法和程序作出相應(yīng)的規(guī)定。

3.我國海商法應(yīng)增加對電子提單的規(guī)定

國際商會通過的《incoterm 1990 》允許雙方當(dāng)事人通過電子數(shù)據(jù)交換系統(tǒng)提供各種單證，并在其貿(mào)易術(shù)語中規(guī)定，買賣雙方約定使用電子通訊條件的，凡賣方應(yīng)出具提交的各種單證和憑證均可以具有同等效力的edi單證所代替。我國的海商法也應(yīng)增加對電子提單的規(guī)定， 擴大“書面提單”的涵義，使其能包括電子提單在內(nèi)。

關(guān)于提單的背書轉(zhuǎn)讓問題，我們可以參照1990年國際海事委員會通過的《電子提單規(guī)則》的規(guī)定：在采用電子提單時，發(fā)貨人和承運人必須事先約定他們將采用電子方式進行通訊，并將使用電子提單而不使用書面提單，當(dāng)事人通過協(xié)議以電子密碼的通知代替?zhèn)鹘y(tǒng)的背書來實現(xiàn)提單的轉(zhuǎn)讓，從而誰持有密碼，誰就享有貨物所有權(quán)。

4.對合同訂立的有關(guān)規(guī)定

1）edi發(fā)出的要約和承諾應(yīng)視為對計算機的運作擁有最后支配權(quán)的人的意思表示，并由該人對其計算機系統(tǒng)所作出的一切決定承擔(dān)責(zé)任。2）法律應(yīng)規(guī)定edi要約是不可撤消的。3 ）對合同成立的時間和地點采取“到達生效原則”，以電子報文收到的時間和地點為合同成立的時間和地點。廣東省《對外貿(mào)易實施電子數(shù)據(jù)交換（edi ）暫行規(guī)定》中就有類似條款：電子報文的發(fā)出時間以它進入edi 服務(wù)中心并存入接收方子郵箱內(nèi)的時間為準(zhǔn)；若發(fā)送方的電子報文送到edi服務(wù)中心接收方，而沒收到要求的回應(yīng)，應(yīng)設(shè)法通知edi中心或接收方， 若在某一合理時間內(nèi)仍未收到提取報文的回應(yīng)，則該電子報文視為未收到。

5.關(guān)于對安全保護措施的有關(guān)規(guī)定

篇6

[關(guān)鍵詞] 合同法;格式合同;電子商務(wù);權(quán)利保護

[中圖分類號] G320 [文獻標(biāo)識碼] B

一、問題的提出

現(xiàn)代社會可謂是一個分工合作的契約社會，但隨著經(jīng)濟的發(fā)展，出于對效率的追逐和交易成本的控制，在某些領(lǐng)域我們不能就合同內(nèi)容進行逐條協(xié)商，尤其是當(dāng)一方當(dāng)事人具有絕對優(yōu)勢的情況下，處于弱勢的一方當(dāng)事人只能接受，這種合同我們通常之為格式合同。格式合同的出現(xiàn)大大降低了交易的成本，促進了經(jīng)濟繁榮，但是也帶來了交易不公現(xiàn)象，表征為對契約自由的違背，更甚至成為欺行霸市工具。隨著網(wǎng)絡(luò)電子商務(wù)貿(mào)易的迅速發(fā)展，格式合同也迅即完成電子化轉(zhuǎn)型完美的適應(yīng)了這一潮流，以嶄新的姿態(tài)呈現(xiàn)出強大的生命力。網(wǎng)絡(luò)電子商務(wù)環(huán)境終究不是實體經(jīng)濟環(huán)境，其存在諸多新的因子，面對格式合同的這種新發(fā)展，我們需要對它進行繼續(xù)研解，以此使之更好的服務(wù)于社會經(jīng)濟發(fā)展。

二、格式合同的概念

關(guān)于格式合同的稱謂，各國不一而同。法國法稱之為附合合同，德國法稱曰一般契約條款，英美法稱之為標(biāo)準(zhǔn)合同，我國臺灣地區(qū)稱之定型化契約。我國《合同法》第39條稱之為格式條款，指合同當(dāng)事人為了大量重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款?！断M者權(quán)益保護法》第24條稱為格式合同。我們認為，包含有格式條款的合同為格式合同。從形式上，格式合同是指采用格式條款的形式訂立的合同，格式條款是單方面預(yù)先擬定，并重復(fù)使用的具體條款。

三、格式合同的發(fā)展變遷

任何法律制度的產(chǎn)生與發(fā)展都有其內(nèi)在的經(jīng)濟源動力與深刻的社會發(fā)展背景，格式合同概不例外。

（一）簡單商品經(jīng)濟時期――物質(zhì)匱乏

在這個時期，生產(chǎn)力水平極其低下，物質(zhì)相當(dāng)匱乏，商品交換很難形成規(guī)模，市場狡猾活動不活躍，契約的訂立需要當(dāng)事人的具體謹慎協(xié)商，故此在這個階段，并未產(chǎn)生對交易程序的更高要求，更不具備其物質(zhì)基礎(chǔ)。

（二）自由資本主義時期――契約自由

資本主義生產(chǎn)關(guān)系確立，社會科技與生產(chǎn)力得到飛速發(fā)展，社會商品與生產(chǎn)資料得到一定的豐富，市場交易逐步迫切，格式合同的產(chǎn)生具備物質(zhì)基礎(chǔ)。同時，自然法思想興起與傳播，契約自由被認為是神圣不可侵犯的權(quán)利，注重當(dāng)事人的意思表示一致，任何人只能被他所同意的義務(wù)所約束，故而梅因發(fā)出了從“身份到契約”的論斷，格式合同的發(fā)展具備了理論基礎(chǔ)。

（三）壟斷資本主義時期――交易需求

隨著壟斷性大企業(yè)的漸趨形成與發(fā)展博興，資本主義市場經(jīng)濟處于高速發(fā)展的上升通道，尤其是公用、公共事業(yè)私營化的發(fā)展，對交易成本與程序提出了較高要求，作為締約主要手段的合同勢必要做出回應(yīng)，終于在19世紀保險業(yè)與鐵路運輸業(yè)開始出現(xiàn)了格式合同，隨之20世紀20年代后公用事業(yè)廣泛采用格式合同。

（四）網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟時代――格式合同新發(fā)展

隨著網(wǎng)絡(luò)時代、電子商務(wù)時代的到來，越來越多的網(wǎng)絡(luò)消費者通過在線點擊合同、網(wǎng)絡(luò)格式合同的締約形式在線訂購產(chǎn)品與服務(wù)。傳統(tǒng)形態(tài)的格式合同以網(wǎng)絡(luò)電子化的轉(zhuǎn)型適應(yīng)了電子商務(wù)的大潮流，實現(xiàn)了完美轉(zhuǎn)型。電子商務(wù)環(huán)境下，電商企業(yè)或商家將締約條款以網(wǎng)絡(luò)化的形式公布于特定的網(wǎng)絡(luò)平臺，供不特定的潛在用戶瀏覽，瀏覽者只有完全同意這些締約條款才可以與之完成合同締結(jié)，這完美的契合了格式合同的內(nèi)質(zhì)，以網(wǎng)絡(luò)電子化的形式繼續(xù)貼合經(jīng)濟發(fā)展需求。網(wǎng)絡(luò)電子契約的發(fā)展導(dǎo)致了在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟和貿(mào)易領(lǐng)域中網(wǎng)絡(luò)格式合同被廣泛應(yīng)用。

綜上，我們可以得到一些啟示，法律制度建設(shè)必須適應(yīng)并促進經(jīng)濟發(fā)展才能得以興盛，才能更好為社會經(jīng)濟發(fā)展服務(wù)，否則法律制度便失去其存在意義。

四、格式合同與契約自由的利益平衡

（一）格式合同與契約自由的沖突

1.當(dāng)事人地位不平等。格式合同的廣泛運用，對契約自由所帶來的沖擊是巨大的，首先表現(xiàn)為雙方地位的不平等，締約一方往往處于一種優(yōu)勢地位或法律上的壟斷地位，從而對契約自由造成損害。合同條款擬定方在經(jīng)濟上具有絕對優(yōu)勢地位，具有壟斷地位，這常常被稱為“契約環(huán)境的不公正”，這種優(yōu)勢地位使其有可能將格式條款強加于另一方，從而排除平等協(xié)商的可能。法律上的壟斷是指根據(jù)法律規(guī)定而對特殊行業(yè)或領(lǐng)域享有獨占經(jīng)營權(quán)。諸如煙草、天然氣、郵政等行業(yè)的壟斷經(jīng)營，他們根據(jù)法律規(guī)定而享有壟斷經(jīng)營權(quán)。事實上的壟斷地位指一方依據(jù)經(jīng)濟實力等條件而在事實上形成的壟斷性經(jīng)營地位。如銀行、保險等行業(yè)。

2.合同條款欠缺協(xié)商性。由于一方在締約時只能就另一方事先擬定的條件作出取或舍的決定，這就剝奪了當(dāng)事人一方在締約時進行協(xié)商的權(quán)利。格式合同的條款全部或大部分由當(dāng)事人一方單方面預(yù)先擬定，這一點顯著區(qū)別于一般合同由雙方當(dāng)事人共同協(xié)商擬定的特點。值得注意的是，這里的單方擬定并非完全是由合同當(dāng)事人一方親自擬定，也可以由第三方代為擬定或由特定團體或國家授權(quán)機關(guān)制定，但無論如何相對人不直接參加格式合同的制定。

3.締約人非出自自愿。由于格式合同當(dāng)事人雙方經(jīng)濟地位的懸殊使得締約當(dāng)事人，尤其是經(jīng)濟上弱勢的一方在締約時，相對人缺乏選擇締約伙伴的完全自由，格式合同的條款提供者會經(jīng)常利用自己優(yōu)越的地位，擬定有利于己方而不利于另一方的條款，而當(dāng)事人所表示的“自愿”，不是真實的自愿，在形式自由的幌子下背離了合同的公平與公正原則。

4.損害相對人利益?，F(xiàn)實生活中，格式條款往往以霸王條款的形式出現(xiàn)，直接損害的是當(dāng)事人的利益，“當(dāng)一個向公眾供應(yīng)貨物或提供服務(wù)的團體，能夠把握住自己起草的合同條款時，的的確確事實是，它可以隨心所欲地、簡單地把關(guān)于合同和民事侵權(quán)行為的責(zé)任法律拋在一邊”。為了追求利益的最大化，他們幾乎很少或完全不考慮相對人的利益，而這往往成為他們壟斷和強制壓迫消費者的工具。

主要有以下幾種方式：第一，免除己方責(zé)任，加重對方責(zé)任，不合理分擔(dān)風(fēng)險;比如電子商務(wù)貿(mào)易中，網(wǎng)絡(luò)賣家往往規(guī)定商品售出，概不退換，不提供售后服務(wù)等;第二，剝奪、限制相對方權(quán)利，限制其尋求法律救濟，諸如規(guī)定不提起，由自己指定的仲裁機關(guān)仲裁;網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，往往商家規(guī)避糾紛處理辦法，一旦出現(xiàn)問題，指定本地管轄機關(guān)，造成對方維權(quán)困境。第三，自我賦權(quán)。

（二）格式合同與契約自由的協(xié)調(diào)

1.充分發(fā)揮效率價值。降低締約成本，提高交易效率，節(jié)省交易時間是格式合同的較大價值，尤其是在現(xiàn)代服務(wù)業(yè)、電子商務(wù)領(lǐng)域更加需要該項功能的發(fā)揮。現(xiàn)代市場經(jīng)濟，交易頻繁，尤其是電子商務(wù)業(yè)的發(fā)展，交易速度遠非現(xiàn)實交易所能比較，更不可能與每一個消費者進行具體協(xié)商。格式合同的網(wǎng)絡(luò)電子化能夠最大程度的精簡締約程序，大大降低交易成本，對消費者甚為有利。這就要求盡量完善格式合同制度，使之功能最大化。

2.重在維護交易安全。現(xiàn)代市場交易活動頻繁，市場信息不對稱，激烈市場競爭、市場行情變幻莫測，以及各種促銷手段及宣傳媒介往往缺乏誠信與職業(yè)道德，不確定或偶發(fā)事件多發(fā)，合同當(dāng)事人不可能對未來作出完全的預(yù)測，經(jīng)濟生活的健康發(fā)展需要選擇一種相對安全的合同形式以保障交易的安全性。格式合同本身具有的安全價值，確定性、穩(wěn)定性的特點，能夠預(yù)測潛在的法律責(zé)任，轉(zhuǎn)移風(fēng)險保障了交易的安全性。

一方面，強化合同條款擬定一方的督管?，F(xiàn)實中格式合同條款往往由強勢方預(yù)先精心擬定，可以充分考慮合同的各種情況，吸收成熟合同經(jīng)驗，由專業(yè)人員或組織從事該行業(yè)經(jīng)驗豐富的人員制定，從利益上來看，這種合同往往有利于擬定方，而對另一方不利。強化對其進行監(jiān)督和管理，特別是涉及合同核心權(quán)利與義務(wù)條款的控制、監(jiān)管，尤其是公共事業(yè)、公共服務(wù)領(lǐng)域，減少“陷阱合同”，甚至蒙蔽和欺詐。諸如所擬定條款必須交由政府相關(guān)行政管理機關(guān)審批，并經(jīng)公開聽證等形式通過方能生效，定能事半功倍。

另一方面，合同條款具有專業(yè)性、職業(yè)化，最大限度的分化偶發(fā)事件風(fēng)險，能夠限制風(fēng)險范圍，盡可能的減少雙方責(zé)任與損失。

3.發(fā)揮經(jīng)濟干預(yù)作用。市場經(jīng)濟需要國家宏觀調(diào)控，國家的合理干預(yù)對于其健康發(fā)展具有重要的意義。由于格式條款具有預(yù)先擬訂性，對于某些涉及公共領(lǐng)域的格式合同條款進行干預(yù)即可達到此種效果。一方面，國家可以由特定機關(guān)專門統(tǒng)一制定與監(jiān)管，另一方面，也可以通過強化行政審批來進行調(diào)控，如此國家對于市場經(jīng)濟的調(diào)控便可通過合同的形式達到目的。諸如，春運期間提高火車票的票價，又比如對民用電進行區(qū)間電價收費等。

4.明確提示和說明義務(wù)。強化格式合同的書面明示形式，使得雙方權(quán)利義務(wù)明確，避免違約與糾紛。尤其是現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)電子商務(wù)背景下，電子格式合同雙方當(dāng)事人大多相隔甚遠，互不相識，更無從得知其他信息，只能依靠銷售者提供的信息作出判斷，雙方權(quán)利義務(wù)也以此斷定，更有甚為諸多安全使用說明與警示，因此書面明示就變得尤為重要。現(xiàn)實案例中，往往存在著諸多隱晦己方義務(wù)，標(biāo)注產(chǎn)品信息不明確、模棱兩可等現(xiàn)象，造成消費者的維權(quán)陷阱而備受其害。

英國學(xué)者丹寧勛爵認為：免責(zé)條款越不合理，提請相對人注意所需要的通知程度越高，有些條款應(yīng)以紅色墨水印在文件上，并以紅色手指標(biāo)志指出，其提請注意才能被認作充分合理。

五、小結(jié)

合同法是最具有市場經(jīng)濟色彩的部門法之一，同時合同法也是社會的創(chuàng)造財富之法，經(jīng)濟繁榮，貿(mào)易頻繁，必須鼓勵市場交易，這就需要發(fā)揮合同法的作用。格式合同是合同法領(lǐng)域中非常重要的一項制度，尤其是在現(xiàn)在電子商務(wù)環(huán)境下，其更是一把雙刃劍，一方面它廣泛應(yīng)用與市場交易，另一方面它又是一個魔鬼，極易成為掘取利益的工具。在電子商務(wù)環(huán)境下，格式合同以網(wǎng)絡(luò)化的形式煥發(fā)了新機，隨之伴生而來的諸多弊端一樣不容小覷。但我們相信，在堅持公平正義的情況下，對格式合同與契約自由進行利益平衡，充分發(fā)揮格式合同對經(jīng)濟發(fā)展的促進作用，并充分保護合同雙方當(dāng)事人的利益，就能使之為經(jīng)濟發(fā)展服務(wù)。

[參 考 文 獻]

篇7

【關(guān)鍵詞】網(wǎng)上購物；格式條款；法律效力；法律規(guī)制

一、網(wǎng)上購物合同格式條款的認定

格式條款在不同國家有不同的稱謂，德國法中稱為一般交易條款；法國法中稱為附合條款；英美法中稱為不公平條款；日本法中稱為普通條款。根據(jù)我國《合同法》第39條的規(guī)定，格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂合同時未與對方協(xié)商的條款。格式條款在傳統(tǒng)合同中的適用主要有兩種形式：一種是合同的部分條款為格式條款，也就是說格式條款只是合同的一部分內(nèi)容；另一種是合同的所有條款都為格式條款，即格式合同、標(biāo)準(zhǔn)合同或定時合同。網(wǎng)上購物合同是采用一種特殊的書面形式訂立的新型格式合同。我國《合同法》第11條規(guī)定：“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形的表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式?！本W(wǎng)上購物合同就屬于此處的“電子數(shù)據(jù)交換”，是一種由電腦及其通訊網(wǎng)絡(luò)處理業(yè)務(wù)文件的技術(shù)。

二、網(wǎng)上購物合同格式條款的法律效力

我國《消費者權(quán)益保護法》第24條規(guī)定：“經(jīng)營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費者合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。格式合同、通知、聲明、店堂告示含有前款所列內(nèi)容的，其內(nèi)容無效?！保晃覈逗贤ā返?0條規(guī)定：“格式條款具有本法第52條和第53條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效?！备鶕?jù)該規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)交易格式條款中含有下列內(nèi)容的無效：（1）具有《合同法》第52條規(guī)定情形的。 “一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會公共利益；違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定?！保?）具有《合同法》第53條規(guī)定情形的?！霸斐蓪Ψ饺松韨Φ模灰蚬室饣蛘咧卮筮^失造成對方財產(chǎn)損失的?！保?）格式條款提供者免除己方責(zé)任、加重對方責(zé)任。（4）格式條款提供者排除對方主要權(quán)利。

三、網(wǎng)上購物合同格式條款存在的問題

從消費者的角度來看，接受格式條款可以節(jié)省締約時間和交易費用。但是采用格式條款明顯有利于經(jīng)營者，經(jīng)營者往往憑借其經(jīng)濟優(yōu)勢，在格式條款中單方訂入許多不利于消費者的交易條件，消費者作為弱勢的一方，喪失了就合同相關(guān)內(nèi)容與經(jīng)營者進行磋商、討價還價的自由。這種不公平的格式條款往往成為經(jīng)營者壓迫消費者的工具，被消費者形象地稱之為“霸王條款”。在網(wǎng)上交易過程中，這種不公平格式條款包括以下幾種情形：（1）網(wǎng)上購物合同中關(guān)于售后服務(wù)的格式條款中，一般會有“收到商品后7日內(nèi)可以退換，但商品已經(jīng)拆封的，不得退換”的條文。它限制了消費者退換貨的權(quán)利，單方面免除了經(jīng)營者本應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，違反了《消費者權(quán)益保護法》第23條“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)，按照國家規(guī)定或者與消費者的約定，承擔(dān)包修、包換、包退或者其他責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定或者約定履行，不得故意拖延或者無理拒絕”。（2）網(wǎng)站在格式條款中聲明“網(wǎng)站所示商品圖片僅供參考，實際商品以收到的實物為準(zhǔn)”，這樣的條款對消費者非常不合理，消費者就是因為看中了圖片所示的某種商品才決定購買；如果實際送貨卻為另一商品，將根本違反消費者的意圖。因此，網(wǎng)上商店提供商品圖片，類似于憑樣品買賣，經(jīng)營者應(yīng)保證其提供的商品與圖片、文字說明相一致。（3）網(wǎng)上購物格式條款中的“本公司有權(quán)隨時對用戶協(xié)議及服務(wù)條款進行修改”的條文，這種保留變更合同內(nèi)容的格式條款對消費者顯失公平。應(yīng)該必須要求經(jīng)營者以電子郵件或信函正式通知消費者，提請消費者注意。經(jīng)營者不為通知或者疏于通知的，新的格式條款對原消費者不生效力。并且變更后的格式條款僅適用于變更日后的網(wǎng)上交易；對變更之前已經(jīng)締結(jié)但尚未履行完畢的合同，應(yīng)依原格式條款執(zhí)行。（4）網(wǎng)上購物格式條款會出現(xiàn)“發(fā)生爭議時，以網(wǎng)站所記錄的電子資料為準(zhǔn)，消費者不得提出異議”的條文。由于電子交易資料通常都由經(jīng)營者單方記錄和保存，資料是否真實準(zhǔn)確，是否被篡改，消費者無法防范。當(dāng)雙方就網(wǎng)上購物格式條款發(fā)生爭議時，以網(wǎng)站提供的資料為證據(jù)，對消費者舉證非常不利。（5）網(wǎng)上商店制訂有專門的隱私權(quán)條款，在其中以某些條款單方面免除經(jīng)營者侵害消費者隱私權(quán)的民事責(zé)任。在網(wǎng)上購物中，消費者沒有與經(jīng)營者面對面接觸，而是通過在相關(guān)網(wǎng)頁內(nèi)輸入要購買商品的名稱、種類、編號、數(shù)量以及個人信息資料與經(jīng)營者締約。在個人資料的輸入方面，有的網(wǎng)上商店僅要求消費者輸入姓名、家庭住址、聯(lián)系電話、電子郵箱即可；有的網(wǎng)上商店要求消費者注冊為會員后才能購物，除了要求填寫上述資料，還包括職業(yè)、教育程度、婚姻狀況、收入水平、個人愛好等，消費者如果通過網(wǎng)上支付時還需要身份證資料和信用卡資料。消費者不論以何種形式將個人資料告知經(jīng)營者，經(jīng)營者都已經(jīng)掌握了消費者的個人資料，而這些資料是消費者在網(wǎng)絡(luò)中的個人信息隱私，消費者對這些個人信息隱私享有個人信息隱私權(quán)。經(jīng)營者對消費者個人信息的使用，應(yīng)限于為消費者服務(wù)的范圍之內(nèi)，主要是確認消費者身份和配送商品。但有的網(wǎng)上商店卻以格式條款“強制”消費者授權(quán)其對個人資料幾乎不受限制的收集、使用的權(quán)利，以免除自己侵犯消費者的個人信息隱私權(quán)的法律責(zé)任。

四、網(wǎng)上購物格式條款的規(guī)制現(xiàn)狀及完善

（1）立法規(guī)制。網(wǎng)上購物是電子商務(wù)的一個重要表現(xiàn)形式，《合同法》已為電子商務(wù)法律制度勾畫出了粗略的框架，為我國電子商務(wù)立法奠定了基礎(chǔ)。2005年4月1日開始實施的《電子簽名法》有9條涉及采用以數(shù)據(jù)電文或其他電子通信手段形成的電子合同，已經(jīng)完成部分電子商務(wù)法律法規(guī)的制定工作。結(jié)合我國的實際，需進一步完善格式條款立法。針對當(dāng)前的立法現(xiàn)狀，應(yīng)對《合同法》中關(guān)于格式合同規(guī)制的條文作出司法解釋。在條件成熟后制定一部《格式合同規(guī)制法》。制定時應(yīng)當(dāng)考慮三個方面的因素：制度本身的要求、現(xiàn)實可能性及可資借鑒的其他國家立法。（2）司法規(guī)制。我國應(yīng)從以下方面加強司法控制：第一，區(qū)別格式合同與行政規(guī)章，擴大法院對格式合同的收案范圍，充分保護消費者利益。第二，加強法院對當(dāng)事人爭議的條款是否已納入生效的格式合同的審查。在司法領(lǐng)域應(yīng)該確認法院對格式合同條款的審查權(quán)，法院應(yīng)該依法享有運用民商法基本原則（如誠實信用原則、公平原則、正義原則）對格式合同的內(nèi)容特別是免責(zé)條款進行審查的權(quán)力，加強法官在司法活動中對格式合同條款的公正理解。第三，保持司法機構(gòu)的獨立性。要努力使司法機構(gòu)從地方行政機構(gòu)的利益共同體中解脫出來，保證司法的獨立和國家法制統(tǒng)一，使由壟斷行業(yè)部門制定的不公正格式合同條款得到有效的司法控制。（3）行政規(guī)制。首先，要強化工商行政管理部門管理格式條款的職權(quán)。其次，要限制或者排除行業(yè)主管部門的監(jiān)督管理權(quán)限，以防止其片面保護本部門、本行業(yè)內(nèi)企業(yè)的利益。再次，要強化對電子商務(wù)平臺自身監(jiān)管，如一些地方政府已在電子商務(wù)法律監(jiān)管方面陸續(xù)出臺了一些監(jiān)管措施。

在實踐中，除了立法、司法、行政這三種規(guī)制手段以外，還有行業(yè)自律、消費者保護組織監(jiān)督、新聞監(jiān)督等方法，各自發(fā)揮著不同的功能。任何一種對格式條款的規(guī)制或監(jiān)督方式都有其優(yōu)勢和缺陷，對格式條款的規(guī)范是一個運用多種手段、協(xié)調(diào)發(fā)揮多種功能的系統(tǒng)工程，構(gòu)造一個結(jié)構(gòu)精致、功能完備的格式條款規(guī)范機制，需要立法、行政、司法等的通力協(xié)作。

參 考 文 獻

[1]劉期安.網(wǎng)上購物格式條款的問題與探討[J].商業(yè)研究.2008（5）

[2]江華，陶娟.網(wǎng)上購物格式條款法律問題研究[J].寧波廣播電視大學(xué)學(xué)報.2004（3）

[3]李俊俊.電子格式合同的法律規(guī)制[J].法制與社會.2009（3）

篇8

關(guān)鍵詞 電子商務(wù) 電子商務(wù)法 立法建議

中圖分類號：F713.3 文獻標(biāo)識碼：A

1 國際上電子商務(wù)立法狀況

20世紀90年代初，互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)化和社會化的發(fā)展，從根本上改變了傳統(tǒng)的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和市場的運作方式，電子商務(wù)出現(xiàn)了前所未有的增長勢頭。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會（以下簡稱"貿(mào)法會"）在電子數(shù)據(jù)交換系統(tǒng)（Electronic Data Interchange，簡稱"EDI"）規(guī)則研究與發(fā)展的基礎(chǔ)上，于1996年6月通過了聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《電子商務(wù)示范法》（以下簡稱"示范法"）。這個示范法為各國立法人員提供了一整套國際上能夠接受的電子商務(wù)規(guī)則。例如，如何消除以無紙方式交流重要法律信息的一系列法律障礙，其中包括這些信息的法律效力或合法性；如何為電子商務(wù)創(chuàng)造一個更加安全的運作環(huán)境等。示范法也可用來解釋妨礙電子商務(wù)的現(xiàn)有國際公約和其它國際機制。示范法的頒布為逐步解決電子商務(wù)的法律問題奠定了基礎(chǔ)，為各國制訂本國電子商務(wù)法規(guī)提供了框架和示范文本。自1996年以來，在聯(lián)合國《電子商務(wù)示范法》制定之后，一些國際組織與國家紛紛合作，制訂各種法律規(guī)范。1986年開始的關(guān)貿(mào)總協(xié)定烏拉圭回合談判最終制定了《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》。《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》的談判產(chǎn)生了一個《電信業(yè)附錄》。這一附錄的制定開始了全球范圍內(nèi)電信市場的開放。WTO建立后，立即開展了信息技術(shù)的談判，并先后達成了三大協(xié)議，即：（1）《全球基礎(chǔ)電信協(xié)議》，該協(xié)議于1997年2月15日達成，主要內(nèi)容是要求各成員方向外國公司開放其電信市場并結(jié)束壟斷行為。（2）《信息技術(shù)協(xié)議（ITA）》，該協(xié)議于1997年3月26日達成，協(xié)議要求所有參加方自1997年7月1日起至2000年1月1日將主要的信息技術(shù)產(chǎn)品的關(guān)稅降為零。（3）《開放全球金融服務(wù)市場協(xié)議》，該協(xié)議于1997年12月31日達成，協(xié)議要求成員方對外開放銀行、保險、證券和金融信息市場。 隨著電子商務(wù)的發(fā)展，現(xiàn)有的國際商務(wù)慣例已遠遠不能滿足商業(yè)往來的需要。近年來，國際商會正以大部分精力集中抓緊制訂有關(guān)電子商務(wù)的交易規(guī)則，以促進國際貿(mào)易的安全進行。目前，國際商會已于1997年11月6日通過《國際數(shù)字保證商務(wù)通則（GUIDEC）》，該通則以試圖平衡不同法律體系的原則，為電子商務(wù)提供指導(dǎo)性政策，并統(tǒng)一有關(guān)術(shù)語。國際商會目前正在制訂的還有《電子貿(mào)易和結(jié)算規(guī)則》等交易規(guī)則。WTO對于貿(mào)易領(lǐng)域的電子商務(wù)已提出了工作計劃，特別針對服務(wù)貿(mào)易提出了重點解決的幾個問題，如電子商務(wù)定義、司法管轄權(quán)、電子商務(wù)分類、協(xié)議簽署等，至于其它如關(guān)稅、個人隱私、安全保證、國民待遇、公共道德等問題也提出了討論和研析。

2 我國電子商務(wù)立法當(dāng)前狀況

作為發(fā)展中國家的中國，研究國際電子商務(wù)立法的發(fā)展進程及特點對于掌握國際電子商務(wù)立法的發(fā)展趨勢，從而對于促進中國國內(nèi)電子商務(wù)立法，對于中國積極參與國際電子商務(wù)立法，防止大國對電子商務(wù)立法的控制具有重要意義。貿(mào)易法委員會在擬定《示范法》過程中，曾考慮各國現(xiàn)有法律對傳統(tǒng)貿(mào)易形式的諸多規(guī)定，建議賦予電子商務(wù)與傳統(tǒng)商務(wù)等同的法律地位和效力。但中國在《合同法》把無形的非紙質(zhì)電子合同歸入有形的紙質(zhì)的"書面形式"。

電子合同歸于"書面形式" 之后引起的第一個問題是電子簽名的效力和價值。電子簽名一詞是國際立法相對于書面簽名而提出來的。電子簽名的表現(xiàn)形式是通過計算機網(wǎng)絡(luò)，借助數(shù)據(jù)信息完成的，它可以是數(shù)字也可以是符號，與手寫簽名沒有任何內(nèi)在聯(lián)系。但是，中國《合同法》還是避開了電子簽名的問題，提出另一種解決方法，即"簽訂確認書"，但這實際上簽字人通過數(shù)據(jù)信息交換簽訂確認書，卻仍無法繞開必須有確定身份的"電子簽名"這一問題，簽訂確認書時合同成立的規(guī)定并不能使電子合同完成簽字人認證的要求，而且按"書面形式"的規(guī)范，電子合同也根本無法擺脫法律上要求手寫簽名的束縛。

電子合同歸于書面形式以后引發(fā)的第二個問題是電子合同證據(jù)的價值和效力。電子證據(jù)是計算機內(nèi)存儲的無形的數(shù)據(jù)信息，其在訴訟中能否被法院采納作為證據(jù)，中國《合同法》沒有規(guī)定，但按傳統(tǒng)的貿(mào)易法律和書面證據(jù)形式的證據(jù)要求，答案是否定的。因現(xiàn)行中國《證據(jù)法》規(guī)定，書面形式的證據(jù)必須是有形的書面文件（包括合同、單據(jù)），而且必須是"原件"，如最高法院《關(guān)于適用若干問題的意見》第78條規(guī)定："證據(jù)材料為復(fù)印件在訴訟中不得作為認定實事的根據(jù)"；最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行若干問題的解釋》也規(guī)定："收集調(diào)取的書證應(yīng)當(dāng)是原件，收集調(diào)取的物證應(yīng)當(dāng)是原件"。然而電子證據(jù)適用的是磁性介質(zhì)，存儲的載體時計算機，其打印出來的"書面形式"卻不是"原件"，只能算是"復(fù)印件"。而在電子商務(wù)交易中，電子數(shù)據(jù)存儲在計算機內(nèi)，一般很難有除電子證據(jù)以外的其他證據(jù)來支持電子證據(jù)的可靠性。

電子合同歸于"書面形式"引起的第三個問題是電子認證及其認證標(biāo)準(zhǔn)，即由誰認證及其依據(jù)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。中國國家立法沒有對電子證據(jù)、電子簽名做出法律規(guī)定，法官認證的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)只能是傳統(tǒng)貿(mào)易法律的規(guī)定，而在傳統(tǒng)法律不能完全適用電子商務(wù)這一新的貿(mào)易方式的情況下，法官的自由裁量權(quán)便可能無限制的擴大。這樣，一國內(nèi)不同地區(qū)的法官對同一證據(jù)的認定可能完全不同。不少學(xué)者談到電子證據(jù)問題最后不得不歸結(jié)到法官"最大限度的公正"上去。然而，在沒有法律標(biāo)尺的情況下，法官的公正只能是當(dāng)事人的一廂情愿。如此，在電子商務(wù)方面的法治就可能變成為一句空話。

3 對我國未來電子商務(wù)立法的建議

（1）《民事訴訟法》等程序法方面

在中國的《民事訴訟法》第63條中，將視聽資料明確規(guī)定為法定的證據(jù)之一。而視聽資料是利用錄音、錄像等反映了形象和聲音以及電子存儲的數(shù)據(jù)來證明案件及實事的證據(jù)。所以，一般來說，可以將電子資料歸入視聽資料，以作為中國法律認可的證據(jù)之一。但同時，中國《民事訴訟法》第69條規(guī)定："人民法院對視聽資料應(yīng)當(dāng)辨別真?zhèn)?，并結(jié)合本案的其他證據(jù)審查確定能否作為認定實事的根據(jù)。"也就是說，如果視聽資料與其他證據(jù)相一致，共同指向同一事實，那么就可以認定其效力，其他證據(jù)包括書證、物證、證人證言、當(dāng)事人陳述、鑒定結(jié)論和勘驗筆錄。而在電子商務(wù)過程中，相關(guān)書證往往也是電子資料，所以以電子證據(jù)與其他證據(jù)相結(jié)合作為證據(jù)的價值判斷在電子商務(wù)中有一定的困難，有必要在中國的《民事訴訟法》等程序法中建立一套更適用的電子資料審查制度，如審查電子資料的來源，包括形成的時間、地點、制作過程等，并結(jié)合其他證據(jù)進行判斷，在沒有其他證據(jù)的情況下，可以考慮電子資料之間的相互印證性，尤其可以考慮有無第三方、認證機構(gòu)、網(wǎng)絡(luò)提供商提供的電子證據(jù)，如《廣東對外貿(mào)易電子數(shù)據(jù)交換暫行規(guī)定》中就規(guī)定："對電子數(shù)據(jù)交換的協(xié)議，雙方發(fā)生爭議時，以電子數(shù)據(jù)中心提供的數(shù)據(jù)為準(zhǔn)。"此外，為突出網(wǎng)絡(luò)時代通過仲裁等靈活的方式解決爭議的優(yōu)勢，可以相應(yīng)的修改《仲裁法》，使仲裁突破以往的書面形式，使仲裁制度有利于解決網(wǎng)上糾紛。比如，可以規(guī)定當(dāng)事人之間以文書、電函、或其他方式通信（包括電子文件而有書面紀錄的），足以認為具備仲裁合意的，視為仲裁協(xié)議成立。

（2）《合同法》方面

對于電子簽章的效力是否可以與一般的簽字蓋章等同的問題，該法中沒有相關(guān)的規(guī)定。所以有必要從法律的角度對這一問題進行確認。筆者認為可以參照《聯(lián)合國電子示范法》的有關(guān)規(guī)定："簽名，法律要求某人簽名時，該要求對于數(shù)據(jù)信息而言得到滿足，如果使用一種方法以證明該人的身份和表明該人對數(shù)據(jù)信息中內(nèi)容的許可，且在考慮了所有情況，包括有關(guān)協(xié)議后，該法對于該數(shù)據(jù)信息產(chǎn)生或交換目的而言是適當(dāng)而可靠的。"對于邀約的撤回與撤銷的問題，《合同法》規(guī)定："邀約可以撤回。撤回邀約的通知應(yīng)當(dāng)在邀約到達受邀約人或者與邀約同時到達受邀約人。"而在電子商務(wù)中，合同訂立的過程，邀約承諾一經(jīng)發(fā)出，立刻通過網(wǎng)絡(luò)進入邀約人或受邀約人的計算機系統(tǒng)。因此在電子商務(wù)中，邀約承諾的撤回撤銷一般非常困難。筆者認為，考慮到中國傳統(tǒng)人們已經(jīng)形成了習(xí)慣的交易方式，可以規(guī)定： 一、被邀約人應(yīng)給與邀約方反悔的時間（由法律具體規(guī)定），此時期能夠撤銷邀約；二、在法律規(guī)定的時間內(nèi)，只要該行為不會造成對方的任何損失或不便，并得到對方的許可，邀約或承諾就可以撤回。

（3）《刑法》方面

電子商務(wù)及網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展產(chǎn)生了許多新的計算機犯罪的種類，及時從法律角度對其進行認定并提出具體的制裁措施才能有效的打擊并威懾計算機犯罪。所以，有必要在刑法的修訂中，增加一些新的計算機犯罪的類型，其中應(yīng)增加：盜用客戶網(wǎng)上支付賬戶的犯罪；偽造并使用網(wǎng)上支付賬戶的犯罪；盜用客戶電子商務(wù)身份證進行詐騙的犯罪；侵犯電子商務(wù)秘密的犯罪；不正當(dāng)方法從自動取款機設(shè)備或收費設(shè)備取得他人財物的欺詐罪。此外，還可以將電磁紀錄增列為盜竊罪的客體加以保護。

總而言之，筆者認為，中國應(yīng)制訂與電子商務(wù)發(fā)展密不可分的有關(guān)電子商務(wù)的法律，以"計算機網(wǎng)絡(luò)通訊記錄與電子簽名效力的確認"、"電子鑒別技術(shù)的選定及其安全標(biāo)準(zhǔn)"、"認證機構(gòu)的確立及其權(quán)利義務(wù)"等電子商務(wù)的基本方面為結(jié)構(gòu)來制訂。此外，還要根據(jù)電子商務(wù)的發(fā)展，來不斷制訂新的法律或修訂已有的法律，從而構(gòu)建中國未來的電子商務(wù)法體系。在各國通過協(xié)商制定統(tǒng)一的電子商務(wù)法律規(guī)范或各國制定自己的電子商務(wù)法律規(guī)范，然后通過協(xié)商制訂統(tǒng)一的沖突法規(guī)范來解決相互間的法律沖突或共同加合國國際性的電子商務(wù)規(guī)范公約，直接將國際規(guī)范轉(zhuǎn)化為國內(nèi)規(guī)范等情況短時間內(nèi)難以實現(xiàn)的情況下，加快制訂符合中國利益，與世界接軌的電子商務(wù)法律體系工程還是必須的，我國應(yīng)抓緊立法研究工作，在理論成果成熟的基礎(chǔ)上切實制訂切合中國實際的電子商務(wù)法律，積極借鑒先進國家立法經(jīng)驗并吸取其教訓(xùn)，健全中國電子商務(wù)法律體系，為國內(nèi)相關(guān)企業(yè)在國際市場上競爭提供法律支持。

參考文獻

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篇9

一、電子商務(wù)合同的成立的若干問題

（一）電子商務(wù)合同的書面形式合同是否采用書面形式，依照《中華人民共和國合同法》第10條的規(guī)定，合同當(dāng)事人可根據(jù)自己的意愿來確定，可以是書面形式也可以是其他形式，但法律另有規(guī)定的除外。書面合同的好處是形式明確肯定，有據(jù)可查。對防止?fàn)幾h和解決糾紛有積極意義。而以口頭形式訂立的合同的特點是直接、簡便，但口頭合同沒有憑證，發(fā)生爭議后來以取證，不易分清責(zé)任，所以在商業(yè)活動中，書面合同仍為人們廣泛采用的方式。與傳統(tǒng)的書面合同相比，電子商務(wù)合同具有以下顯著特征：1、在表現(xiàn)形式上，電子商務(wù)合同必須依賴計算機才能表現(xiàn)其內(nèi)容，而傳統(tǒng)的文字毋需依賴機器設(shè)備。2、在存儲介質(zhì)上，電子商務(wù)合同實質(zhì)是一組電子信息，依賴的是諸如計算機硬盤、軟盤等磁性儲存介質(zhì)，而傳統(tǒng)的書面文件所依賴的主要是傳統(tǒng)紙張。3、在可信度上，基于電子信息的儲存原理，電子商務(wù)合同容易被篡改而不留痕跡，可信度較低，而記錄在傳統(tǒng)紙張上的文字原始保真程度較高，被篡改后容易被發(fā)現(xiàn)，因而可信度較高?；陔娮由虅?wù)合同的書面形式的上述特點，要將傳統(tǒng)的書面形式要求照搬到電子商務(wù)合同中是根本不可行的。針對此種情況聯(lián)合國國際貿(mào)易法律委員會在起草《電子商務(wù)示范法》時，采用了一種稱作“功能等同法”的立法技術(shù)，這種方法立足于分析傳統(tǒng)的書面對合同的作用，以確定通過電子技術(shù)來達到這些目的或作用?！峨娮由虅?wù)示范法》第六條規(guī)定：“如法律要求信息必須采用書面形式，假如一項數(shù)據(jù)電文所含信息可以以備日后查用，即滿足了該項要求。”該條規(guī)定在不要求各國取消其國內(nèi)法關(guān)于書面形式的前提下，擴大了“書面形式”一詞的解釋。將數(shù)據(jù)電文納入“書面形式”的范疇之內(nèi)。其目的不是確立這樣一項要求：在任何情況下，數(shù)據(jù)電文都應(yīng)起到書面形式的全部功能，而并不注重于信息可以復(fù)制和閱讀這一基本核念，實際上是提供了一種客觀標(biāo)準(zhǔn)，即一項數(shù)據(jù)電文內(nèi)所含的信息必須是可以隨時查找到以備日后查閱。使用“可以調(diào)取”字樣是意指計算機數(shù)據(jù)形式的信息應(yīng)當(dāng)是可讀和可解釋的，使這種信層、成為可讀必須的軟件應(yīng)當(dāng)保留?！耙詡洹币辉~并非僅指人的使用，還包括計算機的處理。新加坡《交易法令》第十一條規(guī)定：“在法律要求信息、采用文字、書面形式或規(guī)定了未采用書面形式的一定后果的情況下，如一項電子記錄所含信息可以調(diào)取以備日后查用，則其應(yīng)被視為滿足了該項要求”。我國《合同法》第十一條規(guī)定“書面形式是指合同書，信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式”。這是在借鑒《電子商務(wù)示范法》有關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)上，明確規(guī)定電子商務(wù)合同也屬書面形式對“書面”作了擴大解釋，使之涵蓋了數(shù)據(jù)電文，也就是說只要一項數(shù)據(jù)電文符合書面形式的功能，即所含信息可以顯示且是完整的就被視為書面形式，這種不拘泥于概念本身從功能角度出發(fā)的做法消除了電子商務(wù)發(fā)展的一個障礙。在電子商務(wù)活動中，中國合同當(dāng)事人可以以數(shù)據(jù)電文的形式訂立法律要求的“書面合同”。但電子商務(wù)合同作為書面形式的一種對其形式和內(nèi)容的特殊性應(yīng)該進一步制定相應(yīng)的規(guī)范加以約束。

（二）電子商務(wù)合同的要約與承諾要約與承諾是合同訂立的一般程序，在電子商務(wù)環(huán)境下，由于電子商務(wù)合同的意思表示電子化，傳統(tǒng)合同法中關(guān)于要約與承諾的制度面臨著重大挑戰(zhàn)。要約，又稱發(fā)盤或發(fā)價，是一方當(dāng)事人向他方作出的訂立合同的意思表示。我國《合同法》第十四條規(guī)定，要約應(yīng)當(dāng)內(nèi)容具體確定，表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。由于要約與要約邀請的法律后果是截然不同的，所以這里有必要對電子商務(wù)合同中的要約和要約邀請加以區(qū)分。對于要約而言，如果對方作出了承諾，要約人即負有與之訂立合同的義務(wù)，否則即應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。要約在有些情況下是不得撤銷的。要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示，對于要約邀請，其發(fā)出人則不負有要約的這些義務(wù)，他完全可以自由的決定是否接受對方的意思表示。我國《合同法》第十五條列舉了要約邀請的幾種常見形式：寄送的價目表、拍賣公告。招股說明書、商業(yè)廣告。值得注意的是為了避免使人將商業(yè)廣告都理解為要約邀請，該條隨后特別指出，商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的視為要約。在通過網(wǎng)絡(luò)所進行的交易中，商家登載于互聯(lián)網(wǎng)上的廣告到底應(yīng)視為要約還是應(yīng)視為要約邀請，這是一個十分重要但一直都存在爭議的問題。由于電子商務(wù)具有不同于一般交易活動的特點，應(yīng)將網(wǎng)上交易分為三類：銷售實物、銷售軟件、網(wǎng)上服務(wù)。第一種交易中廣告一般應(yīng)視為要約邀請，廣告一般應(yīng)視為要約，但這是從交易對象的種類出發(fā)，而不是根據(jù)意思表示的內(nèi)容目的來區(qū)分要約與要約邀請，其結(jié)果必然是不準(zhǔn)確的。譬如，在網(wǎng)上以實物為對象的交易中，相當(dāng)普遍的情況是商家的廣告內(nèi)容十分詳盡，覆蓋了標(biāo)的物、價格、交易方法、時間及地點、付款方式，甚至售后服務(wù)、免責(zé)事由等諸事項，更為重要的是商家自己實際上己將其視為要約。在此情況下，按照上述觀點，這種廣告仍視為要約邀請，允許兩家可自由拒絕消費者的承諾或隨時撤銷意思表示則于消費者沒有任何公平而言。因此要約與要約邀請的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)仍應(yīng)回到《合同法》第十四條規(guī)定的要約符合的條件?！逗贤ā返诙粭l中規(guī)定：“承諾是受要約人同意要約的意思表示。承諾生效時合同成立”，在電子商務(wù)合同中亦是如此。根據(jù)《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》第十八至二十一條的規(guī)定：“一項有效的承諾必須滿足以下條件：1、與要約的內(nèi)容保持一致。2、承諾應(yīng)在要約有效的時間內(nèi)作出。3、承諾必須通知要約人才生效。

（三）意思表示的撤回與撤銷意思表示的撤回是指在意思表示到達對方之前或與之到達對方的同時表意人又向其發(fā)出通知以否認前一意思表示效力的行為。在合同法中意思表示的撤回包括要約的撤回和承諾的撤回。兩大法系對要約及承諾的撤回均是認可的，我國《合同法》也是明確承認了這一制度，該法第十七條規(guī)定：“要約可以撤回，要約的撤回通知應(yīng)當(dāng)在要約到達受要約人之前或與要約同時到達受要約人”。第二十七條規(guī)定：“承諾可以撤回。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾到達要約人之前或與承諾同時到達要約人”。意思表示的撤銷是指意思表示到達對方之后，對方作出答復(fù)之前，表意人又向其發(fā)出通知以否認前一意思表示效力的行為。在合同法中它僅指要約的撤銷，承諾沒有撤銷的問題，因為承諾根本不存在要求對方給予答復(fù)的問題。在要約是否可以撤銷的問題上，由于英美法系國家崇尚契約R中原則，所以允許當(dāng)事人自由提出或撤銷其意思表示，們也有例外的規(guī)定，美國《統(tǒng)一兩法典》第2-205條規(guī)定：（1）受要約人在承諾期間內(nèi)向要約人提供了對價；或（2）受要約人對此發(fā)生了依賴，要約人不得撤銷要約，并且不能在要約規(guī)定的承諾期限內(nèi)撤銷，對于貨物買賣合同，未規(guī)定期限的，在合理期限內(nèi)不得撤銷，這個合理期限也不應(yīng)超過三個月。大陸法系中，要約方向他人發(fā)出包括合同訂立的基本條款在內(nèi)的意思表示，該意思表示于到達相對方時生效，這種生效使要約產(chǎn)生了法律約束力，即在要約發(fā)生效力后，要約人不能任意撤銷要約。這個根源于法國合同法的傳統(tǒng)理論：要約是單方面的意思表示，并不當(dāng)然的具備法律效力，但是考慮到實踐中的交易安全等因素，規(guī)定了要約人在發(fā)出要約后不得任意撤銷。而在有效期內(nèi)作出的與要約內(nèi)容一致的規(guī)定是承諾生效的條件，在這里“相一致”是指合同的主要條款一致。我國繼承了大陸法系的傳統(tǒng)，《合同法》第十八條規(guī)定：“要約可以撤銷，撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人”。第十九條規(guī)定：“有下列情形之一的，要約不得撤銷：1、要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；2、受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同做了準(zhǔn)備工作。在電子商務(wù)環(huán)境中，意思表示的撤回與撤銷是一個十分復(fù)雜的問題，從己有的立法（譬如《電子商務(wù)示范法》以及新加坡《交易法令》）來看似乎都對這一問題采取了回避態(tài)度。有人認為：數(shù)據(jù)巴文的傳輸速度極快，從而使得對其的救回與撤銷在事實上變的不可能。這但也有人主張：法律貴在嚴密，即使要約能撤銷的可能性微乎其微也不應(yīng)完全否認這種己得到廣泛承認的合理權(quán)利的本身。只要要約人的要約尚未獲得承諾，應(yīng)允許其對要約作出重新安排。本人認為：在電子環(huán)境中，由于數(shù)據(jù)電文的傳遞速度極快，在要約人發(fā)出要約指令幾秒鐘內(nèi)就會到達對方系統(tǒng)，實務(wù)上基本不存在其他的更快的方式能夠在要約指令到達之前便撤回的指令到達對方系統(tǒng)。然而，電子要約的撤回雖然非常困難，但并非絕不可能。在系統(tǒng)服務(wù)器發(fā)生故障或線路過分擁擠的情況下，就可能耽擱要約的收到時間而使撤回要約的通知先于或同時到達受要約人。因此在特定前提下電子要約存在撤回的可能，盡管這種可能來源于意思表示之外。至于意思表示的撤銷，在電子網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，有些情況是可以實現(xiàn)的，例如，要約人以電于郵件方式友出一份可以撤銷的要約，受要約人收到要約后并沒有馬上答復(fù)作出承諾，此時，要約人可以撤銷要約?！堵?lián)合國國際貨物買賣公約》第十六條第二款規(guī)定：“如果撤銷通知于受要約人發(fā)出承諾通知之前送達受要約人，要約得予撤銷；寫明或以其他方式表示要約是不可撤銷的，則不能撤銷；要約人有理由信賴要約是不可撤銷的并本著這種信賴行事，則要約不能撤銷。另外，受要約人使用了自動回應(yīng)系統(tǒng)，對符合條件的要約自動進行回復(fù)，則要約人可能無法撤銷要約”。所以我們在制定電子商務(wù)法時，應(yīng)根據(jù)不同的電子傳遞方式作出較為靈活的規(guī)定，以適應(yīng)電子商務(wù)的發(fā)展需要。

（四）電子商務(wù)合同成立的時間與地點合同成立的時間與地點具有重大意義。因為，在一般情形下，合同成立的時間也就是合同的生效時間。我國《合同法》第四十四條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效”。因此，確立了合同的成立時間也就相應(yīng)的確立了合同效力起始與合同當(dāng)事人開始履行合同義務(wù)的時間c合同成立的地點則對確定適用慣例，在訴訟時確定管轄以及對確定適用的法律均有重大意義。關(guān)于承諾生效的時間、地點問題，英美法系采用“郵箱規(guī)則”一項承諾生效的時間為投入部箱的時間，生效的地點為投入郵箱的地點。如今這一傳統(tǒng)原則也有所松動要約人有權(quán)在要約中規(guī)定，承諾的通知應(yīng)于送達時才生效?！班]箱規(guī)則”的另一個例外是，雙方當(dāng)事人以非對話形式如使用電話、電傳打字機或傳真等方式來傳遞要約與承諾，承諾于到達要約手中生效，所以這種即時通訊方式的合同的成立的時間、地點，采用“到達主義”原則。大陸法系采用“到達主義”規(guī)則，即受要約人發(fā)出的承諾只有到達要約人所支配的范圍內(nèi)生效據(jù)此，合同成立于承諾到達之時，合同成立地為承諾到達要約人的所在地。電子商務(wù)合同的承諾主效采用到達主義，與大陸法系的到達主義并不矛盾，即使對于英美法系的國家來說，也不沖突，因為英美法系國家有規(guī)定當(dāng)雙方當(dāng)事人以非對話的即時通訊方式進行要約承諾，該承諾的生效應(yīng)應(yīng)采用“到達主義”原則。所以對電子商務(wù)這種即使通訊，他們也傾向于采用“到達主義”原則。關(guān)于這一問題，《電子商務(wù)示范法》只規(guī)定了“發(fā)出和收到數(shù)據(jù)電文的時間與地點”并未規(guī)定電子商務(wù)合同成立的時間與地點的法律判別標(biāo)準(zhǔn)。我國《合同法》十六條第二款規(guī)定：“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間視為到達時間未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間。”第二十六條第二款規(guī)定：“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，承諾到達的時間適用本法第十六條第二款”。第三十四條規(guī)定：“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主要營業(yè)地為合同成立的地點。沒有主要營業(yè)地的，其經(jīng)營居住地為合同成立的地點。當(dāng)事人另有約定的，按其約定?！笨梢?，在我國電子商務(wù)合同的承諾生效規(guī)則采用到達主義，并且也對合同成立的時間與地點有明確規(guī)定。

（五）電子簽名傳統(tǒng)的書面合同，雙方當(dāng)事人簽字或蓋章時成立，而且手書簽字和蓋章還是合同真實性的證明。然而，就電子商務(wù)合同而言手書簽名或蓋章己經(jīng)無法適用了，那么如何確定合同主體的真實性保障交易安全呢？我國《合同法》沒有正面回答這一問題，而是規(guī)定：“當(dāng)事人采用數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前，要求簽定確認書，簽定確認書時，合同成立”。《合同法》這一條文為任意性規(guī)范，建議電子商務(wù)合同雙方當(dāng)事人將在網(wǎng)上達成的合意轉(zhuǎn)化為“紙面合同”，再以紙上的手書簽名和蓋章為準(zhǔn)。這一建議固然不錯，它極大的增加了網(wǎng)上交易的安全性，但是，如果雙方當(dāng)事人不簽定確認書，不把網(wǎng)上的合同內(nèi)容記載在紙面上，問題就還沒得到解決。況且如此一來也就大大違背了電子商務(wù)合同的快速交易、簡化交易過程而節(jié)約成本的初衷。如果合同一方惡意否定合同的存在或者拒絕履行合同義務(wù)，網(wǎng)上的數(shù)字化文件記載的內(nèi)容能否作為證明合同的充分證據(jù)，仍然是個疑問?！逗贤ā分曰乇苓@一問題，是因為要解決這一問題就必須承認“電子簽名”的效力，并建立一系列的配套制度。聯(lián)合國貿(mào)法會制定的《電子簽名示范法》第二條對電子簽名下了一個定義，所謂電子簽名是指“以電子形式表現(xiàn)的數(shù)據(jù)，該數(shù)據(jù)在一段數(shù)據(jù)信息之中或附著于一段數(shù)據(jù)信息，有邏輯上的聯(lián)系，數(shù)據(jù)可以用來確定簽名人與數(shù)據(jù)信息的聯(lián)系并可以表明簽名人對數(shù)據(jù)信息中的信息的同意”。與親筆簽名相比，電子簽名主要具有如下特征：l、簽署比較復(fù)雜。這并不是指簽署的具體過程多么復(fù)雜，而是就其所需條件和后果而言。簽名人需要相應(yīng)的硬件和軟件設(shè)施，而不是一張紙和一只筆就能解決問題；簽署的程序?qū)υO(shè)計者來說可能容易，但對普通用戶而言往往是復(fù)雜難懂的；此外，由于對程序的陌生和不需要親臨現(xiàn)場，簽名人并不總是象在親筆簽名那樣知道行為的后果。2、不具有可靠的持久性。從物理層面看，電子簽名只不過是儲存于個人電腦或服務(wù)器的硬盤、軟盤或其他介質(zhì)上的一系列信息位和字節(jié)，不能以書面形式儲存，雖然書面文件也不絕對可靠，但稍加注意還是可以長久保存的，電子簽名的持久性除取決于保存者的細心程度外，還取決于所儲存的介質(zhì)的持久性、所用軟件的持久性等多方面因素。3、不能直接辨別。對親筆簽名可憑視覺辨別：對電子簽名則無法通過感官直接辨別，需憑借一定的系統(tǒng)和程序來鑒別。4、原則上不具有獨特性。一個人只有一種親筆簽名的樣式（雖然字跡可能發(fā)生變化，但至少在一定時期內(nèi)相對固定，況且變化也可憑字跡判斷人但他可能有多種電子簽名的方式，每使用一個信息系統(tǒng)，就可能配發(fā)一個。電子簽名必須借助于某種手段，以采用公共密匙的電子簽名為例，在使用電子簽名之前，簽名一方必須將其公共密匙交由一個可依賴的第三方（即安全認證機構(gòu)）登記，并由該機構(gòu)簽發(fā)電子簽證。簽名一方用私人密匙在文件上簽名之后和電子憑證一起交給接收文件的對方。對方通過電子憑證用公共密匙驗證電子簽名的正確性。由于電子簽名具有技術(shù)特征，是否要把電子簽名技術(shù)特定化就成為兩難問題。一方面如果確定了一種簽名技術(shù)，則安全認證等所有制度都必須圍繞這一技術(shù)來設(shè)置，從而忽略了技術(shù)不斷發(fā)展，日趨多樣化的事實。另一方面法律完全不涉及電子簽名技術(shù)也是不可能的，電子簽名不是法律簡單的規(guī)定“電子簽名與手書具有相同法律效力”就能解決的。承認電子簽名的效力就必須建立相應(yīng)的認證機制，而一定的機制總是與特定技術(shù)聯(lián)系在一起，在解決上述立法模式問題上，新加坡《電子商務(wù)法》采取了折衷的辦法，一方而規(guī)定了電子等名的一般效力，保持技術(shù)的中立性，適用于以仟何技術(shù)為基礎(chǔ)的電于簽名；另一方面，又對所謂“安全電于簽名”（即以公共密匙技術(shù)為基礎(chǔ)的電子簽名）作出了特別規(guī)定，并建立了配套認證機制。這一立法模式具有開放性和前瞻性，現(xiàn)實性。受到英國、歐盟等發(fā)達國家和地區(qū)的關(guān)注和充分肯定。關(guān)于電子簽名安全認證機構(gòu)的審核，從世界范圍看，主要有兩種途徑：一種是由政府組建或授權(quán)的機構(gòu)擔(dān)任；一種則是通過市場方式建立。前者以政府信用為擔(dān)保，后者以市場信用為擔(dān)保。出于促進技術(shù)的無拘無束發(fā)展和我國電子商務(wù)技術(shù)不落后于世界水平的目的，本人建議采用后一種方式，但是政府在其中的監(jiān)督管理功能應(yīng)得到相當(dāng)重視。我國現(xiàn)有的法律對于電子商務(wù)中簽名問題如何解決仍然不明確。這種狀況對于我國參與國際市場競爭非常不利，同時也不利于我國電子商務(wù)的健康發(fā)展，我國應(yīng)以聯(lián)合國貿(mào)易法律委員會的《電子簽名法》為藍本，在將要制訂的電子商務(wù)立法中對電子簽名加以規(guī)定。新晨

二、電子商務(wù)合同的效力

（一）電子商務(wù)合同當(dāng)事人的資格認定在貿(mào)易活動中，雙方當(dāng)事人或者通過長期的交易伙伴關(guān)系，或者通過對他方的資信狀況等可見指標(biāo)來建立一種最起碼的信任關(guān)系。如果不具備這種合同履行的可信度，信用危機由此產(chǎn)生，甚至?xí)?dǎo)致債務(wù)方不履行債務(wù)時，無法彌補債權(quán)人損失的嚴重后果c在傳統(tǒng)的貿(mào)易方式中，當(dāng)事人的資格認定是通過工商行政管理部門頒發(fā)的營業(yè)執(zhí)照，而電子商務(wù)合同是通過開放性的互聯(lián)網(wǎng)訂立，并且當(dāng)事人不是面對面地直接商談，所以，在比傳統(tǒng)合同當(dāng)事人陌生得多的情況下進行交易，要具備比傳統(tǒng)合同當(dāng)事人資格認定更嚴格的認定條件，這樣才能保證交易的安全性。所以在電子商務(wù)領(lǐng)域內(nèi)應(yīng)建立一種電子商務(wù)市場的準(zhǔn)入機制。有的學(xué)者建議，取得電子商務(wù)領(lǐng)域的交易資格應(yīng)具備下列條件：（1）有企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照；（2）經(jīng)營項目符合電子商務(wù)交易要求；（3）取得有關(guān)部門簽發(fā)的允許該類產(chǎn)品、服務(wù)進行網(wǎng)絡(luò)交易的許可證，并符合質(zhì)量要求：（4）資信狀況良好；（5）已建立了固定的銷售和服務(wù)網(wǎng)絡(luò)體系。這是一一種準(zhǔn)則制的審定方法，只要交易上符合上述條件，就可進入電子商務(wù)市場。既然是電子商務(wù)市場，就應(yīng)有其本身的交易規(guī)則，交易雙方除滿足這些具體規(guī)則的要求外，還要求買方具備一定的網(wǎng)上支付能力和有效的網(wǎng)上支付工具。賣方具備一定的供貨能力，固定的銷售網(wǎng)絡(luò)用以傳輸商品和健全的售后服務(wù)體系等。但是，所有這些條件靠誰來認可，又靠什么來保證實施，就需要建立一個交易服務(wù)與認證機構(gòu)。美國建立了一種認證機構(gòu)，這種認證機構(gòu)有三種類型：官方機構(gòu)管理型、民間合同約束型、行業(yè)自律型。在我國，我們建議成立一個互聯(lián)網(wǎng)上的認證機構(gòu)，在用戶進入電子商務(wù)市場時，由認證機構(gòu)按網(wǎng)上交易的要求核實該用戶的真實身份，簽發(fā)一份“鑒定證書”，其中包括身份證明、支付能力證明等。以后該用戶進行任何交易都要附帶這份電子證書，用來證明它作為電子商務(wù)主體的合法性。電子證書的功能相當(dāng)于工商行政管理部門頒發(fā)的營業(yè)執(zhí)照，這份電子證書同樣要經(jīng)認證機構(gòu)的定期審核，以保證其有效性。另外，認證機構(gòu)應(yīng)該對所有進入電子商務(wù)市場的主體的基本情況的評估。審核進行保存，以便交易者進行查詢。

篇10

目前電子商務(wù)發(fā)展的阻礙更多來自于法律保障措施的滯后。阻礙我國電子商務(wù)規(guī)范發(fā)展的法律問題主要有如下幾點：

第一，電子商務(wù)信息安全缺乏法律保障。

第二，電子合同的法律效力不足。

第三，無紙化交易難以進行稅收征管。電子商務(wù)交易的無紙化特征使稅收征管無紙面賬務(wù)可查，消費者和商戶在網(wǎng)上的隱匿性阻礙了稅務(wù)部門獲取征稅依據(jù)，而且有形商品、勞務(wù)、特許權(quán)的區(qū)別變得模糊，并涉及到跨國交易的地域稅收管轄權(quán)問題。

第四，網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)難以保護。目前我國法律對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)保護尚無明確定義。

第五，電子商務(wù)難以進行反不正當(dāng)競爭。在網(wǎng)上將他人的商標(biāo)、標(biāo)識、廠商名稱，移作自己網(wǎng)頁的圖標(biāo)、鏈接標(biāo)識或埋置在自己網(wǎng)頁的源代碼中，在網(wǎng)上信息對競爭對手進行匿名網(wǎng)絡(luò)誹謗，損害競爭對手的商譽，侵犯其商業(yè)秘密，以及借助技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、軟件產(chǎn)品等形成的行業(yè)壟斷等行為，需要依據(jù)反不正當(dāng)競爭的原則，制定更加詳細具體的法律法規(guī)加以制約。

第六，消費者的權(quán)益保護受挑戰(zhàn)。在電子商務(wù)交易中，消費者受到損失時因無法追查商家真實身份，或因跨地域涉及司法管轄權(quán)和法律適用的不確定性，以及消費者訴訟成本過高等而放棄救濟，迫切需要對相關(guān)法律進行補充。

第七，隱私權(quán)不易保護。

同時，電子商務(wù)還涉及到網(wǎng)上虛擬市場的監(jiān)管、市場交易秩序規(guī)范、跨國交易的海關(guān)監(jiān)管、進出口商品檢驗檢疫、產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督、網(wǎng)絡(luò)廣告等系列問題，都需要有相關(guān)法律法規(guī)提供支撐。

國內(nèi)外電子商務(wù)立法對比

近年來，世界各國和國際組織分別制定和調(diào)整了專門的電子商務(wù)法律。聯(lián)合國國際貿(mào)易法律委員會制定了《計算機記錄法律價值的報告》、《電子資金傳輸示范法》、《電子商務(wù)示范法》、《電子商務(wù)示范法實施指南》等系列調(diào)整國際電子商務(wù)活動的法律文件。國際上40多個國家和地區(qū)已制定頒布了實質(zhì)意義上電子商務(wù)法。如美國《統(tǒng)一電子交易法》、《國際與跨州電子簽章法》、俄羅斯《聯(lián)邦信息法》、意大利《數(shù)字簽名法》等，對電子商務(wù)涉及的各領(lǐng)域、環(huán)節(jié)、對象做出了明確的界定。

現(xiàn)階段我國涉及電子商務(wù)的立法有《合同法》、《物權(quán)法》、《著作權(quán)法》、《專利法》等，同時，我國在法律調(diào)整中增加了適應(yīng)電子商務(wù)發(fā)展的有關(guān)內(nèi)容，如《電子簽名法》承認了數(shù)據(jù)簽名的法律效力，新《刑法》中首次增加了計算機犯罪的罪名，《合同法》第十一條確認了數(shù)據(jù)電文、電子郵件的法律效力，《行政許可法》中明確了數(shù)據(jù)電文的有效性。最高人民法院近年來先后出臺了若干涉及互聯(lián)網(wǎng)和電子商務(wù)的司法解釋。廣東、上海、海南等地區(qū)已經(jīng)開展電子商務(wù)地方立法起草工作。這些在一定程度上規(guī)范了電子商務(wù)活動的秩序。

目前，我國現(xiàn)行法律法規(guī)與電子商務(wù)發(fā)展需求和發(fā)達國家的立法相比還有較大差距，需要制定一部全面的《電子商務(wù)法》，保障并促進我國電子商務(wù)的健康有序發(fā)展。

電子商務(wù)立法原則構(gòu)想

電子商務(wù)在交易中以電子信息方式代替?zhèn)鹘y(tǒng)書面形式，涉及到以數(shù)據(jù)信息代替書面內(nèi)容、以電子簽名取代手書簽名、以電子認證取代傳統(tǒng)身份鑒別等概念。

因此，電子商務(wù)立法需要將書面交易、手寫認證、身份鑒別等形式所具有的基本法律功能抽象出來，并在電子交易形式中找出具有類似價值的技術(shù)與法律手段，經(jīng)過重新組合對電子商務(wù)關(guān)系進行調(diào)整，形成新的法律領(lǐng)域。

電子商務(wù)的立法原則是在電子商務(wù)活動過程中建立公平的交易規(guī)則。一是堅持中立性原則，包括保障技術(shù)中立，對傳統(tǒng)的口令算法、加密技術(shù)、非對稱性公開密鑰法、生物鑒別法等認證方法不能產(chǎn)生任何歧視性要求；保障媒介中立，在電子商務(wù)涉及的載體和工具中，包括電信運營商、互聯(lián)網(wǎng)運營商、無線網(wǎng)傳輸網(wǎng)、廣播電視網(wǎng)、增值網(wǎng)絡(luò)等，在法律上應(yīng)允許各種媒介根據(jù)技術(shù)和市場的發(fā)展規(guī)律而相互融合，避免形成新的行業(yè)壟斷；保障實施中立，在電子商務(wù)法與其他相關(guān)法律的實施上不可偏廢，在本國與跨國電子商務(wù)活動的法律待遇上應(yīng)符合WTO規(guī)則，不能將傳統(tǒng)書面環(huán)境下的法律規(guī)范效力置于電子商務(wù)法之上；實施同等保護，反映公平理念。二是自治原則，即在電子商務(wù)交易行為中，為當(dāng)事人全面表達與實現(xiàn)自己的意愿預(yù)留充分的空間，并提供確實的保障，保障網(wǎng)上商務(wù)活動的自由。三是安全原則，即結(jié)合信息安全技術(shù)的發(fā)展和運用，在法律上建立安全規(guī)范保障。

立法應(yīng)關(guān)注六個關(guān)鍵問題

電子商務(wù)運行模式的選擇和規(guī)范是電子商務(wù)法律規(guī)范的首要問題。必須結(jié)合當(dāng)前實際運用的相關(guān)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范，通過法律將運行模式和基本制度固定下來。立法框架應(yīng)包括電子商務(wù)運行模式的規(guī)范、基本制度的規(guī)范、運行標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范、安全保障體系規(guī)范等。

任何人只要具備網(wǎng)上交易的能力和有效的網(wǎng)上支付工具，能夠為自己的交易決定承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，便可作為買受人或賣售人參與網(wǎng)上交易活動。需要進一步對參與交易的主體所應(yīng)享有的權(quán)利和所應(yīng)履行的義務(wù)，以及網(wǎng)上交易的具體操作規(guī)程和交易行為進行法律規(guī)定。此外，電子商務(wù)法還應(yīng)關(guān)注以下幾個關(guān)鍵問題。

第一，電子商務(wù)市場的建立和準(zhǔn)入。必須通過法律確立電子商務(wù)市場的準(zhǔn)入機制，允許企業(yè)和個人在網(wǎng)上建立各種虛擬市場，并對賣售人設(shè)置準(zhǔn)入門檻。

第二，電子合同的法律效力。有必要根據(jù)國際通行的電子商務(wù)交易準(zhǔn)則，對《合同法》第十六條第二款內(nèi)容進行必要的補充和明確，進一步明確規(guī)定網(wǎng)上交易合同成立的時間。特別是在網(wǎng)上電子締約過程中，需要明確交易過程中的要約與承諾、電子要約的撤銷、電子人、電子合同成立的時間與地點、電子合同的條款等系列問題。

第三，電子商務(wù)商業(yè)行為的規(guī)范。在法律上需要對電子商務(wù)中不正當(dāng)競爭行為進行認定，在反不正當(dāng)競爭法中應(yīng)調(diào)整和充實相關(guān)內(nèi)容。同時在《物權(quán)法》和相關(guān)法律中也有必要對網(wǎng)絡(luò)虛擬貨幣的定義和概念加以確認。

第四，知識產(chǎn)權(quán)的保護。對于數(shù)字化作品的網(wǎng)上傳播，作品的技術(shù)性加密手段、權(quán)利管理、數(shù)據(jù)保護等環(huán)節(jié)，需要明確具體規(guī)則，需要在法律上予以規(guī)范。