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篇1

關鍵詞：最密切聯(lián)系原則；公共秩序保留；法律規(guī)避；外國法；查明

中圖分類號：D920.0　文獻標識碼：A　文章編號：1004-0544(2012)01-O110-04

識別、反致、公共秩序保留、法律規(guī)避及外國法內容的查明是沖突法的基本制度，在適用沖突規(guī)范選擇準據(jù)法的過程中會經(jīng)常遇到。而最密切聯(lián)系原則大多是通過沖突規(guī)則表現(xiàn)出來的。因而最密切聯(lián)系原則與沖突法基本制度在不同程度上相互作用、相互影響、相互補充、相輔相成。

一、最密切聯(lián)系原則與識別

最密切聯(lián)系原則與識別既有聯(lián)系又有區(qū)別。二者的聯(lián)系表現(xiàn)為其發(fā)揮作用都離不開法官的主觀認識活動。識別是司法過程中，法官依照自己的法律知識和價值理念而進行的一種主觀的認識活動。而最密切聯(lián)系原則是將法官的主觀作用介入到法律選擇的過程中，容納了一定限度的社會經(jīng)濟內容的考慮因素，使法官的自由裁量權得到充分發(fā)揮。二者的區(qū)別主要是在司法活動中所處的位置或者階段不同。傳統(tǒng)沖突法僅僅將識別限定于為法律選擇而存在的活動，因此相應地識別的功能也只是為達到確定準據(jù)法這一目的而必須先行完成的沖突規(guī)范之選擇。如果在一個完整的涉外案件處理流程之中來定位識別，將發(fā)現(xiàn)識別事實上乃是貫穿全過程的行動綱領，從案件的管轄到法律選擇，從法律選擇到法律適用，最后到司法協(xié)助。正如巴蒂福爾作出的精妙點評：“人們之所以猶豫不決，也許是因為沒有發(fā)現(xiàn)定性的概念含義很廣，它貫穿整個法律。人們確定民事或商業(yè)銷售盼性質，以便確定這種銷售接受的證明方式，人們確定某一過失行為的性質，以便斷定行為者的責任。法律既然是各種一般規(guī)則的總和，法學家每天的工作就是確定適用于某一具體案件的一般類別；這就是確定具體案件的性質。刑法清楚地說明了這一點。國際私法特有的問題所引起的注意掩蓋了定性過程的普遍性”。由此，識別在管轄權的確定、法律選擇、判決的承認與執(zhí)行中都可能出現(xiàn)，而最密切聯(lián)系原則主要出現(xiàn)于法律選擇確定準據(jù)法的階段。而且從產(chǎn)生的時間上看，識別制度遠比最密切聯(lián)系原則歷史悠久。

最密切聯(lián)系原則與識別既相互作用又相互制約。由于不同國家的法律可能賦予同一事實以不同的法律性質、不同國家對同一問題規(guī)定的沖突規(guī)范具有不同的含義、不同國家的法律把具有相同內容的法律問題劃分到不同的法律部門、不同國家有時對同一問題有不同的法律概念或獨特的法律概念，這些都使得識別沖突在所難免。傳統(tǒng)的識別依據(jù)主要是法院地法說、準據(jù)法說以及分析法學與比較法學的方法，這些傳統(tǒng)沖突法理論指導下的識別方法都具有一定的片面性，存在自身難以克服的缺陷，其關注的僅僅是經(jīng)過沖突規(guī)范的指引能找到一種法律體系，至于該法律體系中是否存在解決爭議的有關實體法規(guī)范，以及如果存在有關的實體法規(guī)范，其適用后果如何則一般不予考慮。在實踐中，法院地法是常用的方法，但這也是各國法官的無奈之舉。最密切聯(lián)系原則的出現(xiàn)為識別沖突的解決注人了新的活力。首先，依最密切聯(lián)系原則進行識別在理論上具有可行性。識別沖突從本質上看，仍舊是法律沖突，是在司法過程中產(chǎn)生的。法院在選擇與適用涉外民商事爭議的“適用法”時首先需要解決的一種法律沖突，而最密切聯(lián)系原則的終極目的也是解決法律沖突，當然也可以用來解決識別沖突。其次，依最密切聯(lián)系原則進行識別有一定的必要性。如果法官站在中立的立場上，在最密切聯(lián)系原則指導下進行識別，則對法院地的沖突規(guī)則、連結點和法律術語進行解釋就需要考慮與法律關系各個方面有關的國家利益、社會利益、個人利益，分析可能適用的法的實體內容，權衡適用法律的結果，這樣可以提高識別的合理性與有效性，減少識別的機械性與盲目性，這是依法院地法或依準據(jù)法進行識別都難以獲得的結果。

識別對最密切聯(lián)系原則也具有一定的反作用。首先，對爭議性質的識別結果影響最密切聯(lián)系原則的適用。法院在受理一個涉外民商事案件后，要依據(jù)一定的標準確定該案件爭議屬于什么性質的爭議，不同性質爭議應適用的沖突規(guī)范各不相同。盡管最密切聯(lián)系原則的適用范圍有擴大的趨勢，但除瑞士、奧地利少數(shù)國家外，很多國家并未將其運用于所有涉外民商事法律關系。例如，若把某爭議識別為物權糾紛，則一般會適用物之所在地法，抑制了最密切聯(lián)系原則的適用。其次，對爭議不同方面的識別結果也會影響最密切聯(lián)系原則的適用。法院在對案件性質定性后，還應當進一步考察，確定爭議屬于該法律關系中具體哪一方面的爭議。例如，若把爭議定性為合同爭議，還要進一步明確是屬于當事人締約能力問題、合同形式問題抑或合同成立或效力的實質問題。如果識別為當事人締約能力問題或合同形式問題，則一般情況下不會以最密切聯(lián)系原則確定準據(jù)法。最后，對實體問題或程序問題的識別結果對最密切聯(lián)系原則也會產(chǎn)生巨大的影響。程序問題適用法院地法，實體問題適用法律選擇規(guī)則所指引的準據(jù)法，這是普遍認可的一項國際慣例。因而，把某一爭議識別為程序問題或實體問題將直接影響到最密切聯(lián)系原則的適用。

二、最密切聯(lián)系原則與反致

最密切聯(lián)系原則與反致制度是對立統(tǒng)一的關系。最密切聯(lián)系原則的廣泛采用對反致制度產(chǎn)生了巨大的沖擊和影響。如果把最密切聯(lián)系原則理解為一種法律選擇方法，那么最密切聯(lián)系地就是―個主觀連結點；最密切聯(lián)系的法律則是一類系屬。由于最密切聯(lián)系原則所指向的法律就是某法律關系的準據(jù)法，而所謂準據(jù)法就是能夠直接確定當事人具體權利義務的特定的實體法，不是法律選擇規(guī)則或法律適用規(guī)則，因此，從某種意義上講，最密切聯(lián)系原則排除了反致的適用。再者，如果把最密切聯(lián)系的法律理解為包括沖突法，不僅使法律適用處于不確定的狀態(tài)。而且違背了最密切聯(lián)系原則的宗旨。最密切聯(lián)系的法律應該是能夠體現(xiàn)公平正義的法律，經(jīng)過反致或轉致后確定的法律未必如此。例如，法院地國沖突規(guī)范指引的外國實體法與某法律關系有著最密切的聯(lián)系，而該外國關于該法律關系的沖突規(guī)范指向的法院地國實體法或某另一外國實體法與該法律關系的聯(lián)系并不密切，這時，若反致適用法院地國的實體法或轉致適用某另一外國的實體法，則是對最密切聯(lián)系原則的破壞，二者的對立可見一斑。我國1988年《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》第178條規(guī)定，人民法院在審理涉外民事關系的案件時，應當按照民法通則第八章的規(guī)

定來確定應適用的實體法。2007年6月11日最高人民法院審判委員會第1429次會議通過的《最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》第1條明確地指出，涉外民事或商事合同應適用的法律，是指有關國家或地區(qū)的實體法，不包括沖突法和程序法。這些都說明了最密切聯(lián)系原則對反致制度的排斥。

最密切聯(lián)系原則與反致制度也有統(tǒng)一的一面。利用最密切聯(lián)系原則確定準據(jù)法的過程就是對各種空間連結因素進行分析比較、擇優(yōu)選擇法律的過程。而采用反致也需要法官在幾個相關的實體法及沖突法之間進行權衡最終做出合理的選擇，這在某種程度上也增加了法律選擇的靈活性，有利于達到更合理的判決結果，其目的與最密切聯(lián)系原則存在一致性。如果法院地國沖突規(guī)范指引的外國實體法與某法律關系的聯(lián)系并不密切，而該外國就該法律關系的沖突規(guī)范指向的法院地國實體法與該法律關系有最密切的聯(lián)系，此時法院地國若接受反致適用本國實體法則是遵循了最密切聯(lián)系原則。從這個角度上看，反致制度與追求法律選擇靈活性的最密切聯(lián)系原則不存在根本性的矛盾，采用反致制度有利于尋找與法律關系有最密切聯(lián)系的法律。1979年《奧地利聯(lián)邦國際私法》即是最好例證。該法第1條規(guī)定了最密切聯(lián)系原則，第5條又規(guī)定了反致條款：“對外國法律的指定，也包括它的沖突法在內。”這說明，反致制度與最密切聯(lián)系原則之間并無矛盾，反致的目的也是為了尋找晟合適的沖突規(guī)范與最密切聯(lián)系的因素，這種尋找最合適的沖突規(guī)范的做法與最密切聯(lián)系原則的內在精神是一致的。而且。該法所包括的各項具體適用法律的規(guī)則包括反致規(guī)則，應認為是“體現(xiàn)了這一原則’’――最密切聯(lián)系原則的。雖然最密切聯(lián)系原則廣為采用，但對其理解尚未統(tǒng)一。例如，同樣采用特征性履行理論使最密切聯(lián)系原則具體化，有的國家以特征性履行方的住所地或營業(yè)地作為最密切聯(lián)系地，有的國家是以特征性履行地作為最密切聯(lián)系地。這種不同的規(guī)定使反致的發(fā)生仍具有可能性。

當然，從發(fā)展的角度看。本國法主義和住所地法主義的趨同化使反致制度喪失存在的基礎；沖突法的統(tǒng)一化和實體法的統(tǒng)一化使反致制度喪失存在的根據(jù)；軟化沖突規(guī)范方法的意思自治原則與最密切聯(lián)系原則會使反致制度越來越喪失存在的必要性。而且，從經(jīng)濟學的角度考慮，司法活動并非在無成本的真空中運行。司法成本既包括當事人的顯性投入，如訴訟費、交通費、律師費、住宿費和機會成本等，也包括國家的隱性投入，如法官工資、法院建設等。不設反致，法官僅須依沖突規(guī)范查明外國實體法；設有反致，法官不僅查明外國實體法，而且還要查明外國的沖突法規(guī)則，并對其進行解釋，有時甚至要查明數(shù)個外國的沖突法規(guī)則。司法成本理論使采用反致制度與否的差異顯而易見。

三、最密切聯(lián)系原則與公共秩序保留

公共秩序保留是指一國法院依其所屬國的沖突規(guī)范本應適用外國法時，因該外國法的適用會與法院地國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而排除其適用的一種保留制度。其實質是一國通過沖突規(guī)范調整國際民商事關系時。用于維護本國公共利益和重要法律秩序的工具。由于公共秩序保留屬于排除外國法適用的一種制度，因而只有在最密切聯(lián)系的法律為外國法時，二者才會產(chǎn)生一定的聯(lián)系。那么，如果最密切聯(lián)系的法律是外國法律，而若加以適用則會損害到法院地的公共秩序。此時能否以公共秩序保留為由排斥依據(jù)最密切聯(lián)系原則指引的法律呢?或者說二者孰主孰次呢?一般認為，公共秩序保留制度是國家原則的體現(xiàn)，而國家是國家本身所固有的最重要的屬性，是國際私法的一項基本原則，應當貫穿于國際私法各項制度與各類規(guī)范之中，而最密切聯(lián)系原則只是確定準據(jù)法的一項指導原則，主要見之于法律選擇過程中，因而一般認為最密切聯(lián)系原則應讓位于公共秩序保留制度。

筆者認為，不能將最密切聯(lián)系原則與公共秩序保留制度絕對對立，也不能理解為公共秩序保留制度的地位絕對高于最密切聯(lián)系原則。

首先，最密切聯(lián)系原則與公共秩序保留制度存在一致性。法官在運用最密切聯(lián)系原則確定準據(jù)法的過程中，就會考慮隱含在法律背后的政府利益及公共政策，不會對國家利益視而不見。例如，美國《第二次沖突法重述》第6條第2款就規(guī)定了需要考慮的州際及國際體制的需要、法院地的相關政策、其他利害關系州的相關政策以及利益、特定領域法律所依據(jù)的政策等。既然法官在確定最密切聯(lián)系的法律時考慮到了國家利益、政府利益，二者就有一致性。

其次，最密切聯(lián)系原則比公共秩序保留的內涵與外延更寬廣。公共秩序保留是在原則的基礎上產(chǎn)生并發(fā)揮作用的，而最密切聯(lián)系原則是在國際社會本位理念的作用下產(chǎn)生的。最密切聯(lián)系原則體現(xiàn)了平位協(xié)調的精神，是站在普遍主義立場上的多邊法律選擇方法，其本意是將內、外國法置于同一平面，以找出一個最適當、最能體現(xiàn)公平正義的法律。因而。從國際層面上看，最密切聯(lián)系原則既考慮本國的公共秩序，又關乎所涉各國的公共秩序，這更有利于促進國際民商事的交往、維護當事人的合法權益，其立意更加深遠。

再次，對最密切聯(lián)系原則的重視可以在某種程度上使公共秩序保留走向正規(guī)化。公共秩序保留是一個彈性極大的、籠統(tǒng)的概念，隨著時間、國內外形勢、所涉問題以及其他條件的變化而不斷的變化。公共秩序保留中的政治因素遠大于法律因素。各國給公共秩序保留規(guī)定范圍的企圖也從未取得成功，其結果是給濫用公共秩序保留以可乘之機。事實上，只有在損害到國家重大的、根本性利益時，才可以援用公共秩序保留制度對外國法予以排斥，公共秩序保留關乎的不是地方利益、局部利益和行業(yè)利益，而是對國家和社會整體來說明顯地具有根本意義的問題。從應然的角度看，國際私法調整的是涉外民商事關系，是私法范疇，外國法的適用結果損害到內國公共秩序的情形應當是非常少見的。然而在實踐中。由于公共秩序保留制度其本身機制的隨意性，使得其被濫用的機率很大，這給國際民商事交往的發(fā)展設置了障礙。如果以最密切聯(lián)系原則為指導。對最密切聯(lián)系的法律予以充分尊重，不動輒以公共秩序保留給予排除，法律適用才會趨于合理。

最后，倚重于公共秩序保留制度還是最密切聯(lián)系原則在某種程度上體現(xiàn)了沖突法不同的價值追求，也即是國家利益至上還是個人利益至上，是關注整體主義還是個體主義。傳統(tǒng)國際私法強調國家本位，忽視了國際私法所調整的涉外民商事關系的私法性、平權性特征，而現(xiàn)代國際私法更加關注個人的利益，同時倡導國家、個人和社會利益的和諧統(tǒng)一。正因為最密切聯(lián)系原則與公共秩序保留制度分別代表了不同的意志，而且二者都是國際私法不可或缺的，因此在運用公共秩序保留制度限制最密切聯(lián)系原則時更應慎重，，不然將動搖最密切聯(lián)系原則的根基，使其名存實亡。因此，公共秩序保留制度只有與最密切聯(lián)系原則互相補充、攜手共進，才能完成沖突法的光榮使命，鑄造沖突法的輝煌。

四、最密切聯(lián)系原則與法律規(guī)避

所謂法律規(guī)避，就是指涉外民商事法律關系的當事人故意改變構成沖突規(guī)范連結點的事實因素，以避開本應適用的對其不利的法律，從而使對自己有利的法律得以適用的一種逃法行為。法律規(guī)避是當事人故意制造或者改變國籍、住所、物之所在地等連結點的行為，而最密切聯(lián)系原則是法官審理涉外民商事案件時進行法律選擇從而確定準據(jù)法的指導原則。一個是當事人的個人行為，一個是法官確定準據(jù)法的依據(jù)。二者雖完全不同，但并非毫無關系，最密切聯(lián)系原則對當事人的法律規(guī)避行為是予以排斥的，使得當事人的規(guī)避行為失去意義。根據(jù)傳統(tǒng)的國際私法，沖突規(guī)范往往只設置一個關鍵的連結點，這往往給當事人有機可乘，可以虛構對自己有利的連結點。而在適用最密切聯(lián)系原則時，法官將對許多連結點進行綜合比較分析?？紤]各種因素，然后找出與案件有最密切聯(lián)系的法律予以適用。這樣，當事人規(guī)避法律的可能性將大大縮小。在通常情況下，運用最密切聯(lián)系原則，當事人規(guī)避法律幾乎是不可能的。

當然，當事人避開了本應適用的對其不利的法律，欲使對自己有利的法律得以適用，不排除這個其認為的對其有利的法律就是與法律關系有最密切聯(lián)系的法律的可能性。例如，當事人甲為A國人，住所在B國，當事人乙為B國人。住所也在B國，甲與乙在A國進行民商事交往且標的物也在A國。甲心知肚明若不履行義務，乙會將其至A國法院，根據(jù)A國關于該法律關系的沖突規(guī)范應適用甲的住所地法。由于甲的住所地在B國，這意味著準據(jù)法為B國的實體法，由于甲不想以B國的實體法處理將來可能發(fā)生的糾紛。就將住所變更為A國，意欲將來適用A國的實體法。法院審理后，認為該案一方當事人甲的國籍國是A國、現(xiàn)有住所是A國、行為地在A國、標的物所在地也在A國。另一方當事人乙的國籍及住所地為B國。因此，無論采用數(shù)量標準還是質量標準，A國與該法律關系都有著最密切的聯(lián)系，法院最終適用了A國的實體法解決此案。本案顯示了當事人避開的是非密切聯(lián)系的法律。意欲適用的法律與最密切聯(lián)系的法律具有一致性，但法官完全可以不必考慮法律規(guī)避行為的所謂有效及無效，徑直以最密切聯(lián)系原則對所涉各連結因素(包括變更前及變更后的)進行綜合分析比較，從而找出最適當、最能體現(xiàn)個案公正的法律。

筆者認為，隨著最密切聯(lián)系原則適用領域的拓展，當事人的法律規(guī)避行為將逐漸失去意義。撇開最密切聯(lián)系原則，單從法律規(guī)避制度本身看，也有逐漸淡化的趨勢。從理論的角度看，法律規(guī)避被很多國家認為是一種學說。由于理論上的缺陷，除少數(shù)國家外，絕大部分國家還未明確作出規(guī)定。從實踐的角度。要判斷當事人是否有法律規(guī)避的主觀意圖既不現(xiàn)實，也不妥當。《正如有學者所言，客觀條件不難查證，但主觀惡意動機，常屬隱蔽內在，較不易探求，增加法官之困擾。各國法制互異，此國認其為規(guī)避法律，彼國則不然，同一法律關系，產(chǎn)生雙重效力，頗不合理。

五、最密切聯(lián)系原則與外國法的查明

一般認為，外國法的查明是指在涉外民事案件審理過程中，根據(jù)沖突規(guī)范的指引應適用某一外國法時，為確定該外國法的存在和具體內容而進行的各項活動。從該定義中可以看出外國法的查明有以下幾個特點：其一，外國法的查明發(fā)生在法院審理涉外民商事案件的過程中；其二，外國法的查明是在根據(jù)沖突規(guī)范的指引應適用外國法時產(chǎn)生的問題；其三，外國法查明的對象主要是外國實體法，但在法院地國承認反致的情況下，外國沖突法也是查明的對象；其四，外國法查明的目的是明確該外國法是否存在、是否有效、具體內容如何等等。

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二戰(zhàn)后，日本在原來的大陸法系基礎上，同時其刑法、民法大量引進了英美法系（特別是美國法）的一些基本制度和民主原則，其司法制度已經(jīng)不再是純粹的大陸法模式，而是把兩大法系的相互融合，并在短時間內建立自上而下、獨立的法院系統(tǒng)，形成了以法院為中心的司法獨立機制。日本采用四級三審制的法院審判機制。日本法院層級分別包括：最高法院、高等法院、地方法院、家庭法院、簡易法院，其中每一個法院都兼有審判和司法行政兩種職能。法院獨立是實現(xiàn)司法獨立和公正的重要基礎，在這方面日本采取的是法院財政獨立和法官遠離民眾兩種主要方式以實現(xiàn)法院獨立，使外部人士干預司法的途徑幾乎不存在。以日本法院收入來源為例，在日本，訴訟費不是直接交給法院，而是采用買印花稅的形式，此種稅票在很多地方包括便利商店都可以買到，訴訟費用就以稅票費用的形式直接交給國庫，由此避免了將法院收入與受理案件數(shù)量掛鉤。正是由于日本獨立的法院和法官制度以及高素質的司法隊伍為日本司法獨立的發(fā)展創(chuàng)造了良好的制度環(huán)境，使其能夠在特殊時期仍然保持法律的尊嚴和民眾對法律的信賴。如被譽為日本司法獨立第一案的“大津行刺案”，面對外來各種壓力，日本法院始終堅守住司法獨立的底線，堅持審判嚴格依照“法無明文規(guī)定不為罪”和“禁止類推”的基本刑法原則，最終只以普通謀殺未遂罪而非大逆罪判處津田三藏終身監(jiān)禁。這個案件對日本法院獨立乃至司法獨立的建立和發(fā)展產(chǎn)生了深遠的歷史影響，遵循著該案的歷史軌跡，日本司法機關和民眾堅定不移地走在了以法院獨立體制為基礎、司法權優(yōu)位的司法獨立道路上，并隨著時代的發(fā)展和民主法治意識的迸發(fā)，在這條道路上越走越遠、越走越寬。

2確立國民基礎的司法制度

由于日本現(xiàn)行司法體制受美國法律文化和制度影響最深，具有較多的民主色彩，不僅大量引進了英美法系的當事人主義制度和原則，讓國民參與司法，并在具體制度層面上增設了多種民眾參與司法過程的途徑，充分體現(xiàn)了現(xiàn)代法律制度中對于民權和民主的特別關注。以日本的參審制度為例，2004年日本國會通過了《裁判員參與刑事裁判的法律》，規(guī)定通過選拔普通國民擔任裁判員，與法官一起共同參與刑事訴訟程序，以此加深民眾對司法的理解和信賴。日本的參審制較多吸收借鑒了美國陪審制的陪審員選拔方式和歐洲參審制的參與審判方式，以從有選舉權的民眾中隨機抽選參審員、同法官一起組成合議庭共同討論來認定案件和適用法律的方式，使得民眾得以參與司法過程。對于日本的專門審判人員如法官而言，他們在法律研修過程中只注重對專業(yè)知識的獲取和運用，但隨著社會關系尤其是日本國際關系的日益復雜，日本法官太過脫離民眾、脫離普通生活導致他們不了解基層民眾的情感需求和價值選擇，在審判過程中單一地采用純粹法律思維去審判案件，極可能會得出與普通民眾基本價值觀念不相符的結論。以中國人在日本日本軍的案件為例，有很多中國人因受過日本軍傷害而向日本法院要求獲得公正賠償，然而此類案件中的很多審理結果都令人非常失望，因為日本法官們基本都是匠人式的、機械地適用法律，沒有適當?shù)乜紤]政治性需求。對這樣的審理結果，日本很多普通民眾感到不解，認為這與他們認為的公平、正義等理解是相悖的。因此，強調民眾參與到司法過程中，以發(fā)現(xiàn)、糾正這些類似的錯誤顯然很有必要。近十年來，日本的司法改革動態(tài)也顯示出了日本已經(jīng)逐漸意識到民眾民權的重要性，如參審制、調解制等制度的設立，也在逐漸擴大對民眾司法參與權的實現(xiàn)方式和途徑范圍。

3嚴格的法律人才篩選和培養(yǎng)制度

日本法官、檢察官、律師等資格實行的是終身制，因此極其講究法律從業(yè)人員的專業(yè)性和任職資格認定的嚴格性。日本習慣將法官、檢察官和律師三種職業(yè)統(tǒng)稱為“法曹”，其任職有著嚴格的人才篩選制度和相當培養(yǎng)過程。在日本，對于大多數(shù)大學院校的畢業(yè)生而言，要成為法官、檢察官或律師首先必須通過日本司法考試，每年都有數(shù)萬人報考司法考試，卻僅有1500人左右被錄取，并且每人只能考三次，三次未通過司法考試者，其法科大學院校的學歷就作廢了。正因為司法考試的高難度以及通過后良好的職業(yè)前途，其也被稱為“現(xiàn)代的科舉考試”。以2007年司法考試結果為例，當年的最終合格率只有1.3％，最終合格人數(shù)大約只為300人，其通過難度可見一斑。此后，只有經(jīng)過激烈競爭獲得考試合格者才能被錄取為司法修習生，進入司法研修所進行為期一年半的一體化集中研修。這樣嚴格的篩選法律人才機制其最大的好處就在于每年可以獲得日本具備最高法律素質的適格從業(yè)預備人員，當然其中也不可避免地浪費了一定的人力財力資源。此外，司法研修所實行的一體化研修方式也能夠最大程度地促使日本未來的法官、檢察官和律師們在一年半的集中研修期間，通過共同學習、討論和交流從而形成較為一致的法律觀念和職業(yè)一體化意識，以圖日本法律能夠在理解和適用方面獲得和諧統(tǒng)一。然而，日本這種近乎嚴苛的法律人才篩選和培養(yǎng)制度也導致了其司法人員的嚴重匱乏和司法效率的極其低下，在經(jīng)濟界和產(chǎn)業(yè)界的要求下，日本終于推出新司法考試制度，新舊司考制度并行，以彌補社會對法律從業(yè)人員的強烈需求。但是，從猛然擴大到10倍的司考合格率可以預見，日本法律從業(yè)人員尤其是律師其職業(yè)競爭也將日趨激烈。

4順應民主和法治期待的司法改革

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[關鍵詞] 少年司法制度；建構；本土特征

[中圖分類號] D916[文獻標識碼] A

一、少年司法的目標是保護而不是懲治

上世紀七十年代末八十年代初中國改革開放之后， 青少年犯罪第一次成為中國社會生活中嚴重的社會問題，25歲以下的年輕人犯罪占到全部犯罪的60%―70%左右。據(jù)統(tǒng)計，1979年全國法院判決未成年人4954人，占全部的4%。1989年判42766人，占全部的8.89%。2005年82721人，占全部的9.79%。①

中國公眾和社會管理者不能容忍孩子們成為犯罪人口中的主體，在對待這個問題上，社會公眾和青少年犯罪的研究者中間普遍帶有濃重的情感因素。其基本理念：一是認為在社會進入到良性發(fā)展的時代時，少年犯罪的大幅度飆升是反常的，試圖扭轉青少年犯罪在全部犯罪中的比例；二是認為孩子犯罪是社會的恥辱，要樹立國家的正面形象，就一定要扼制青少年犯罪；三是認為控制犯罪主要是控制少年犯罪，避免少年成人之后成為慣犯和累犯，這一觀點是正確的也是理性的。

中央于1979年了要認真研究青少年犯罪問題的通知，由此展開了全國性的犯罪研究。需要指出的是，中國對犯罪問題的（犯罪學）研究是從對青少年犯罪的研究開始的。而中國的犯罪學研究會則是在十年之后才成立。1983年開展的從重從快打擊嚴重刑事犯罪的活動，簡稱“嚴打”，是中國對待犯罪的最基本的刑事政策。研究者出現(xiàn)了一種擔憂：對于犯罪的嚴厲打擊，會不會導致對于青少年犯罪人的加重處罰，青少年犯罪的處理是不是應當與成人犯罪區(qū)別對待，需不需要建立少年罪犯的刑罰制度。于是，在開展中國青少年犯罪的研究的同時，中國的少年司法探索也由此開始了。

青少年犯罪狀況不能成為評價少年司法制度成敗的惟一標準。同其他社會矛盾一樣，青少年犯罪是社會運行過程中出現(xiàn)的必然現(xiàn)象，而它的出現(xiàn)是由很多因素引起的?！吧倌攴缸飭栴}，應視為社會問題之一面，欲解決少年犯罪問題，由根本上言，亦應由解決社會問題之社會安全政策著手?！鼻嗌倌攴缸锱c其說是它本身抵抗著社會主流意識形態(tài)，不如說它恰恰反映了以成人為主導的現(xiàn)今社會中的缺陷與不足，而且這種缺陷與不足決不僅僅依靠少年司法制度本身就可以解決。所以單單依靠犯罪率升降的數(shù)據(jù)來評價少年司法制度的成敗是不理智的。

從1990年到2001年，青少年人口呈減少趨勢，這與這些年總人口上升的趨勢是不同的。而青少年犯罪從1990年的高峰到1993年降到20萬以后，變動不再大（除了1996-1997年和2001年往上波動外），基本是平穩(wěn)的，但是總的趨勢是上升。

從1990年到2004年這15年來，青少年犯罪、未成年人犯罪與總犯罪率的趨勢變動是一致的。只不過與其他兩項相比，青少年犯罪占青少年人口的比例要遠遠大于其他兩項占各自人口的比例，而且這三項的趨勢是在平穩(wěn)中上升。拋開統(tǒng)計黑數(shù)和其他因素，青少年犯罪率與成人犯罪率的變化是基本一致的，這就能解釋為什么青少年犯罪與其他社會矛盾一樣，是隨著社會政策、社會本身的運轉規(guī)律而變化的。

中國的少年司法制度的發(fā)展，使我們逐漸意識到，青少年犯罪的發(fā)生是與社會的發(fā)展狀態(tài)相適應的。少年司法作為犯罪的預后反應，不可能通過懲治而大幅度地影響青少年犯罪的發(fā)生頻率，即使發(fā)生影響也是有限的。少年司法是作為對少年的保護措施而出現(xiàn)的，即使是針對犯罪少年，這種司法制度也是保護性的。在非監(jiān)禁和非刑事處罰的前提之下，受到刑事處罰而被監(jiān)禁的少年罪犯，只能是那些具有人身危險性和主觀惡性深重的少年犯，具有這兩種特性的少年犯是需要用這種方式加以保護的。還需要重申的是，對這些少年罪犯所實施的監(jiān)禁，其基本動機首先不是出于社會防衛(wèi)，而是首先出于少年保護的動機。這種監(jiān)禁和處罰是有利于他們克服上述兩種不良個性，是有利他們的正常社會化的。這也正是“兒童權利優(yōu)先原則”的具體的體現(xiàn)。

治理少年犯罪并非少年司法的最終目標。1991年頒布的《中華人民共和國預防未成年人犯罪法》，是中國區(qū)別于其它國家的一部少年法。在沒有制定一般意義的預防犯罪法的前提下，專門為未成年人制訂一部預防犯罪法，其目的十分明確，就是要扼制住逐年上升的青少年犯罪的勢頭。在國際社會中為預防未成年人犯罪制定專門法律的國家并不多見，這一法律反映了中國的特色。

應當指出， 中國少年司法的發(fā)展和少年法庭的建立是進入青少年犯罪高峰期之后社會所做出的司法反應，其基本動機是試圖從司法的角度治理青少年犯罪。從司法制度的發(fā)生順序來看，司法反應首先是刑事司法的反應。

盡管如此，中國的少年司法依然注意到少年保護是全方位的，不能僅僅體現(xiàn)在刑事案件方面。對于社會秩序的保護，也不能僅僅停留在刑事犯罪的治理上。少年司法制度對于治理青少年犯罪起了重要的作用，它在我國綜合治理青少年犯罪體系中居于無可替代的地位。二十多年來，少年司法制度在治理青少年違法犯罪中所取得的重大成就是有目共睹、不容否定的。自從1984年上海市長寧區(qū)建立全國第一個少年法庭以來，3年多時間里共判處少年犯45名，經(jīng)過回訪考察，發(fā)現(xiàn)重新犯罪的只有1人，占2.2%；而在建立少年法庭之前的1982年到1984年的3年內，由普通法庭判決的少年犯罪中重新犯罪的占6.6%，兩者相比下降兩倍。之所以如此，是與少年司法制度所采用的適應青少年身心特點的一整套理念和組織體系分不開，而這一點恰恰是普通成人司法做無法做到的。而且，少年司法制度的建立和發(fā)展帶動了整個司法系統(tǒng)，乃至整個社會對青少年犯罪問題的關注，完善了青少年犯罪綜合治理體系。［1］

控制和預防青少年犯罪不是少年司法制度存在的惟一價值。［1］不容否認，少年司法制度設立的初衷是為了治理青少年犯罪，但隨著少年司法制度漸漸成熟，它所折射出來的決不僅僅是控制和預防青少年犯罪，而是成人社會對兒童青少年的最低限度保護。 一個國家對兒童青少年的保護程度如何，只需要看它的少年司法制度是否完備；反過來，衡量少年司法制度是否完善，并不是看它在控制和減少青少年犯罪上的數(shù)字，而是要看它對本國兒童青少年權益的保護情況，即對兒童青少年權益的重視程度。所以，我國目前少年司法制度中的一大缺陷就是對少年保護案件、福利案件的司法制度上的缺失。

我國在少年司法的理念上與國際社會的認識還有一定的距離。當前在涉及到少年犯罪的治理方面，司法和執(zhí)法部門的基本方針是“教育、感化、挽救”，在實踐中所采取的原則是“教育為主，懲罰為輔”。顯而易見，這些方針和原則仍然是建立在“犯罪治理”的層面上，依然堅定地認定這是對于犯罪少年所必然采取的方針與原則。而現(xiàn)代少年司法的理念中只有一個方針、一個原則，那就是對未成年人全方位無條件地“保護”?；谶@一理念，依據(jù)國家親權主義而提出的國家責任、社會責任和家庭責任，犯罪少年被看作是社會弊端的受害者，犯罪少年也同樣受到保護。

二、中國少年司法的文化背景

中國的少年司法制度的建設為什么要晚于其它大國，以至于今天我們還不能就少年司法的實體問題和程序問題與國外的同行直接進行對話，在世界上討論司法的實質問題時，我們在這里仍然要討論少年司法的基本原則，這種狀況的存在有著文化方面的深層原因。

在提及少年司法的時候總是不可避免地要提出一個問題：在孩子的社會面前是不是有個成人社會？在一個社會中兒童的概念越模糊，這個社會的成人社會就越強大。弗洛伊德指出過，最早的人類集體是由一個人對所有其他人的強行統(tǒng)治而建立的。成功地統(tǒng)治著其他人的人就是父親，他占有他所渴望的女人并與其生兒育女。馬爾庫塞也強調了原始家長制的存在所具備的文化功能。他認為建立這種秩序的家長制專制，就它確立并繼承了這個集體、從而也維持了整體的存在和共同利益的再生產(chǎn)而言，是合理的。但是不論家長制是不是對秩序起到維護的作用，這種制度觀念所導致的直接后果就是對兒童權利的忽視。家長制傳統(tǒng)的影響，對于一個國家一個社會中少年權利保護和法律地位都會起著決定性的影響。

兒童這一概念在中國的出現(xiàn)，僅僅是上個世紀初的事。而在那時英國已經(jīng)頒布了《1908年兒童法》，到了七十年代又頒布了《1969年兒童及少年法》，這兩部法律的福利色彩十分濃重。也許產(chǎn)生這種區(qū)別是出于經(jīng)濟方面的原因――人類社會經(jīng)常會在物質生活出現(xiàn)極度匱乏的時候犧牲老人和孩子。中國人認為兒童與成人是不可分割的，孩子對于成人是一種依存關系或是一種依賴關系。從中國社會成員的代際關系中的文化傳遞方式來看，中國社會是屬于“前喻社會”，即由長輩的意志決定晚輩的行為方式，晚輩的生存使命就是把長輩的事業(yè)繼承下去。這是一種傳統(tǒng)支配現(xiàn)在的社會，在那里，年輕人的生活是聽從長者籌劃安排的，他們的生存任務就是保存和復制傳統(tǒng)。在這里，文化的傳遞是一種嚴格的復制和拷貝，因此，并不鼓勵少年主體意識的張揚，孩子們的法律地位也就被看作是依賴于成人社會的、是不具有獨立性的。在中國的傳統(tǒng)生活里，孩子被看作是“有耳無口”的，也就是說孩子只能聽從成人教誨，而不需要說出自己的主張。孩子們被看作是穿著小號衣服的成年人，也就是不認為孩子的世界需要另外一套與成人世界不同的衡量標準。由于少年的社會化不足，他們的權利由成年人代為行使是被允許的，但是這種現(xiàn)象被社會誤認為少年是無權的，也是不需要權利的。既然孩子的事務是由成年人來安排，少年的權利當然是由成年人賦予的。

同時，也應看到中國是一個私德社會，社會的秩序主要是由道德來進行調整。宗族承擔著調解個人間糾紛的任務。個人不歡迎公權力對于個人生活的干預，大家都是厭訟的，不愿意求助于法律。不愿意“公辦”，而愿意“私了”。因此，對孩子的管教便成為純粹個人的事務。中國人對于少年人的獨立權利有著本土化的解釋，與國際社會的認識有著一定的差距。這也可能是中國作為一個有著三億未成年人的大國遲遲沒有建立獨立的少年司法制度的文化因素。①

1991年頒布的《中華人民共和國未成年人保護法》是我國第一部保護未成年人的專門法律，隨后全國大部分省市自治區(qū)也制訂了未成年人保護條例（辦法）。在中國最先頒布的這類未成年人保護法，其實是成年人的“義務法”，而不是少年的“權利法”。中國社會更希望把少年的保護看作是全社會的成年人應盡的義務，更希望借助這些法律倡導全社會重視未成年人保護工作。因此，在我國少年的權利保護首先被看作是成年人的義務，而不首先被看作是少年具有天賦的權利，這容易被理解為，成年人保護少年的什么權利，少年才具有什么權利。對于少年權利、法律地位和少年保護上的觀念，涉及到了一個社會最深層的文化因素。

應當如何對國際通行的少年保護原則做正確理解，這也涉及到社會的文化與價值觀。國際社會公認的“少年利益優(yōu)先原則”已寫進我國的法律，但是對這一原則的理解可能還存在著分歧。這種分歧表現(xiàn)在，當社會利益與少年利益發(fā)生沖突的時候，少年利益是否優(yōu)先，社會利益是不是應當讓位于少年利益。這一理解意義重大，涉及到少年司法最核心的部分。在對少年犯罪定罪量刑的時候，如果把少年犯罪看作是國家責任、社會責任和家庭責任的話，少年罪犯所承擔的責任到底有多大？一般刑法中的罪刑法定、罪責自負和報應刑的觀念就將會得到根本的修正?？梢哉f，這一原則奠定了少年司法的基礎。

我國的未成年人保護法沒有把國際通行的“少年利益最大化”這一原則寫進我國未成年人保護法之中，據(jù)說原因在于對這一原則的含義所做的理解和解讀存在著很大的分歧。其實這一原則與上一原則的內涵是一致的。少年利益如果最大限度地得到滿足，勢必要求成人社會向未成年人讓渡自己占有的資源，包括權力的資源、財物的資源。在這一點上，成人社會能做到什么程度，少年權益的滿足就能達到什么程度。社會資源是有限的，決定社會資源的分配這一任務又是由成人社會來完成的，因此，成人社會必須要自覺主動地約束自己的權力，要自覺主動地向未成年人讓渡權力和財物資源。唯此，才有可能做到少年利益最大化。

少年利益最大化，在少年司法中就體現(xiàn)為對未成年人的全方位的保護。所謂“最大化”就是“全方位”。例如，一個孩子因為傷害他人進了司法機構，他作為刑事被告人的訴訟權利應當受到保護，他自己不能行使也應委托或指定他人代為行使。他的不受歧視權、隱私權、受教育權、繼承權、名譽權、著作權等權利都毫無例外地要受到保護。我國少年司法實踐中開展的“前科消滅制度”，就是一項使得未成年人區(qū)別于成人司法的一項特別措施。

三、少年司法的一體化

中國目前少年司法制度的單一刑事化現(xiàn)象，一方面是由于我國少年立法尚處于初級階段，很多法規(guī)尚不健全；另一方面也根本上在于中國的少年立法實際上是針對上世紀80年代日益嚴重的少年犯罪而提上議事日程的，其立法和司法無疑帶有嚴重的刑事法特點。但在少年司法制度發(fā)展的今天，如果仍局限于這一視角，而忽略大量更為基礎、更具有決定意義的少年保護案件、福利案件及侵權案件的審理，將不能從根本上保護我國少年的權益，長此以往，我國的少年司法制度必將陷入停滯不前、難以發(fā)展的境地?？v觀世界各少年立法比較完備的國家，其少年立法及少年司法都是全方位的。刑法在世界各國都比其他法律產(chǎn)生得早，但一個國家某些法律發(fā)展完善程度的高低，往往是由其他更能體現(xiàn)公民權益的法律決定的。《聯(lián)合國少年司法最低限度標準規(guī)則》（北京規(guī)則）（下同）第1.4條已經(jīng)明確指出：“少年司法應視為是在對所有少年實行社會正義的全面范圍內的各國發(fā)展進程中的一個組成部分，同時還應視為有助于保護青少年和維護社會的安寧秩序?！?/p>

在中國，少年司法的一體化已經(jīng)被越來越多的人所認識到。這種一體化從總體上被描述為是“司法―社會的一體化”，即少年司法制度不是在封閉的司法體系中就能夠完成的一種制度，必須向司法體系之外、向社區(qū)里延伸。沒有社區(qū)公眾的響應，少年司法就難以取得實效。從具體法律部門來講，可以稱為“刑事―民事―行政一體化”。這種一體化是全方位少年保護的體現(xiàn)，每一個少年案件和事件都有可能與多種法律門類相關。例如刑事附帶民事賠償，刑事案件運用恢復性司法進行處理、行政的作為或不作為引發(fā)的案件。這種一體化同時也可以解決案源不足的問題。上個世紀后期中國大批少年刑事審判庭被撤銷，恰恰是因為案源太少過于單一所造成的。將涉及到幾類法律的案件交由少年綜合庭審理是少年司法未來的出路。當然這就需要少年法官在法律的和相關的社會科學知識的結構上更加合理。

與此相關聯(lián)的是“刑事―福利一體化”，這一制度到底是福利救濟還是刑事處置。比如美國就從早期的福利型少年司法，經(jīng)過對少年程序權利的恢復，縮小與傳統(tǒng)司法的差距，到上個世紀80年代，在少年犯罪率升高的壓力下實行了嚴懲主義，完成了由福利型向刑事型少年司法的轉變。而日本盡管也搞嚴懲主義，但仍屬于福利型的司法制度?？傮w來看，“刑事―福利一體化”是個發(fā)展趨勢。

從少年司法所具有的功能中可以考察出少年受保護的程度和效果。這就是“多功能的一體化”。筆者認為少年司法應當具有如下功能：一是維權功能，這是作為一種司法制度最重要的一種功能，其它效應都要服從于維權所達到的效應；二是教育功能，這是由少年社會化的必要性所決定的；三是矯正功能。這一功能中應當消除洗腦、灌輸、改造等舊的傳統(tǒng)功能，而賦予人性化的內容；四是觀護功能，使得少年在非監(jiān)禁狀態(tài)下依然能接受考察；五是預防功能。使犯過罪錯的孩子不再重犯，是從根本上減少整體犯罪率的壓力的重要步驟。

由此可見，多功能的一體化，就是把預防少年犯罪納入到少年保護的體系之中，而不是把這個任務單獨加以突出和強化，把少年們當作重點看護的對象。最好的保護，就是最好的預防，這是當前國際社會少年司法的大趨勢。西方國家中澳大利亞在這方面有很好的經(jīng)驗，這一政策無疑是使得澳大利亞成為世界中最安全的國度的重要保證。在其少年法律中并沒有預防和打擊未成年犯罪的法律，但是，當未成年人在教育、福利、家庭撫養(yǎng)、社會保險方面取得了保障，也就打消了他們從事違法犯罪的企圖和沖動。

如果以國際通行的三種少年司法模式來衡量，中國少年司法走綠色模式的道路是最為恰當?shù)?。美國等國家采用的藍色模式，在運轉中正式而且規(guī)范，過于嚴肅，而且需要投入更大的司法成本和更為規(guī)范的司法組織。而西方發(fā)達國家采取的紅色模式需要加大福利的投入，對于第三世界國家是不合適的。綠色模式強調社區(qū)的介入，減少了司法成本，促進了人際和社區(qū)的和諧。中國具有采用非法律處理糾紛的傳統(tǒng)，人民調解制度較為健全，使用綠色模式可以更大地減少司法干預，有利于達到保護少年健康成長的最初目標。

四、少年司法探索推動少年立法

中國的國情決定中國的少年司法不可能通過立法來開展，而只能首先通過局部的、分散的、正式與非正式、官方與非官方相結合的方式進行廣泛和長期的司法探索，向建立少年司法制度的目標進發(fā)。最高人民法院早在1991年1月26日就頒布了《關于辦理少年刑事案件的若干規(guī)定（試行）》，1991年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關于辦理少年刑事案件建立互相配套工作體系的通知》下達之后，到1998年底中國的少年庭最高已達到3694個。也就是說，作為基層司法部門在實踐中深深感悟到了少年司法改革的必要性和緊迫性。于是，一場大規(guī)模的、缺少成文法律指導的少年司法探索活動在全國展開。

這種探索會產(chǎn)生如下幾方面的功能：一是對社會管理層和公眾進行少年司法觀念上的啟蒙，傳播少年司法的基本理念，介紹少年司法的基本原則，展示少年司法制度和措施對于少年、少年的家庭和社會所帶來的益處；二是司法處遇措施的實驗。少年司法的處遇措施大都是舶來品，進行司法探索就是對少年司法可操作性和效果的檢驗，這種實驗既可以測試處遇措施本身的有效性，也可以試探公眾對這些措施的容忍度和接受程度。例如，在嘗試進行社區(qū)矯正時，就直接面臨社區(qū)成員對這種措施的警惕、恐慌和疑惑；在進行刑事和解時，又會面臨被害人及其親屬和社區(qū)居民所提出的疑問。

少年司法探索是在不同層面上進行的。從執(zhí)法和司法機構來看，從警察、檢察、法院和行刑等四個方面開展的探索。這些探索都是在沒有明確法律依據(jù)的情況下進行的。如上海南匯公安分局開展的緩處考察制度，對14歲到小于18歲的不足以處以刑罰、或者是違反治安法的未成年人，采取幫教考察措施。云南昆明盤龍區(qū)的警察還參加了社區(qū)的司法分流項目。這一時期采用的社區(qū)服務、觀察保護等措施都是沒有法律依據(jù)的。石家莊長安區(qū)檢察院于2001年5月26日發(fā)出第一份社會服務令，隨后上海長寧區(qū)、鎮(zhèn)江市京口區(qū)、瀘州市江陽區(qū)、成都市金牛區(qū)、山東歷下區(qū)均采取了這一制度。上海市長寧區(qū)人民法院的少年法庭暫緩判決制度、武漢市青山區(qū)人民檢察院的未成年人暫緩制度也都是缺乏確定的法律依據(jù)，但是在全國范圍里被廣泛地試用。于是，類似這樣的少年司法的探索活動經(jīng)常被“叫停”。規(guī)范刑法學的專家也經(jīng)常站出來明確指出這樣的探索活動是非法的、是無法可依的。這是當前司法實踐層面與立法管理層面所存在的重大沖突。

筆者認為，少年司法本身不屬于規(guī)范法學的研究范圍，她是犯罪學和刑事司法學的研究對象，所以，直接用規(guī)范法學的方法和規(guī)則來要求是不恰當?shù)摹Ｋ痉ㄌ剿骰顒颖旧砭褪恰盁o法可依”的，如果“有法可依”，就不叫探索。其實，中國的司法實踐活動又是有法可依的。中國政府參與簽署的《聯(lián)合國少年司法最低限度標準規(guī)則》、《聯(lián)合國兒童權利公約》、《聯(lián)合國預防少年犯罪準則》之中的原則規(guī)定，就是我國實施少年司法探索的法律依據(jù)。我們可以根據(jù)這些原則規(guī)定，結合中國的國情進行探索，待到成熟之時再正式用法律固定下來。

中國的少年司法改革雖然面臨諸多難以想見的困難，但是卻沒有一刻停息。這是因為有關兒童權利的現(xiàn)念已經(jīng)深入人心，廣大從事少年司法實踐和研究的人士已經(jīng)看到了這是一個世界性的潮流，我們的任務就是讓自己的腳步，至少讓自己的觀念絕不落伍，能夠跟上迅猛向前的世界潮流。

篇4

[關鍵詞] 少年；司法制度；少年法律體系

[中圖分類號]D922.183[文獻標識碼]A

我們認為，可對少年司法制度作如下定義：國家司法機關和司法性組織應用法律法規(guī)處理涉及未成年人的訴訟案件和非訴訟案件，對少年犯罪人進行保護、教育和改造，以實現(xiàn)保護少年和社會雙重目標的一種專門司法制度。有學者認為，根據(jù)社會學的觀點，司法制度是由概念系統(tǒng)、組織系統(tǒng)、規(guī)則系統(tǒng)和設備系統(tǒng)所構成，這與法國社會學家弗里德曼關于法律制度是由結構、實體以及文化所組成的觀點有很大的類似之處。概念系統(tǒng)就是司法制度的理論基礎，不同類型的司法制度，其理論基礎并不相同。組織系統(tǒng)就是司法組織體系，它由各個司法機構和法律授權的專門組織所組成的有機統(tǒng)一體。規(guī)則系統(tǒng)是指司法規(guī)范體系，包括司法組織規(guī)則和司法活動規(guī)則。設備系統(tǒng)是指司法物質設施，是司法組織賴以進行正?；顒拥奈镔|基礎，包括法庭、監(jiān)獄以及其他物質設備。概念系統(tǒng)和規(guī)則系統(tǒng)屬于“軟”系統(tǒng)，組織系統(tǒng)和設備系統(tǒng)屬于“硬”系統(tǒng)，司法制度就是一個“軟”“硬”皆備的大系統(tǒng)。[1]對此，筆者深以為然。

一、我國少年司法制度的不足

我國的少年司法制度自建立以來，取得了很大發(fā)展，為預防、控制和減少少年犯罪作出了功不可沒的貢獻，但與發(fā)達國家具有百多年歷史的少年司法制度相比，仍有很大差距，存有許多不足。

在規(guī)則系統(tǒng)方面，表現(xiàn)為獨立的、完善的少年司法法律體系的缺失。首先，表現(xiàn)為現(xiàn)有法律規(guī)范對未成年人的保護規(guī)定不夠完善。我國《刑法》、《刑事訴訟法》、《未成年人保護法》、《預防未成年人犯罪法》、《監(jiān)獄法》等法律有關條款，以及最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部等部門關于辦理少年刑事案件的司法文件，都對少年違法犯罪案件的處理，作了一些特殊規(guī)定，特別是作為綱領性的少年保護法律，《未成年人保護法》對我國未成年人的保護更是作了全面規(guī)定，但上述法律法規(guī)關于少年權益保護的規(guī)定缺乏可操作性，道德性、號召性條款過多，缺乏法律責任方面的規(guī)定，對實際操作過程中的一些問題也沒有詳細明確的界定。其次，表現(xiàn)為沒有形成獨立于成年犯罪人的少年法律體系。現(xiàn)代世界多數(shù)國家針對未成年人違法犯罪的特殊情況，一般均有專門的立法，如德國制定了《少年法院法》、印度制定的《兒童法》、日本制定有《兒童福利法》、《少年院法》、《少年審判規(guī)則》等有關少年的專門法規(guī)，集中規(guī)定少年案件實體與程序問題，切實做到對未成年人犯罪后受到的法律追訴、審判和實施的監(jiān)改方式、處罰方法與成年犯罪人有所不同，以期實現(xiàn)少年司法制度的特有目的。與此相比，我國未成年人違法犯罪的專門立法很少，有關少年犯罪、少年權益的保護，主要依靠調整成年人違法犯罪的法律法規(guī)來進行調整，未能充分關注少年犯罪人身心的特殊性，沒有對少年人實行區(qū)別對待、加以特別保護，可以說是不公正、不合理、也是不科學的。再次，表現(xiàn)為法律規(guī)定法院受案范圍過于狹窄。我國審判機關依法受理的少年案件，主要是有關未成年人刑事犯罪案件，不包括違法案件，更不包括需要監(jiān)督和照管的案件。有必要借鑒發(fā)達國家成熟經(jīng)驗，適當擴大我國少年法庭的受案范圍。最后，表現(xiàn)為立法落后于司法實踐需要?？v覽現(xiàn)有的立法，雖然對少年司法制度有所規(guī)范，但無論是數(shù)量還是內容都與社會現(xiàn)實的需要不相適應。實踐中，有些具有生命力的少年司法做法卻沒有法律對此作出規(guī)定。

在組織體系方面，表現(xiàn)為未成年人司法專門機構的不健全。我國目前沒有專門性的少年警察機構、少年檢察機構、少年審判機構、少年矯正機構、少年律師機構等。由于系統(tǒng)功能的整體性，少年司法機構的不健全使得少年司法制度的整體優(yōu)勢無法發(fā)揮，不能很好地貫徹教育、感化、挽救等對少年犯罪人進行特別保護的刑事政策。

在概念系統(tǒng)上，表現(xiàn)為對少年司法制度獨立價值認識不足。時至今日，在許多人觀念中，對未成年人的刑罰觀不是站在社會發(fā)展之于未成年人特殊保護價值取向上看待，而是以成年人之于未成年人弱勢群體的天然同情、憐憫的感性認識來看待未成年犯罪人的處遇，把制度上的要求視為司法者情感上的恩賜，雖然一般而言并無不可，但因社會治安不好開展嚴打時，此種價值觀往往會導致對未成年人待遇的忽視。[1]

在設備系統(tǒng)方面，表現(xiàn)為少年司法制度賴以運作的物質條件及高素質的少年司法工作人員的欠缺。在我國現(xiàn)階段，社會經(jīng)濟尚不十分發(fā)達，不少地方的財政收入難以滿足正常的社會發(fā)展需要，司法部門正常的辦案經(jīng)費不能得到充分保證，完善的獄政設施及高素質的少年司法人員嚴重不足，難以完全實現(xiàn)法律所規(guī)定的分押、分管、防止犯罪人交叉感染的良好愿望，也很難達到少年司法的目標。設備系統(tǒng)的不足具體表現(xiàn)為以下幾點：從司法機構及人員來看，現(xiàn)行兼職型少年司法機構和人員在工作中，由于司法力量相對不足，往往要身兼數(shù)職，需辦理大量普通刑事案件，這使得他們常常無暇他顧，無形中影響了對少年犯的跟蹤幫教工作；從少年司法工作人員的素質來看，真正素質高，能力強的、理想的少年司法工作者十分缺少，與少年司法工作的高要求很不適應。[2]

二、我國少年司法制度完善之構想

（一）進一步完善少年司法制度的概念系統(tǒng)

我國相關立法雖已將“教育、感化、挽救”、“以教育為主，懲罰為輔”等先進的少年司法理念確立為少年司法活動的指導原則，但人們對確立此原則的法理學根據(jù)并非十分了解，以至于人們對少年司法制度的獨立性價值認識不足，認為國家對少年犯罪人的寬大處理僅是出于對其同情、憐憫。此種認識的偏差，不利于人們自覺地貫徹少年司法原則，確保少年司法目標的實現(xiàn)，故有必要明確構建少年司法原則的法理學根據(jù)。一般認為，此原則確立的法理學根據(jù)主要有：未成年人犯罪原因的特殊性、國家親權理論、刑事近代學派理論等。

（二）完善我國少年司法制度的規(guī)則體系

如前所述，我國少年法律體系存有嚴重不足，亟需完善，這既是履行國際條約義務的要求，也是實踐的迫切需要。我國是《北京規(guī)則》的參與制定國和締約國，該條約要求成員國“應努力在每個國家司法管轄權范圍內制定一套專門適用少年的法律、法規(guī)和規(guī)定，并建立授權實施少年司法的機構和機關?！?“應當充分注意采取積極措施，這些措施涉及充分調動所有可能的資源，包括家庭、志愿人員及其他社區(qū)團體以及學校和社區(qū)機構，以便促進少年的幸福，減少根據(jù)法律進行干預的必要，并在他們觸犯法律時對他們加以有效、公平及合乎人道的處理”。

首先，構建獨立于成年人的少年法律體系。我國現(xiàn)有不少學者業(yè)已提出了建立我國少年法律體系的見解。有的學者主張制定一部綜合性的少年法典；有的學者主張在現(xiàn)有刑法典基礎上，單設少年犯罪的特殊章節(jié)，條件成熟時再制定少年刑法、訴訟法、法院組織法和其他有關規(guī)定；有的學者主張為與《預防未成年人犯罪法》相配套，可以分別制定《未成年人刑事訴訟程序法》和《未成年人犯罪處罰法》，構建一個有中國特色的少年法律體系。[3]上述觀點表明我國學者關于應該完善少年立法已取得了共識，存在分歧的只是采用何種法律表現(xiàn)形式。筆者以為少年立法重要的固然是內容，但形式也是應該慎重考慮的。我國目前有關少年的立法就是一種分散式規(guī)定形式，這種形式使得少年法律顯得過于分散，系統(tǒng)性不夠，未能突出少年司法制度應有的獨立性、重要性，不便于人們掌握運用少年法律保護少年人的合法權益。此外，此種分散形式使得少年司法規(guī)定缺少應有的總的指導原則總領全局，不利于少年法律體系構建的和諧統(tǒng)一。鑒于此，筆者以為第一種主張是妥當?shù)模诙?、三種主張存在的缺陷和我國目前少年法律體系存在的缺陷未有二致，故不足取。在具體制定我國綜合性的少年法典時，可借鑒德國少年法院法的立法模式。該法詳細規(guī)定了少年法院法的適用范圍、指導原則、少年違法行為及其后果、少年法院組織和少年刑事訴訟程序、執(zhí)行和行刑等少年犯罪案件的實體和程序問題。

其次，完善少年法律對少年權益的保護規(guī)定。如前所述，我國少年法律對少年權益的保護規(guī)定，存在多方面的不足，需要完善。在刑事實體方面，應明確規(guī)定少年司法工作的基本原則、宗旨與目的，強調保護處分為主，刑事處罰為輔，奉行優(yōu)先保護少年原則；根據(jù)未成年人自身特點，明確規(guī)定罰金、沒收財產(chǎn)、剝奪政治權利、管制、拘役刑罰及過于嚴厲的死刑（包括死刑緩期執(zhí)行）、無期徒刑對未成年人不適用，因為此類刑罰對犯罪未成年人來說要么改造效果不大，可能造成交叉感染，留下犯罪記錄，影響其重返社會，要么處罰過重，有違國際輕刑化趨勢與教育保護的少年司法原則；對未成年犯罪人應增加相對不定期刑及前科消滅制度的規(guī)定，以便更好地發(fā)揮對未成年人的教育改造功能；在緩刑適用上應做出與成年人不同的特別規(guī)定，緩刑條件不應過于嚴格，提高對未成年人的緩刑適用率，切實貫徹非監(jiān)禁化的少年司法原則；對未成年人犯罪從輕、減輕處罰的原則進一步具體化，增加規(guī)定的可操作性，減少自由裁量權的濫用對少年權益的侵害；建立適合未成年人自身特點的刑罰裁量與執(zhí)行制度，擴大非刑罰處罰措施的種類等。在刑事程序方面，建立少年刑事案件的專門立案、偵查、、審判、執(zhí)行制度，由少年警察、少年檢察、少年審判、少年矯正等專門機構和人員行使相應職權，采取與成年人不同的方法，如在調查少年犯罪行為的同時，注意調查少年犯罪人出生日期、生活環(huán)境、成長過程、社會交往以及被指控犯罪前后的表現(xiàn)等情況，審查其犯罪事實和犯罪動機；在審理上，采取不公開的形式，與成年人分開審理，審理時必須態(tài)度誠懇等；在處理上，對未成年人貫徹寬大原則。在執(zhí)行方面，建立起一套包括監(jiān)禁、緩刑和假釋的未成年罪犯的刑罰執(zhí)行制度體系，以滿足教育、挽救未成年罪犯的需要。

再次，擴大少年法庭對少年案件的受理范圍。由于國外大多數(shù)國家使用廣義的少年概念，所以少年司法制度的管轄范圍是寬泛的，不僅包括違法犯罪少年，而且包括“需要監(jiān)督的少年”和“需要照管保護的少年”，如日本的家庭裁判所管轄的少年案件是非常廣泛的，從對象來看，包括犯罪少年、觸法少年和虞犯少年；從內容來看，包括應受刑事制裁的刑事案件、未構成刑法上的犯罪、構成刑法上犯罪但不應受刑事制裁的保護案件和危害少年福利的成人案件。我國少年法庭受案范圍僅限于少年刑事案件的局面不利于充分發(fā)揮少年法庭對未成年人的保護和教育，故有必要借鑒發(fā)達國家在少年司法制度建設方面所積累的成功經(jīng)驗，將少年嚴重不良行為和違法行為納入到少年法庭的受案范圍之中，適用嚴格的少年司法程序進行處理，加強對少年人教育、感化、挽救，避免行政機關處理過程中的隨意性。這與《北京規(guī)則》確立的減少司法干預原則并不矛盾，因為適當擴大少年法庭的受案范圍，目的主要在于加強對少年教育保護，這與《北京規(guī)則》減少對少年司法干預的精神是一致的。

最后，加快立法步伐，滿足現(xiàn)實對法律的迫切需要。我國關于少年司法的許多規(guī)定，處于規(guī)章、行政命令的層次、缺乏權威性和統(tǒng)一性，如公安部《看守所條例》；有的處于試行、暫行階段，沒有進一步總結定型，上升為法律，如1986年司法部頒發(fā)的《少年犯管教所暫行管理辦法（試行）》；有的還沒有相應的、配套的、完善的、可操作性的法規(guī)，如《少年犯罪立案、偵查、法》等；有的是在計劃經(jīng)濟體制下制定的，已時過境遷，無法適用了，如1954年《勞動改造條例》等。對于此類規(guī)定，應在總結實踐經(jīng)驗的基礎上加以完善，通過法定的立法程序將其轉化為法律。另外，對于司法實踐中出現(xiàn)的富有生命力的做法，應該加緊調研，盡快將其成功的做法通過立法程序上升為法律，解決無法可依的尷尬局面。

（三）完善我國少年司法制度的組織體系和設備體系

少年司法制度有狹義和廣義兩個方面。狹義少年司法制度僅指少年案件審判制度，廣義的少年司法制度包括少年審判制度、少年警察制度、少年檢察制度、少年監(jiān)獄制度、少年律師制度、少年調解制度、少年仲裁制度和少年公正制度等。從多數(shù)國家少年司法制度的發(fā)展來看，大體經(jīng)歷了由狹義的少年司法制度向廣義的少年司法制度過渡的階段。目前，人們對廣義少年司法制度具體范圍認識存有差異，但多數(shù)國家認同對少年刑事被告人羈押、預審、、審判、辯護、管教一條龍的少年司法體系。[1] 我國對此可以借鑒，設立與少年法庭相配套的少年警察、少年檢察、少年辯護、少年矯治等制度，積極發(fā)揮少年司法制度在預防少年犯罪、教育保護矯治少年犯罪人的整體作用，實現(xiàn)少年司法制度既保護少年合法權益，也保護社會利益的雙重目的。在兩者發(fā)生矛盾沖突的時候，優(yōu)先保護少年犯人的利益。

為了確保上述制度的有效運作，隨著經(jīng)濟發(fā)展，財政收入不斷增加，可對少年司法制度建設加大投入，建立起與上述少年司法制度相配套的硬件設施，比如少年犯管教所、少年犯羈押所、獨立的少年法院等，實現(xiàn)對少年犯人分押、分管、分審；加強對專門少年司法人員的培訓工作，使其了解少年司法與成年人司法的不同，明確少年司法工作的重要性與復雜性，勝任少年司法工作并熱愛少年司法工作。世界上許多國家和地區(qū)都設立了少年法院，取得了很好的效果，值得我們借鑒。

[參考文獻]

[1] 姚建龍. 少年司法制度概念論[J]. 當代青年研究，2002,(5).

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一、什么是經(jīng)濟司法

所謂司法,就是指司法機構和一些相應的組織在辦理訴訟案件中的執(zhí)法活動。司法按其內容不同可分作刑事司法、民事司法、經(jīng)濟司法、行政司法。經(jīng)濟司法是我國司法制度的重要組成部分,是國家機關運用強制力保證經(jīng)濟法規(guī)實現(xiàn)的執(zhí)法活動。在我國主要表現(xiàn)為人民檢察院經(jīng)濟檢察機構和人民法院經(jīng)濟審判庭,以及有關專門法院,對經(jīng)濟案件進行檢察和審理的執(zhí)法活動。同這種執(zhí)法活動緊密相聯(lián)系的律師工作,公證機關的公證業(yè)務,人民調解組織調解,仲裁機關的仲裁也都是經(jīng)濟司法的組成部分。

二、經(jīng)濟司法的任務

經(jīng)濟司法的任務概括起來是:通過受理經(jīng)濟案件、調整生產(chǎn)和流通領域內的經(jīng)濟關系,保護國家利益和集體、個人的合法權益,處理各種經(jīng)濟糾紛、維護社會主義經(jīng)濟秩序,打擊破壞社會主義建設的各種經(jīng)濟犯罪、促進企業(yè)改善經(jīng)營管理、提高經(jīng)濟效益,保證國民經(jīng)濟計劃的完成,處理涉外經(jīng)濟案件維護國家和經(jīng)濟利益,保護外商的合法權益,發(fā)展對外經(jīng)濟聯(lián)系,從而為我國社會主義現(xiàn)代化建設事業(yè)服務。在經(jīng)濟司法的多項任務中,以下二個方面的任務最為重要。第一,通過對經(jīng)濟糾紛案件的審判,維護社會經(jīng)濟生活的正常秩序。我國長期以來,由于審判經(jīng)濟糾紛的經(jīng)濟審判庭機構不健全,任務不明確,許多經(jīng)濟糾紛往往形成扯皮,曠日持久得不到解決。有些爭訟,往往在黨政部門之間推來推去,久拖不決,給一些單位和個人造成了很大困難,嚴重的甚至影響了企業(yè)的資金周轉和正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動。一九七九年以后,各級法院相繼建立了專門審即經(jīng)濟案件的經(jīng)濟審判庭,從組織上保證了經(jīng)濟糾紛的及時處理。幾年來的審判實踐證明,經(jīng)濟審判對于解決經(jīng)濟糾紛、維護國家、集體和個人的合法權益十分重要,是維護經(jīng)濟秩序不可缺少的保障。隨著經(jīng)濟建設事業(yè)的發(fā)展,經(jīng)濟審判的任務將會越來越重。經(jīng)濟審判庭通過積極開展經(jīng)濟審判工作直接參與國家的經(jīng)濟管理活動,調整和維護有利于經(jīng)濟改革、有利于現(xiàn)代化建設的生產(chǎn)關系和其他經(jīng)濟關系,這是當前經(jīng)濟司法的最主要的任務。第二,通過嚴厲打擊經(jīng)濟犯罪活動,保護社會主義公有財產(chǎn),鞏固社會主義經(jīng)濟基礎。經(jīng)濟犯界分子是社會主義經(jīng)濟肌體的蛀蟲,嚴重的經(jīng)濟犯罪活動,不僅給黨和國家造成嚴重的不良影響,而且也直接侵犯社會主主經(jīng)濟基礎,給國家和人民造成大量財產(chǎn)損失。因此,經(jīng)濟司法的又一重要任務就是嚴厲打擊經(jīng)濟犯罪活動,嚴懲嚴重破壞社會主義經(jīng)濟秩序的犯罪分子。經(jīng)濟犯罪,從廣義上來講,包括一切破壞社會主義經(jīng)濟秩序的犯罪、侵犯社會主義公有財產(chǎn)、公民個人合法財產(chǎn)的犯罪。經(jīng)濟犯罪中危害最大的是那些嚴重的走私套匯、投機倒把、貪污受賄等犯罪活動。三、經(jīng)濟司法的原到經(jīng)濟司法的基本原則,就是司法機關在適用各種經(jīng)濟法規(guī)時,在處理各種經(jīng)濟案件的各個階段上起著主導作用的準則。它對經(jīng)濟司法具有普遍的指導意義,體現(xiàn)著經(jīng)濟司法的精神實質。經(jīng)濟司法的原則分為與其他司法制度共有的共有原則和自己本身特有的特有原則,最主要的有以下幾項:1、依法獨立行使司法權的原則。這條原則的含義是,經(jīng)濟司法機關依法獨立行便其職權,不受其他機關、團體和個人的千涉。這是一條憲法明文規(guī)定了的原則,旨在保證法律準確無誤地實施,排除一切設置在司法過程中的障礙。依法獨立行使司法權的原則其實質就是一切服從法律,一切依法辦事。它的重要意義表現(xiàn)在:保證了國家法律的統(tǒng)一買施和嚴肅性,保證了司法機關堅持真理、堅持原則、乘公執(zhí)法、大公無私、敢于向一切違法犯罪行為作斗爭,以保護國家,集體利益和公民的合法利益,保證了司法機關實事求是地認定事實、正明地適用法律,從而對訟案作出正確的處理。但是獨立原燦不意味著可以不接受人民群眾的監(jiān)督,更不意味著可以削弱或者擺脫黨的領導。2、法律面前人人平等原則。經(jīng)濟司法中無論是懲處具有敵我矛盾性質的經(jīng)濟犯罪分子,還是審理屬于人民內部問題的經(jīng)濟糾紛都必須堅持這一原則。前者這一原則主要體現(xiàn)在,對一切人不管他有什么特殊的政治身份,特殊的歷史功績,只要觸犯了刑律,就必須嚴加追究,不允許有任何超越法律的特權。后者這一原則表現(xiàn)為,經(jīng)濟糾紛的雙方當事人的法律地位平等,誰守法誰就受到保護,誰違法誰就要受到制裁。法律面前人人平等的原則的重要意義在于,它維護社會主義法制的嚴肅性和權成,它是反對個人特權的強大思想武器,它是保證正確、及時地處理經(jīng)濟案件的重要條件。3、實事求是原則?！耙允聦崬楦鶕?jù)、以法律為準繩”原則是司法工作的基本原則,在經(jīng)濟司法工作中它的重要性表現(xiàn)的更為突出。以事實為根據(jù),就是處理各種經(jīng)濟糾紛案件,各種經(jīng)濟犯罪案件只能以客觀事實作根據(jù),不能以主觀的想象、推洲或想當然為依據(jù),必須依靠群眾調查研究,不能佑聽倪信。經(jīng)濟案件一般都比較復雜、牽扯面廣,查清事實不是一件輕而易舉的事情,但是如果事實不清,案件就沒有辦法處理,免強處理了其客觀效果也一定是不好的。因此必須堅持調查研究,群眾路線,一切從事實出發(fā)。以法律為準繩,就是在查清案件事實的基礎上,以國家的法律為標準,對案件作出正確處理。國家制定頒布的各項經(jīng)濟法規(guī)是以對客觀經(jīng)濟規(guī)律的認識為基礎,反映了經(jīng)濟發(fā)展的根本要求,因此經(jīng)濟司法必須以國家的經(jīng)濟法律為準繩,嚴格依法辦事,不漏不偏、不枉不縱。堅持依法辦事就是要求經(jīng)濟司法工作者,有高度的法制觀念,有不畏權勢的革命精神,敢于堅持真理、堅持斗爭,這條原則是全面完成經(jīng)濟司法任務的重要保障。四、經(jīng)濟司法與其他司法制度的區(qū)別經(jīng)濟司法與民事司法、行政司法、刑事司法都是一定的組織或機構執(zhí)行法律的活動,它們有相同的一面,但由于它們有各自的任務,因而又是不相同的,它們的區(qū)別如下,1、經(jīng)濟司法和民事司法的區(qū)別。經(jīng)濟司法的主要任務是審理各種經(jīng)濟組織之間和直接或間接由計劃而產(chǎn)生的以生產(chǎn)資料公有制為基礎的廠礦企業(yè)、生產(chǎn)單位之聞的產(chǎn)、供、運、銷合同糾紛以及羞建、財稅、專利、保險、商標等經(jīng)濟爭議,正確運用法律確定其在經(jīng)濟活動中的職責及應享受的權利的應盡的義務,用并一定的強制手段來保護當事人應享有的合法權利和保證履行應盡的義務,達到調整國家、集休、個人三者的經(jīng)濟關系。從調整的經(jīng)濟關系的性質來看,經(jīng)濟法所調整的是生產(chǎn)領域中的商品關系,這種商品關系的基礎是生產(chǎn)資料公有制。民事司法主要是審理公民公民之間、公民與集體之間、因財產(chǎn)權益、家庭婚姻方面的問題而產(chǎn)生的糾紛案件,民法所調整的是一定的財產(chǎn)關系和人身非財產(chǎn)關系。這種財產(chǎn)關系是屬于消費領域的商品關系,是指公民以勞動所得用商品交換形式獲得自已所需要的消費品,這種商品關系的基礎是生活資料的個人所有。2、經(jīng)濟司法和刑事司法的區(qū)別。經(jīng)濟司法所處理的是屬于人民內部矛盾性質的間題。解決人民內部的矛盾,只能用解決人民內部矛盾的方法。因而,在經(jīng)濟司法工作中要貫徹調解為主的原則,貫徹說服教育的方針。雖然在經(jīng)濟司法中也有強制執(zhí)行,這樣強制性比較明顯的處理案件的方法,但這也是在特殊情況下的一種補救措施,而且就是在強制執(zhí)行之前和過程中,執(zhí)行人員也都要反復向當事人講解法律,說服教育。刑事司法的任務是打擊敵人懲罰犯罪,在刑事司法工作中,堅持的是斗爭的原則,運用的手段主要是嚴厲的刑罰,因此強制性和非強制性的手段是經(jīng)濟司法和刑事司法的重要區(qū)別。3、經(jīng)濟司法和行政司法的區(qū)別。行政司法是規(guī)定國家行政機關的組織、職責、權限、活動原則、管理制度和工作程序的各種法律規(guī)范的總和。行政司法就是一定的司法機關適用行政法律,調整各種國家行政機關之間、以及國家行政機關同其他國家機關、企業(yè)事業(yè)單位、社會團體和公民之間的行政法律關系的活動。行政司法以上級領導下級、下級服從上級這樣的行政關系為基礎,而經(jīng)濟司法中的雙方當事人的法律地位是平等的。兩種司法所調整的法律關系的性質是不同的,因而在解決問題的方法上,依據(jù)的原則上都是有區(qū)別的。一、什么是經(jīng)濟司法所謂司法,就是指司法機構和一些相應的組織在辦理訴訟案件中的執(zhí)法活動。司法按其內容不同可分作刑事司法、民事司法、經(jīng)濟司法、行政司法。經(jīng)濟司法是我國司法制度的重要組成部分,是國家機關運用強制力保證經(jīng)濟法規(guī)實現(xiàn)的執(zhí)法活動。在我國主要表現(xiàn)為人民檢察院經(jīng)濟檢察機構和人民法院經(jīng)濟審判庭,以及有關專門法院,對經(jīng)濟案件進行檢察和審理的執(zhí)法活動。同這種執(zhí)法活動緊密相聯(lián)系的律師工作,公證機關的公證業(yè)務,人民調解組織調解,仲裁機關的仲裁也都是經(jīng)濟司法的組成部分。二、經(jīng)濟司法的任務經(jīng)濟司法的任務概括起來是:通過受理經(jīng)濟案件、調整生產(chǎn)和流通領域內的經(jīng)濟關系,保護國家利益和集體、個人的合法權益,處理各種經(jīng)濟糾紛、維護社會主義經(jīng)濟秩序,打擊破壞社會主義建設的各種經(jīng)濟犯罪、促進企業(yè)改善經(jīng)營管理、提高經(jīng)濟效益,保證國民經(jīng)濟計劃的完成,處理涉外經(jīng)濟案件維護國家和經(jīng)濟利益,保護外商的合法權益,發(fā)展對外經(jīng)濟聯(lián)系,從而為我國社會主義現(xiàn)代化建設事業(yè)服務。在經(jīng)濟司法的多項任務中,以下二個方面的任務最為重要。第一,通過對經(jīng)濟糾紛案件的審判,維護社會經(jīng)濟生活的正常秩序。我國長期以來,由于審判經(jīng)濟糾紛的經(jīng)濟審判庭機構不健全,任務不明確,許多經(jīng)濟糾紛往往形成扯皮,曠日持久得不到解決。有些爭訟,往往在黨政部門之間推來推去,久拖不決,給一些單位和個人造成了很大困難,嚴重的甚至影響了企業(yè)的資金周轉和正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動。一九七九年以后,各級法院相繼建立了專門審即經(jīng)濟案件的經(jīng)濟審判庭,從組織上保證了經(jīng)濟糾紛的及時處理。幾年來的審判實踐證明,經(jīng)濟審判對于解決經(jīng)濟糾紛、維護國家、集體和個人的合法權益十分重要,是維護經(jīng)濟秩序不可缺少的保障。隨著經(jīng)濟建設事業(yè)的發(fā)展,經(jīng)濟審判的任務將會越來越重。經(jīng)濟審判庭通過積極開展經(jīng)濟審判工作直接參與國家的經(jīng)濟管理活動,調整和維護有利于經(jīng)濟改革、有利于現(xiàn)代化建設的生產(chǎn)關系和其他經(jīng)濟關系,這是當前經(jīng)濟司法的最主要的任務。第二,通過嚴厲打擊經(jīng)濟犯罪活動,保護社會主義公有財產(chǎn),鞏固社會主義經(jīng)濟基礎。經(jīng)濟犯界分子是社會主義經(jīng)濟肌體的蛀蟲,嚴重的經(jīng)濟犯罪活動,不僅給黨和國家造成嚴重的不良影響,而且也直接侵犯社會主主經(jīng)濟基礎,給國家和人民造成大量財產(chǎn)損失。因此,經(jīng)濟司法的又一重要任務就是嚴厲打擊經(jīng)濟犯罪活動,嚴懲嚴重破壞社會主義經(jīng)濟秩序的犯罪分子。經(jīng)濟犯罪,從廣義上來講,包括一切破壞社會主義經(jīng)濟秩序的犯罪、侵犯社會主義公有財產(chǎn)、公民個人合法財產(chǎn)的犯罪。經(jīng)濟犯罪中危害最大的是那些嚴重的走私套匯、投機倒把、貪污受賄等犯罪活動。

三、經(jīng)濟司法的原到

經(jīng)濟司法的基本原則,就是司法機關在適用各種經(jīng)濟法規(guī)時,在處理各種經(jīng)濟案件的各個階段上起著主導作用的準則。它對經(jīng)濟司法具有普遍的指導意義,體現(xiàn)著經(jīng)濟司法的精神實質。經(jīng)濟司法的原則分為與其他司法制度共有的共有原則和自己本身特有的特有原則,最主要的有以下幾項:1、依法獨立行使司法權的原則。這條原則的含義是,經(jīng)濟司法機關依法獨立行便其職權,不受其他機關、團體和個人的千涉。這是一條憲法明文規(guī)定了的原則,旨在保證法律準確無誤地實施,排除一切設置在司法過程中的障礙。依法獨立行使司法權的原則其實質就是一切服從法律,一切依法辦事。它的重要意義表現(xiàn)在:保證了國家法律的統(tǒng)一買施和嚴肅性,保證了司法機關堅持真理、堅持原則、乘公執(zhí)法、大公無私、敢于向一切違法犯罪行為作斗爭,以保護國家,集體利益和公民的合法利益,保證了司法機關實事求是地認定事實、正明地適用法律,從而對訟案作出正確的處理。但是獨立原燦不意味著可以不接受人民群眾的監(jiān)督,更不意味著可以削弱或者擺脫黨的領導。2、法律面前人人平等原則。經(jīng)濟司法中無論是懲處具有敵我矛盾性質的經(jīng)濟犯罪分子,還是審理屬于人民內部問題的經(jīng)濟糾紛都必須堅持這一原則。前者這一原則主要體現(xiàn)在,對一切人不管他有什么特殊的政治身份,特殊的歷史功績,只要觸犯了刑律,就必須嚴加追究,不允許有任何超越法律的特權。后者這一原則表現(xiàn)為,經(jīng)濟糾紛的雙方當事人的法律地位平等,誰守法誰就受到保護,誰違法誰就要受到制裁。法律面前人人平等的原則的重要意義在于,它維護社會主義法制的嚴肅性和權成,它是反對個人特權的強大思想武器,它是保證正確、及時地處理經(jīng)濟案件的重要條件。3、實事求是原則。“以事實為根據(jù)、以法律為準繩”原則是司法工作的基本原則,在經(jīng)濟司法工作中它的重要性表現(xiàn)的更為突出。以事實為根據(jù),就是處理各種經(jīng)濟糾紛案件,各種經(jīng)濟犯罪案件只能以客觀事實作根據(jù),不能以主觀的想象、推洲或想當然為依據(jù),必須依靠群眾調查研究,不能佑聽倪信。經(jīng)濟案件一般都比較復雜、牽扯面廣,查清事實不是一件輕而易舉的事情,但是如果事實不清,案件就沒有辦法處理,免強處理了其客觀效果也一定是不好的。因此必須堅持調查研究,群眾路線,一切從事實出發(fā)。以法律為準繩,就是在查清案件事實的基礎上,以國家的法律為標準,對案件作出正確處理。國家制定頒布的各項經(jīng)濟法規(guī)是以對客觀經(jīng)濟規(guī)律的認識為基礎,反映了經(jīng)濟發(fā)展的根本要求,因此經(jīng)濟司法必須以國家的經(jīng)濟法律為準繩,嚴格依法辦事,不漏不偏、不枉不縱。堅持依法辦事就是要求經(jīng)濟司法工作者,有高度的法制觀念,有不畏權勢的革命精神,敢于堅持真理、堅持斗爭,這條原則是全面完成經(jīng)濟司法任務的重要保障。

篇6

未成年人犯罪已經(jīng)成為國際社會普遍關注的嚴重社會問題,在我國刑事犯罪案件和犯罪人數(shù)量上占據(jù)著較大比例。由于未成年人犯罪與成年人犯罪在犯罪形成的原因、刑事責任的認定及刑罰的適用上有著明顯區(qū)別,預防、減少未成年人犯罪和制裁、改造未成年犯罪人就成為刑事立法、司法和刑法理論研究共同面對的特殊刑事法律問題。一直以來,我國未成年人刑事法律制度精神最為典型的特征就是對未成年人犯罪的寬容與關懷。但是,這一制度精神并未達到預防和減少未成年人犯罪的刑法目的,在某種程度上還引發(fā)了未成年人犯罪狀況的惡化趨向。加之我國現(xiàn)行未成年人刑事法律制度與現(xiàn)實之間、制度與制度之間存在著難以克服的矛盾。比如,現(xiàn)行未成年人刑事法律制度與未成年人犯罪日益嚴重化和復雜化現(xiàn)實之間的矛盾,現(xiàn)行未成年人刑事法律制度與刑法面前人人平等、罪刑相當?shù)刃谭ɑ驹瓌t之間的矛盾,未成年人刑法制度與樹立刑法權威之間的矛盾等等。我們認為,我國現(xiàn)行未成年人刑事法律制度所存在的問題和所處的馗尬局面,只有通過實現(xiàn)未成年人刑事法律制度“科學化”之后才能從根本上得以解決。筆者認為:

(一)應加強對獨立的未成年人刑法學和犯罪學的理論研究

形成獨立的未成年人刑法學和犯罪學已經(jīng)而且也應該成為當前以及今后一個時期極為重要的法學課題。為此,以下幾個方面的工作就顯得尤為必要:第一,在現(xiàn)有法學理論研究的基礎上,形成未成年人法學框架,特別是未成年人刑法學和犯罪學的理論框架。對未成年人刑法的基本原則、適用范圍、犯罪界定和構成、刑罰的適用和刑種、量刑的情節(jié)、犯罪的類型和具體可行的罪名等等都要作不同于現(xiàn)有刑法學和犯罪學的專門性研究,形成一個既與成年人刑法學和犯罪學有密切聯(lián)系和相互統(tǒng)一、又具有符合未成年人年齡和心理實際以及符合當代中國實際的科學合理并帶有開放性的刑法學分支。第二,形成一支較高素質的未成年人法學研究隊伍。盡管未成年人犯罪已經(jīng)成為僅次于環(huán)境污染和之后的第三大公害,但學者們并沒有從“未成年人刑事法律研究‘小兒科”,的觀念中解放出來,從而沒有對這一復雜的刑事法律問題引起應有的重視。國家應該承擔起責任并在社會參與下采取具體措施,鼓勵和支持成立更多的未成年人刑法理論研究機構和從事未成年違法犯罪研究的人員,包括鼓勵和支持學校教師和其他以未成年人為幫教和服務對象的工作者從事兼職的未成年人法學研究。第三,高度重視青少年特別是未成年人違法犯罪的數(shù)據(jù)統(tǒng)計工作,為未成年人刑法學和犯罪學研究提供科學的實證基礎。第四、大力開展國際學術交流,同時不能照抄照搬西方發(fā)達國家的少年刑法制度,而應緊扣中國實際特別是物質條件。

(二)應加速制定未成年人刑法和刑事訴訟法

當代刑事法制研究包括未成年人刑事法制研究已取得了較多的成果。同時,與未成年人有關的權益保護、刑事辦案制度相繼出臺,對未成年人違法犯罪實際情況的掌握包括數(shù)據(jù)統(tǒng)計也逐步靠近科學。這就為制定未成年人刑法和未成年人刑事訴訟法做了思想、理論和規(guī)范上的準備,立法條件已經(jīng)成熟。在考慮近年來未成年人違法犯罪的嚴峻現(xiàn)實和借鑒發(fā)達國家較為完善的少年司法制度的基礎上,我們認為,應該著手制定這兩部專門法律。未成年人刑法應該是一部全面維護未成年人合法權益、制裁未成年人犯罪和維護社會秩序的特別法。在立法指導思想上,它具有雙重目的,一是維護未成年人的合法權益,二是維護社會秩序和穩(wěn)定,而且必須實現(xiàn)兩者的均衡,既不能為了保護未成年人權益之目的而以犧牲社會良好秩序為代價,也不能為了維護社會秩序而犧牲未成年人合法權益。當前的未成年人刑事司法制度和指導思想恰恰是強化了前者而忽視了后者,由此而生產(chǎn)的嚴重社會問題已經(jīng)向我們敲響了警鐘。因此,在制度未成年人刑事法律時,應該考慮以下幾個方面的問題:第一,刑事責任年齡問題。我國‘•七九”刑法和“九七”刑法一直都把犯罪的刑事責任起點定為14周歲,在“九七”刑法修訂的時候,也有一些學者提出了要降低刑事責任年齡的起點。但并沒有被采納-原因在于,我國刑法學界的主流思想是:世界刑罰日趨輕緩化、非刑罰化、刑法要體現(xiàn)人文主義和人道主義精神,認為主張降低刑事責任年齡是迷信刑罰萬能的陳舊觀念,等等?？梢哉f,這些觀點都有它存在的道理,但是主張這些觀點從而不主張降低刑事責任起點年齡的學者們忽視一系列的重要事實,即中國未成年人犯罪日益嚴重的事實,大量的未滿14周歲的人實施嚴重危害社會行為給社會帶來嚴重后果的事實,中國教育水平和矯正措施及設施水平低下的事實,無以處罰未成年“犯罪人”而給其他未成年人形成準“交叉感染”的事實,以及危害行為給受害人及其家屬帶來巨大災難的事實。我們認為,綜合分析中國物質的、環(huán)境的和未成年人個體的因素,刑事責任年齡的起點應定在十到十二歲之間。這一年齡段的未成年人已經(jīng)具備了一定的作案意識和作案能力,同時也就具備了一定的承擔刑事責任的能力,在這一年齡段的未成年人實施“犯罪”行為者亦大量存在。這既與發(fā)達國家的刑事責任起點年齡相吻合,也與我國開創(chuàng)法律部門如民法部門的責任能力規(guī)定相吻合。第二,刑罰及其適用問題。未成年人刑法既然是有別于成年人刑法的專門法律,在刑罰的設里上和適用上當然也應當有別于成年人刑法口我們認為,根據(jù)未成年人的客觀情況和現(xiàn)有刑法精神,在刑罰種類上只能部分采納,現(xiàn)有刑罰的主刑當中,死刑可以取消,管制、拘役可以較多地采用,三大附加刑都不適合于未成年犯罪人的實際情況而都應該取消。在這個基礎上,再增設一些專門適用于未成年犯罪人的刑種,比如在嚴格區(qū)分管制刑的基礎上,可以增設類似于西方國家的“保安處分”之類的刑種,形成完全符合未成年犯罪人的刑罰體系。第三,罪名的確定。一方面要有針對性地吸收現(xiàn)有刑法罪名,剔除與只有成年人才具備條件的各種犯罪名稱,增設一些新的未成年人犯罪罪名;另一方面,也是比較重要的方面,就是要增設針對未成年人而實施的損害未成年人身心健康及其他合法權益的犯罪罪名。第四,推行暫緩制度,改變刑事單一化的現(xiàn)狀,突破審判單一化的局限,重新確定法官評價體系、法官職能。

篇7

關鍵詞：沉默權制度 構建 刑事訴訟

沉默權是現(xiàn)代法治國家刑事司法制度的一項重要內容，是犯罪嫌疑人、被告人能否真正享有辯護權的基礎之所在，是“人類通向文明的斗爭中最重要的里程碑之一”。隨著我國刑事訴訟制度的變革，尤其是在1998年我國政府簽署了《公民權利與政治權利國際公約》后，沉默權問題已經(jīng)引起了法學界、司法實務界乃至社會公眾的廣泛關注。

1.沉默權的歷史沿革

沉默權是指在刑事訴訟中，犯罪嫌疑人或被告人享有的對司法人員，包括警察、檢察官、法官的訊問保持沉默，不證明自己有罪的權利。西方學界傳統(tǒng)觀點認為，沉默權產(chǎn)生于17世紀后期的英國。在英國，關于沉默權的斗爭可以追溯到12世紀早期，距今已經(jīng)有800余年的歷史。1066年，教會法院實行糾問式訴訟，要求被告人如實回答法官的提問并作承認犯罪的宣誓，否則，將對其判定有罪。出于維護人格尊嚴和自身利益，被告人本能地反對，并與教會展開激烈的斗爭。英國17世紀的約翰·里爾本出版煽動性書刊案對沉默權制度的確立具有極其重要的意義。在該案的審判過程中，星座法院以被告人拒絕宣誓為由判定被告人犯有藐視法庭罪。兩年以后議會掌權，認定星座法院的判決不合法，并且禁止在刑事案件中使用宣誓。到1642年，在議會審理的十二主教案中，沉默權被允許使用。到1688年，這一制度在英國開始推行，“并在英國站穩(wěn)了腳跟”。1898年，英國的《刑事證據(jù)法則》最先以成文法的形式確立了被告人的沉默權。在英國法的影響下，美國1789年憲法修正案第五條明確規(guī)定了反對強迫自我歸罪的特權。1897年，法國通過新的法律，要求在預審法官訊問嫌疑人時必須告知其沉默權和律師在場權。在現(xiàn)代法國刑事訴訟中，任何人都沒有義務自證其罪或者提供不利于自己的證據(jù)，己經(jīng)成為一項基本原則。

2.我國建立沉默權制度的必要性

2.1建立沉默權制度是無罪推定原則的內在要求

我國1996年刑事訴訟法第十二條規(guī)定：“未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪?！边@一規(guī)定使無罪推定原則在我國得以確立。無罪推定原則的確立是司法觀念更新的標志，是新的刑事訴訟模式的基礎，也是犯罪嫌疑人或被告人訴訟地位確立的證據(jù)。但是我國刑事訴訟法雖然確定了無罪推定原則，卻沒有承認犯罪嫌疑人、被告人的沉默權，不僅前后內容脫節(jié)，也是相互矛盾的。沉默權不僅是無罪推定原則的核心內容，也是其內在要求。我國刑事訴訟中公訴案件的證明責任由司法機關承擔。被告人被推定無罪后，證明被告人有罪的舉證責任在控訴方，被告人不負舉證責任。如果剝奪被告人的沉默權，要求其必須交待作案事實或以不交待將承擔不利后果相威脅，無異于將應由控訴方承擔的舉證責任轉嫁給被告人，這對被告人而言是極不公平的。由此可見，雖然在刑事訴訟法中確立了無罪推定原則，但若沒有沉默權制度作保障，該項原則在實踐中將無法得到真正實現(xiàn)。

2.2建立沉默權制度是杜絕刑訊逼供的根本保證

我國刑法和刑事訴訟法規(guī)定禁止刑訊逼供，但實踐中刑訊逼供、誘供、騙供等非法取供現(xiàn)象卻屢禁不止，究其根源，就在于刑事訴訟法第九十三條的規(guī)定：“犯罪嫌疑人對偵查人員的訊問，應當如實回答”。要求犯罪嫌疑人承擔如實陳述的義務實際上是對偵查人員人格的完美設計，是在充分相信偵查人員會完全遵守法律程序的基礎上進行的制度設想。實際上，刑訊逼供正是這樣產(chǎn)生的。這條與沉默權制度相對立的規(guī)定，其消極影響不言而喻：變相鼓勵偵查人員重口供、不重其他證據(jù)，在某種意義上縱容了刑訊逼供行為的發(fā)生，為隨意侵犯犯罪嫌疑人的人權提供了可能。為此我們迫切需要從訴訟機制上落實嚴禁刑訊逼供，建立沉默權制度正是適應這一需要的最佳選擇。

3.構建我國沉默權制度的初步設想

筆者認為在我國應當建立沉默權制度，但沉默權要有必要限制，這是由沉默權本身與國家司法權的行使存在沖突的屬性及我國國情所決定的。我國將要設立的沉默權制度應既體現(xiàn)程序法對人權的尊重，滿足對抗式訴訟的需要，同時又能保障對犯罪的打擊。在此，筆者就我國將設立的沉默權制度提出如下初步框架。

3.1立法上明確賦予被追訴人沉默權

3.1.1無罪推定原則確立為憲法和刑事訴訟法的基本原則

從訴訟角度看，無罪推定原則是構筑現(xiàn)代民主訴訟的重要支柱。將刑事訴訟法第12條的規(guī)定修改為無罪推定原則，即明確規(guī)定:“任何人在人民法院作出生效判決之前，被視為無罪的人?！庇捎跓o罪推定原則，包括有沉默權的內容，因此，只有確立無罪推定為憲法和刑事訴訟法的基本原則，才能使沉默權有其理論基礎和保障的前提。

3.1.2我國立法應在《憲法》及《刑事訴訟法》總則內規(guī)定“任何人都有拒絕強迫自證其罪的權利?！币灾鳛橐粋€總的原則來統(tǒng)率刑事訴訟法。

3.1.3在刑事訴訟法基本原則中補充規(guī)定:“禁止將沉默行為作為從重處罰的情節(jié)?！?/p>

3.2設置沉默權的保障程序

沉默權作為以個人的人格尊嚴為基礎的一項基本人權，由于直接威脅到處于對立面的政府對犯罪的偵破、和對行為人的定罪判刑，加之其他諸種原因，極容易受到偵查、官員的侵犯，因此，對沉默權的程序保障與沉默權本身同樣重要，是沉默權制度的固有組成部分。結合我國的實際情況，筆者認為應當在刑事訴訟的各個階段設置保障沉默權的程序性制度。

3.2.1案件偵查階段

（1）設置沉默權的告知程序，即在偵查機關訊問犯罪嫌疑人之前，書面或口頭告知他們享有保持沉默的權利。

（2）限制訊問的時間，明確規(guī)定對犯罪嫌疑人連續(xù)訊問的時間界限，特別是要保證在押人員飲食、供水、休息等基本的生理需求。

（3）賦予律師到場權，允許律師在訊問時為犯罪嫌疑人提供法律幫助，監(jiān)督訊問過程的合法性。

（4）保障在押犯罪嫌疑人的會見權和通訊權，減少犯罪嫌疑人在被羈押期間所受到的強制，在其受到強制時也可以獲得有關人員特別是律師的幫助。

（5）對訊問過程的監(jiān)督和控制，在經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)可以逐步建立訊問監(jiān)控系統(tǒng)，采用同步錄音方式，等等。

3.2.2審查階段

立法規(guī)定沉默權以后，訊問犯罪嫌疑人將成為檢察機關審查的重要職責，而犯罪嫌疑人有向檢察機關陳述辯解的權利。審查機關有義務聽取犯罪嫌疑人的陳述和辯解，一旦犯罪嫌疑人明確表示保持沉默，檢察機關應當立即終止訊問。

3.2.3審判階段

在1996年刑事訴訟法修改以后，我國庭審制度有了很大改革。根據(jù)刑事訴訟法第一百五十五條的規(guī)定，公訴人在宣讀書后，被告人、被害人可以就書指控的犯罪進行陳述，“公訴人可以訊問被告人”，“被害人、附帶民事訴訟的原告人和辯護人、訴訟人，經(jīng)審判長許可，可以向被告人發(fā)問”，“審判人員可以訊問被告人”。該條的規(guī)定在規(guī)定沉默權以后，應該有所變動。第一，在公訴人宣讀書后，審判長應當告知被告人享有沉默權；第二，把第一百五十五條規(guī)定的“訊問”統(tǒng)一改為“發(fā)問”，這更能體現(xiàn)參與訴訟的各方的主體地位；第三，審判長在告知被告人享有沉默權的同時，也要一并告知被告人享有替自己辯解的權利。如果公訴人認為，被告人對某一問題的回答關系到案件重大事實能否澄清，而被告人對此是能夠加以說明的，經(jīng)審判長許可，可以要求被告人必須回答。如果被告人仍堅持沉默，法庭可以根據(jù)案情認定控方的指控成立。因為被告人在法庭上已經(jīng)擺脫了遭受抑制的不利局面、這時也是他所能自由地為自己辯護的時機。

3.3沉默權的合理限制

3.3.1偵查階段。

（1）犯罪嫌疑人陳述有關犯罪發(fā)生時間不在現(xiàn)場的證明、損害結果之發(fā)生是因意外、正當防衛(wèi)或緊急避險等內容時，不應享有沉默權。

（2）正在實施犯罪的犯罪嫌疑人不享有沉默權。

（3）如果犯罪嫌疑人在案發(fā)現(xiàn)場被發(fā)現(xiàn)的，就必須向警方說明其到現(xiàn)場的時間、目的以及行為過程，不能以沉默權對抗偵查人員的訊問。

（4）如果在犯罪嫌疑人的身上、家中、住處等處發(fā)現(xiàn)有被害人的物品以及作案工具等，犯罪嫌疑人必須明確說明其來源，并提供相關證據(jù)。否則，就有可能對其作出不利推定。

3.3.2審判階段

（1）對法官提出的程序性問題，如表明其身份的年齡、單位、住址等問題，以及是否行使法定權利的問題，如是否申請回避等，不應享有沉默權。

（2）如果檢察機關認為，被告人必須回答某一問題，該問題關系到案件重大事實的澄清，此時，被告人仍堅持沉默，法庭可以根據(jù)案情認定控方指控成立。

參考文獻：

[1]胡選洪.《論刑事沉默權及其在我國的構建》，《康定民族師范高等?？茖W校學報》2003.3

[2]王勻高.《完善有中國特色的沉默權制度》，《廣西廣播電視大學學報》2004.2

篇8

關鍵詞：遵循先例；裁量；規(guī)避

如果說羅馬法是以"學者的法律"而出場的，那么普通法可以說是以"法官的法律"而面世的，在現(xiàn)代英國，歷史給法官留下了一項傳統(tǒng)的任務，即在裁判具體的案件過程中發(fā)展"普通法"，并美其名曰"遵循先例"。這種遵循先例的做法又被后來的法學家們稱為"遵循先例主義"。遵循先例原則是現(xiàn)代普通法系大多數(shù)國家司法制度的核心，它對英國發(fā)法治的發(fā)展起著獨特和關鍵作用。在英國這樣的以先例集合起來的判例法，并不是由許多先例簡單堆積而成，而是根據(jù)悠久的歷史傳統(tǒng)慢慢的發(fā)展起來，并結合現(xiàn)代英國的有關制度而形成的比較完整的法律體系。

一、遵循先例原則之利的分析

遵循先例經(jīng)過一個漫長的歷史形成過程，它植根于人們心中，不僅受到本國的重視，而且在其他國家也不乏贊揚，其優(yōu)越性主要表現(xiàn)為以下幾個方面。

(一) 遵循先例具有強制力

遵循先例幾乎在英國的每一個地方都具有一定的說服力和拘束力，它在實踐中是普遍遵從的一項原則。英國的遵循先例的獨特性就在于它具有很強的強制力。在先例下，法官有義務首先考慮并遵守先前的判決，有義務用同樣的手段來裁決當案。任何法官都有義務遵循上級法院的先前判決和自己先前所作的判決，這對他們而言，都是具有拘束力的。如果他們違背了這一原則，是需要承擔相應的法律后果。英國的遵循先例原則隨著時間的推移也處于不斷變化發(fā)展之中，但它的強制力卻很穩(wěn)固，這樣法官在處理某一案件時就不能絕對自由地進行裁判，必須要依據(jù)和服從先例，法官的自由裁量權受到限制，先例得到了很好和嚴格的遵守。

（二）遵循先例有利于限制法官的自由裁量權

遵循先例意味著法官的行為和權力并不是完全自由的，他們在運用、解釋和創(chuàng)造法律時是受到限制的。法官在裁決時必須遵守先前判決中的一些原則，不得隨意的去改造和濫用，通過對法官自由裁量權的限制，來達到在同一類案件中當事人處于被平等對待的目的，從而有利于實現(xiàn)法律的公正。遵循先例體現(xiàn)了"類似情況相同處理"的平等精神，在存在與當案相類似的有約束力先例的情況下，無論審理當案的法官是否愿意，都必須遵守先前判決，這樣有助于限制法官根據(jù)自己的愛好和偏見來處理案件，不僅有利于保護當事人的合法權益，而且還能堅定大眾對法官的信任。

（三）遵循先例能保證法律的確定性及人們的可預測性

"古德哈特相信，對于確定的需求是英國判例制度的根據(jù)和正當性基礎，沒有了它，公正就會總是處于流變和不穩(wěn)固之中。"由此可以看出，法律的確定性是英國遵循先例原則所追求的一個目標，而這一目標在現(xiàn)代仍被廣大民眾所支持。之所以這樣，"其中一個重要的原因是普通法無論從形式到內容上都具有不確定性，使得人們感到在法律的運動和靜止之間保持適當?shù)膹埩?，以獲得法律的可預測性是必要的。"通過遵循先例，人們可以清楚地看到什么樣的行為可以實施，什么樣行為不可以實施，也能通過先例正確的評價自己和他人的行為，從而可以在很大程度上確保自己將要實施的行為合法，這樣能夠更好地維護自己的合法權益。

（四）遵循先例有助于樹立司法權威

在遵循先例原則下，司法判決不僅是個別性的決定，而且也會成為法官審理類似案件時要遵守的一項原則。正是通過每一位法官在司法過程中不斷對先例進行詮釋，尋求與法律正義相符的時代精神，使得法官遵循先例所作出的判決符合現(xiàn)實需要，塑造了廣大民眾對法官的敬仰與信任，同時也樹立了司法權威。

二、遵循先例之弊的分析

遵循先例原則確實不負眾望，對于追求法律的連續(xù)性和確定性具有重要意義，也使普通大眾能預期到自己行為的法律后果，保證了英國判例法體系在邏輯結構上的一致性。但英國是嚴格遵循先例的國家，它的先例一經(jīng)確立，就具有相當大的權威性，是不得任意的。一旦遵循先例這種技術手段變成了法官所追求的目的時，英國的判例必然會走向僵化，從而違背了法的公正精神，不適應和不利于社會發(fā)展。具體而言，遵循先例的缺陷主要表現(xiàn)在以下幾個方面。

（一）不靈活性

由于先例具有很大的強制性，雖然確定了法的穩(wěn)定性和連續(xù)性，但也弱化了法的靈活性。這不僅束縛了法官和律師，也在一定程度上妨礙了普通法的進一步創(chuàng)造性發(fā)展，而且阻礙了法的自由發(fā)展。正如丹寧勛爵所說："按照某些律師的解釋，依照先例的意思是''恪守你和你前任的判決，無論它們多么荒謬，多么不公正，但是，請允許我指出一點，盡管作了這樣的解釋，判例主義并沒有擴大而是縮小了自由的基礎。如果律師死抱住判例不放，忘記了他們應該奉行的基本原則是堅持真理和主持正義，那么他們將會發(fā)現(xiàn)整個大廈將會倒在他們的腳下。''他們將會在沒有法規(guī)的茫茫判例中，在無窮無盡的個別上訴上迷失方向。"

（二）保守性和僵化性

遵循先例不能擺脫其固有的保守性和僵化性，這樣不利于反而窒息了法律的發(fā)展。遵循先例有時迫使法官被迫遵循一個先前的判決，盡管他們另有看法和理由不這樣做?；蛟S，威格莫爾對判例主義的評價值得我們的深思，"遵循先例作為絕對教條，在我看來，只是一種虛妄的迷信……我們深受不確定性的困擾，而遵循先例旨在避免這種不確定性，同時，我們又受到古代法律中糟粕的損害，而遵循先例又顯然帶有這種糟粕--正如赫伯特 斯賓塞所說，它使活人受死人統(tǒng)治。"

（三）臃腫和復雜化

經(jīng)過長期的積累，判例報告日益增多，導致了法官必須經(jīng)過搜集大量的先例報告才能確定當案所適用的法律，既增加了法官的負擔，也使訴訟進程變得緩慢。此外，隨著時間的推移，判例法是處于不斷發(fā)展之中的，這樣構成判例法的先例不斷的增多會使得判例法日益變得臃腫和復雜起來，從長遠來看，不利于英國判例法的發(fā)展。

(四)不利于法官發(fā)揮主觀能動性"造法"

眾所周知，判例法是英國法的主要淵源，英國判例法反映的是來自盎格魯-撒克遜人根深蒂固的法律觀，即法律是"被發(fā)現(xiàn)"的，"法官說法律是什么，法律就是什么，"法律是經(jīng)驗的積累，是法官根據(jù)經(jīng)驗和案件事實來"創(chuàng)造"的。由于英國遵循先例原則的強度較之于其他遵循先例原則的國家而言比較大，這就限制了當案法官的創(chuàng)新性，妨礙了法官"造法"，總體上不利于法官通過"造法"來促進英國判例法的創(chuàng)新。

三、遵循先例的規(guī)避

既然遵循先例存在這些缺陷，為了加強先例的適應性，或改變舊的先例，創(chuàng)設新的先例，已是不可避免的問題了。所以需要創(chuàng)設各種巧妙的規(guī)避技巧來規(guī)避不合適的先例：(1)識別。法官之所以遵循先例是因為前后兩個案件存在類似事實，因此，通過區(qū)別前后案件在事實上的細微差別來規(guī)避先例；（2）通過指出判決理由的模糊或不清拒絕使用先例；（3）宣布先例與法律的基本原則相沖突；（4）因同級法院的判例相互沖突而選擇合適的判例加以適用，從而規(guī)避不當判例的適用；（5）因原有先例被制定法，則該先例就不會被后來的法官所適用。

遵循先例是英國的傳統(tǒng)，不能被隨意破壞，但是為了使先例追上新時代的潮流與步伐，又必須在傳統(tǒng)和現(xiàn)實之間找一個平衡點，判例規(guī)避就是這個平衡點，它同時也是傳統(tǒng)和現(xiàn)實妥協(xié)的產(chǎn)物，既維護了先例，又為規(guī)避不合適的先例提供了依據(jù)。

參考文獻：

[1] 齊樹潔主編.英國司法制度.廈門大學出版社，2005:179.

[2] 奚曉明等編著.兩大法系判例制度比較研究.北京交通大學出版社，2009:41.

[3] [美]弗里德.龐德著，曹玉堂譯.法律史解釋.華夏出版社，1989:7-8.

篇9

一、民訴法的條文數(shù)量應有成倍的增長

民訴法修改的幅度和規(guī)模如何，條文數(shù)量的變化是一個重要的指標，也是民訴法修改首先需要考慮的問題之一。對此，學界尚缺乏專門的研究。但從已有的研究成果看，主流的觀點是希望條文數(shù)量有較大幅度的增長。筆者認為，此次民訴法修改，條文數(shù)量不是一般的變化，而應有成倍的增長，起碼要達到900條。這一數(shù)字，遠遠超出了我國現(xiàn)有基本法的立法規(guī)模，亦超出了不少人的預期。提出上述主張的理由是：

首先，民訴法條文數(shù)量的成倍增長有助于消除我國長期形成的立法規(guī)定過于粗簡，司法解釋不斷膨脹的弊端。自1979年我國加強法制建設進行大規(guī)模立法至今，我國的立法技術和能力都有了極大的提高。在立法工作取得重大成就的同時，也存在不少問題。其中立法規(guī)定過于粗簡，司法解釋不斷膨脹已成為我國法律的一種特點或者說是一種不好的習慣。這一問題在民訴法中表現(xiàn)的更為突出。比如，1991年修改后的民訴法僅有270個條文，1992年頒布的最高人民法院關于適用《民事訴訟法若干問題的意見》就達320個條文。此后，為適應審判實踐的需要，最高法院以司法解釋的形式對民訴法的主要內容幾乎進行了全面的補充，以至于學界有人驚呼，民訴法已被肢解、架空。當然，我們也不能過多的指責最高法院。在立法過于原則和立法解釋缺位的情況下，最高法院以司法解釋的形式對民訴法進行補充，以滿足審判實踐的需要，這種做法也是有一定積極意義的。

其次，民訴法只有在條文數(shù)量成倍增長后才能夠承載起現(xiàn)代民事訴訟制度的龐大體系和內容。從大陸法系國家的情況來看，其民訴法典基本上都有1000個以上條文。[1]從實際需要來看，我國現(xiàn)行民訴法雖僅有270個條文，但相關司法解釋已逾千條。[2]三個方面的因素綜合考慮，[3]其條文總數(shù)不會少于900條，否則就無法擔當起為當事人有效行使訴權和法院行使審判權提供程序保障的任務。此外，我國臺灣地區(qū)民訴法的變化情況也從另一個方面為900條提出的合理性提供了佐證。臺灣民訴法是沿襲舊中國的民訴法。該法共九編12章640條，已近70年歷史，其間雖有多次大的修改，但條文總數(shù)沒有變化。臺灣雖保證了其民訴法基本框架的穩(wěn)定性，但有些條文由于承載過多的內容，還是給人一種臃腫的感覺。例如，臺灣新增的小額訴訟規(guī)定在436中，該條文從436—1條一直延續(xù)到436—32條。

最后，民訴法只有在條文數(shù)量成倍增長后才能保證其基本框架的長期穩(wěn)定性。大陸法系國家的基本法雖大都有百年以上的歷史，其內容也在不斷的更新，但由于制定時條文數(shù)量比較合理，其后的修訂基本上都能在原有框架內進行。而我國自上個世紀70年代末開始大規(guī)模立法以來，受“宜粗不宜細”指導思想的影響，每部基本法制定時條文數(shù)量都很少，[4]以致于每次修訂法律均面臨擴充條文的問題，這就影響了法典基本框架的穩(wěn)定性。

二、民事訴訟的目的

應確定為程序保障程序保障說是民事訴訟目的的主要學說之一。該說從“正當程序”的觀念出發(fā)，認為民事訴訟的正當性來自其程序的正當，而不是其結果的正當；民事訴訟程序并不是為了達到正確判斷的手段，其過程本身就是民事訴訟的目的。因此，民事訴訟制度的目的，在于“為實現(xiàn)當事人自律性的紛爭解決提供程序保障”。

在我國，至今仍存在著嚴重的“重實體，輕程序”的傾向。這固然與一定的歷史、文化傳統(tǒng)有關，有其存在的必然性，同時，與我國立法對程序保障的忽視有很大關系。但隨著我國社會生活各個方面的巨大變革，這種狀況已越來越不適應新時期法制建設的需要而亟待改觀。近年來，法學界研究程序的熱潮不斷升溫，學者們從不同角度、不同層面論述了程序對法治的重要性，揭示了程序正義與實體正義的辯證關系，無論在研究的視角還是深度上，均較以往有很大突破。

目的論的研究在國外（尤其是大陸法系國家如德、日）已經(jīng)相當深入，形成了諸如“私法權利保護說”、“私法秩序維持說”、“糾紛解決說”、“程序保障說”等代表性學說。但在我國民事訴訟法學界，它卻長時間地被忽視，直到上個世紀90年代中期目的論的研究才受到關注并不斷升溫，其中的程序保障說也受到不少理論與實務界人士的推崇。如果在民訴法修改時，能以程序保障作為基本理念來設計我國的民事訴訟制度，肯定要比以其它幾種目的論觀點為基本理念設計的民事訴訟制度更注重訴訟的程序。這對實現(xiàn)民事訴訟目的從以實體為中心到以程序為中心的轉移，扭轉長期困擾我國的“重實體，輕程序”的傾向，提高我國的法治和民事訴訟制度的現(xiàn)代化水平都將具有重要的意義。[5]

三、民事訴訟的基本原則應由空泛的宣示性條文走向精簡的制約性條文

我國民訴法從第5條至第17條，用13個條文規(guī)定了18項基本原則?；驹瓌t在法條中所占比重之高，創(chuàng)世界民訴法立法之最，這也表明我國立法者對民訴法基本原則的重視程度。但數(shù)量龐大的基本原則體系發(fā)揮作用極其有限，原因在于，立法者主要將其定位于口號的宣示上，缺乏以訴訟權利制約審判權力的具體內容。要充分發(fā)揮其作用，就必須以現(xiàn)代司法理念來重塑我國民訴法的基本原則，使其由空泛的宣示性條文走向精簡的制約性條文。按照這一指導思想，排除那些不具有基本原則特質的原則和已經(jīng)由憲法規(guī)定的原則，我國現(xiàn)行民訴法需要保留的基本原則只有辯論原則和處分原則兩項。這兩項基本原則在各國民訴法中都處于重要位置，在現(xiàn)代法治國家其內涵亦比較一致，修訂時增加其對審判權的制約內容即可。[6]此外，還應增加直接言詞和集中審理兩項充分體現(xiàn)程序保障要求的基本原則。按照直接言詞原則的要求，法官必須在法庭上親自聽取當事人及其他訴訟參與人的陳述；當事人之間的辯論必須采取口頭方式，證人的證言原則上不能由他人代讀而由證人親自講述；裁判只能由親自看見并聽見案件全部情況的法官來作出，并以庭審中接觸的證據(jù)來認定案件事實。按照集中審理原則的要求，民事案件的審判要保持連續(xù)性，即審理盡量不中斷，法官不更換，審理終結后隨即合議，作出判決。這兩項在法治國家早已存在的基本原則，可以說對解決我國審判實踐中許多黑箱操作和不規(guī)范？齜ň哂兄匾南質狄庖濉H綣芄還娑ú⒐岢怪蔥械幕埃？我國審判實踐中長期存在的判者不審、審者不判和庭外不當干擾等許多弊端都在很大程度上能被克服掉。[7]如果確立直接言詞原則，那么審判委員會決定案件的制度也就可以取消了。

四、民事訴訟的調解應由審判制度變革為法院內替代性糾紛解決制度

法院調解在我國司法實踐中具有悠久的歷史。早在時期，我國陜甘寧邊區(qū)等革命根據(jù)地的法院就立足于調解處理民事糾紛。此后，調解一直是我國民事審判工作的基本方針和旋律，審判實務中絕大部分民事案件是通過調解解決的。調解成為我國民事訴訟中最有特色的制度之一。然而，當法院調解在消彌紛爭、維護社會秩序等方面取得令人矚目成就的同時，它也產(chǎn)成了一些負面效應。例如，調解與審判混同使法院本身隱含著強制的契機，調解與審判的混同還導致了法院調解中實體法和程序法對法官的約束均被軟化，從而助長了司法不公、司法腐敗和地方保護主義等不正之風。不少人認為，區(qū)別于“判決型”的西方民事審判方式，我國傳統(tǒng)民事審判方式的特點是“調解型”的；這種追求調解的審判方式在新的社會條件下已經(jīng)不能適應需要，并因此產(chǎn)生了一系列的矛盾和弊端。對調解制度進行改革在學界基本已形成一種共識。筆者認為，我國法院調解制度改革的主導方向應是建立國際上通行的訴訟和解制度，以訴訟和解重塑現(xiàn)行的法院調解制度，從而推動我國審判模式由“調解型”向“判決型”轉化。與此同時，設計附設于法院的非訟化調解，作為我國的法院內替代性糾紛解決制度即司法ADR的一部分。

司法ADR是多元化糾紛解決機制中的一個重要組成部分，是近年來國際上興起的在司法程序內迅速解決糾紛的一種新的方法和手段。它與簡易、小額訴訟從不同的角度為法院解決積案問題發(fā)揮了重要作用，在降低當事人訴訟成本，節(jié)約國家司法資源方面具有異曲同工之效。簡易、小額訴訟程序主要適用快速的方法審理案件，而司法ADR則是將案件處理在法院正式審理前，屬于法院內具有廣義上司法性質的糾紛處理程序。我國目前還缺乏國際上廣泛流行的司法ADR制度，因此，增設司法ADR是非常重要的。從必要性來看，它是分流我國日益增多的案件的需要。從可行性來看，近年來，司法ADR在國外的迅速發(fā)展和取得的顯著效果在我國產(chǎn)生了較大的影響，引起了我國理論與實務界的廣泛關注，并對引進該制度達成了普遍的共識。司法ADR在我國的主要形式必然是調解，[8]而各種形式的調解人們大都是比較熟悉并容易接受的。盡管作為司法ADR的調解與現(xiàn)行的法院調解之間有一定的差異，但由于新的調解民主和合意程度均比較高，因此，這絲毫不會影響人們對其的接受度，并將成為人們

更愿意接受的一種調解形式。

五、民事訴訟的審級應由二審終審更新為多元化審級制度

按照學界比較有代表性的解釋，民事訴訟采兩審終審制，且絕大多數(shù)案件由基層法院作為第一審，主要是考慮到我國地域遼闊，很多地方交通不方便，實行二審終審，絕大部分民事案件可在當事人所在轄區(qū)解決，一方面可以方便訴訟，減少訟累；另一方面，也便于高級人民法院或最高法院，集中精力搞好審判業(yè)務的指導、監(jiān)督。以二審終審制為基礎，以再審制為補充的審判制度是我國審級制度的一個特點。[9]但是，隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展和案件類型和數(shù)量的劇增，這種審級制度所存在的各種矛盾就凸現(xiàn)出來，當那些不滿二審判決的當事人尋求正常上訴的渠道被兩審終審制堵塞的時候，大量復審案件便紛紛涌向再審程序這個特殊的復審程序，于是，再審程序不斷地膨脹，裁判的穩(wěn)定性和權威性因此受到嚴重破壞。面對如此嚴峻的“司法危機”，理論與實務界越來越多的人對我國審級制度存在的問題開始了理性的反思，并對民事訴訟的審級由二審終審走向多元化審級制度形成了共識。

審級制度的改革主要涉及以下三個方面的問題：[10]

首先，針對不同類型的案件，建構多元化的審級制度。對此，不少學者已作了有益的探討。比如說，對一般民事案件仍實行兩審終審，對符合特定條件的案件（如有原則性意義的案件）實行三審終審，對小額訴訟案件實行一審終審或有限制的兩審終審。可以借鑒外國法中的允許“當事人訂立不上訴協(xié)議”和“越級上訴”等規(guī)定。還可以將第三審原則上確定為書面審，等等。

其次，重新界定四級法院的性質和功能并據(jù)此對法院系統(tǒng)進行調整。[11]我國法院各審級功能混淆并存有嚴重的非專業(yè)化傾向，因此，法院機構的改革必須在打破現(xiàn)有框架的基礎上，按照現(xiàn)代審級制度和司法獨立的要求重新進行設計：

1最高法院。最高法院是國家最高審判機關，作為普通案件的第二次復審法院，其功能主要是通過對第二次復審案件的法律審來保證國家法律的統(tǒng)一適用；

2高級法院。按照世界各國的通例，高級法院被定位為上訴法院，主要受理第一次復審的案件；

3初審法院。關于初審法院的設置，我國也應按照國際上通行的做法，將基層法院改造成專門處理簡易、小額訴訟案件的初審法院，而將中級法院改造成普通案件的初審法院和簡易小額案件的上訴審法院。[12]

最后，在改革審級制度的基礎上，嚴格控制再審。改革再審制度，應將再審程序的發(fā)動主要限于當事人提起再審之訴。再審程序的條件應特別嚴格，由制定法明確列舉。當然，再審案件數(shù)量的大幅度減少是以正常復審制度的完善和案件質量的提高為前提的，否則，僅從限制再審案件一個方面著手，問題也許會更加嚴重。所以，我們在改革再審制度時，必須將再審與上訴審兩種復審制度的改革結合起來進行。此外，司法獨立與法官隊伍的改革等問題也應一并予以考慮，才能收到更好的效果。

除上述五個方面的問題外，民訴法的修改還涉及到主管和協(xié)議管轄范圍的擴大，證據(jù)和簡易程序制度的建構，審前程序和特別程序的改革和完善等問題。限于篇幅，這里就不再一一討論。

注釋：

[1] 如法國民訴法有1507個條文，德國民訴法有1066個條文，繼承葡萄牙法律的我國澳門地區(qū)民訴法也有1284個條文。

[2] 最高法院頒布如此多的司法解釋，從另一個方面說明了民訴法的正常運行，必須以相當數(shù)量的法律條文為基礎。新增制度（如人事訴訟程序、小額訴訟程序等）加上完善后的證據(jù)制度也需200條以上。

[3] 最高法院的大部分司法解釋都可歸入相應的民訴法條文中，所以條文總數(shù)不能理解為三個方面數(shù)字的簡單相加。

[4] 在上個世紀80年代初期，民訴法是我國惟一突破200條的法律

[5] 參見章武生、吳澤勇：《論民事訴訟的目的》，載《中國法學》1998年第6期。

[6] 比如說，我國民訴法中的辯論原則僅規(guī)定當事人有權對爭議的問題進行辯論，而西方辯論原則則要求：作為法院裁判依據(jù)的主要事實，以當事人主張者為限；當事人未主張的事實，不能作為法院斷案的根據(jù)；當事人自認或不爭執(zhí)的事實，無需舉證；需要加以證明的事實，由當事人負責舉證。兩者的最大區(qū)別在于：前者對法官的裁判行為及其他行為無約束作用，后者對法官的裁判行為和其他行為有約束作用。

[7] 我國法律一方面確立了公開審判、回避等制度，另一方面又確立了審判委員會討論案件的制度，二者肯定會發(fā)生一定程度上的沖突。

[8] 從國際上看，根據(jù)司法ADR的來源，主要有以美國為代表的現(xiàn)代司法ADR和以日本為代表的傳統(tǒng)司法ADR兩種類型。從司法ADR的表現(xiàn)形式來看主要有：調解、仲裁、調解-仲裁、簡易陪審團審判、早期中立評估等。筆者認為，從我國國情看，主要應以借鑒日本、韓國和我國臺灣的審前調解程序為主，并適當借鑒美國等國家的仲裁、調解──仲裁模式，即調解與仲裁結合，調解不成，轉入仲裁程序為妥。

[9] 柴發(fā)邦主編：《中國民事訴訟法學》，中國人民公安大學出版社1992年版，第123頁。

[10] 參見章武生：《我國民事審級制度之重塑》，載《中國法學》2002年第6期。

篇10

未成年犯罪嫌疑人王某伙同他人潛至某建材市場，拉開某店面的玻璃門，鉆門縫入室，竊得被害單位的新纜牌單芯電線38卷、熊貓牌單芯電線12卷，共計價值人民幣6490元。犯罪嫌疑人王某后在轉移贓物過程中被人贓俱獲。

二、刑事和解經(jīng)過及結果

經(jīng)審查，發(fā)現(xiàn)王某案發(fā)前系浙江紹興某職業(yè)學校學生，此次實施盜竊是因為逃學至上海后花光所帶錢款，在他人慫恿下共同實施盜竊犯罪。在公安機關對其采取取保候審措施后，王某回到紹興原所在學校繼續(xù)完成學業(yè)。案件移送審查后，檢察機關在社會調查過程中，與其所在學校聯(lián)系，得知王某在校期間表現(xiàn)尚可，學校希望司法機關能對其從輕處理。

在征得王某及其父母、被害單位負責人同意后，閔行區(qū)人民檢察院未檢科安排加害人與被害人雙方進行了面對面會談。王某及其父母不僅呈上書面致歉信，還當面道歉表示愿意賠償被害人損失。被害單位負責人接受了道歉，原諒王某，并表示贓物已發(fā)還，不需要賠償損失，希望司法機關能夠從輕處理?？紤]到王某盜竊數(shù)額較大，且王某在幫教期間表現(xiàn)有反復，檢察機關仍將該案向法院提起公訴，同時建議法院對王某從輕判處罰金刑。后法院采納量刑建議，當庭對王某以盜竊罪判決單處罰金。

三、主要問題及評析

（一）檢察官在刑事和解過程中可否主持民事調解

刑事和解的達成，離不開加害人對被害人所受損失的賠償，而關于賠償數(shù)額往往需要雙方當事人經(jīng)過多次協(xié)商、調解才能達成協(xié)議。雙方當事人為省卻委托人調解的費時、繁瑣，也基于對檢察官公正執(zhí)法的信任，一般會要求承辦案件的檢察官調解民事賠償事宜。檢察官可否接受這種委托？我們的觀點是否定的。理由如下：

1．檢察機關不適合作為中介調停機構，檢察官主持調解可能會造成司法不公

目前，國際通行的恢復性司法模式中，主持雙方調解的大多是中立的社會組織或機構。這種調解人的來源有很多種：第一種由大學的院系擔任：比如比利時、英國等地，由大學里的受害者系或犯罪學、心理學系的教授擔任調解人；第二種由義務性的社會機構、人員擔任，比如新西蘭、我國香港地區(qū)、加拿大，由社區(qū)工作者、社區(qū)義工或義務心理學家擔任調解人；第三種是設立一些專業(yè)機構，比如美國、加拿大，設立法律援助署等承擔調解角色。司法機關只是案源的提供者及和解程序的監(jiān)督者。另一方面，保障被害人權利與檢察院懲罰和控制犯罪的職能不謀而合。[1]兩者的角度可能不同，但實現(xiàn)途徑卻是一致的。從這個意義上說，檢察院與被害人是密切配合的共同體。同樣，在調解民事賠償?shù)倪^程中，檢察官也會下意識地站在被害人一方，使犯罪嫌疑人與被害人的自愿和解帶有強制性色彩。同時，檢察機關還要監(jiān)督刑事和解產(chǎn)生的協(xié)議結果并將其納入司法裁決中。檢察機關既主持調解又監(jiān)督調解，實質是既當運動員又當裁判員，司法公正很難保證。

2．檢察官主持民事調解超越公訴權限

法律并未賦予檢察機關參與民事調解的權利。因此在刑事和解的過程中，檢察官主持調解有超越公訴權的嫌疑，于法無據(jù)。

3．和解協(xié)議既可以是中立組織調解的產(chǎn)物，也可以是雙方自行和解的結果

刑事和解的重點在于雙方的合意，即雙方的和解是真實意志的自愿表達。在雙方存在較大分歧的情況下，通過中立的第三方進行調解，促成雙方合意，這是極有必要的。

（二）刑事和解后的司法處理方式是僅限于終止訴訟程序還是包括繼續(xù)訴訟程序

我們認為，刑事和解應當根據(jù)案件的具體情況，既可以選擇終止訴訟程序的處理方式，也可以選擇繼續(xù)訴訟程序。理由如下：

1．這種做法符合恢復性司法的核心理念

恢復性司法的核心理念在聯(lián)合國2002年4月第11次會議通過的《關于在刑事事項中采用恢復性司法方案的基本原則》中表述得十分清楚：恢復已被破壞的社會關系，恢復加害人與被害人的關系，為被害人提供了獲得補償、增強安全感和尋求將事情了結的機會；使加害人深刻認識其行為的原因和影響并切實承擔責任；通過使被害人、罪犯和社區(qū)復原而尊重每個人的尊嚴和平等，建立理解并促進社會和諧等。從實踐結果看，無論是和解后退出訴訟程序還是和解后繼續(xù)訴訟程序，都能夠符合上述要求。

2．與國際通行的做法相吻合

聯(lián)合國《關于在刑事事項中采用恢復性司法方案的基本原則》（以下簡稱“基本原則”）第6條規(guī)定：“在不違反本國法律的情況下，恢復性司法方案可在刑事司法制度的任何階段使用”。西方各國的刑事和解實踐中，普遍認可將和解協(xié)議作為刑事裁量的重要依據(jù)被廣泛運用于偵查、、審判、刑罰執(zhí)行等訴訟階段。[2]我們認為，刑事和解可以適用于每一訴訟階段，即從立案階段到執(zhí)行階段，都可以體現(xiàn)刑事和解的精神。具體而言，在偵查階段，刑事和解可以使偵查機關撤銷案件或不移送。在階段，刑事和解可以使檢察機關做出不決定。在審判階段，刑事和解可以作為適用緩刑或從輕量刑的條件。在執(zhí)行階段，刑事和解甚至還可以作為對罪犯給予減刑或假釋的依據(jù)。

3．符合利益平衡的需要

報應性司法和恢復性司法并不是截然對立的。只有將兩者結合起來，才能更有效地保護國家利益和個人利益，求得二者間的平衡?！盎驹瓌t”中規(guī)定：恢復性司法并不妨礙國家被指控被告人的權力行使。在雙方當事人自愿性的恢復性行動失敗或是必須對犯罪進行司法干預時，國家權力仍然應當實施司法強制。雖然恢復性司法模式可以很大程度上修復受損的社會關系，但由于這種社會關系歸根結底是刑法所保護的特定社會關系，因此加害人的行為仍然是刑事犯罪，故司法機關有責任對這種活動進行必要的事中及事后防控。對于社會關系未能得到完全修復的，還可以啟動訴訟程序，以防止不法現(xiàn)象的產(chǎn)生。[3]

對于較重的刑案，雖然雙方當事人達成和解，犯罪人得到被害人的原諒，社區(qū)的安全得到維護，但是犯罪不僅涉及到上述兩者，它還侵害了國家的利益，破壞了社會關系。這種情況下，僅有雙方當事人的和解是不夠的，從實現(xiàn)正義、實現(xiàn)一般預防的角度出發(fā)，國家的追訴權應得以實行。而另一方面，此時犯罪人的主觀惡性和人身危害性都大大降低了，所以檢察機關又應建議法院從輕、減輕處理。

[參考文獻]

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