導語：如何才能寫好一篇對電子合同的理解，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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但是銀行業(yè)務發(fā)展迅速，這要求銀行法律工作者對電子合同領域的新問題必須有回應，出對策，求解決。因此，法律工作者需要加強自身在這方面研究的廣度和深度。優(yōu)質的研究成果將有效提高銀行法律工作水平，推動業(yè)務發(fā)展；長遠來講，銀行作為電子金融活動的重要主體，這方面的研究必然推動相關立法和司法的發(fā)展和社會進步。本文，作者主要就電子合同締結方式法律問題進行探討。

電子合同概述

電子合同的內(nèi)涵

我國法律沒有對“電子合同”做出明確的定義?！逗贤ā穼Α昂贤钡亩x是：平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議。電子合同仍是合同，其用以確立當事人權利義務關系的本質未變，較之傳統(tǒng)合同，只是合同的表現(xiàn)形式有變化，即合同載體變化了――這種新的載體是“數(shù)據(jù)電文”。

《電子簽名法》第2條對“數(shù)據(jù)電文”的定義是：以電子、光學、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲存的信息。根據(jù)我國相關法律規(guī)定，數(shù)據(jù)電文是法律所認可的合同形式，以數(shù)據(jù)電文形式達成的意思表示一致是法律所認可的合同?！逗贤ā返?1條規(guī)定：書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。可見合同法不僅認可了數(shù)據(jù)電文，還將其歸為書面形式范疇。《電子簽名法》第3條規(guī)定：民事活動中的合同或者其他文件、單證等文書，當事人可以約定使用或者不使用電子簽名、數(shù)據(jù)電文?？梢姟峨娮雍灻ā窂恼娲_認了數(shù)據(jù)電文作為合同形式的有效性。

給電子合同下定義可以套用合同法對合同的定義的結構，并著重體現(xiàn)電子合同訂立過程和表現(xiàn)形式的電子化，具體定義可以參考最高院民二庭在《最高人民法院關于買賣合同司法解釋理解與適用》中的定義，即“電子合同是平等主體之間通過電子信息網(wǎng)絡、以數(shù)據(jù)電文形式設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議?！?/p>

二級小標題：電子合同的外延

《合同法》第11條明確的幾種電子合同形式包括：電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件。同時，根據(jù)《電子簽名法》第2條對數(shù)據(jù)電文的定義，我們可以推斷出電子合同形式是多種多樣的，還包括例如通過手機短信、電子聊天記錄、電子視頻、電子音頻等手段達成的合同。

電子合同是否是書面形式的合同的判斷

《合同法》與《電子簽名法》對此做出了差別化規(guī)定?！逗贤ā返?1條規(guī)定：書面形式是指可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式，數(shù)據(jù)電文形式屬于書面形式的一種?！峨娮雍灻ā返?條規(guī)定：能夠有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容，并可以隨時調取查用的數(shù)據(jù)電文，視為符合法律、法規(guī)要求的書面形式。

可見，在這一問題上，《電子簽名法》的規(guī)定對《合同法》的規(guī)定進行了修正――將書面形式的標準提高了：數(shù)據(jù)電文需要同時滿足“能夠有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容”和“可以隨時調取查用”兩個條件時，才視為符合法律、法規(guī)要求的書面形式。也就是說《電子簽名法》出臺后，數(shù)據(jù)電文不再當然被認定為是（符合法律、法規(guī)要求的）書面形式，關鍵要看技術上能否同時滿足上述兩個條件。

判斷某一數(shù)據(jù)電文是否是書面形式的意義主要是：在要式合同情況下，如法律規(guī)定或合同約定應以書面形式締結合同，那么特定數(shù)據(jù)電文能否被認定為是書面形式，直接關系到合同的成立與否。另外，數(shù)據(jù)電文能否被認定為是書面形式也關系到其作為證據(jù)使用時的證明力大小的問題。

對銀行業(yè)務而言，由于根據(jù)監(jiān)管規(guī)定或銀行與客戶間的約定，銀行多數(shù)電子合同都應當符合書面形式的要求，也就是說銀行制作的電子合同的技術標準應達到《電子簽名法》對“能夠有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容”和“可以隨時調取查用”這兩方面的標準，否則，銀行作為合同提供方將承擔不利后果。

電子合同訂立模式分析

合同法對合同訂立的規(guī)定

合同的訂立和成立是非常重要的法律概念，《合同法》對此有著很嚴謹、細致的規(guī)定。根據(jù)《合同法》第13條、第22條的規(guī)定，合同訂立的基本模式是“要約+承諾”方式，承諾做出的形式是以通知形式為主，但根據(jù)交易習慣或要約表明可以通過行為做出承諾的情況下，承諾可以以行為做出。

電子合同的訂立方式

《合同法》和《電子簽名法》都未對電子合同訂立方式做出特殊規(guī)定，那么除非法律有特別規(guī)定或當事人有特別約定，應遵循上述合同訂立模式的一般性規(guī)定，即“要約+承諾”方式。但由于電子合同訂立過程中意思表示的表現(xiàn)形式為數(shù)據(jù)電文，即要約、承諾的載體電子化了，因此可以將電子合同訂立方式總結為“電子要約+電子承諾”方式。以下立法和權威觀點也確認了該電子合同訂立方式：

1.《合同法》第16、26、34條對采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同時，要約和承諾生效時間、承諾生效地點做出了特殊規(guī)定，說明法律既承認電子要約和電子承諾，又注意到了電子承諾和要約在生效時間和地點方面的特殊性。

2.《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會電子商業(yè)示范法》是我國相關立法的重要參考，其第11條規(guī)定：就合同的訂立而言，除非當事各方另有協(xié)議，一項要約以及對要約的承諾均可通過數(shù)據(jù)電文的手段表示。如使用了一項數(shù)據(jù)電文來訂立合同，則不得僅僅以使用了數(shù)據(jù)電文為理由而否定該合同的有效性或可執(zhí)行性。

3.最高法院民二庭在《最高人民法院關于買賣合同司法解釋理解與適用》著作中對“電子交易合同成立及效力”部分內(nèi)容進行闡述時，使用了“電子要約”和“電子承諾”的概念。

雖然電子合同的要約和承諾的表現(xiàn)形式電子化了，但其實質沒有變，仍應遵循《合同法》對要約和承諾的諸多規(guī)定，比如電子要約構成要件仍應符合《合同法》第14條規(guī)定，即內(nèi)容具體確定，表明經(jīng)受要約人的承諾，要約人即受該意思表示約束。

電子要約和電子承諾相關問題

電子要約的撤回

要約的撤回是指要約人在要約發(fā)生法律效力之前，使要約不發(fā)生法律效力的行為。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，要約可以撤回，但撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人。

通常情況下，電子要約的撤回只具有理論上的可能性，而幾乎沒有現(xiàn)實意義。因為電子傳輸速度具有的瞬時性，要約一旦發(fā)出幾乎同時達到受要約人，要約發(fā)出和到達幾乎無時間差，《合同法》規(guī)定的撤銷通知應在要約到達“之前”或“同時”到達是難以實現(xiàn)的。

但法律貴在嚴密，不能因為可能性微乎其微而否定要約人撤回權的存在，而且在某些特殊情況下，如由于電力和線路故障、網(wǎng)絡病毒等客觀因素的影響，使要約的發(fā)出和送達間的時間差延長，要約人欲撤回要約，撤回通知依然可以先于要約到達相對人，或與要約同時到達。

電子要約的撤銷

要約的撤銷是指要約生效之后，要約人欲使其喪失法律效力的意思表示。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，要約可以撤銷，但撤銷要約的通知應當在受要約人發(fā)出承諾之前到達受要約人。

電子要約能否撤銷要區(qū)分不同電子合同形式進行判斷。判斷的關鍵在于撤銷通知是否具有在受要約人發(fā)出承諾之前到達受要約人的可能性，如有則可以撤銷，如沒有則不能撤銷。例如電子數(shù)據(jù)交換（EDI）情況下，由于要約達到的同時系統(tǒng)自動發(fā)出承諾，所以不存在上述可能性；而電子郵件（Email）情形下，由于要約到達后，受要約人往往不會無時間差地發(fā)出承諾，中間存在一個或長或短的時間間隔，自然有撤銷的可能性。

另外，《合同法》第19條所規(guī)定要約不可撤銷的情形，同樣適用電子合同范疇：要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同做了準備工作。

電子承諾的撤回

與要約的撤回相似，承諾的撤回是指承諾人在承諾發(fā)生法律效力之前，使承諾不發(fā)生法律效力的行為。承諾可以撤回，撤回承諾的通知應當在承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時到達要約人。

電子承諾能否撤回問題與電子要約很相似，即應承認承諾人具有撤回權，但是現(xiàn)實情況下，操作上的可能性微乎其微。

一級小標題：電子合同成立時間和成立地點

電子合同成立時間和地點的判斷仍遵循《合同法》確立的基本原則，但是考慮到電子合同的特殊性，傳統(tǒng)的意思表示傳遞觀念不宜直接嫁接于電子合同領域，因此《合同法》和《電子簽名法》對電子合同成立時間和地點問題同時做出了一些特別規(guī)定。

電子合同成立的時間

電子合同成立時間仍遵循“承諾通知到達要約人時合同成立”的基本原則，同時法律對“電子承諾的到達標準”做了專門規(guī)定：采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間（見《合同法》第26條和《電子簽名法》第11條）。上述立法精神可以概況為：只求承諾通知到達要約人支配范圍內(nèi)，而不論要約人是否已知情。

電子合同成立時間的判斷在適用基本規(guī)則之外，還應遵循法定的幾項特殊規(guī)則，且特殊規(guī)則優(yōu)先于基本規(guī)則。

1.需要確認收訖的，收到收訖確認時合同成立。

根據(jù)《電子簽名法》第10條的精神，法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定數(shù)據(jù)電文需要確認收訖的，承諾人收到要約人的收訖確認時，數(shù)據(jù)電文視為已經(jīng)收到，收到時合同成立。確認收訖規(guī)則是《電子簽名法》創(chuàng)新性規(guī)定，是對上面介紹的“進入特定系統(tǒng)即視為到達”規(guī)則的重要補充。其立法精神可概況為：不僅要求承諾通知到達要約人支配范圍內(nèi)，還要確認要約人已知情。

2.需要簽訂確認書的，簽訂確認書時合同成立。

《合同法》第33條規(guī)定：以數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，當事人約定要求簽訂確認書的，簽訂確認書時合同成立。這種情況下，電子承諾達到后合同并未成立，當事人簽訂確認書時才是電子合同成立之時。

3.通過承諾行為達成合同，做出承諾行為時合同成立。

根據(jù)《合同法》第26條，承諾不需要通知的，根據(jù)交易習慣或者要約的要求做出承諾的行為時生效。承諾生效時合同成立。

電子合同成立的地點

根據(jù)《合同法》第34條和《電子簽名法》第12條，采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點；沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點。當事人另有約定的，按照其約定。

對于通過承諾行為達成的電子合同，筆者認為：做出承諾的行為的地點為合同成立地點。

一級小標題：如何理解“電子合同的成立以雙方約定使用數(shù)據(jù)電文為前提”

《電子簽名法》出臺后，講到電子合同的成立和生效時，大家必然會引用第3條：民事活動中的合同或者其他文件、單證等文書，當事人可以約定使用或者不使用電子簽名、數(shù)據(jù)電文。當事人約定使用電子簽名、數(shù)據(jù)電文的文書，不得僅因為其采用電子簽名、數(shù)據(jù)電文的形式而否定其法律效力。即電子合同的成立和生效以當事方約定使用數(shù)據(jù)電文為前提。

對本條解讀的焦點在于如何才算“約定使用”了。對此，存在兩派觀點，一派觀點認為必須以傳統(tǒng)合同形式進行明確約定，一派觀點認為無須通過該方式，簽署電子合同即視為約定使用定。由于對此理解上的差異將直接導致對合同成立、生效與否判斷上的不同，因此我們有必要將其探討清楚?！峨娮雍灻ā返乃痉ń忉屔形闯雠_，我們只能從立法本意和合理性等方面綜合理解這個法條。

《電子簽名法》的立法目的之一就明確數(shù)據(jù)電文屬于合法有效的

合同形式，因為法律需要迎合科技進步，鼓勵電子交易發(fā)展，這是歷史的必然選擇。對法律進行的逆時代的解讀都是站不住腳的。

假設《電子簽名法》要求當事人必須通過一份傳統(tǒng)合同作為前綴（因為口頭合同難以舉證，往往會選擇紙質合同），明確約定使用電子合同后才能訂立電子合同，那么結果會是傳統(tǒng)合同被強化，電子合同和電子交易被削弱。因為當事方既然要簽一份傳統(tǒng)合同，那么沒必要再簽電子合同，因為電子合同往往只有在當事方不便簽傳統(tǒng)合同時才具有優(yōu)越性。可見，按此觀點，估計電子合同的生存空間已不大了。

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1.訂立合同的雙方或多方在網(wǎng)絡上運作，可以互不見面。合同內(nèi)容等信息記錄在計算機或磁盤中介載體中，其修改、流轉、儲存等過程均在計算機內(nèi)進行。

2.表示合同生效的傳統(tǒng)簽字蓋章方式被數(shù)字簽名(即電子簽名)所代替。

3.電子合同的生效地點為收件人的主營業(yè)地；沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點。

4.電子合同所依賴的電子數(shù)據(jù)具有易消失性和易改動性。電子數(shù)據(jù)以磁性介質保存，是無形物，改動、偽造不易留痕跡，其作為證據(jù)具有一定的局限性。

一、電子合同的效力問題

(一)電子合同具有書面形式的法律效力

隨著電子合同的發(fā)展，不少國家已經(jīng)意識到運用法律確定電子合同效力的必要性。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會1996年6月采用了《電子商業(yè)示范法》。該法指出：因為數(shù)碼信息具有以后被引用的可能性，足以擔當書面文件的任務，不能僅僅因為信息采用的方式是數(shù)碼信息而否定其法律效力、有效性和可強制執(zhí)行性。

我國合同法已將傳統(tǒng)的書面合同形式擴大到數(shù)據(jù)電文形式。該法第十一條規(guī)定：“書面形式是指合同書、信件以及數(shù)據(jù)電文(包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。”這實際上已賦予了電子合同與傳統(tǒng)合同同等的法律效力。

(二)電子簽名的效力與電子合同的成立

合同法第三十二條規(guī)定：“自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立?！彪娮雍贤幢鼐哂袀鹘y(tǒng)概念下的書面正式文本，此時所謂的簽字蓋章也就有了新的概念和方式，這就是電子簽名。

隨著電子簽名確認技術問題的解決，需要從法律上給予其認可，確認其效力。目前，國際上已普遍建立電子商務認證中心，對電子文書的真實性進行證明和鑒定?！峨娮由虡I(yè)示范法》第七條已經(jīng)對簽名這一定義進行了拓寬，電子簽名也包括在內(nèi)。

我國刑法第二百八十條已規(guī)定了有關偽造、變造、毀滅國家機關的公文、印章以及公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體印章的犯罪。如果在司法解釋中將公文和印章的概念加以擴大，擴展到電子簽名，利用電子合同開展貿(mào)易就可以真正進入實施階段了。

二、電子合同效力的認定

(一)電子證據(jù)與電子合同

傳統(tǒng)的確定交易各方權利義務的各種書面合同單證，被儲存于計算機設備中的電子文件所代替后，這些電子文件就成為電子證據(jù)。因此，電子證據(jù)也被稱為計算機證據(jù)?！峨娮由虡I(yè)示范法》第九條規(guī)定，任何方面不得以數(shù)據(jù)電文形式不是原件為由否定其作為證據(jù)的可接受性。

當然，電子證據(jù)雖然應當是一種介于物證與書證之間的獨立證據(jù)，但我國訴訟法沒有將其單列出來作為證據(jù)的一種。因其屬于計算機儲

存的能證明事實的數(shù)據(jù)和資料，對照民訴法第六十三條的規(guī)定，可將其歸入“視聽資料”類。合同法也已規(guī)定了電子合同可以作為書面合同的形式。因此，電子證據(jù)可以作為證據(jù)被采納，只需在今后的立法或司法解釋中加以明確即可。

(二)電子合同證據(jù)效力的認定

我國民訴法第六十九條規(guī)定：“人民法院對視聽資料，應當辨別真?zhèn)?，并結合本案的其他證據(jù)，審查確定能否作為認定事實的根據(jù)?！笨梢姡暵犢Y料不能單獨、直接地證明待證事實，屬間接證據(jù)的范疇。由于電子證據(jù)容易被偽造、篡改，加上易受人為的原因和技術條件的影響而出錯，故也應將電子證據(jù)歸入間接證據(jù)。

按照證據(jù)理論，只有直接證據(jù)才能直接單獨地證明案件主要事實，而間接證據(jù)必須和其他證據(jù)聯(lián)系在一起才能證明案件的主要事實。因此，審查判斷電子證據(jù)的真實可靠性和如何與其他證據(jù)結合起來認定案件事實將是最主要的工作。筆者認為主要包括以下幾點：1.審查電子證據(jù)的來源。包括形成的時間、地點、制作過程等。2.審查電子證據(jù)的收集是否合法。3.審查電子證據(jù)與事實的聯(lián)系。只有與案件相關的事實或邏輯上是相關的事實才能被認為證據(jù)。4.審查電子證據(jù)的內(nèi)容是否真實，是否偽造、篡改的等。5.結合其他證據(jù)進行審查判斷。如與其他證據(jù)相一致，共同指向同一事實，就可以認定其效力，作為定案根據(jù)，反之則不能。

由于我國目前尚無要求網(wǎng)絡服務商對傳輸?shù)碾娮游募Υ嬗涗浕蜣D存的制度，造成了一旦發(fā)生爭議，將無第三方可出具中立性的證據(jù)。對此，部分地方法規(guī)已有了相應規(guī)定。如《廣東省對外貿(mào)易實施電子數(shù)據(jù)交換暫行規(guī)定》就規(guī)定：電子數(shù)據(jù)服務中心應有收到報文和被提取報文的回應和記錄；電子報文的存貯期最短不得少于5年；對進行電子數(shù)據(jù)交換的協(xié)議雙方發(fā)生爭議時，以該中心提供的信息為準。

三、認定效力需注意的問題

1.在實踐中，雙方均予認可的電子證據(jù)，其打印件應當作為證據(jù)認定。因為，當事人的承認性陳述本身就可以作為證據(jù)認定，而這種承認性陳述又可被電子證據(jù)的內(nèi)容所印證。

2.如當事人只提交打印稿，而原件已從電腦中永久刪除的，除對方認可，該打印稿不可作為定案根據(jù)，因為根本無法判斷是否就是原件。這時，不能以對方舉不出反證而確認該證據(jù)有效。

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關鍵詞：電子商務；活動中；法律問題

一、綜述

伴隨著中國國民經(jīng)濟的持續(xù)發(fā)展，居民消費水平不斷提高，消費結構日趨優(yōu)化，消費方式更加靈活多樣，電子商務越來越滲透到居民的日常生活中。與此同時，在知識經(jīng)濟和互聯(lián)網(wǎng)普及的雙重因素推動下，電子商務廣泛的影響著企業(yè)生產(chǎn)、營銷、售后服務等諸多方面。由此可見，電子商務已經(jīng)在現(xiàn)代經(jīng)濟生活中扮演著十分重要的角色。在電子商務獲得長足發(fā)展的同時，我們必須清醒的認識到，由于國情所致，電子商務在我國的發(fā)展歷史十分短暫，在有限時間內(nèi)的極度膨脹勢必會產(chǎn)生一系列的消極問題，傳統(tǒng)商務糾紛不僅在電子商務中重現(xiàn)，而且由于電子商務自身特性還產(chǎn)生了許多人們未曾遇到過的新情況。在規(guī)范電子商務行為，協(xié)調買賣雙方權利義務關系，維護當事人合法權益方面，法律必將發(fā)揮決定性作用。但是由于電子商務活動迥異于傳統(tǒng)商業(yè)活動的經(jīng)營模式，傳統(tǒng)意義上的民商法已經(jīng)難以有效的全面規(guī)范并制約電子商務活動，對當事人之間不恰當?shù)臋嗬x務分配不能做出及時有效的調整。電子商務法就是在這種情況下應運而生的，它專門針對電子商務活動的新特點，在傳統(tǒng)民商法基礎上形成了對權益沖突的部分有效調整。

二、電子商務法簡述

電子商務法是調整平等民事主體在電子商務活動中形成的各種社會關系的法律規(guī)范的總和。在市場經(jīng)濟條件下，達到投資運作，企業(yè)經(jīng)營，小到居民日常儲蓄和個人郵寄，以數(shù)據(jù)電文作為信息傳輸形式的情況無處不在，在互聯(lián)網(wǎng)上通過這些數(shù)據(jù)電文產(chǎn)生了大量實體交易法律關系，電子商務法對其有重要的規(guī)制作用，而其本身也在處理紛繁復雜的權益沖突中獲得不斷的完善和發(fā)展。事實上，電子商務法是從屬于整個法律體系的部門法，它并不涉及所有商事領域，重新建立一套商業(yè)運行規(guī)則，而是把重點定位于因交易方式和交易手段的改變而產(chǎn)生的特殊商事法律問題。電子商務法的調整內(nèi)容主要包括以下幾個方面：1，電子商務網(wǎng)站建設及其相關法律問題；2，在線交易主體的市場準入問題；3，數(shù)據(jù)電文引起的法律問題；4，網(wǎng)上電子支付問題；5，電子商務市場規(guī)制問題；6，網(wǎng)上個人隱私保護問題；7，在線交易法律適用及管轄沖突問題。綜上可見，電子商務法調整的內(nèi)容是十分廣泛的。

三、電子簽名法

首先我們應該對電子簽名做一個簡要了解。電子簽名的本質是由富豪和代碼組成的電子密碼，其目的是要確認簽名人的身份，并對相關數(shù)據(jù)電文的具體內(nèi)容信息進行認可。狹義的電子簽名指的是數(shù)字簽名，它是保障交易安全的一種有效方法。它的作用體現(xiàn)在以下幾個方面：1.本人簽名不能被否認，可以確定文件已經(jīng)簽署；2.簽名不易被仿冒；3.對簽名發(fā)送者的信息予以確認，防止私自篡改，保證文件內(nèi)容的真實性與完整性。

有關電子簽名的立法在我國是非常晚的，但卻十分重要。電子簽名立法的意義在于：確認相關電文的法律地位和法律效力，特別的，認可其與手寫簽名具有同等法律效力，這樣就為電子商務活動中權利義務的分配提供了法律基礎，同時也使電子商務的發(fā)展更具現(xiàn)實性。

四、電子合同法

網(wǎng)上商品與服務交易使得電子合同越發(fā)重要，但是傳統(tǒng)民商法注重調節(jié)的是書面合同，電子合同便成為發(fā)了調節(jié)的一片空白。電子合同法專門針對電子合同的簽訂、履行、違約等事項對有關內(nèi)容做了全面的規(guī)范，其承認電子合同與書面合同的法律效力相一致，其履行方式主要有以下幾種：1.在線付款在線交貨；2.在線付款離線交貨；3.離線付款離線交貨，通常選擇第一種旅行方式比較好，因為其履行環(huán)節(jié)簡單，風險小，不易產(chǎn)生爭議。

法理中講“有權利就有救濟”，一旦電子商務合同違約如何對其進行救濟呢？通常說來可以參考民商法原理進行。（1）實際履行。即由法院強制違約方繼續(xù)履行合同規(guī)定條款。一般而言，信息產(chǎn)品銷售、許可和服務是渾然一體的，這就使得信息產(chǎn)品合同當事人的權利義務比其他合同當事人的權利義務更為復雜，實際履行有利于減少合同當事人尤其是被許可方的經(jīng)濟損失。（2）繼續(xù)使用，許可方如果違反合同，未撤銷合同的被許可方可以繼續(xù)使用合同項下的信息和信息權。如果被許可方選擇這樣做則應該繼續(xù)受合同條款的約束。（3）停止使用。被許可方如果違約，許可方可以在撤銷許可或解除合同時要求對方停止使用并交回有關信息。（4）中止訪問。信息許可訪問合同中，當被許可方有嚴重違約行為時，許可方可以中止其獲取信息。中止訪問不是違約責任的一種形式，而是許可方對被許可方的一種抗辯，是履行中的抗辯。

五、域名保護

IP地址是數(shù)字型域名標識，用以表示網(wǎng)絡標識和主機標識。但是其記憶十分繁瑣。域名則是字符型標識，用人性化的名字表示主機地址，域名自身所持有的標識性、唯一性和排他性特征使得域名的價值問題變得十分重要，這在事實上就涉及到了知識產(chǎn)權保護問題。下面結合一個具體案例對該問題略作分析。

我國的域名注冊采取注冊在先原則，就是說誰先注冊則域名的所有權、使用權、收益權和處分權就歸誰所有。從某種程度上講，這位各種搶注行為打開了方便之門。域名搶注是一種典型的免費搭車行為，利用被搶注域名的巨大商譽為自身賺取超額利潤，這是嚴重違反公平競爭這一基本市場經(jīng)濟原則的。由此可見，我國的相關法律約束機制還很不完善，調節(jié)手段不甚合理，在公平、誠信、無欺條件下的電子商務活動仍需要立法的進一步支持。

這里簡要闡述一下美國的域名爭議處理。眾所周知，互聯(lián)網(wǎng)和域名最早均誕生于美國，所以域名糾紛最早也發(fā)生在美國?？傮w來說，美國法院處理基于商標權的域名爭議時，采用“商標淡化”處理理論，也就是說只要域名對既有馳名商標造成淡化，那么域名持有者的域名權就要被轉讓給馳名商標所有人。美國采取這種處理方法的一個重要原因是：網(wǎng)域霸占行為大量出現(xiàn)，但是在現(xiàn)實中又沒有專門針對這種現(xiàn)象的調節(jié)性法律規(guī)范。美國的這種法務實踐處理方法值得我國借鑒研究。

六、結語

電子商務的發(fā)展在中國大地上方興未艾，它有著不可估量的發(fā)展前景。電子商務的良性發(fā)展有賴于法律的規(guī)范與維護。

參考文獻：

[1] 宋文官，《電子商務概論》，第二版，北京：清華大學出版社，2008

篇4

[關鍵詞] 保險電子商務;保單條款;條款通俗化;條款修訂;e客戶服務

一 保險電子商務及其特點

電子商務是指運用電子通信作為手段的經(jīng)濟活動，通過這種方式人們可以對帶有經(jīng)濟價值的產(chǎn)品和服務進行宣傳、購置與結算。保險電子商務是電子商務在保險行業(yè)的應用，是指保險公司或保險中介機構以互聯(lián)網(wǎng)和電子商務技術為工具來支持保險經(jīng)營管理活動。

保險電子商務的主要特點包括:(1)虛擬性:它沒有現(xiàn)實的紙幣或金屬貨幣，一切金融往來都是以數(shù)字化在網(wǎng)絡上得以進行。(2)直接性:客戶與保險機構的相互作用更為直接，解除了傳統(tǒng)條件下雙方活動的時間、空間制約。(3)電子化:在經(jīng)濟交易中采用電子單據(jù)、電子傳遞、電子貨幣交割，實現(xiàn)無紙化交易，避免了傳統(tǒng)保險活動中書寫任務繁重且不宜保存、傳遞速度慢等弊端。(4)時效性:保險公司隨時可以準確、迅速、簡潔地為客戶提供所需的資料，客戶也可以方便、快捷地訪問保險公司的客戶服務系統(tǒng)，實現(xiàn)實時互動。

綜上所述，保險電子商務具有諸多優(yōu)點，應當在保險行業(yè)大力發(fā)展。與發(fā)達國家相比，我國的保險電子商務還處于起步階段。2000年3月9日，國內(nèi)推出首家電子商務保險網(wǎng)站——“網(wǎng)險”，隨后各中外資保險公司都開通了自己的保險電子商務網(wǎng)站，但目前這些網(wǎng)站大部分都沒有實現(xiàn)網(wǎng)上實時投保。

二 保險條款與保險電子商務

1. 保險條款及其通俗化

保險條款是列明保險合同雙方當事人權利義務的重要文件。保險條款的內(nèi)容明確了投保條件、保險責任起止時間、保險責任、交費辦法、寬限期間和合同中止、除外責任、受益人的指定和變更、索賠時效等內(nèi)容。它是保險公司對所承保的保險標的履行責任的依據(jù)，在保險合同中占有重要的地位。目前市場上的保險條款，往往專業(yè)性過強，條款中很多詞語晦澀難懂、專業(yè)術語過多。保險條款應當具備專業(yè)性并確保用詞嚴謹，但專業(yè)術語太多太深奧，會影響客戶的閱讀與理解。

2.保險電子商務對條款通俗化的需求分析

在保險電子商務中，主要是保單網(wǎng)絡銷售環(huán)節(jié)和條款通俗化問題有密切關系，下文討論的保險電子商務主要指保單網(wǎng)絡銷售。保險條款不通俗將對保險電子商務產(chǎn)生以下不利影響:

(1)保險條款的不通俗將使客戶閱讀困難，無法執(zhí)行保單購買流程。傳統(tǒng)銷售中，營銷員可以為客戶解釋條款中的難點，指出條款的重點關鍵所在，克服保單過于專業(yè)的問題。而網(wǎng)絡銷售中，客戶將面對電腦屏幕和條款中冷冰冰的文字，在網(wǎng)絡上幾乎“一條龍”地完成保單購買。條款不通俗將使客戶無法理解險種中的各種約定、說明，不得不放棄保險購買計劃。

(2)保險條款的不通俗將使客戶難以理解條款中細節(jié)，以致害怕被誤導，不敢購買保單?？蛻粼诤炗啽ｋU合同時會往往存在警惕心理，保單中過于專業(yè)的字眼會讓客戶深恐遭到誤導，從而放棄保險購買計劃。

(3)保險條款的不通俗將削弱網(wǎng)絡銷售渠道的競爭力。網(wǎng)上保險條款不具備傳統(tǒng)銷售渠道中營銷員對條款“人性化”的解釋與輔助說明能力，所以客戶在同等條件下，可能寧可放棄操作便捷的網(wǎng)上購買，而去選擇對條款解釋的更清楚的傳統(tǒng)購買模式。

條款通俗化是保險行業(yè)各個銷售渠道所共同面對的課題，但由上面的分析可知，保險電子商務的特點使其更容易受到條款通俗化問題的影響，對保險條款通俗化有著更強的需求。為了促進保險電子商務的發(fā)展，必須積極消除條款不通俗這一“瓶頸”。

三、面向保險電子商務的條款通俗化建設的原則討論

保險條款的通俗化建設，可以分為直接和間接兩種思路。直接的通俗化建設是指對條款本身的修訂、加工、優(yōu)化，是狹義的通俗化;間接的通俗化建設是指采取客戶服務等其他手段讓客戶能夠通俗地理解條款，是廣義的通俗化。

1. 直接通俗化建設的原則

首先，無論在國內(nèi)還是國外，無論在傳統(tǒng)銷售領域還是網(wǎng)絡銷售領域，條款本身的通俗化修訂都是大勢所趨。作者認為，因為保險網(wǎng)絡銷售是對條款通俗性要求最苛刻的銷售渠道，所以我們應該以保險電子商務的苛刻需求作為目標推動全行業(yè)條款的修訂工作。又因為保險電子商務中銷售著與傳統(tǒng)渠道相同的保險產(chǎn)品，所以可以隨全行業(yè)的通俗化進程享用修訂的成果。其次，要優(yōu)化建設方案，使通俗化建設達到合理的速度、效度與精度。為此，筆者依據(jù)控制論的數(shù)學思想設計了條款修訂的系統(tǒng)模型，并設計了反饋測試方案，力求使建設工作數(shù)學化、解析化。

2.間接通俗化建設的原則

保險條款本身不可能無限度地通俗化，因為這樣既會喪失必要的專業(yè)性，影響合同的嚴謹，而修訂工作也永遠無法滿足所有人的理解能力。于是條款的間接通俗化建設，即建立解答條款的客服系統(tǒng)，顯得非常必要。

筆者認為，保險電子商務中條款間接通俗化建設的核心原則是建設出針對性的配套e客服系統(tǒng)。e客服是保險電子商務的特色服務項目，后文中作者將論證:e客服較之營銷員的解釋可以更有效地輔助客戶理解。

四、 直接通俗化建設與負反饋測試工程

1. 保險條款通俗化修訂的大環(huán)境

20世紀70年代起，英國、美國等西方國家根據(jù)市場的需要，都對保單進行過通俗化、簡明化的修訂。近年，提高條款可讀性和推進條款通俗化也引起了中國行業(yè)監(jiān)管部門、保險公司的重視。中國保監(jiān)會從2003年開始醞釀此項工作，積極研究國外情況，同時密切關注國內(nèi)保險條款存在的問題和發(fā)展動態(tài)。2004年，保監(jiān)會在人身險領域出臺了《推進人身保險條款通俗化工作指導意見》，條款一共八條，旨在“使保險條款通俗易懂，方便購買”。這一文件出臺后，各公司開始大規(guī)模進行通俗化工作。

2. 條款修訂的模型分析

依照第三節(jié)設計的條款修訂的兩條原則，筆者首先依據(jù)數(shù)學中的控制論分析建立了條款修訂的系統(tǒng)模型。圖1表示的是條款修訂模型的系統(tǒng)結構，括號中標出的是各個環(huán)節(jié)的控制學含義。其中，通俗化建設的目標是系統(tǒng)的給定，修訂工作是系統(tǒng)的控制器(調節(jié)器)，保險條款是受控對象，修訂結果是系統(tǒng)輸出，測試工程是系統(tǒng)的變送器(傳感器)。 轉貼于

圖1

此處的受控對象——保險條款可以被近似地抽象為一個一階系統(tǒng)，其復頻域表達式為Ke-τs/Ts+1，K為系統(tǒng)增益，T為時間常數(shù)，τ是滯后時間。那么，系統(tǒng)時域響應曲線可以繪為圖2。歸一化的單位1表示保險條款修訂的期望目標，曲線的震蕩表示測試過程中對修訂的正負糾正。

雖然保單通俗化的問題不能絕對數(shù)量化，但解析化的模型能夠更有效地指導我們的修訂工作，從程度與趨勢上考慮修訂的效果。

3. 負反饋測試工程的設計

按照控制論的思想，調節(jié)一個系統(tǒng)要追求“快、穩(wěn)、準”，條款修訂亦可以遵循這些原則，即兼顧修訂的速度、效度與精度。首先要確定通俗化的目標(給定)，保險電子商務面向的是無人性化輔導的客戶，所以要追求盡可能的簡單明了。其次要設計修訂工作(控制器)的策略(算法)和測試工程(變送器)的協(xié)同工作。即找到有代表性的測試人群，一邊修訂一邊組織可讀性測試。在這一過程中，需采用控制論中最通行的負反饋控制思想(負反饋糾正偏差，正反饋引起震蕩):當給修訂后的條款通俗程度不能達到保單網(wǎng)絡銷售的要求時，繼續(xù)進行通俗化修訂;過于通俗而在專業(yè)性程度上有所不足時，反向地向專業(yè)化修改;直到最終達到要求時再中止。這其中修訂的力度可以遵循控制學中PID(比例-積分-微分)系列算法中的P控制(比例控制)思想。

五、間接通俗化建設與配套e客服系統(tǒng)

1. 配套e客服系統(tǒng)的作用與意義

控制學在工業(yè)中應用時，經(jīng)常不苛求系統(tǒng)模型的精確性，不苛求系統(tǒng)受控后的性能指標，節(jié)省下成本并用其他輔手段彌補。保險電子商務的條款通俗化建設中也可以借鑒這一思想，在保險條款不可能無限度通俗化的客觀條件下，適當采用e客服系統(tǒng)幫助客戶理解條款，降低直接通俗化建設(條款修訂)的復雜度和難度。

2. 間接通俗化建設中e客服的特點

(1)是電子商務客戶的首選。保險電子商務的在線客戶，在遇到條款方面的疑問時，可以選擇電話咨詢、找營銷員咨詢和向網(wǎng)站咨詢等多種方法解決。但選擇和網(wǎng)站咨詢最為便捷、最為對口，所以，必須要建設起相應的網(wǎng)絡e客服系統(tǒng)，及時解答客服問題。

(2)解釋更權威，實現(xiàn)專家資源共享。網(wǎng)站上接收到的對條款的疑問，可以交由公司最權威的部門解答，一改以往營銷員水平參差不起，對客戶解答不夠準確甚至誤導客戶的問題。

(3)以文字形式說明效果更佳。解釋條款時，文字性表述比語言說明更加嚴謹、更加到位。

(4)回復效率更高?？蛻魰柍龃罅恐貜偷膯栴}，使用電子答復系統(tǒng)?；蛘呖梢园褑栴}集中建立FAQ(下轉53頁)(上接55頁)欄目，或者用復制常用答復文本的方法，在一一答復時提高效率。

以上特點使e客服比人工客服能更好地解釋條款，使客戶在遇到較專業(yè)的條款時，能通俗地理解相關內(nèi)容。

3. 配套e客服系統(tǒng)的建設思路

筆者的思路是將其分為三個環(huán)節(jié):

(1)問題提交系統(tǒng)。可以采用專設電子信箱的方法，也可采用問題在線提交界面的方法。

(2)專人解答環(huán)節(jié)?？梢杂山?jīng)驗豐富的人員每日集中解答問題，通過客戶留下的電子郵件地址，回復客戶。

(3)常見問題匯總?？梢远ㄆ诳偨Y客戶提出頻率較高的問題，集中在FAQ欄目解答。

e客服除了要考慮上述服務硬條件，還要考慮服務態(tài)度、服務意識這些軟條件，這些需要服務人員的努力和管理人員的重視。硬軟兼顧，才可以真正建立起有效的配套e客服系統(tǒng)，服務于條款的通俗化建設。

主要參考文獻

[1] 陳文輝. 2004中國人身保險發(fā)展報告[M].北京:中國財政經(jīng)濟出版

社，2005.

篇5

電子采購是把供應商通過電子信息系統(tǒng)整合到供應鏈中的一種模式,包含以下內(nèi)容:

供應商將其產(chǎn)品目錄放到安全的網(wǎng)站上。

采購商登錄該網(wǎng)站以下達采購訂單。

產(chǎn)生的電子訂單被傳送給供應商。

采購商在收到貨物后在網(wǎng)站上發(fā)出已收貨通知。

與該訂單相匹配的電子發(fā)票被傳遞給采購商,采購商據(jù)此付款。

如果運用得當,這個流程可以極大地提升效率,以下是有效實施電子采購的六個步驟。

充分了解公司

戴爾公司曾聲稱,對價值鏈的充分理解是其制勝的關鍵。這使得它可以更準確地采購原材料,進而提高了整個供應鏈的反應速度。這對那些銷量大、毛利低的公司至關重要。

實施邁克爾•波特的價值鏈分析,對公司是非常有好處的,他的模型中的兩個關鍵要素―采購和物流,與電子采購高度相關。價值鏈中的采購環(huán)節(jié)是支持公司運轉活動中的一部分。管理者應該從戰(zhàn)略高度來考慮公司的采購模式。

戰(zhàn)略采購職能,是要決定企業(yè)該買什么。同時,要保證采購價格合理,并有合同支持。

進貨物流是提升效率的主戰(zhàn)場,此時電子采購系統(tǒng)可以派上大用場。一旦采購團隊選定了供應商并與之簽署協(xié)議,接下來就由電子采購系統(tǒng)來保證采購員可以從電子系統(tǒng)中方便地執(zhí)行采購任務。

理解采購對象

電子采購是采購價格低、批量大的貨物的理想工具。如果公司試圖將所有的采購都通過電子采購系統(tǒng)來完成,最終將發(fā)現(xiàn)得到的收益要遠低于預期。

在這一步,你要考察公司過去采購產(chǎn)品和服務的費用,并分析它們的類型,比如文具、差旅、工服等。同時,也要考察每種類型的采購有多少供應商以及采購量分別是多大。要分析每個類型的采購金額及平均采購價值,有時還要對某些特殊的采購進行細分。

通常,大批量購買的貨物往往有較低的平均采購價值,這些貨物最適合使用電子采購方式。以下的問題對企業(yè)決定是否運用電子采購方式有幫助:

你們公司是否有多于一家的文具供應商?如果是,真的需要那么多文具供應商嗎?

員工是否遵守采購規(guī)定?例如,是否從沒有簽訂合約的供應商那里采購了貨物?

供應商出價是否和合同條款一致?

選定系統(tǒng)

盡管市場上有許多標準的系統(tǒng),但建議最好還是使用公司ERP系統(tǒng)提供的電子采購模塊。大多數(shù)ERP系統(tǒng),如SAP、甲骨文等都提供這樣的模塊。運用ERP系統(tǒng)里的電子采購模塊的好處是,你可以用主系統(tǒng)生成采購訂單,并接收供應商的電子發(fā)票。這樣,所有數(shù)據(jù)都整合在一個系統(tǒng)中,便于生成完全的財務報告和計劃。

讓員工適應變化

目前的采購流程可能是,采購員拿起電話告訴供應商要采購什么。為了更有效率,新的系統(tǒng)必須使采購更便捷。當亞馬遜的總裁Jeff Bezos談到公司的成功秘訣時,他不斷重復:“網(wǎng)站的便利性”,就是那么簡單。

對于一個公司來說,采用電子采購是一次公司文化的轉變,尤其對于那些對信息技術一竅不通的員工。因此,有效的培訓和管理計劃是非常重要的。

讓供應商適應轉變

采用電子采購對供應商提出了新的要求。他們能將其產(chǎn)品信息放入電子目錄,并與你們公司的系統(tǒng)對接嗎?如果他們不能,那你該怎么辦?這會迫使你只尋找能“電子化”的供應商嗎?

通常有兩種方法能將電子采購系統(tǒng)與供應商的產(chǎn)品目錄相鏈接。一種是與供應商產(chǎn)品目錄直接鏈接,這樣的好處是直接且成本低。但缺點是,如果有許多這樣的供應商與公司的系統(tǒng)相鏈接,管理起來就很困難,使用起來也容易混亂。

另一種方法是通過所謂的“集市”(第三方網(wǎng)絡平臺)作為鏈接公司和眾多供應商的媒介?！凹小必撠煂a(chǎn)品信息放入產(chǎn)品目錄,同時為一些沒有電子目錄的供應商提供簡單的解決方案,以幫助他們加入電子采購的變革中。

評估收益

一旦電子采購開始運行,定期評估其運行效果是非常重要的。典型的可供評估的收益體現(xiàn)在以下方面。

首先,在效率方面包括:1.減少了交易成本。通常,處理一單采購業(yè)務的成本在20~64英鎊之間。采用電子采購系統(tǒng)后,處理速度更快,差錯更低,可顯著降低交易成本。有公司統(tǒng)計其每筆交易的成本降低到10英鎊左右。但仍建議每個公司獨立分析一下自身成本的節(jié)約程度。2.規(guī)模經(jīng)濟。所有的采購都在正規(guī)的采購框架下,適用合同價格。由于采購批量大,公司往往會得到更好的折扣。3.無需再管理產(chǎn)品目錄。通常,更新管理供應商的產(chǎn)品目錄是采購團隊的一項職責,而通過電子采購,維護和更新產(chǎn)品電子目錄的職責將交由供應商來處理。

篇6

關鍵詞：電子商務；B-C模式；網(wǎng)上書城；系統(tǒng)分析

中圖分類號：TP311.省略）就是一個B to C電子商務網(wǎng)站的典型，美國的亞馬遜網(wǎng)上商店（）是全球聞名的B to C電子商務網(wǎng)站。

一、電子商務網(wǎng)站

在計算機網(wǎng)絡高度發(fā)達的今天，人們獲取信息的能力已經(jīng)大大增強，信息時代的特征是信息高速膨脹，但是如何充分開發(fā)、加工和利用如此浩如煙海的信息資源，則是知識時代的重要生存手段。信息只有在經(jīng)過加工后才能轉化為知識。電子商務作為聯(lián)系商家、企業(yè)、政府及顧客的紐帶，在信息傳遞、加工、綜合利用等方面發(fā)揮著越來越重要的作用。它極大的改變了企業(yè)的運作方式，使一些名不見經(jīng)傳的中小企業(yè)迅速成長為國際知名企業(yè)。也使一些傳統(tǒng)企業(yè)煥發(fā)出更強的活力和競爭力，如通用電器公司，該公司在2001年完成了十億多美元的電子商務交易。因此，可以說電子商務是信息時代最重要的內(nèi)容之一。

網(wǎng)上電子商務較之傳統(tǒng)的交易方式具有成本低、靈活性高、可擴展性強、信息查詢快捷準確等優(yōu)點。因此，電子商務的應用已經(jīng)成為企業(yè)在商場商克敵致勝的關鍵技術，贏得了越來越多的客戶。因特網(wǎng)上的電子商務目前已經(jīng)被公認為現(xiàn)代商業(yè)的發(fā)展方向，這是一個發(fā)展?jié)摿薮蟮氖袌?，具有誘人的發(fā)展前景。

二、電子商務介紹

電子商務的定義：電子商務雖然正已難以置信的速度滲透到人們的日常生活，但是至今也沒有一個統(tǒng)一的定義。世人眾說紛紜，各國政府、學者、企業(yè)界人事都根據(jù)自己所處的地位和對電子商務參與的程度，給出了許多不同的表述。但是，無論那種說法都認為電子商務是利用現(xiàn)有的計算機硬件設備、軟件和網(wǎng)絡基礎設備，通過一定的協(xié)議連接起來的電子網(wǎng)絡環(huán)境進行各種各樣的商務活動的方式。因此，對于電子商務概念的科學理解應該包括以下幾個方面：

1.電子商務是整個貿(mào)易活動的自動化和電子化。

2.電子商務是利用各種電子工具和電子技術從事各種商務活動的過程。

3.電子商務滲透到貿(mào)易活動的各個階段，因而內(nèi)容廣泛，包括信息交換、售前售后服務、銷售、電子支付、運輸、組建虛擬企業(yè)、共享資源等。

4.電子商務的參與者包括消費者、銷售商、供貨商、企業(yè)雇員、銀行或金融機構，以及政府等各種機構或人。

5.電子商務的目的就是要實現(xiàn)企業(yè)乃至全社會的高效率、低成本的貿(mào)易活動。

三、電子商務的基本流程

電子商務的交易過程大致可以分為三個階段：交易前、交易中、和交易后。

2. 交易前

這一階段主要指買賣雙方和參與交易的各方在簽約前的準備活動，包括在各種商務網(wǎng)絡和因特網(wǎng)上尋找交易機會，通過交易信息來比較價格和條件、了解各方的貿(mào)易政策、選擇交易對象等。

買方根據(jù)自己要買的商品，準備購貨款、制定購貨計劃，進行資源市場調查和市場分析，反復進行市場查詢，了解各賣方的貿(mào)易政策，反復修改購貨計劃和進貨計劃，確定和審批購貨計劃。再按計劃確定購買商品的種類、數(shù)量、規(guī)格、價格、購買地點和交易方式等，尤其要利用Internet和各種電子商務網(wǎng)絡尋找自己滿意的商品和商家。

賣方根據(jù)自己銷售的商品，全面進行市場調查和市場分析，制定各種銷售策略和銷售方式，了解各買方的貿(mào)易政策，利用Internet和各種電子商務網(wǎng)絡發(fā)送小商品信息，尋找貿(mào)易合作伙伴和交易機會，擴大貿(mào)易范圍和商品所占市場份額。

其他參加交易方，如中介、銀行金融機構、信用卡公司也都應為進行電子商務交易做好準備。

2.交易中

交易中包括交易談判和簽訂合同及辦理交易進行前的手續(xù)等。

（1） 交易談判和簽訂合同

主要指買賣雙方通過電子商務系統(tǒng)對所有交易細節(jié)進行網(wǎng)上談判，將雙方磋商的結果以文字的形式確定下來，以電子文件形式簽訂貿(mào)易合同。明確在交易中的權利、所承擔的義務及對所購買商品的種類、數(shù)量、價格、交易地點、交貨器、交易方式和運輸方式、違約和索賠等合同條款，合同雙方可以利用電子數(shù)據(jù)交換（EDI）進行簽約，也可以通過數(shù)字簽字等方式簽約。

（2）辦理交易進行前的手續(xù)

主要是指買賣雙方簽訂合同后到合同開始履行之前辦理的各種手續(xù)的過程，也是雙方貿(mào)易前交易準備過程。交易中要涉及到各有關方，即可能要涉及到中介方、銀行金融機構、信用卡公司、海關系統(tǒng)等，買賣雙方要與各有關方進行各種電子票據(jù)和電子單證的交換，直到辦理完可以將所購商品從賣方按合同規(guī)定開始向買方發(fā)貨的一切手續(xù)為止。

3. 交易后

交易后的主要活動包括交易合同的履行、服務和索賠等活動。這一階段是等買賣雙方辦理完所有各種手續(xù)之后開始，賣方要備貨、組貨、發(fā)貨，買賣雙方可以通過電子商務服務器跟蹤發(fā)出的貨物，銀行和金融機構也按照合同，處理雙方收付款、進行結算，出具相應的銀行單據(jù)等，直到賣方收到自己所購商品，完成整個交易過程。索賠是在買賣雙方出現(xiàn)違約時，需要進行違約處理的工作，受損方要向違約方索賠。

四、研究開發(fā)電子商務網(wǎng)站的重要性

電子商務網(wǎng)站在世界范圍內(nèi)取得了巨大發(fā)展。但在我國，由于電子商務活動開展時間不長，所以仍處于起步階段；并且在發(fā)展電子商務的道路中，由于經(jīng)驗不足難免經(jīng)歷低潮。然而，要適應全球經(jīng)濟一體化的潮流，必須要發(fā)展電子商務。我國政府和有關主管部門對電子商務也給予了高度的重視和積極的支持。目前我國大約1.5萬家國有大中型企業(yè)中的70%左右連入了Internet,其中一些企業(yè)擁有了自己的主頁和WWW服務器，有進出口權的企業(yè)有一部分能熟練進行國際電子商務的業(yè)務。同時，為上海電子商務配套的統(tǒng)一支付網(wǎng)關也已于1999年建成。上海的電子商務支付網(wǎng)點正式投入運行，網(wǎng)上消費者在家用借記卡或信用卡就可以通過在線支付的方式完成網(wǎng)上購物的全過程。在這種環(huán)境下，對電子商務網(wǎng)站的研究和開發(fā)非常必要。

五、電子商務網(wǎng)站需要解決的主要問題

以下幾個方面是目前電子商務網(wǎng)站需要解決的主要問題：

1.安全性的加強

除了SSL協(xié)議的安裝，網(wǎng)上商店，為了證明自己的安全性應加緊SET協(xié)議的準備。這樣也為安全地實現(xiàn)在線支付奠定了基礎。

2.在線支付的普及

目前，安全的在線支付是制約網(wǎng)上商店發(fā)展的瓶頸。在線支付地重點是要加強網(wǎng)站、銀行和顧客的聯(lián)系和合作。在網(wǎng)站和銀行之間要建立相應的軟、硬件聯(lián)網(wǎng)；而顧客要配合網(wǎng)站，安裝電子錢包。這樣網(wǎng)站和顧客之間通過第三方――銀行相互制約、相互合作，才能安全地實現(xiàn)在線支付。

4. Web數(shù)據(jù)庫的進一步研究

Web與數(shù)據(jù)數(shù)據(jù)庫的結合，使Web技術和數(shù)據(jù)庫技術都有了更廣泛的發(fā)展空間。

六、網(wǎng)上商店與網(wǎng)上購物狀況

隨著Internet的日益盛行，利用無國界、無區(qū)域界限的Internet銷售商品或服務，已成為商品交易的新選擇。從國際上召開的一系列關于“如何利用Internet制造商機”等討論會的踴躍現(xiàn)象可以證明，網(wǎng)上商店即將成為一個浪潮。這種交易方式的優(yōu)越性也日漸被人們理解，并且這些觀念正在以難以想象的加速度傳播到世界的各個角落，中國也不例外。在我國，隨著各項技術的日益完善，人們的參與意識逐加深，網(wǎng)上商店蓬勃發(fā)展的良好趨勢以已初現(xiàn)端倪。從政府到公民，普遍認為“信息時代”已經(jīng)到來。作為“信息時代”一種重要形式的網(wǎng)上商店將成為新時代的寵兒。

七、網(wǎng)上商店購物的特點

（一）開放

Internet是開放的，可以自由連接，而且沒有時間和空間的限制，沒有地理上的距離概念，任何人都可以隨時加入 Internet,只要遵循規(guī)定的網(wǎng)絡協(xié)議。同時，在 Internet上任何人都可以享受創(chuàng)作的自由，所有的信息流動都不受限制。在網(wǎng)絡的每個客戶都是平等的，這種開放性使得網(wǎng)絡用戶不存在是與否的限制。

（二）內(nèi)容共享

網(wǎng)絡用戶在網(wǎng)上可以隨意地調閱別人地網(wǎng)頁或拜訪電子廣告牌，從中尋找自己需要的信息和資料，有的網(wǎng)頁連接共享數(shù)據(jù)庫，可以供查詢的資料更多。而內(nèi)容的提供者本意就是希望用戶能夠隨時取閱它的資料，使用說明或者他的一些小經(jīng)驗，他希望用戶能認同他的看法、分享他的快樂。

（三）價格低廉

Internet是從學術信息交流開始，人們已經(jīng)習慣于免費使用。進入商業(yè)化之后，網(wǎng)絡服務業(yè)務供應商（ISP）一般采用低價策略占領市場，使用戶本應支付的通信費和網(wǎng)絡的使用費等算進成本大大降低，增加了網(wǎng)絡的吸引力。

（四）交互性

網(wǎng)絡的交互性是通過兩個方面的實現(xiàn)的，其一是通過網(wǎng)頁實現(xiàn)實時的人機對話，用戶選擇特定的圖文標志后可以瞬間跳到感興趣的內(nèi)容頁面。

參考文獻：

[1]冀振燕編著.UML系統(tǒng)分析設計與應用案例[M].北京:人民郵電出版社,2003

[2]吳晨,孫少波,葉莞編著數(shù)據(jù)庫項目案例導航[M].北京:清華大學出版社,2004

[3]Developing Microsoft Web Applications Using Visual [Z].Course Number:2310B 北京:清華大學出版社,2003

[作者簡介]

篇7

關鍵詞：網(wǎng)上購物，格式條款，效力，規(guī)制

隨著電腦的逐漸普及和互聯(lián)網(wǎng)的廣泛運用，電子商務應運而生。網(wǎng)上購物作為電子商務的一種重要形式日益受到廣大年輕人的青睞，成為一種新的消費時尚。美國有一項調查報告顯示，2003年共有8300萬美國人進行了網(wǎng)上購物，消費總額超過了500億美元，比去年增長了26.3％。現(xiàn)在全美約有三分之二的上網(wǎng)者都有過網(wǎng)上購物的經(jīng)歷。調查還顯示，圣誕節(jié)期間和新年假期是網(wǎng)上購物最紅火的時候，營業(yè)額達到了180億美元，同比增長了35％。[1]對許多中國人來說，網(wǎng)上購物也早已不是什么新鮮事了。2003年7月最新調查顯示，我國的上網(wǎng)人數(shù)達到6800萬； 40.7％的網(wǎng)民在最近一年內(nèi)通過購物網(wǎng)站（包括“網(wǎng)上商城”、“網(wǎng)上商店”等）購買過商品或服務。 [2]在中國，網(wǎng)上購物的發(fā)展空間巨大。

網(wǎng)上購物的蓬勃發(fā)展給廣大消費者帶來了便捷與實惠，但隨之而來的法律問題也越來越多，諸如送貨延遲、交款后收不到所購商品、虛假宣傳、收到的商品實物與網(wǎng)上圖片不一致、網(wǎng)站以格式條款免除對網(wǎng)上售出的商品的三包責任、贈品缺失等等已成投訴熱點。其中網(wǎng)上格式條款的問題比較突出。網(wǎng)上購物中，網(wǎng)上商店一般大量使用格式條款與消費者締約。一般情形是網(wǎng)上商店將格式條款公布在商店的網(wǎng)頁上，供不特定的消費者瀏覽；由消費者通過點擊頁面上相關按鈕表示同意而締結合同，實現(xiàn)交易。那么網(wǎng)頁上顯示的格式條款如何認定？應如何解釋？其法律效力如何？對其中的不公平格式條款如何規(guī)制以保護網(wǎng)上購物消費者的利益？這些新問題均值得加以探討。

一、 網(wǎng)上購物合同格式條款的認定

格式條款，又稱一般交易條款、標準條款，依我國《合同法》第39條的規(guī)定，格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。合同中采用格式條款有兩種形式：一種是合同的部分條款為格式條款，也就是說格式條款只是合同的一部分內(nèi)容；另一種是合同的所有條款都為格式條款，這類合同又稱格式合同、標準合同或定式合同。隨著現(xiàn)代工商業(yè)的迅猛發(fā)展，格式合同、格式條款被大量地運用于交易活動中，成為“契約死亡”的重要佐證。從企業(yè)經(jīng)營者的角度來看，他們可以通過格式條款使法律關系明確化，預防交易糾紛的發(fā)生，而且能夠避免與每個消費者逐個訂立合同的繁瑣，與消費者迅速訂立合同，降低交易成本，實現(xiàn)交易的迅捷。從消費者的角度來看，現(xiàn)代社會生活節(jié)奏加快，時間就是金錢，凡事講求效率，接受格式條款可以節(jié)省締約時間和交易費用。但比較而言，采用格式條款明顯對經(jīng)營者更為有利。消費者在市場中是弱勢群體。企業(yè)經(jīng)營者往往憑借其經(jīng)濟優(yōu)勢，在格式條款中單方訂入許多不利于消費者的交易條件，置消費者于無可辯駁的地位。消費者 “要么接受，要么走開”，喪失了就合同有關內(nèi)容與經(jīng)營者進行磋商、討價還價的自由。格式條款的大量采用，一方面構成對契約自由原則的挑戰(zhàn)，另一方面也存在致使雙方當事人利益失衡的危險。不公平的格式條款往往成為經(jīng)營者壓迫消費者的工具，被消費者稱之為“霸王條款”。

網(wǎng)上購物合同作為一種新型的格式合同，是通過網(wǎng)絡在電腦屏幕上顯示出來并由消費者通過點擊頁面上相關按鈕表示同意而締結的。它是一種特殊的書面形式。我國《合同法》第11條規(guī)定：“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式?！本W(wǎng)上購物合同就屬于此處的“電子數(shù)據(jù)交換”，又稱電子合同，是一種由電腦及其通訊網(wǎng)絡處理業(yè)務文件的技術，是一種新的電子化貿(mào)易工具。我們可以肯定它是一種合同，但訂入其中的格式條款能否適用《消費者保護法》，不無疑義。依據(jù)我國《消費者保護法》第24條規(guī)定：“經(jīng)營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費者合法權益應當承擔的民事責任。” 筆者認為，宜對此條文作擴張解釋，通過電腦網(wǎng)絡在網(wǎng)頁上顯示的格式條款也應該納入《消費者保護法》的規(guī)定之內(nèi)，以保護網(wǎng)上購物消費者的利益。

經(jīng)營者如果要將格式條款訂入合同之中，必須在合同訂立之前明示或公告該格式條款，使消費者事先知道格式條款的內(nèi)容。這既是作為合同一方當事人的當然權利，也是消費者知情權的重要內(nèi)容。格式條款只有經(jīng)消費者同意，才能作為合同的內(nèi)容，才對消費者有法律上的拘束力。所以，經(jīng)營者有提請注意和說明的義務。經(jīng)營者應將格式條款向消費者明示、公告或以其他顯著的方式提請消費者注意。網(wǎng)上購物時，格式條款明示的方式一般有兩種：一是網(wǎng)上商店的網(wǎng)頁在消費者欲選購商品前會預先顯示購物須知或用戶協(xié)議，消費者如果不點擊“同意”或“接受”之類的按鈕，則無法進入下一步驟；另一種模式是網(wǎng)上商店在網(wǎng)頁上列出購物須知的信息，供消費者查詢；消費者購物時會有對話框提示消費者閱讀網(wǎng)頁上的購物須知，但消費者不閱讀也可以進入下一步驟進行購物。如果經(jīng)營者在網(wǎng)頁上明顯標示了購物須知的相關條款，并提示消費者先行閱讀條款內(nèi)容，可以認為經(jīng)營者已盡了提請注意和說明的義務。如果經(jīng)營者將購物須知的條款置于網(wǎng)頁并不顯眼的位置，致使消費者容易忽視；或者沒有主動提示消費者相關條款之存在；或者需點擊數(shù)個其他鏈接才可以看到條款的內(nèi)容的，筆者認為不符合明示、公告的要求，應視為違反了提請注意和說明的義務，不能將這樣的格式條款作為合同的內(nèi)容。

網(wǎng)上購物的格式條款在寫明消費者的權利義務事項時，應當表達得真實準確、清楚明白、通俗易懂，避免使用含有大量專業(yè)術語、晦澀難懂、模棱兩可、語意含糊的條文，使消費者易于理解條款的內(nèi)容。

另外，網(wǎng)上的格式條款應該醒目，從外觀上易于辨認閱讀。如果字體過小、在網(wǎng)頁上的位置不顯著、因技術故障導致出現(xiàn)部分亂碼等情形，應不將相關條款作為合同內(nèi)容。從常理來看，一般人長時間面對電腦顯示器閱讀，其注意力會下降；如果文字較小，不注意就會錯看或漏看一些關鍵文字。因此，經(jīng)營者應該在網(wǎng)頁上以醒目的篇幅顯示格式條款，字體應該較大、清晰、易于辨認；關鍵文字應作鮮明的標記，以方便消費者理解格式條款的內(nèi)容。

二、網(wǎng)上購物格式條款的解釋

格式條款訂入合同之后，為確定條款的意義，應予以解釋。由于格式條款是由經(jīng)營者一方預先擬定，消費者只有接受與否的自由，并無個別磋商合同條款的自由，對消費者較為不利。為彰顯對消費者的保護，在解釋格式條款時，依據(jù)民法解釋學，對格式條款的解釋，我們除了堅持客觀解釋、合理解釋、目的解釋、限制解釋等原則外，還要堅持不利于條款提供人的原則、非格式條款優(yōu)先適用原則等特殊原則。茲舉例加以說明：

例如格式條款規(guī)定，“商品經(jīng)交付消費者后，若發(fā)生毀損，不得退換商品?！边@樣的條文單方面免除了經(jīng)營者自己依法應負的商品瑕疵擔保責任，限制了消費者的合法權利，對消費者顯然不利，故解釋上應采用限制解釋，應認為商品經(jīng)交付消費者后，消費者未按照所示方法正確使用商品，因不當使用致使商品發(fā)生毀損的，消費者不得請求退換商品。但商品本身在交付時即存在明顯瑕疵或潛在瑕疵，致使在交付時發(fā)生毀損；或者在交付后消費者使用時，因商品本身的潛在瑕疵發(fā)生毀損的，商品經(jīng)營者應當退換商品。

再如某網(wǎng)上商店規(guī)定：“從本網(wǎng)站購買的電腦軟件，僅限于個人使用?！睂@一條款應作目的解釋，應認為所購電腦軟件可以供其個人及其家庭成員使用，該軟件也不限于在一臺電腦上裝機運行，若一個家庭有幾臺電腦，也應該允許多次裝機使用。否則，要求消費者所購軟件，其家人不能使用或一套軟件只能在一臺電腦上使用，與消費者的購買目的不合。此處“限于個人使用”應解釋為不得以非法復制、傳播、出租等手段讓他人得以使用。

又如網(wǎng)上購物格式條款中也會出現(xiàn)“本公司保留對用戶協(xié)議及服務條款進行解釋的權利。”的條文，這種賦予經(jīng)營者單方面格式條款解釋權的條文應為無效。因為按照這一條文，經(jīng)營者必然對格式條款作有利于自己的解釋，違背了不利于格式條款提供人的解釋原則。來源于羅馬法的“有疑義應為表意者不利之解釋”的原則，一直為許多國家的判例和學說所接受。采用此項原則是為了防止提供格式條款的一方利用其優(yōu)勢地位損害另一方當事人利益的情況發(fā)生。我國《合同法》采納了這一原則，第41條中規(guī)定：“對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋?！?/p>

三、網(wǎng)上購物合同格式條款的效力

網(wǎng)上購物合同中的格式條款如果違反了法律的禁止性規(guī)定、公序良俗、誠信原則以及同非格式條款相抵觸時，應不具有法律效力。下面對常見的幾種不公平格式條款試作分析：

網(wǎng)上購物合同中關于售后服務的格式條款中，一般會有“收到商品后7日內(nèi)可以退換，但商品已經(jīng)拆封的，不得退換?！钡臈l文，它限制了消費者退換貨的權利，單方面免除了經(jīng)營者本應承擔的義務，違反了《消費者保護法》第23條“經(jīng)營者提供商品或者服務，按照國家規(guī)定或者與消費者的約定，承擔包修、包換、包退或者其他責任的，應當按照國家規(guī)定或者約定履行，不得故意拖延或者無理拒絕?！币约暗?4條：“經(jīng)營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費者合法權益應當承擔的民事責任。格式合同、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內(nèi)容的，其內(nèi)容無效?！钡囊?guī)定，應該無效。

有的網(wǎng)站在格式條款中聲明“網(wǎng)站所示商品圖片僅供參考，實際商品以收到的實物為準?！边@樣的條款對消費者非常不合理，消費者就是因為看中了圖片所示的某種商品才決定購買；如果實際送貨卻為另一商品，將根本違反消費者的意圖。筆者認為，網(wǎng)上商店提供商品圖片，類似于憑樣品買賣，經(jīng)營者應保證其提供的商品與圖片、文字說明相一致。如果消費者明確選中了某一圖片所示商品，經(jīng)營者就應該按該圖片提供商品。所以，以上的格式條款應為無效。[3]

網(wǎng)上購物格式條款中也會出現(xiàn)“本公司有權隨時對用戶協(xié)議及服務條款進行修改?！钡臈l文，這種保留變更合同內(nèi)容的格式條款對消費者顯失公平。我們認為，必須要求經(jīng)營者以電子郵件或信函正式通知消費者，提請消費者注意。經(jīng)營者疏于通知的，新的格式條款對原來的消費者不生效力。并且變更后的格式條款僅適用于變更日后的網(wǎng)上交易；對變更之前已經(jīng)締結但尚未履行完畢的合同，應依原格式條款執(zhí)行。

網(wǎng)上購物格式條款會出現(xiàn)“發(fā)生爭議時，以網(wǎng)站所記錄的電子資料為準，消費者不得提出異議?！钡臈l文。由于電子交易資料通常都由經(jīng)營者單方記錄和保存，資料是否真實準確，是否被篡改，消費者無法防范。當雙方就網(wǎng)上購物格式條款發(fā)生爭議時，以網(wǎng)站提供的資料為證據(jù)，對消費者舉證非常不利，這樣的條款應不具有效力。對此，我們可以考慮借鑒德國的做法。德國新修訂的民法典第312e條“電子交易中的義務”第1款中規(guī)定，經(jīng)營者應當為顧客“創(chuàng)造在訂立合同時下載包括納入合同范圍的一般交易條件在內(nèi)的合同條款及以可重復的方式存儲該合同條款的機會。”[4]這樣有利于消費者保存證據(jù)，在發(fā)生爭議時，有利于維護消費者的利益。

另外，有的網(wǎng)上商店制訂有專門的隱私權條款，在其中以某些條款單方面免除經(jīng)營者侵害消費者隱私權的民事責任。在網(wǎng)上購物中，消費者未與經(jīng)營者面對面接觸，而是通過在網(wǎng)頁內(nèi)輸入欲購買商品的名稱、種類、編號、數(shù)量以及個人信息資料與經(jīng)營者締約。在個人資料的輸入方面，有的網(wǎng)上商店僅要求消費者輸入姓名、家庭住址、聯(lián)系電話、電子郵箱即可；有的網(wǎng)上商店要求消費者注冊為會員后才能購物；故要求填寫的信息更為詳細，一般包括姓名、性別、年齡、家庭住址、聯(lián)系電話、電子郵箱、職業(yè)、教育程度甚至婚姻狀況、收入水平、個人愛好等，消費者如果通過網(wǎng)上支付時還需要身份證資料和信用卡資料。消費者不論以何種形式將個人資料告知經(jīng)營者，經(jīng)營者就掌握了消費者的個人資料。這些個人資料是消費者在網(wǎng)絡中的個人信息隱私，消費者對其享有個人信息隱私權。所謂消費者個人信息隱私權，是指“網(wǎng)上交易合同中消費者個人對以數(shù)據(jù)形式收集和存儲于網(wǎng)絡中的有關自己的資料信息的了解、擁有、控制以及不受他人侵犯的權利?！盵5]經(jīng)營者對消費者個人信息的使用應限于為消費者服務的范圍之內(nèi)，主要是確認消費者身份和配送商品。但有的網(wǎng)上商店卻以格式條款“強制”消費者授權其對個人資料幾乎不受限制的收集、使用的權利，以免除自己侵犯消費者的個人信息隱私權的法律責任。這主要有以下幾種情形：（1）網(wǎng)上商店讓消費者接受“本網(wǎng)站有權對客戶資料進行合理使用?！钡母袷綏l款。然后有的網(wǎng)上商店會把消費者的個人資料出售或出租給第三方供其用于商業(yè)目的；或者與其他網(wǎng)上經(jīng)營者交換消費者個人資料等。（2）有的經(jīng)營者還在格式條款中賦予自己對消費者網(wǎng)上個人信息的收集權。例如，國內(nèi)某網(wǎng)上商店就在“隱私保護規(guī)則”中寫進“我們會對您在網(wǎng)上的行為做一定的自動追蹤，包括您先前訪問的URL地址以及您接著訪問的URL地址，以及您的IP地址。”“我們會在部分網(wǎng)頁使用Cookies以幫助我們分析網(wǎng)頁的流動情況，統(tǒng)計各項活動的數(shù)據(jù)。我們也允許在網(wǎng)頁上廣告的公司在部分網(wǎng)頁使用Cookies，但我們并不對這類Cookies進行監(jiān)控，也不承擔使用此類Cookies所產(chǎn)生的任何責任?！钡母袷綏l款。有的網(wǎng)上經(jīng)營者還以格式條款讓消費者允許自己將其在BBS論壇及其他信息處信息作為個人資料進行收集。（3）有的網(wǎng)上商店還以格式條款讓消費者同意向其電子郵箱發(fā)送大量商業(yè)廣告（俗稱垃圾郵件），進行促銷活動等。例如有網(wǎng)站格式條款寫道“您同意我們利用您的個人資料與您保持及時的聯(lián)系，并向您發(fā)送各類信息，包括但不限于有關公司的重大事項、物品信息、交易信息和各類促銷及活動?！?此條款表明，不僅該公司有權向消費者電子郵箱發(fā)送商業(yè)廣告，而且該公司可能允許其他公司使用。這種強迫消費者放棄權利的格式條款，同時構成對消費者個人信息隱私權的侵犯，也應該無效。

網(wǎng)上購物合同中的格式條款無效的，其他部分的效力如何？根據(jù)《民法通則》第60條規(guī)定：“民事行為部分無效，不影響其他部分的效力的，其他部分仍然有效?！币约啊逗贤ā返?6條之規(guī)定，合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。筆者認為，該條文對網(wǎng)上購物合同也得適用。但必須具備兩個條件：（1）合同內(nèi)容是可分的；（2）合同無效或被撤銷的部分必須不影響其他部分的效力。[6]網(wǎng)上購物合同中格式條款部分無效，只要無效的部分與其他部分沒有直接的、必然的聯(lián)系，不影響其他部分的效力的，可以認定其他條款仍然有效。但是認定合同其他部分有效，對一方特別是對消費者顯失公平的，應當認定合同全部無效。例如，很多商店不會寫上“商品售出，概不退換?！钡母袷綏l款，依據(jù)《合同法》和《消費者權益保護法》的規(guī)定，該條款無效。但為了維護雙方已達成的交易，除該條款外，其他合同條款仍為有效。買受人可以請求移轉標的物的所有權并為交付，出賣人可以請求買受人支付價金；當標的物存在瑕疵時，買受人可以依據(jù)法律有關物的瑕疵擔保責任的規(guī)定請求退換。

四、網(wǎng)上購物合同格式條款的規(guī)制

為了防止經(jīng)營者在網(wǎng)上購物中利用格式條款損害消費者利益，應對網(wǎng)上購物的格式條款進行規(guī)制。對格式條款的規(guī)制一般分為立法規(guī)制、行政規(guī)制、司法規(guī)制以及民間團體規(guī)制。立法規(guī)制是指國家立法機關制定相關法律對格式條款進行規(guī)制的方法，如以色列1964年的《標準合同法》、瑞典1971年的《不當契約禁止法》、德國1976年制定的《一般交易條款規(guī)制法》、英國的《1977年不公平條款法》等。除了專門立法以外，各國還在民法典、合同法、消費者保護法等法律中對格式條款進行規(guī)制。在此值得一提的是，德國于2001年通過了《債法現(xiàn)代化法》對德國《民法典》進行了一次大變革?！耙詮娬{消費者保護思想與吸收對電子商務的規(guī)定為標志，于2002年1月1日生效的新民法典重新走在了21世紀的法典化運動的前沿?！盵7]它把1976年的《一般交易條款規(guī)制法》的實質內(nèi)容吸收進了民法典，同時將電子交易納入到民法典中，可以說是一個創(chuàng)舉。這一做法給我國未來民法典不無啟示意義。行政規(guī)制是指政府部門主要是政府工商行政管理部門對格式條款事先予以審查，監(jiān)督更正不公平的格式條款的規(guī)制方法。司法規(guī)制是指有法院受理相關案件，對涉及的格式條款依法進行審查，以裁判其是否有效并據(jù)此對案件作出裁判的規(guī)制方法。民間團體的規(guī)制是指由商業(yè)行會組織及消費者協(xié)會等民間組織對格式條款進行審查和受理投訴，從而取消或限制不公平條款的規(guī)制方法。例如，今年4月27日，中國消費者協(xié)會在北京啟動了2004年“不平等格式條款點評”活動，在全國范圍內(nèi)開展“霸王條款”的有獎征集。以上方法對網(wǎng)上購物合同格式條款的規(guī)制均可采用。但基于網(wǎng)上購物交易形態(tài)的特殊性，筆者認為目前宜采用事前預防的行政規(guī)制方法?？梢钥紤]由政府工商行政管理部門制訂網(wǎng)上購物格式合同示范文本，指引各網(wǎng)上經(jīng)營者格式條款的制訂。該格式合同示范文本應將網(wǎng)上要約與承諾的方式、期限、消費者的權利、經(jīng)營者的義務、合同發(fā)生爭議時的處理方法等重要事項作出公平合理的明確規(guī)定。而且工商行政管理部門對于消費者投訴的格式條款，應當進行審查；存在不公平條款的，應當勒令限期更正。

注 釋：

[1]美國網(wǎng)上購物紅火，銷售額將達到1200億美元[N]，來源：央視國際網(wǎng)站（2004-03-30）。

[2]數(shù)據(jù)來源：CNNIC第12次中國互聯(lián)網(wǎng)絡發(fā)展狀況調查。

[3]在港陸廣場上班的王小姐是某網(wǎng)上服裝店的常客，但她所拿到的成衣與商店網(wǎng)站上的圖片發(fā)生了很大的變化，原先衣服上的“圓領”變成了“尖角領”，而領口上的蕾絲也不見了蹤跡。像王小姐這樣購買到的實物與網(wǎng)上圖片不一致的情況，已成為不少消費者網(wǎng)上購物時的最大煩惱。參見：方翔。探視網(wǎng)上購物，城市質量監(jiān)督[J]，2003（7）。

[4]朱巖。德國新債法條文及官方解釋[M].法律出版社，2003.137。

[5]齊恩平。論網(wǎng)上交易合同中對消費者個人信息隱私權的侵害及保護。當代法學[J]，2002（10）。

[6]江平。中華人民共和國合同法精解。中國政法大學出版社，1999. 47。

篇8

主題：網(wǎng)絡營銷合同的背后

嘉賓律師：上?；酃嚷蓭熓聞账u高飛

本期策劃：魏彬彬

本期介紹：

近年來，網(wǎng)店因其便利性成為許多企業(yè)營銷不可或缺的渠道。然而想要網(wǎng)店生意興榮卻不是件簡單的事。于是，一類為網(wǎng)店運營提供店鋪裝修、產(chǎn)品上下架、營銷活動、數(shù)據(jù)分析等服務的電子商務公司悄然走紅。相應的，接管網(wǎng)店后之后的糾紛，也接踵而至。業(yè)績下滑，電子商務公司作為受托方是否擔責？

今天，《法眼看社會》特別采訪了上?；酃嚷蓭熓聞账泥u高飛律師，帶大家一起走入網(wǎng)絡營銷的背后。

【法眼看社會】關注社會熱點，暢談法制事件。大家好！歡迎做客《法眼看社會》我是主持人魏彬彬，今天做客我們節(jié)目的是鄒高飛律師！鄒律師您好！在我們的訪談正式開始之前，先跟大家打聲招呼吧。

【鄒高飛律師】主持人，大家好，我是鄒高飛，來自上海慧谷律師事務所，很高興來到《法眼看社會》欄目和大家一起探討經(jīng)濟問題。

【法眼看社會】近日，原告某建筑裝飾材料公司與被告電子商務公司簽訂了一份合同，委托被告運營管理其名下的網(wǎng)店，然而被接管之后的網(wǎng)店業(yè)績不升反降，一怒之下將被告電子商務公司告上法庭。庭間雙方各執(zhí)一詞，爭議的聚焦在原被告所簽合同的性質上，原告認為是委托合同，而被告則認為除委托性質外，還兼具合作合同的性質。我們也注意到本案中雙方簽訂的合同名稱是《電子商務運營服務合作協(xié)議》，很多網(wǎng)友都不理解，合同上明明寫的就是“合作協(xié)議”，那就是合作合同，這沒什么好爭的。這些網(wǎng)友們的觀點是否正確？合同性質跟合同名稱有關嗎？我們請鄒律師為大家解答一下。

【鄒高飛律師】當事人對合同性質產(chǎn)生爭議時，不能僅從合同名稱確定合同性質，應從合同內(nèi)容、特征、主要條款加以理解和識別，而不能以合同的“名稱”為準。合同是當事人或當事雙方之間設立、變更、終止民事關系的協(xié)議，是當事人之間合意過程，其核心在于當事人真實意思表思是什么？而不能僅看合同的“名稱”。而當事人之間的真實意思表示應當從合同具體條款、內(nèi)容、主要條款加以認定。

這是一類由于營銷方式創(chuàng)新而引發(fā)的電子商務委托合同糾紛案件。隨著經(jīng)濟社會的快速發(fā)展，這類糾紛必然會越來越多。如何防范此類糾紛的出現(xiàn)？關鍵還是雙方在訂立合作協(xié)議時要有商業(yè)風險防范頭腦，在合同條款上作出更加具體的約定，并且要對違約責任等進一步加以細化。

【法眼看社會】雙方在法庭上爭的面紅耳赤，可是原被告雙方為什么就合同的性質爭論不休呢？合同性質的認定對他們各自有何意義？

【鄒高飛律師】合同性質對合同雙方當事人的責任認定意義重大。甚至直接決定原被告雙方責任的有無。

【法眼看社會】請鄒律師為大家近一步解釋一下，委托合同與合作合同到底如何區(qū)分？它們最大的不同點是在哪里？

【鄒高飛律師】委托合同是指受托人為委托人辦理委托事務，委托人支付約定報酬或不支付報酬的合同。委托合同具有人身性質，以當事人之間相互信任為前提；委托合同既可以是有償合同，也可以是無償合同。所以選定受托人為自己處理事務，是以他對受托人的辦事能力和信譽的了解、信任為基礎的；而受托人之所以接受委托，也是出于愿意為委托人服務，能夠完成委托事務的自信，這也是其基于對委托人的了解和信任。因此，在委托合同中，受托人應當親自處理受托的事務，不經(jīng)委托人的同意，不能轉托他人處理受托的事務。同時，在委托合同建立后，如果任何一方對他方產(chǎn)生了不信任，都可以隨時終止委托合同。另外，在有償委托的情況下，受托人承擔的責任更大，因受托人的過錯造成委托人損失的，應當承擔賠償責任。

而合作合同是指雙方或多方簽署以進行投資活動而不另成立法人的文件。有類似于合伙合同的性質，合同雙方要對經(jīng)營中的風險共擔責任，這樣的話，被告的責任要小很多。

【法眼看社會】那您認為本案原被告對合同性質的理解哪方更為準確？您的觀點是什么？

【鄒高飛律師】還是應當看雙方當事人具體合同條款是如何約定的，通過合同的具體條款來確認當事人當時的真實意思表示是什么。

【法眼看社會】被告認為他們與原告簽訂的《電子商務運營服務合作協(xié)議》，具有委托合同和合作合同的雙重性質。我們暫不討論其觀點正確與否。我想請問鄒律師，一份合同可否同時具有兩類以上合同的性質？類似的情況您在辦理案件的時候是否遇到過？

【鄒高飛律師】可以。合同可以分為有名合同和無名合同。有名合同是指法律上或者經(jīng)濟生活習慣上按其類型已確定了一定名稱的合同，又稱典型合同。中國合同法中規(guī)定的合同和民法學中研究的合同都是有名合同。無名合同是指有名合同以外的、尚未統(tǒng)一確定一定名稱的合同。中國《合同法》分則部分規(guī)定了十五類有名合同。

合同法屬于民法中重要的組成部分。民法屬于私法范疇，更加強調但是人之間的意思自治。因此，只要是不違反法律禁止性規(guī)則、民法基本原則以及社會公共利益的，都是允許的。這也是為什么合同法中除了規(guī)定有名合同外，還提出了無名合同的概念。同時，無名合同如經(jīng)法律確認或在形成統(tǒng)一的交易習慣后，可以轉化為有名合同。法律歸根結底是為了調整社會關系的需要而存在的，而法律本身有具有滯后性，這樣規(guī)定可以更好的調整社會關系穩(wěn)定社會市場經(jīng)濟秩序，防止因出現(xiàn)新的交易形式，而出現(xiàn)法律盲點。

辦案中，有時也會遇到這種情況。對于這類無名合同具體操作，一是適用《合同法》總則的規(guī)定；二是參照適用《合同法》分則、單行法最相類似的規(guī)定。

【法眼看社會】本案引發(fā)爭議的另一個原因就是雙方并沒有對營業(yè)額做出詳細的規(guī)定。被告因此也主張原告不具備解除合同的條件。難道沒有約定，合同真就無法解除了？您是怎么看這個問題的。

【鄒高飛律師】具體要看當事人合同中如何約定合同解除條款，以及是否有違反法定解除條件的情形。

【法眼看社會】對于合同的解除問題，我國法律是如何規(guī)定的？法律依據(jù)都有哪些？

【鄒高飛律師】合同解除是指在合同有效成立以后，當解除的條件具備時，因當事人一方或雙方的意思表示，使合同自始或僅向將來消滅的行為，它也是一種法律制度。

合同解除包括法定解除和約定解除。合同解除的條件由法律直接加以規(guī)定者，其解除為法定解除。約定解除，是指當事人以合同形式，約定為一方或雙方保留解除權的解除。

《合同法》第94條規(guī)定，有下列情形之一的，當事人可以解除合同：

1.因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的。

2.在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務。3.當事人一方遲延履行主要債務，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行。

4.當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的。

5.法律規(guī)定的其他情形。

除此之外，當事人之間還可以約定合同解除的其他條件，即約定解除。而營業(yè)額只是當事人之間可以約定解除中的一種情況。因此，具體還要看當時人訂立合同之時有無約定其他合同解除條件，或者，是否符合其他法定違約情形，以及當事人是否違反這些違約條款。

【法眼看社會】說到合同解除，就不得不提到合同終止，不少人認為這兩個詞就是一回事兒，那么合同解除與合同終止到底是不是一回事兒呢？

【鄒高飛律師】不是一個概念。合同終止指合同當事人雙方在合同關系建立以后，因一定的法律事實的出現(xiàn)，使合同確立的權利義務關系消滅。

引起合同終止的原因有：

1.合同因當事人雙方全面履行而消滅；

2.合同因情勢發(fā)生變化，雙方在不損害國家利益或社會公共利益的條件下達成協(xié)議，終止合同；

3.合同因當事人一方或雙方死亡而消滅；

4.合同因提存而消滅；

5.合同因混同而消滅；

6.合同因法院判決或仲裁裁決而終止；

7.合同由于抵銷而終止；

8.解除合同

因此，合同解除只是合同效力終止的條件之一。

【法眼看社會】經(jīng)過這起案件也讓原告方意識到以后處理類似的合同在約定上必須要明確具體。作為一名律師，在您看來合同條款是否約定的越詳細就越好？

【鄒高飛律師】盡量詳細。對于《合同法》第12條規(guī)定當事人的名稱和住所、標的、數(shù)量、質量等八項條款應該詳細約定，特別是當事人之間責任如何分擔，當事人的違約責任以及爭議解決方式，以免發(fā)生糾紛后找不到依據(jù)。

【法眼看社會】如果在合同簽訂后發(fā)現(xiàn)存在缺陷的，還能不能彌補？我們應該怎么做？

【鄒高飛律師】《合同法》第12條規(guī)定，合同一般包括當事人的名稱和住所、標的、數(shù)量、質量等八項條款，是合同的提示條款，這些條款中有的是合同必備條款，有的是非必備條款。

所謂必備條款又稱主要條款，是指根據(jù)合同的性質和當事人的特別約定所必須具備的條款，缺少這些條款將影響合同的成立。所謂非必備條款又稱普通條款，是指合同的性質在合同中不是必須具備的條款，即使合同不具備這些條款也不應當影響合同的成立，如有關履行期限、數(shù)量、質量等條款在缺少這些條款情況下，完全可以根據(jù)《合同法》第61條、第62條的規(guī)定填補漏洞。

【法眼看社會】原告在庭審后提出以后的合同都“要有3個月的試用期，不行馬上換”。那么合同中是否可約定試用期，約定試用期時應注意哪些細節(jié)？

【鄒高飛律師】這應該所說的是一個附條件的合同，即在3個月或幾個月的期間內(nèi)，如果雙方都滿意，則合同繼續(xù)有效，否則，經(jīng)當事人雙方協(xié)商解除或變更。這在法律上是允許的，雙方在訂立時應當盡量將解除或變更的條件，方式，合同解除后的責任問題約定清楚。

【法眼看社會】隨著科學技術的發(fā)展、網(wǎng)民數(shù)量的激增，網(wǎng)絡在人們的日常生活中扮演著越來越重要的角色，逛網(wǎng)店已經(jīng)成為多數(shù)人的消費習慣，相對應的，網(wǎng)絡營銷推廣也憑借其諸多優(yōu)點正在逐漸成為最重要、最有效的營銷推廣方式。因此網(wǎng)絡營銷的合同糾紛也越來越普遍，營銷方式的創(chuàng)新致使委托型的合同糾紛也日漸普遍，此次案件就是南湖法院受理的首例委托營銷型合同糾紛案。網(wǎng)絡營銷必然有其特殊性，然而法律對此方面的規(guī)定還很不完善，對此您有什么好的立法建議嗎？

篇9

一、合同訂立制度的變化

（1）合同主體范圍的擴大

根據(jù) 《合同法》第2條的規(guī)定，《合同法》擴大了合同主體的范圍，將不具有法人資格的其他組織也作為獨立的合同主體，同時使自然人幾乎可以作為所有合同的主體。這樣，結合第12章借款合同的規(guī)定，能夠成為貸款交易對方（借款合同的權利義務主體）的，有自然人、法人及其他組織?，F(xiàn)行經(jīng)濟條件下，隨著自然人成為銀行貸款的主體，個人住房貸款、教育助學貸款、汽車貸款等興起，個人已成為銀行選擇貸款交易對方的重要組成部分，對個人借款主體資格的審查也就成為銀行的一項新的并不輕松的業(yè)務。依據(jù)《合同法》的規(guī)定，銀行應首先通過有效身份證、印章等確認簽訂合同者是否貸款交易對方本人；其次應當注意了解對方是否具有相應的民事權利能力和民事行為能力，尤其要確認對方有無償還能力。在自然人的場合，還要確認是否委托以及委托的事項等?？傊?，銀行只有盡到合理的注意義務，才可能在發(fā)生糾紛時求得法律的保護。

（2）合同書面形式范圍的擴大

《合同法》第11條規(guī)定：“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式”。該條擴大了合同訂立的書面形式范圍，將電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件列入其中。長期以來，法律對書面合同的解釋僅局限于紙質形式。近年來，國內(nèi)外金融電子化的迅猛發(fā)展實際上已經(jīng)大大拓寬了合同的訂立方式。例如，在銀行ATM上進行的交易便不再表現(xiàn)在紙質存折上，而是以數(shù)據(jù)的形式存入電腦中。從國際上看，聯(lián)合國國際貿(mào)易委員會1996年6月制定的《電子商業(yè)示范法草案》，確立了電子合同的有效性?！逗贤ā讽槕绷鞒姓J電子合同的法律效力，有利于金融電子化和網(wǎng)上銀行交易的發(fā)展，但同時也對銀行業(yè)務提出了更高要求，銀行不僅必須保證電子數(shù)據(jù)的真實性、可靠性、安全性，還要對此承擔舉證責任，同時要注意防范電子合同欺詐，積極化解電子合同交易糾紛。

二、合同效力的確定

（一）人或法定代表人無權行為的法律效力

《合同法》第49條規(guī)定，行為人雖然沒有權，只要相對人有理由相信行為人是有權的，該行為就有效?！逗贤ā返?0條規(guī)定，法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，只要相對人不知道，該代表行為就有效。這樣，被人或者相關單位在一定條件下要對無權人或者法定代表人的行為負責，從而有利于保護善意相對人的利益。實踐中，一些企業(yè)法定代表人、人濫用職權，隨意簽訂各類合同或者出具擔保書，銀行只要是善意相對人就可以向其主張權利。上述表見規(guī)定對保護銀行債權無疑具有不容忽視的作用，但是，值得注意的是，該規(guī)定對銀行來說是一柄“雙刃劍”。由于我國商業(yè)銀行實行一級法人制下的內(nèi)部授權制度，按照這種制度設計，整個銀行系統(tǒng)才構成其完整的法人人格。任何一家分行只是法人的一部分，即使是總行亦是如此。在這種情況下，任何一家分行或者分支機構的行為都被視為此銀行系統(tǒng)法人的行為。實踐中一旦銀行系統(tǒng)內(nèi)控不力，極易產(chǎn)生分支機構負責人濫用代表權的行為，其損失將由銀行系統(tǒng)承擔。這種情況在各商業(yè)銀行中是經(jīng)常發(fā)生的。譬如，銀行分支機構負責人違反內(nèi)部規(guī)章制度，盲目發(fā)放貸款、隨意開立信用證或保函，或者任意進行存單核押等行為。在現(xiàn)行法律制度下，銀行所能成立的抗辯理由就是交易對方有惡意或者沒有盡到合理注意義務。所以，銀行如何使其內(nèi)部的授權規(guī)定、各分支機構的權限范圍具有公示性乃當務之急。

（二）違反行政規(guī)章的合同的效力

《合同法》第52條第5款僅規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的，合同無效。據(jù)該條的規(guī)定，所謂非法訂立的合同必須具備兩個條件：即不僅違反法律或者行政法規(guī)的規(guī)定，而且是違反其中的強制性規(guī)定。這種條文表述實際上已經(jīng)排除了行政規(guī)章對合同效力的影響。這樣，違反行政規(guī)章禁止性規(guī)定的合同是否有效就成為一個值得探討的問題。因為在《合同法》之前的司法實踐中，對于象同業(yè)拆借、證券回購等合同，如果違反金融監(jiān)管部門的行政規(guī)章中關于交易主體、利息、期限、交易場所等方面的規(guī)定的，法院通常是以合同非法訂立為由判定合同無效的。那么，《合同法》施行后，法院是否還會堅持以前的立場呢？這有待于司法實踐的檢驗。

筆者以為，一般情況下，行政規(guī)章不應對民商事合同的效力產(chǎn)生影響。首先，行政規(guī)章效力等級較低，從《合同法》有關條款看，其對合同效力不產(chǎn)生影響?！逗贤ā穼嶋H上吸收了行政規(guī)章中的某些重要條款，如第十二章“借款合同”規(guī)定，辦理貸款業(yè)務的金融機構貸款的利率，應當按照中國人民銀行規(guī)定的貸款利率的上下限確定。這顯然是借鑒了《貸款通則》的規(guī)定。其次，民事行為和行政監(jiān)管是兩個不同的法律范疇。從行政法規(guī)的適用范圍來看，它有明確具體的監(jiān)管對象，違反行政規(guī)章的法律后果是行政制裁，這種行政制裁的效力只能及于被監(jiān)管者，對被監(jiān)管者與第三方民事交易的效力不能產(chǎn)生影響。第三，從合同立法的價值取向出發(fā)。英美國家法院在解釋法律或者審理案件糾紛中，非常注意做到“盡量使合同有效”。這種觀念符合合同自由理論和維護交易安全原則，在我國《合同法》中也得到了比較突出的體現(xiàn)。過去我國法院判定合同無效的現(xiàn)象比較嚴重，有的法院曾經(jīng)達到30%左右。民法理論界對這種狀況甚為擔憂。這次由民法專家主持修訂的《合同法》反映了學者的主張和呼吁，相信會對司法實踐起到糾偏作用。

《合同法》回避了違反行政規(guī)章的合同效力問題，銀行家卻不能對此視而不見。因為這個問題對銀行的業(yè)務拓展意義重大。如果行政規(guī)章對金融交易合同沒有約束力，人民銀行就要改變監(jiān)管模式，變事后監(jiān)管為事前監(jiān)控，這對商業(yè)銀行的規(guī)范經(jīng)營反倒有好處，對銀行的金融創(chuàng)新活動也可起到有力的促進作用，有利于銀行提高聲譽和經(jīng)營活力。

三、合同義務的擴張

隨著誠實信用原則的確立及其在實務上的廣泛適用，各國民法判例和學說提出了“附隨義務”理論。所謂“附隨義務”，是指交易雙方在締約過程或者履約前后應當承擔注意、告知、照顧、忠實、說明與保護等義務。我國《合同法》明確賦予這種合同義務的擴張以法律約束力，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）前合同義務?！逗贤ā返?3條規(guī)定當事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當?shù)厥褂谩Ｐ孤痘蛘卟徽數(shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。前合同義務要求銀行在與客戶或潛在客戶進行談判的過程中，不僅必須保證其營業(yè)場所的安全，而且應當遵循誠實信用原則，實事求是地提供合同磋商所必須的信息資料，并對客戶的商業(yè)秘密盡到合理的保密義務。否則，即便合同沒有簽訂或者因銀行在締約過程中的過失致使合同無效或被撤銷，銀行也應對客戶受到的損害承擔賠償責任。

（二）合同履行中的附隨義務?！逗贤ā返?0條規(guī)定當事人應當按照約定全面履行自己的義務。當事人應當遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等附隨義務。反映在銀行業(yè)務中，銀行在合同履行過程中，應將與合同履行有關的重要事項及時告知對方，協(xié)助和配合客戶履行合同。在法律和條件許可的情形下，應積極采取措施避免損失擴大，沒有及時采取措施致使損失擴大的，銀行無權就擴大的損失要求賠償。

（三）后合同義務?！逗贤ā返?2條規(guī)定：“合同權利義務終止后，當事人應當遵循誠實信用原則，根據(jù)交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務。”這是對后合同義務的規(guī)定。在合同終止后，銀行仍應遵循交易慣例承擔相應的義務，千萬不能認為合同消滅就萬事大吉。這里的交易慣例既包括銀行業(yè)務操作的一般習慣（銀行業(yè)慣例），諸如還貸清戶后銀行仍要保守客戶秘密等，還包括銀行與特定客戶在長期交往中形成的僅對雙方有約束力的慣例。

在《合同法》修訂之前，銀行是出于維護自己商業(yè)信譽的考慮，將這些義務作為道德要求而自愿遵守的。如今，這些道德要求已經(jīng)上升為法律強制性的義務。上述合同義務的擴張是我國《合同法》的重大變化，是在合同法領域弘揚誠實信用精神，擴大誠信原則的適用。這些規(guī)定強化了《合同法》對解決社會經(jīng)濟生活中的棘手問題的作用。因此，銀行應注意這種變化，在制度建設和經(jīng)營管理方面必須設立一定的預防措施，未雨綢繆，防止因此產(chǎn)生不必要的信譽損失和財產(chǎn)損失的風險。

四、格式條款的法律效力

《合同法》第39條、第40條、第41條規(guī)定了格式條款的有關問題。由于銀行面對廣大客戶，其服務具有重復性，是格式條款的重要提供者。銀行提供的格式條款通常是以書面的形式表現(xiàn)出來的。包括將格式條款印刷在文件上，如信用卡申請表和信用卡領用協(xié)議等，或者將格式條款張貼在公開的營業(yè)場所，如告示、通知等。

篇10

[摘要]本文立足于探討電子商務及其法律制度的含義，以及構建電子商務法律制度的基本架構。從不同角度比較了有關電子商務內(nèi)涵的各種思想，確定廣義論為基本出發(fā)點；初步列舉了電子商務引發(fā)的合同法、隱私權法、消費者權益保護法、刑法、程序法以及稅法等問題，并提出了應對策略。

隨著全球信息網(wǎng)絡的建立和完善，網(wǎng)絡的應用越來越廣泛。電子商務已經(jīng)成為一股不可阻擋的潮流，發(fā)展它不僅關系到國民經(jīng)濟的發(fā)展，而且影響到社會公眾的生活，涉及到國家的政策、法律、信息技術發(fā)展和基礎設施建設等一系列綜合性的問題。中國作為一個國際貿(mào)易大國，應當在發(fā)展全球性電子商務方面進行積極的準備，開展有關電子商務法律制度的研究并主動采取相應的對策。

一、電子商務的內(nèi)涵及特點

(一)電子商務的內(nèi)涵

一般認為，電子商務(ElectronicCommerce)是指買賣雙方基于計算機網(wǎng)絡(主要指Intemet網(wǎng)絡)按照一定的標準，采用相應的電子技術所進行的各類商貿(mào)活動。其主要功能包括網(wǎng)上的廣告、訂貨、付款、客戶服務和市場調查分析、財務核計及生產(chǎn)安排等多項利用interact開發(fā)的商業(yè)活動。它有狹義和廣義之分。狹義的電子商務僅指通過Intemet進行的商業(yè)活動；而廣義的電子商務則將利用包括Intemet、Intranet(企業(yè)內(nèi)聯(lián)網(wǎng))和Extranet(企業(yè)外聯(lián)網(wǎng))等各種不同形式網(wǎng)絡在內(nèi)的一切計算機網(wǎng)絡進行的所有商貿(mào)活動都歸屬于電子商務。

(二)電子商務的特點

電子商務與傳統(tǒng)商業(yè)方式相比具有如下特點：

1．精簡流通環(huán)節(jié)。電子商務不需要批發(fā)商、專賣店和商場，客戶通過網(wǎng)絡直接從廠家定購產(chǎn)品。

2．節(jié)省購物時間，增加客戶選擇余地。電子商務通過網(wǎng)絡為各種消費者提供廣泛的選擇余地，可以使客戶足不出戶便能購到滿意的商品。

3．加速資金流通。電子商務中的資金周轉無須在客戶、批發(fā)商、商場等之間進行，而直接通過網(wǎng)絡在銀行內(nèi)部賬戶上進行，大大加快了資金周轉速度，同時減少了商業(yè)糾紛。

4．增強客戶和廠商的交流?？蛻敉ㄟ^網(wǎng)絡說明自己的需求，定購自己喜歡的產(chǎn)品，廠商則可以很快地了解用戶需求，避免生產(chǎn)上的浪費。

5．刺激企業(yè)間的聯(lián)合和競爭。企業(yè)之間可以通過網(wǎng)絡了解對手的產(chǎn)品性能與價格以及銷量等信息，從而促一進企業(yè)改造技術，提高產(chǎn)品競爭力。

二、電子商務給我國法律制度帶來的挑戰(zhàn)及應對策略

(一)電子商務對合同法提出的挑戰(zhàn)及對策電子商務的成長首當其沖會給作為商法基礎的合同法帶來嚴峻的考驗，涉及到電子合同的法律規(guī)定、電子簽名是否有效等問題。

1．交易雙方的識別與認證。這主要是針對B2B(電子商務的一種模式，BusinesstoBusiness的縮寫，即商業(yè)對商業(yè)，或企業(yè)間的電子商務模式)而言。電子合同與書面合同的一個很大不同是交易雙方不一定見面，而是通過互聯(lián)網(wǎng)來簽訂電子合同。通過互聯(lián)網(wǎng)訂立電子合同的最大難點就是交易雙方的身份確認問題。這個問題可以通過認證中心來解決，并且很多國家都已經(jīng)實施了該項措施。由于認證中心所處的位置，要求它必須具有公正、權威、可信賴性，并且它所承擔的義務和責任必須得到法律的承認。我國應完善立法以促使電子簽名的使用及認證機構運作的標準化。

2．交易的合法與合同的生效。電子商務中許多交易是在互聯(lián)網(wǎng)上執(zhí)行的，并不需要現(xiàn)實的實物交割。這就涉及到交易是否合法以及對這樣的交易監(jiān)管的問題。另外電子合同的生效問題也與此有關，如果合同違法，那么必然不受合同法保護。同時合同的生效還涉及到如何才算生效的問題。電子商務的交易要符合法律的要求，不能是采取非法手段牟利的商務行為。所以首先應使商家做到避免違法的行為發(fā)生。另外國家也應該加大對互聯(lián)網(wǎng)的監(jiān)管力度，制定相應的法律法規(guī)，防范于未然。在合同生效問題上，現(xiàn)在基本也達成了一致認可。電子承諾到達速度很快，投郵和到達幾乎同時，因此在生效時間上一般不會存在很大分歧。對于生效地點問題，因為數(shù)據(jù)電文的接受地點比較容易確定，所以聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會所制定的《電子商務示范法》中就是采取承諾到達地點作為生效地點。

3．電子簽名的有效性。我國雖在合同法中用“功能等同”原則對電子簽名的有效性予以承認，但是在證據(jù)法中卻沒有提及，存在著一定的法律漏洞問題。電子簽名采取什么形式才算有效的問題，我們可以借鑒美國電子簽名法中的技術中立原則，即電子商務法對傳統(tǒng)的口令法、非對稱性公開密鑰加密法、智能卡法以及生物鑒別法等，都不可厚此薄彼，產(chǎn)生任何歧視性要求；同時還要給未來技術的發(fā)展留下法律空間，而不能停止于現(xiàn)狀。

4．電子合同的確認。電子合同雖具有方便、快捷、成本低等優(yōu)點，但是也存在著一定的風險。網(wǎng)絡安全只是一個相對的概念，無論多么安全的加密或其他網(wǎng)絡安全防范技術，理論上都有被攻破的可能。而且網(wǎng)絡病毒或其他人為因素，都可能導致電子合同丟失，所以盡量采取書面合同的形式來對電子合同給以確認。

(二)電子商務的跨越式發(fā)展給消費者權益保護法帶來的新挑戰(zhàn)及對策

1．網(wǎng)上買賣雙方地位不對等。網(wǎng)上購物中，消費者不得不面對經(jīng)營者根據(jù)自己的利益預先設定好的格式合同。合同的條款往往是經(jīng)營者利用其優(yōu)越的經(jīng)濟地位制定的有利于自己而不利于消費者的霸王條款。這些條款通常包括諸如免責條款、失權條款、法院管轄條款等，其實質是將合同上的風險、費用的負擔等盡可能地轉移到消費者身上。消費者選擇同意后，如果交易后產(chǎn)生了糾紛，商家就會以此來對抗消費者的投訴，使消費者處于很不利的地位。

法律追求的是公平和正義，我們要保護消費者的權益，但不能認為所有的網(wǎng)上消費糾紛都應保護消費者的權益。在解釋格式條款時，應拋棄傳統(tǒng)的絕對化的解釋，要采取更加靈活的判斷標準。同時消費者在進行網(wǎng)絡消費時，也應盡到一定的義務，否則就要承擔一定的法律責任。經(jīng)營者在提供格式合同時，應盡可能地將交易要素準確、適當?shù)貍魉徒o消費者。這種告知應充分考慮到大多數(shù)消費者的網(wǎng)絡知識水平．使大多數(shù)消費者無須進行專業(yè)培訓就能讀懂或理解其內(nèi)容。從而避免因誤解而產(chǎn)生消費糾紛。

2．消費者交易安全難以得到保障。電子商務中，消費者是通過電子支付方式完成交易的，這就要求消費者必須擁有電子賬戶。網(wǎng)上交易的安全性是消費者普遍關心的一個熱點問題。消費者往往希望能簡單快捷地完成交易，但又擔心自己的經(jīng)濟利益因操作不當或黑客入侵而遭受損失。

因此，我們必須采取有效的措施發(fā)現(xiàn)交易系統(tǒng)隱患，防范黑客的侵入；要逐步建立健全以信息安全、網(wǎng)絡安全為目標，加密技術、認證技術為核心，安全電子交易制度為基礎的、具有自主知識產(chǎn)權的電子商務安全保障體系；要建立一個專門的全國性的認證體系，權威、公正地開展電子商務認證工作，確認從事電子商務活動的企業(yè)身份的合法性、真實性和準確性。

3．網(wǎng)絡欺詐和虛假廣告泛濫成災，消費者購物后退賠艱難。在電子商務中，消費者對產(chǎn)品的了解只能通過網(wǎng)上的宣傳和圖片，對嚴品的實際質量情況和產(chǎn)品本身可能存在的隱蔽瑕疵、產(chǎn)品的缺陷缺乏了解，使得消費者在網(wǎng)上訂購后，還要等待實際交貨時才能確認是否與所訂購的商品一致，容易導致實際交貨商品的質量、價格、數(shù)量與所訂購的商品不一致。出現(xiàn)此類問題消費者要向經(jīng)營者退貨或索賠，首先需要商務網(wǎng)站提供經(jīng)營者的詳細信息資料，但商務網(wǎng)站常常以商業(yè)秘密為由拒絕提供經(jīng)營者的詳細信息資料，消費者對此毫無辦法。對此，我們可以綜合運用各種手段，建立事前預防和事后制裁相結合的防治體系，通過制定特殊的規(guī)則，嚴格禁止網(wǎng)絡消費欺詐和虛假廣告，給消費者提供一個誠信的電子交易環(huán)境。

(三)電子商務對刑法帶來的挑戰(zhàn)及對策

在電子商務活動中，信息共享和信息安全是一對矛盾。雖然我們可以通過采取降低共享程度的方法來達到控制網(wǎng)絡信息安全問題的目的，但這是因噎廢食，顯然是不可取的。因此，應主動構筑包括刑事法律控制在內(nèi)的面向網(wǎng)絡環(huán)境的信息安全保障體系來控制網(wǎng)絡信息安全問題。

刑法作為一種規(guī)范性的手段，它的運用具有滯后性的特點，即它通常是在某一危害社會的行為已經(jīng)不為其它法律所調整或不足以調整的情形下，作為一種更為強制性的調整手段出現(xiàn)。由于刑法采用的是刑罰手段，所以對網(wǎng)絡信息安全問題，尤其對計算機犯罪問題來說，刑法控制是最具強制性、最為嚴厲的手段，它在整個法律控制體系中起到一種保障和后盾的作用。當前電子商務的發(fā)展對刑事立法帶來一系列挑戰(zhàn)。

1．現(xiàn)有量刑幅度和刑罰種類的不足。應當對刑罰種類進行創(chuàng)新，即引入資格刑；也可以廣泛地適用財產(chǎn)刑和資格刑，即沒收與犯罪有關的一切物品、設備，剝奪犯罪人從事某種職業(yè)、某類活動的資格，作為一種附加刑，其期限的長短，可考慮比照現(xiàn)有資格刑中關于剝奪政治權利的規(guī)定來確定。例如禁止任何IsP(服務提供商)接納犯罪分子或者禁止犯罪分子從事與計算機系統(tǒng)有直接相關的職業(yè)等。

2．刑事管轄面臨的難題。網(wǎng)絡無國界，使計算機犯罪分子輕易地就可以實施跨國界的犯罪。隨著互聯(lián)網(wǎng)的不斷發(fā)展，跨國犯罪在所有的計算機犯罪中所占的比例越來越高，由此帶來了刑事管轄的難題。我國刑法在目前很難對境外從事針對我國的計算機網(wǎng)絡犯罪產(chǎn)生效力，因此加強國際間司法管轄權的協(xié)調就顯得十分必要。

3．單位犯罪的處理問題。雖然對待單位犯罪是可以對危害行為的直接實施者、參與者以及主管人員等個人犯罪依法追究刑事責任，但是此種處理方式畢竟不是久遠之計，因而完善刑事立法，從立法上明確規(guī)定單位可以構成計算機犯罪是解決這一問題的最佳選擇。

(四)電子商務對我國傳統(tǒng)稅收提出的新挑戰(zhàn)及對策

電子商務使企業(yè)經(jīng)營活動打破地域、國界、時間、空間的限制，經(jīng)營跨地區(qū)和跨國業(yè)務的公司數(shù)量劇增，原本無力開拓國際業(yè)務的中小企業(yè)也能通過網(wǎng)絡進入國際市場。從這個意義上講，網(wǎng)絡化加速了國際貿(mào)易全球化的進程。電子商務銷售額的迅速增加，也給我國的流轉稅稅源開辟了新的天地。但是，我們也必須看到，日益發(fā)展的電子商務也對我國傳統(tǒng)稅收提出了新的挑戰(zhàn)。

1．電子商務使納稅義務的確認模糊化。由于電子商務具有匿名性、難以追蹤性、全球性、管理非中心化的特點，且信息在互聯(lián)網(wǎng)上的傳遞可能經(jīng)由許多國家’，在現(xiàn)有條件下甚至無法確認最終銷售商和顧客，因此給查明電子商務納稅人身份帶來困難。

2．電子商務使稅收管理復雜化。具體表現(xiàn)在：商業(yè)中介課稅點減少，增大了稅收流失的風險；無紙化電子商務對傳統(tǒng)稅收稽查方法提出了挑戰(zhàn)。

3．保護交易安全的計算機加密技術的開發(fā)，加大了稅務機關獲取信息的難度。由于計算機網(wǎng)絡平臺上的電子商務對于交易安全有特殊的要求，所以計算機加密技術得到不斷創(chuàng)新，廣泛應用到電子商務上，納稅人就可以用超級密碼和用戶雙重保護來隱藏有關信息，這使得稅務機關搜集資料變得更加困難，稅務審計工作也變得越來越復雜。

4．法律責任難以界定。電子商務運行模式，無論從交易時間、地點、方式等各個方面都不同于傳統(tǒng)貿(mào)易的人工處理運作模式?，F(xiàn)行稅收征管方式的不適應將導致電子商務征稅法律責任上出現(xiàn)空白地帶，對電子商務的征、納稅方如何承擔法律責任將無從談起。從而勢必造成法律執(zhí)行的失衡，最終影響稅收征管工作。

由此可見，做好電子商務的稅收工作是擺在我們面前的一項緊迫的現(xiàn)實任務。

1．要規(guī)范和完善科學有效的稅收政策。目前從我國的實際情況出發(fā)，發(fā)展電子商務的同時，在有關稅收法律制定上必須把握整體協(xié)調性和前瞻性，借鑒發(fā)達國家的有益做法，確定電子商務稅收的基本政策理念。

2．要堅持稅收中立性政策。稅收應具有中立性，對任何一種商務形式都不存在優(yōu)劣之分。對類似的經(jīng)濟收入在稅收上應當平等對待，而不應當考慮這項所得是通過網(wǎng)絡交易還是通過傳統(tǒng)交易取得的。

3．要堅持適當?shù)亩愂諆?yōu)惠政策。電子商務在我國尚處于萌芽期，應當采取鼓勵的政策來扶持這一新興事物。對此類企業(yè)我國應該比照高新技術企業(yè)給以適當?shù)亩愂諆?yōu)惠，以促使更多的企業(yè)上網(wǎng)交易，開辟新的稅源。

4．要堅持國際稅收協(xié)調與合作政策。電子商務的發(fā)展，進一步加快了世界經(jīng)濟全球化、一體化的進程，國際社會應為此進行更廣泛的稅收協(xié)調，以消除因各自稅收管轄權的行使而形成的國際貿(mào)易和資本流動的障礙。此外，加強國際稅收協(xié)調與合作，還能有效地減少避稅的可能性。

綜上所述，我們建立相應的征管體系是必要而迫切的，但我們更應該理性地認識到，這種制度的建立絕不能因為“征稅”而“征管”。我們在建立必要的體制以保證國家財政收入的同時，一定要在原則和策略上扶持和鼓勵國內(nèi)電子商務的發(fā)展，達到稅收征管中政府和納稅方利益的最優(yōu)平衡。

(五)電子商務對程序法的挑戰(zhàn)及對策

電子商務是通過因特網(wǎng)或專有網(wǎng)絡系統(tǒng)進行不受時間、空間和地域限制的業(yè)務往來，并利用電子貨幣進行支付的交易方式。那么如何確立發(fā)生糾紛的管轄權；如何確立電子合同簽訂生效的時間地點；數(shù)據(jù)電文極易修改且不留痕跡，如何確認電子合同的原件；數(shù)據(jù)電文的承認、可接受性和是否可以作為證據(jù)等。我國現(xiàn)有法律除了新頒布的《合同法》承認電子合同合法有效外，對上述大多數(shù)法律問題未做出規(guī)定。在電子商務中，賣方可以在網(wǎng)上設立電子商城銷售貨物，買方可以通過手機、電視、電腦等終端上網(wǎng)，在設于因特網(wǎng)上的電子商城購物。電子商務的發(fā)展對現(xiàn)行程序法提出了許多挑戰(zhàn)。

隨著電子商務的發(fā)展，當事人所在的地點對糾紛解決來說往往變得不太重要，解決國際電子商務糾紛，應當朝著制定統(tǒng)一的國際民事訴訟程序和統(tǒng)一實體規(guī)范的方向發(fā)展，這樣才能真正解決全球電子商務所產(chǎn)生的糾紛。

(六)電子商務環(huán)境下侵犯隱私權的手段不斷創(chuàng)新，越來越隱蔽