導語：如何才能寫好一篇保全財產(chǎn)的標準，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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    這里所說的“電器”是指家用電器及各種電訊、電力器材："壓力容器“是指鍋爐、氧氣瓶、煤氣罐、壓力鍋等高壓容器：”易燃易爆產(chǎn)品“是指煙花爆竹、雷管、民用炸藥等產(chǎn)品。

    生產(chǎn)不符合保障人身、財產(chǎn)安全的國家標準、行業(yè)標準的電器、壓力容器、易燃易爆產(chǎn)品或者明知是上述產(chǎn)品而銷售的行為，是法律所禁止的，未構(gòu)成犯罪的，按照＜產(chǎn)品質(zhì)量法＞第37條的規(guī)定處罰。

    生產(chǎn)不符合保障人身、財產(chǎn)安全的國家標準、行業(yè)標準的電器、壓力容器、易燃易爆產(chǎn)品或者銷售明知是上述產(chǎn)品，造成嚴重后果的，是犯罪行為，按照新＜刑法＞第146條規(guī)定處5年以下有期徒刑，并處銷售金額50％以上2倍以下罰金；后果特別嚴重的，處5年以上有期徒刑，并處銷售金額50％以上2倍以下的罰金。

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一、訴訟中保全并非必須提供擔保，對于案件事實清楚、權(quán)利義務關(guān)系明確、保全的財產(chǎn)數(shù)額不大、保全措施為凍結(jié)、扣押等方式的，申請人可以不提供擔保。

二、提供擔保的方式不應當限于保證金，我國《擔保法》規(guī)定的保證、抵押、質(zhì)押等方式均可。

三、提供的擔保的數(shù)額并非必須相當于或者超過保全的財產(chǎn)的數(shù)額，而應當根據(jù)可能造成的損失確定。

四、反擔保的數(shù)額不應簡單的等同于擔保數(shù)額，也應根據(jù)可能造成的損失確定。

正文：我國《民事訴訟法》第九十二條規(guī)定：“人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的案件，可以根據(jù)對方當事人的申請，作出財產(chǎn)保全的裁定；當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取財產(chǎn)保全措施。人民法院采取財產(chǎn)保全措施，可以責令申請人提供擔保；申請人不提供擔保的，駁回申請。人民法院接受申請后，對情況緊急的，必須在四十八小時內(nèi)作出裁定；裁定采取財產(chǎn)保全措施的，應當立即開始執(zhí)行?！钡诰攀龡l規(guī)定:“ 利害關(guān)系人因情況緊急，不立即申請財產(chǎn)保全將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取財產(chǎn)保全措施。申請人應當提供擔保，不提供擔保的，駁回申請。

       人民法院接受申請后，必須在四十八小時內(nèi)作出裁定；裁定采取財產(chǎn)保全措施的，應當立即開始執(zhí)行。申請人在人民法院采取保全措施后十五日內(nèi)不起訴的，人民法院應當解除財產(chǎn)保全。”這就是我國的訴訟保全制度的法律依據(jù)，包括訴訟前財產(chǎn)保全制度和訴訟中財產(chǎn)保全制度。對于訴訟中當事人申請財產(chǎn)保全的，人民法院可以責令申請人提供擔保；申請人不提供擔保的，駁回申請。對于訴訟前利害關(guān)系人申請財產(chǎn)保全的，申請人應當提供擔保，不提供擔保的，駁回申請。同時第九十五條規(guī)定，“被申請人提供擔保的，人民法院應當解除財產(chǎn)保全?！边@是我國民事訴訟中財產(chǎn)保全反擔保制度的法律依據(jù)。

        以上三條規(guī)定即是我國民事訴訟的財產(chǎn)保全制度的全部概括，該制度對于保證債務人能夠履行債務、法院裁決能夠得以履行、保護當事人的合法權(quán)益起到了非常積極的作用。但是由于《民事訴訟法》對于訴訟保全擔保制度規(guī)定的比較原則，對于擔保的方式及數(shù)額均沒有規(guī)定，而《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第98條僅僅規(guī)定“人民法院依照民事訴訟法第九十二條、第九十三條規(guī)定，在采取訴前財產(chǎn)保全和訴訟財產(chǎn)保全時責令申請人提供擔保的，提供擔保的數(shù)額應相當于請求保全的數(shù)額?！边@就導致實踐中，人民法院對于利害關(guān)系人申請財產(chǎn)保全的，一般均要求提供擔保，利害關(guān)系人不提供擔保的，不予保全，擔保就成了能夠獲得保全成功的必備條件。同時要求擔保的方式大多限于保證金，提供的擔保的數(shù)額不得低于申請保全的數(shù)額。這就對訴訟保全制度作了極大的限制，使許多能夠得以保全的案件不能保全，使法院的裁決得不到履行，損害了申請人的合法權(quán)益。筆者現(xiàn)對此發(fā)表一下看法，以期拋磚引玉。

一、訴訟中保全并非必須提供擔保，對于案件事實清楚、權(quán)利義務關(guān)系明確、保全的財產(chǎn)數(shù)額不大、保全措施為凍結(jié)、扣押等方式的，申請人可以不提供擔保。

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       【關(guān) 鍵 詞】：民事訴訟  財產(chǎn)保全  訴前財產(chǎn)保全  訴中財產(chǎn)保全

一、財產(chǎn)保全的概念與意義

1、財產(chǎn)保全，是指人民法院在案件受理前或訴訟中，對遇到有關(guān)的財產(chǎn)可能被轉(zhuǎn)移、隱匿、毀滅等情形，從而可能造成利害關(guān)系人權(quán)益的損害或可能使人民法院將來的判決難以執(zhí)行或不能執(zhí)行時，根據(jù)利害關(guān)系人或當事人的申請或人民法院的決定，而對有關(guān)財產(chǎn)采取保護措施的制度。

2、財產(chǎn)保全的意義在于維護利害關(guān)系人和當事人的合法權(quán)益，防范不良當事人惡意轉(zhuǎn)移、隱匿、毀滅財產(chǎn)等訴訟欺詐行為的出現(xiàn)，保證法院裁判在訴訟實踐中得到真正的實現(xiàn)。

二、財產(chǎn)保全的種類

我國民事訴訟法規(guī)定的財產(chǎn)保全以時間為標準可以分為訴前財產(chǎn)保全和訴中財產(chǎn)保全。

1、訴前財產(chǎn)保全，是指人民法院在受理訴訟前根據(jù)利害關(guān)系人的申請，對有關(guān)的財產(chǎn)或爭議的標的物采取強制保護措施的訴訟保障活動。其適用應當符合一定的條件，即利害關(guān)系人與他人之間爭議的法律關(guān)系所涉及的財產(chǎn)處于情況緊急的狀態(tài)下，不立即采取財產(chǎn)保全措施將有可能使利害關(guān)系的合法權(quán)益遭受不可彌補的現(xiàn)實危險。其程序條件是，利害關(guān)系人向財產(chǎn)所在地的人民法院提出申請，并提供擔保，不提供擔保人民法院將駁回其申請。

2、訴中財產(chǎn)保全，是指在訴訟過程中，為了保證人民法院的裁判能順利實施，保證將來作出的裁判能夠得到有效的執(zhí)行，根據(jù)當事人的申請，或在必要時依職權(quán)決定對有關(guān)財產(chǎn)采取保護措施的訴訟保障活動。其適用也應當符合一定的條件，即存在各種主、客觀因素可能使人民法院作出的裁判難以或不能實現(xiàn)的情況下。其程序條件是，當事人向受訴的人民法院提出申請，或由人民法院依職權(quán)決定進行財產(chǎn)保全，人民法院接受申請時，可以責令申請人提供擔保。

3、訴前財產(chǎn)保全與訴中財產(chǎn)保全的區(qū)別。第一，提起的主體不同。訴前財產(chǎn)保全，只能由利害關(guān)系人向人民法院提出申請。利害關(guān)系人，不僅包括對民事權(quán)利義務關(guān)系發(fā)生糾紛的雙方當事人，也包括對民事權(quán)利負有保護責任的人。訴訟中的財產(chǎn)保全，一是由當事人申請，一是由人民法院依職權(quán)采取。當事人申請，一般是由向人民法院起訴的原告一方提起，但也不能排除被告一方提出財產(chǎn)保全的申請。在當事人沒有提出申請的情況下，人民法院在必要時也可以裁定采取財產(chǎn)保全措施。訴前財產(chǎn)保全則不是由人民法院主動采取財產(chǎn)保全措施。第二，提起的原因不同。訴前財產(chǎn)保全發(fā)生的原因，是因情況緊急，利害關(guān)系人來不及起訴，不立即申請財產(chǎn)保全將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害。訴訟中財產(chǎn)保全，則是因一方當事人的行為或其他原因，有可能使判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行的情況。第三，提供擔保不同。訴前財產(chǎn)保全，《民事訴訟法》第93條第1款規(guī)定，申請人“應當”提供擔保。訴訟中的財產(chǎn)保全，《民事訴訟法》第92條第2款規(guī)定的是“可以”責令申請人提供擔保。第四，裁定的時間不同。訴前財產(chǎn)保全，人民法院必須在接受申請48小時內(nèi)作出裁定。訴訟中的財產(chǎn)保全，人民法院接受申請后，對情況緊急的，必須在48小時內(nèi)作出裁定，對情況不緊急的，則可以適當延長作出裁定的時間。第五，保全措施的解除不同。訴前財產(chǎn)保全，申請人在人民法院采取保全措施后15日內(nèi)不起訴的，人民法院應解除財產(chǎn)保全。訴訟中財產(chǎn)保全的解除，則是以被申請人向人民法院提供擔保為條件，即被申請人提供擔保的，人民法院應當解除財產(chǎn)保全。

三、財產(chǎn)保全的范圍

《民事訴訟法》第94條第1款規(guī)定：“財產(chǎn)保全限于請求的范圍，或者與本案有關(guān)的財物”，所謂限于請求的范圍，是指被保全的財物的價額，應在利害關(guān)系人的權(quán)利請求或者訴訟當事人提出的訴訟請求的財產(chǎn)范圍之內(nèi)，不應超過權(quán)利請求或訴訟請求的標的物的價額，二者在數(shù)額上應大致相等。限于請求的范圍，也可以是利害關(guān)系人或訴訟當事對某項具體財物提出的保全申請，例如，申請人請求對某一汽車實施保全，那么，保全的對象就只能限于這輛汽車。所謂與本案有關(guān)的財物，是指保全的財產(chǎn)應是利害關(guān)系人之間發(fā)生爭議而即將起訴的標的物，或者是訴訟當事人之間發(fā)生爭議的標的物，或者與本案的標的物有牽連的物品。訴訟保全的范圍，在現(xiàn)實生活中尤為重要，如果申請人申請保全的范圍超出請求的范圍或者保全的財物與本案無關(guān)，那么，申請人應該承擔由此而造成的財產(chǎn)損失，承擔有關(guān)賠償責任，賠償?shù)姆秶鷳c造成的損失的范圍相一致。

四、財產(chǎn)保全的措施

根據(jù)民訴法第九十四條規(guī)定，財產(chǎn)保全措施有查封、扣押、凍結(jié)和法律規(guī)定的其他方法。人民法院凍結(jié)財產(chǎn)后，應當立即通知被凍結(jié)財產(chǎn)的人。財產(chǎn)已被查封、凍結(jié)的，不得重復查封、凍結(jié)。人民法院查封、扣押被申請人的財產(chǎn)，應當妥善保管，如果交當事人或有關(guān)單位保管的，當事人、有關(guān)單位應妥善保管，原則上任何人都不得使用、處分，但被查封、扣押物是不動產(chǎn)或特定動產(chǎn)（如車輛），若由當事人保管的，其仍然可以使用，但不得處分。保全的對象是抵押物、留置物的，法院在采取保全措施后，抵押人、留置權(quán)人仍享有優(yōu)先受償權(quán)。被查封、扣押物是季節(jié)性商品，鮮活、易腐爛以及其他不易長期保存的物品，人民法院可以責令當事人及時處理，由人民法院保存價款，必要時，可以由人民法院予以變賣，保存價款。對于當事人從事正常經(jīng)營活動必須的財物，如需要采取保全措施，應盡可能采取查封、扣押、凍結(jié)以外的措施，如扣押權(quán)利證書、限制使用、禁止處分等。法院對不動產(chǎn)或特定動產(chǎn)進行保全可以采取扣押有關(guān)財產(chǎn)權(quán)證照，并通知有關(guān)產(chǎn)權(quán)登記部門不予辦理該項財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移手續(xù)的保全措施，若由當事人負責保管的，其仍然可以以使用，但不得處分，若必要時，也可以查封或者扣押該項財產(chǎn)。

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關(guān)鍵詞:訴訟財產(chǎn)保全責任保險;保單保證書;保險

引言

根據(jù)《民事訴訟法》相關(guān)規(guī)定，對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當事人其他損害的案件，人民法院可以根據(jù)對方當事人的申請，采取查封、扣押、凍結(jié)等方法對其財產(chǎn)進行保全，但申請人應當提供擔保，不提供擔保的，裁定駁回申請。即所謂的財產(chǎn)保全擔保。建立財產(chǎn)保全擔保制度的目的在于，通過要求申請人提供擔保，增加其申請成本，防止保全權(quán)利的濫用，并在保全措施有誤，對被申請人利益造成損害時，用擔保補償被申請人的損失，保護被申請人的合法利益。但在實行過程中，傳統(tǒng)的財產(chǎn)保全擔保制度的弊端也顯而易見———它不僅大大提高了民事訴訟的成本，使得弱勢的當事人無法提出保全申請，甚至為對方當事人提供了轉(zhuǎn)移、隱匿財產(chǎn)的機會，大大削弱了財產(chǎn)保全的作用。在此情況下，銀行、保險，以及其他擔保企業(yè)紛紛加入訴訟財產(chǎn)保全擔保的行列，通過出具銀行保函、責任保單和保證擔保等形式為保全申請人提供擔保。相較于其他擔保主體的擔保產(chǎn)品，保險公司推出的訴訟財產(chǎn)保全責任保險具有獨特之處。

一、訴訟財產(chǎn)保全責任保險概述

(一)訴訟財產(chǎn)保全責任保險的產(chǎn)生與發(fā)展我國訴訟財產(chǎn)保全責任保險發(fā)展始于2012年，由誠泰財產(chǎn)保險經(jīng)中國保監(jiān)會云南監(jiān)管局批準進行創(chuàng)新試點經(jīng)營，2015年之后平安保險先發(fā)，其他保險公司跟進，該保險產(chǎn)品逐漸在全國范圍內(nèi)推廣起來。尤其在2016年10月，最高人民法院了《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理財產(chǎn)保全案件若干問題的規(guī)定》(以下簡稱“規(guī)定”)，其中第七條規(guī)定明確了訴訟財產(chǎn)保全責任保險的合法地位，進一步推動了國內(nèi)該保險的發(fā)展。

(二)訴訟財產(chǎn)保全責任保險的作用和優(yōu)勢責任保險實現(xiàn)訴訟財產(chǎn)保全擔保功能，主要體現(xiàn)在保單的保險責任上。以人保財險的保單條款為例，其保單責任表述為“在保險期間內(nèi)，被保險人向人民法院提出訴訟財產(chǎn)保全申請并經(jīng)人民法院裁定同意，但因申請錯誤造成被申請人直接經(jīng)濟損失，依照中華人民共和國法律(不包括港、澳、臺地區(qū)法律)應由被保險人承擔的經(jīng)濟賠償責任，保險人按照本保險合同約定負責賠償”?？梢?，訴訟財產(chǎn)保全責任保險以保全申請人因申請錯誤而產(chǎn)生的賠償責任為保險標的，通過責任險特有的“替代性”，將申請人承擔的經(jīng)濟賠償轉(zhuǎn)由保險人承擔。這樣既避免了申請人經(jīng)濟賠償?shù)膿p失，又保障了被申請人的合法權(quán)益。雖然在保險公司之前，銀行也通過保函提供訴訟財產(chǎn)保全擔保，以及專業(yè)的擔保公司提供擔保服務，但這些擔?；蛑幻嫦蛐庞玫燃墭O高的大企業(yè)，或要求申請人在銀行有等量存款，或因擔保人自身償付能力有限，仍無法有效減輕大多數(shù)保全申請人的申請成本及風險。相形之下，訴訟財產(chǎn)保全責任保險面向廣大申請人，門檻低，收取的保費具有杠桿作用，僅僅為保全金額(保額)的約千分之三，遠低于一般擔保企業(yè)的擔保服務費率。而且保險企業(yè)實力遠高于擔保公司，償付能力足，更有能力實現(xiàn)對被申請人的補償，因此更為法院青睞和接受。

二、訴訟財產(chǎn)保全責任保險的性質(zhì)

在《規(guī)定》的第七條中，財產(chǎn)保全責任險被表述為針對財產(chǎn)保全的一種擔保方式。那么該險種是擔保嗎?對此學者們展開討論，并持有不同的觀點。意見主要分為兩種，第一種認為遵照《規(guī)定》的字面意思，財產(chǎn)保全責任險就是一種擔保，擔保人為保險公司;第二種則認為不應將責任險與擔保混淆，訴訟財產(chǎn)保全責任險本質(zhì)就是責任險，而非擔保。筆者贊同第二種觀點，具體理由如下:

(一)訴訟財產(chǎn)保全責任保險合同是典型的雙務性合同，而非保證擔保的單務性質(zhì)所有的保險合同都是雙務性的，即一方當事人所承擔的義務，必然以某些權(quán)利作為對價。在訴訟財產(chǎn)保全責任保險合同中，雙方就各自承擔的義務以及對應獲得的權(quán)利均做出了明確的約定。如投保人、被保險人應承擔如實告知、繳納保費等義務，完整履行以上義務后可獲得出險后獲取保險金的權(quán)利;保險人在享有獲取保險費的權(quán)利同時，也應承擔及時簽發(fā)保單、及時提供理賠服務等義務。可見在這類雙務性合同中，權(quán)利和義務均規(guī)定明晰，用“適量的”義務交換“適量的”權(quán)利，凡未做約定，則不在權(quán)利或義務的范圍內(nèi)。作為單務性合同的一種，保證擔保合同中沒有權(quán)利對價的硬性要求，表現(xiàn)為債權(quán)人享有保證請求權(quán)，而不需要支付任何代價給保證人。這種“無償性”直接導致保證人責任的絕對性和無條件性，除了一般保證下的先訴抗辯權(quán)以外，保證人的抗辯權(quán)極其有限。

(二)訴訟財產(chǎn)保全責任保險具有明確的保險標的和保險合同當事人簽訂訴訟財產(chǎn)保全責任保險合同的當事人為保全申請人和保險公司，前者既是投保人也是被保險人，該保險合同的保險標的則是申請人因申請錯誤而產(chǎn)生的對被申請人的賠償責任。從保險利益關(guān)系角度看，訴訟財產(chǎn)保全責任保險保障的是一種消極的財產(chǎn)利益，即被保險人因偶然事故(保全申請錯誤)發(fā)生所蒙受的經(jīng)濟損失或利益損害(承擔對被申請人的賠償)。和擔保保證是債權(quán)人(被申請人)與保證人之間的合同有所區(qū)別的是，訴訟財產(chǎn)保全責任保險合同是由債務人(保全申請人)與保險公司簽訂的。在該責任保險合同下，被申請人并非合同當事人，而是以合同關(guān)系人的身份存在的。“關(guān)系”表現(xiàn)為，訴訟財產(chǎn)保全責任保險直接保障對象為被保險人保全申請人，但通過保險人承擔其轉(zhuǎn)嫁的賠償責任，及時有效支付賠償，間接保障了被申請人的合法權(quán)益。

(三)訴訟財產(chǎn)保全責任保險的運作原理不同于保證擔保保險的本質(zhì)是風險的分散與轉(zhuǎn)嫁機制，其作用與功能正是本質(zhì)的具體表現(xiàn)，被保險人和保單關(guān)系人都直接或間接獲得保險保障，人們常常將這種保障與保證擔?；煜饋怼５珡谋蔚暮炗喣康某霭l(fā)，訴訟財產(chǎn)保全責任保險的簽訂目的并非一般保證擔保合同的保障債權(quán)，對投保人而言，其目的在于轉(zhuǎn)嫁可能的風險損失，而保險人簽訂的目的在于獲得風險的對價保費收入。結(jié)合該險種的具體操作看，該合同的主要作用是將被保險人(保全申請人)的賠償責任風險轉(zhuǎn)嫁給被保險人，并由此衍生出保障債權(quán)人(保全被申請人)權(quán)益的附屬作用。判定某種行為的法律屬性時，必須從主要功能出發(fā)，而非其附屬功能。i因此訴訟財產(chǎn)保全責任保險的法律屬性應為保險而非保證擔保。同時，在訴訟財產(chǎn)保全責任保險保單中，保險人對承擔賠償責任的最高限額做出約定，從而確定轉(zhuǎn)嫁的風險額度。且保險人是在考慮相關(guān)法律規(guī)定、賠償限額/免賠額(率)、被保險人業(yè)務性質(zhì)種類、同類業(yè)務歷史損失情況等因素基礎上，通過精算平衡對保險人承擔賠償責任的概率測算費率。這和其他保險產(chǎn)品定價原理并無二致。提供保證的保證人雖然也可以獲得酬金，但該酬金并非根據(jù)風險因素精算得出的結(jié)果，很多情況下僅僅是債務人出于感激和友善支付的，和保費的性質(zhì)截然不同。

三、保單擔保書的性質(zhì)及引發(fā)的沖突

(一)保單擔保書的性質(zhì)根據(jù)《規(guī)定》第七條，除保單外，訴訟財產(chǎn)保全責任保險的保險人應當向人民法院出具擔保書，實務中該擔保書也被稱為保單保函。《規(guī)定》沒有對擔保書的內(nèi)容做出要求，但一般以“＊＊人民法院”為抬頭，強調(diào)保險公司對財產(chǎn)保全申請?zhí)峁┻B帶責任保證擔保，并注明擔保期間，卻未寫明責任限額。從形式上看，擔保書專門向法院而非投保人、被保險人出具，并在出具時附上相關(guān)的保單、保險條款、保費支付憑證等。同時，根據(jù)接受法院的要求，保險公司在制作保單保函時一般使用“擔?！弊謽?，實際上法院方也多將其視為一種保證擔保。

(二)保單擔保書與責任保險保單間的沖突法院要求保險公司另外提供保單擔保書的初衷在于進一步確定保險公司的賠償責任，防止保險公司不賠的情況出現(xiàn)。但擔保書的擔保性質(zhì)顯然與訴訟財產(chǎn)保全責任險的保險性質(zhì)不同，并由此引發(fā)一系列沖突。1．法律關(guān)系上的沖突根據(jù)保單擔保書的約定，保險公司承擔“連帶責任保證擔?！保@說明只要債務人(保全申請人)在規(guī)定的債務履行期屆滿時沒有履行債務，債權(quán)人(保全被申請人、法院)就可以要求保證人(保險公司)在其保證范圍內(nèi)承擔保證責任。而在原有的責任保險模式下，法院并非保險合同的當事人或關(guān)系人，發(fā)生訴訟保全事故時，應先確認被保險人(保全申請人)的侵權(quán)責任，再由保險公司在賠償限額內(nèi)賠償。2．保險公司承擔責任的沖突現(xiàn)有的保單擔保書并不對保險公司擔保的責任限額做出約定，有的法院甚至要求保險公司將原先寫明的責任限額去除，并在保函中寫明“本擔保函與保險單不一致的，以本擔保函為準”字樣。這導致原責任保險保單中約定的賠償限額無效，保險公司要對可能發(fā)生的全部債務承擔責任，承擔的風險大大增加?？梢姡螕c責任保險法律屬性的沖突，使得簽訂的責任保險合同價值下降，造成保險公司責任約定不明，訴訟財產(chǎn)保全責任保險的作用也因此下降。

四、對策建議

(一)去除保單擔保書環(huán)節(jié)，落實訴訟財產(chǎn)保全責任保險的地位和作用和訴訟財產(chǎn)保全責任保險保單對保險責任、保險期限、當事人義務等事項做出明確規(guī)定形成鮮明對比的是，保單擔保書尚未有全國范圍統(tǒng)一的標準格式。這造成保單擔保書條款內(nèi)容因地而異，其中無條件承擔賠償責任的承諾更與原責任險保單免責條款和賠償限額沖突，不僅引發(fā)保險公司超業(yè)務范圍經(jīng)營的爭議，更帶來了償付能力監(jiān)管難題，最終影響到整個訴訟財產(chǎn)保全擔保的健康發(fā)展?？梢?，保單擔保書的存在有畫蛇添足之嫌，與其用擔保書強化保險公司兌現(xiàn)承諾，不如直接去除擔保書，減少對原有責任保險法律關(guān)系的干預，完善保單內(nèi)容，如合同的解除權(quán)等，落實其地位與作用。

(二)完善法律法規(guī)，進一步確認訴訟財產(chǎn)保全責任保險的法律屬性對訴訟財產(chǎn)保全責任保險法律屬性的爭議，以及出具擔保書的做法，是由最高法《規(guī)定》第七條引發(fā)和確定的。實踐證明，該條規(guī)定存在定位不明和與先行法律沖突的問題。筆者認為應在法律法規(guī)中明確訴訟財產(chǎn)保全責任保險的法律屬性為保險，客觀認識保險的作用和局限性，增加保險以外的其他風險管理手段，從而健全整個訴訟保全風險管理體系。

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建筑物因其價值大，不易移動、隱匿、毀損等特點，往往成為當事人申請財產(chǎn)保全的首選對象。對建筑物采取保全時，要仔細其各種紛繁復雜的情形：

（一）對建筑物的保全應否包括土地使用權(quán)

對建筑物的保全應否包括土地使用權(quán)，其實質(zhì)是建筑物的所有權(quán)與土地使用權(quán)的關(guān)系。在具體實務中要區(qū)分三種情況：第一，當建筑物的所有權(quán)與土地使用權(quán)一致時，對建筑物的保全應包括土地使用權(quán)。第二，當二者為不同所有人所有時，只要建筑物屬于被申請人所有，應當予以保全。申請人在向土地使用權(quán)所有人支付相應的費用后，有權(quán)取得相應的土地使用權(quán)。第三，當土地使用權(quán)已被保全時，對建筑物進行保全是可以的。在處理時，土地使用權(quán)保全的申請人應當享有優(yōu)先權(quán)，建筑物保全申請人可以取得所保全建筑物范圍內(nèi)相應的利益。

（二）建筑物未取得權(quán)利證書時的保全問題

被保全的建筑物必須為被申請人所有，但被申請人因各種原因未取得權(quán)利證書時能否保全，應具體，關(guān)鍵要判斷被申請人是否合法取得建筑物的所有權(quán)并實際占有建筑物。

（三）對建筑物訴訟保全的其他幾種特殊情況

對同一建筑物可以分割保全；對聯(lián)建建筑物，可對被申請人投資部分保全；違章建筑物中那些可以通過補辦有關(guān)手續(xù)，進行權(quán)屬登記，使其成為合法建筑的可以進行保全，而必須予以拆除的違章建筑物，由于其行將消亡，不能對其采取保全措施；建筑物租賃權(quán)能否保全的關(guān)鍵是保全申請人對被申請人的承租權(quán)是否具有代位權(quán)、租賃建筑物是否具有實際價值，具備這兩個條件，能保全；反之不能。

（四）保全范圍的完善

保全的對象不能局限于有形的財物，不能局限于物權(quán)，而應擴大到債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、繼承權(quán)。立法上在完善財產(chǎn)保全的同時，應對行為保全作出明確的規(guī)定。

關(guān)鍵詞

建筑物；土地使用權(quán)；權(quán)利證書；保全范圍

對建筑物進行訴訟保全是指人民法院根據(jù)申請人的申請，依據(jù)民事訴訟法的規(guī)定對被申請人的建筑物所采取的查封或凍結(jié)手續(xù)。但建筑物作為訴訟保全的對象，有各種紛繁復雜的情形，比如：建筑物是依附于土地的不動產(chǎn)，當建筑物的所有權(quán)與土地的使用權(quán)不一致時如何保全；依據(jù)規(guī)定，建筑物要取得權(quán)屬證書，但未取得權(quán)利證書的建筑物能否保全；對面積較大、價值較大的同一建筑物能否分割保全；對違章建筑物、聯(lián)建建筑物能否保全；等等。民事訴訟法對財產(chǎn)保全適用范圍的規(guī)定過于原則，對上述問題沒有予以明確，這就要求從上予以解答，以解決實踐中的困惑，進而完整實現(xiàn)財產(chǎn)保全制度設置的目的。

一、建筑物的保全應否包括土地使用權(quán)

建筑物的保全應否包括土地使用權(quán)，其實質(zhì)是土地與建筑物的相互關(guān)系問題。對于土地與土地上的房屋及其他建筑物能否相互獨立的問題，國外有一元主義和二元主義立法例之別。以德國、瑞士民法為代表，采用一元主義立法例，其基本觀點為建筑物為土地的一部分，不能構(gòu)成獨立的不動產(chǎn)?！兜聡穹ǖ洹返诙碌?3條至96條對不動產(chǎn)作了規(guī)定，其中第94條規(guī)定：“土地的重要構(gòu)成為定著于土地之物，特別是建筑物及與土地尚未分離的土地出產(chǎn)物?！边@一立法例深受羅馬法“附著于土地之物即屬該土地”思想的。二元主義立法例以法國民法和日本民法為代表，其基本觀點是土地和地上之建筑物是相互獨立的不動產(chǎn)，即建筑物可以獨立于土地而存在，《法國民法典》第二篇第一節(jié)對此作了規(guī)定。

有關(guān)土地與建筑物的關(guān)系，我國的理論界和民事立法應當屬于一種折衷主義的立法體例，即以一元主義為基礎，兼采二元主義的模式。從理論界看，大多數(shù)學者認為，土地與地上之建筑物為不可分割的組成部分，“地隨房走”或“房隨地走”成為最通俗的表達?，F(xiàn)行立法也主要采納了土地與建筑物不可分離的觀點，典型的法條體現(xiàn)在《城市房地產(chǎn)管理法》和《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》之中，它規(guī)定了在一般情況下，轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，地上建筑物要隨之轉(zhuǎn)移，反之亦然，只有在特殊情況下，通過特定的手續(xù)，才允許分割轉(zhuǎn)讓。這種結(jié)合的模式，有利于對房地產(chǎn)的統(tǒng)一管理，也有利于減少因土地和房屋分離而引起的交易中的各種糾紛。

在民事實務中，折衷主義立法體例處理建筑物保全時，要考慮以下三種情況：

1、當建筑物與土地使用權(quán)為同一人所有時

這一問題并不復雜，因為土地是建筑物的載體，已經(jīng)存在的建筑物必須依附于一定的土地之上，同時，土地使用權(quán)歸屬于被申請人，不影響到第三人的利益，因此，此種情況下對建筑物保全應當包括了對土地使用權(quán)的保全。實際上，在對建筑物進行價值評估時已經(jīng)包括了土地使用權(quán)的價值（即土地使用權(quán)出讓金、補償金、開發(fā)費用等），對建筑物進行保全已經(jīng)不存在對土地使用權(quán)經(jīng)濟價值的影響問題。在具體執(zhí)行時，如果對建筑物整體進行保全，則包括了對該建筑物所依附的土地的使用權(quán)的保全，如果是對部分建筑物進行保全，則包括了對其相應的土地使用權(quán)的保全。

2、當建筑物與土地使用權(quán)不為同一人所有時

土地與建筑物是兩種獨立的商品，具有各自獨立的價值和使用價值。經(jīng)濟學上的這種差別導致了土地與建筑物的權(quán)利主體可能不一致。當建筑物與土地使用權(quán)為不同的所有人所有時，如果對建筑物進行保全，只要建筑物屬于被申請人所有，應當允許。但并非是包括對土地使用權(quán)的保全，因為土地使用權(quán)非為被申請人所有，即不應當適用“地隨房走”的原則。當然，在處理建筑物時，可以適用我國土地使用權(quán)條例第24條的規(guī)定，即申請人在取得建筑物所有權(quán)時有權(quán)取得相應的土地使用權(quán)，但必須注意向土地使用權(quán)所有人支付相應的費用。而在保全建筑物時，應當扣除相應土地使用權(quán)的價值。

3、當土地使用權(quán)已被保全時

由于土地使用權(quán)的保全并不禁止建筑物的建造，權(quán)利人仍然可以繼續(xù)建造建筑物，這時建筑物的所有權(quán)仍然屬于業(yè)主，依據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，對建筑物進行保全是可以的，而不應當適用“房隨地走”的原則。但由于土地使用權(quán)已被保全，而兩申請人分別地成為所有權(quán)人時，都可能限制對方權(quán)利的行使和實現(xiàn)，故存在一個合理性或順序的問題。由于土地使用權(quán)保全在先，因此，可以參照我國土地使用權(quán)條例第23條的規(guī)定執(zhí)行，在處理時，土地使用權(quán)保全的申請人應當享有優(yōu)先權(quán)，建筑物保全申請人可以取得所保全建筑物范圍內(nèi)相應的經(jīng)濟利益。

二、建筑物未取得權(quán)利證書時的保全問題

由于對建筑物的訴訟保全是對被申請人所有的建筑物采取的保全措施，因此，被保全的建筑物必須為被申請人所有。而確定建筑物為誰所有的簡單和直接的辦法是審查建筑物的所有權(quán)證或共有權(quán)證。因為房屋所有權(quán)證和共有權(quán)證是國家依法確認和保護房屋所有權(quán)的合法憑證?！冻擎?zhèn)房屋所有權(quán)登記暫行辦法》規(guī)定，城鎮(zhèn)房屋所有人必須在限期內(nèi)到房屋所在地登記機關(guān)申請登記，領取房屋所有權(quán)證。據(jù)此可以推定，房屋所有權(quán)證是證明房屋為誰所有的最為有效的證明。依據(jù)房屋所有權(quán)證對房屋進行保全不會產(chǎn)生權(quán)屬上的爭議。

但是，在某種情形下或因為某種原因，建筑物所有人并未取得所有權(quán)證，但建筑物確實為其所有，如：建筑物正處于建設過程中；已支付全部或部分購房款但未辦理產(chǎn)權(quán)證或轉(zhuǎn)移過戶手續(xù)；接受贈與或繼承的房屋尚未辦理過戶手續(xù)的；建筑物已經(jīng)竣工正在辦理產(chǎn)權(quán)證書的；等等。對這些尚未取得產(chǎn)權(quán)證書的建筑物能否進行訴訟保全，理論上的認識和實踐中的做法都不一致。

有人認為，在我國，建筑物要取得所有權(quán)就必須進行權(quán)屬登記，而且這種登記是強制性的。因為《城鎮(zhèn)房屋所有權(quán)登記暫行辦法》第18條規(guī)定：“凡未按照本辦法申請并辦理房屋產(chǎn)權(quán)登記的，其房屋產(chǎn)權(quán)的取得、轉(zhuǎn)移、變更和他項權(quán)利的設定，均為無效?！比绻麌栏癜凑者@一規(guī)定，人民法院對不具有權(quán)利證書或沒有辦理過戶手續(xù)的建筑物是嚴格禁止保全的。這顯然不利于保護債權(quán)人的利益，甚至可能成為債務人惡意逃避債務的有效手段。筆者認為，應對不具有權(quán)利證書的建筑物是否可以保全進行具體分析，而不能完全局限于建筑物的所有權(quán)證書。

從民法理論上來講，所有權(quán)的取得有原始取得和繼受取得兩種方式。就建筑物的原始取得而言，作為建筑物的原始投資人，因其投資而產(chǎn)生出新的替代物（建筑物），根據(jù)一物一權(quán)的原則，他當然是建筑物的所有權(quán)人。只要該建筑物所有權(quán)的產(chǎn)生符合民法規(guī)定的實在要件，即使未取得權(quán)利證書這種形式要件，同樣可以對其采取保全措施。因為，房地產(chǎn)權(quán)屬登記屬于政府房地產(chǎn)管理部門依其職權(quán)而實施的行政行為，這種行政行為的缺乏并不妨礙某些民事行為的實施，并不阻卻民事行為的有效性。

就建筑物的繼受取得而言，除了考慮當事人之間就建筑物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移達成一致意見、或贈與意思表示真實乃至繼承的法律事實發(fā)生外，還必須考慮建筑物是否實際交付或轉(zhuǎn)移，在法律上，交付是指將自己占有的物或所有權(quán)憑證移轉(zhuǎn)給他人的行為，不論是有償還是無償取得建筑物的所有權(quán)，實際占有建筑物或其權(quán)利證書應當是一條考慮能否保全的主要標準，具體來講，符合所有權(quán)取得的實質(zhì)要件，只是沒有辦理建筑物的權(quán)屬登記手續(xù)的，可以確認建筑物為實際占有人所有，進而，可以對其進行保全。反言之，不實際占有建筑物或權(quán)利證書就不能確認其所有權(quán)，在此情況下，是不能對其進行保全的。

當然，這并不否認或降低房地產(chǎn)權(quán)屬行政登記的法律效力。相反，行政權(quán)屬行政登記可以強化權(quán)利，并有利于權(quán)利的行使和實現(xiàn)。只是在處理一些特殊情況時不能完全局限于行政權(quán)屬登記而已。所以，能否對未取得權(quán)利證書的建筑物進行保全，關(guān)鍵要判斷被申請人是否合法取得建筑物的所有權(quán)并實際占有建筑物。

三、在幾種特殊情況下對建筑物進行訴訟保全的

1、對同一建筑物的分割保全

依據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，申請訴訟保全的數(shù)額應當與其所主張的債權(quán)數(shù)額大體一致。因此，當同一建筑物的價值大大超過申請人的申請保全數(shù)額時，就產(chǎn)生了能否對同一建筑物采取分割保全的問題。應該說，當同一建筑物在建造時就區(qū)分成若干小單元，依據(jù)建筑物區(qū)分所有權(quán)，對其進行保全是比較簡單的。問題是當同一建筑物沒有分割或某一單元的實際價值又超過申請保全價值時如何處理。比如，某機械廠擁有一座面積約1000平方米的廠房，經(jīng)評估，其價值約為人民幣3000萬元。因銀行貸款到期，一工商銀行分理處對其提起訴訟，并以該廠經(jīng)營管理不善、判決可能難以執(zhí)行為由，申請保全其價值人民幣2500萬元的廠房。法院依據(jù)申請，裁定凍結(jié)該廠房。該廠在收到裁定后，向法院提出書面異議，認為保全的價值已遠遠超過申請保全的價值，要求減少保全的廠房面積。但法院認為，該廠房是一個統(tǒng)一的整體，不能分割，故駁回其異議。筆者認為，法院駁回被申請人的異議是合理的。在此情況下，對建筑物的整體應統(tǒng)一保全，至于在處理該房產(chǎn)時發(fā)生的實際差額可以通過相互補差的來處理，而不能片面地強調(diào)申請保全價值與所保全資產(chǎn)的完全一致，否則，可能因分割處理而無形中降低甚至破壞了原有建筑物的價值，導致對被申請人利益的損害。

2、對聯(lián)建建筑物的訴訟保全

聯(lián)建建筑物是指雙方或多方共同投資聯(lián)合開發(fā)建設的建筑物。在聯(lián)建過程中，經(jīng)常以一方當事人的名義（通稱業(yè)主）辦理開發(fā)建設的有關(guān)手續(xù)，其他方（簡稱投資方）以資金或其他方式投入，最后按出資比例分割房產(chǎn)或分配利潤。對于聯(lián)建建筑物的保全必須注意兩個方面的問題。

對于業(yè)主而言，由于其投入并非是建筑物的全部，雖然建筑物的所有權(quán)在其名下，但由于有其他投資方的投入，因此，只能保全其實際投入的部分。而對于其他投資方而言，盡管其不擁有對建筑物名義上的所有權(quán)，但實際投入資金，故同樣可以對其實際投入的部分進行保全。

3、對違章建筑物的訴訟保全

違章建筑物通常是指違反建筑法令，不能取得建筑執(zhí)照，致無從辦理所有權(quán)登記之建筑物。除此以外，未辦理有關(guān)建筑手續(xù)而正處于施工過程中的建筑物也屬于廣義上的違章建筑物。

司法實踐中，有時對建筑物進行保全時發(fā)現(xiàn)雖然建筑物工程已經(jīng)完成有時甚至已經(jīng)投入使用，但其施工手續(xù)不完備，在房地產(chǎn)管理部門未辦理有關(guān)法定手續(xù)，對其能否保全，上無明文規(guī)定，實踐中有爭議。

筆者認為，對違章建筑物能否保全取決于兩個條件：第一，違章建筑物的所有權(quán)權(quán)屬必須明確。違章建筑物只是在施工手續(xù)上不符合建筑法的規(guī)定，但違章建筑物不因其無從辦理所有權(quán)登記，而喪失物權(quán)客體之資格，原始建筑物人應是該違章建筑物的所有權(quán)人。故在保全時首先必須查明該違章建筑物是否為被申請人所有。第二，該違章建筑物能否合法化。盡管從學角度看，違章建筑物有其相應的經(jīng)濟價值，也可能確為被申請人所有。但有些違章建筑物通過補辦有關(guān)手續(xù)，可以進行權(quán)屬登記，成為合法建筑，對于此類違章建筑物可以進行保全。而有些違章建筑物必須予以拆除的，由于其行將消亡，故不能對其采取保全措施。

4、建筑物租賃權(quán)

在司法實務中，經(jīng)常遇到一些貿(mào)易性公司，其既沒有固定資產(chǎn)，又沒有流動資產(chǎn)可供執(zhí)行，即使其營業(yè)地點也是承租的，即我們通常所說的“皮包公司”或者是實際已經(jīng)資不抵債但由于某種原因而沒有破產(chǎn)的公司，僅有的就是房屋租賃權(quán)了，對其能否保全存在分歧。

建筑物租賃權(quán)是指承租人依據(jù)建筑物租賃合同的約定對其所承租建筑物享有的占有、使用和收益的權(quán)利。在租賃期限內(nèi)，只要不違反租賃合同的約定，承租人對其所承租的建筑物享有較為完整的物權(quán)。建筑物租賃權(quán)不僅是有償取得，而且其本身體現(xiàn)了一定的價值或者創(chuàng)造一定的價值。

有人認為，建筑物租賃權(quán)的實質(zhì)是使用權(quán)，而且是有償使用，對其進行保全無實質(zhì)性意義。但還有人認為，建筑物租賃權(quán)體現(xiàn)了一定的經(jīng)濟價值，通過使用所租賃的建筑物能夠創(chuàng)造一定的經(jīng)濟價值，因此同樣可以保全。

筆者認為，建筑物租賃權(quán)能否保全的關(guān)鍵問題是保全申請人對被申請人的承租權(quán)是否具有代位權(quán)和是否具有實際價值的問題，這應根據(jù)具體情況而定。對于已經(jīng)支付租金尚未到期的應當可以保全。因為，已經(jīng)支付的租金本身就是一種直接的經(jīng)濟利益，它肯定了承租人在約定的期限內(nèi)的使用權(quán)，同時，它又不損害出租人的利益，在此情況下，應當肯定申請人的代位權(quán)。至于保全的價值應當以已實際支付的租金扣除已使用期限應支付租金的余額為準。而對于即使租賃合同的期限未到，但未支付租金的，不能進行保全，因為，一方面，申請人必須支付租金后才能取得代位權(quán)，這對申請人無實際意義，另一方面，租賃的價值難以確定，不具有可操作性。

四、財產(chǎn)保全的適用范圍及其完善

財產(chǎn)保全的適用范圍是指財產(chǎn)保全的對象（即保全什么），以及財產(chǎn)保全的價值量（即保全多少）。建筑物只是財產(chǎn)保全的部分對象。依據(jù)我國民事訴訟法和相關(guān)司法解釋的規(guī)定，財產(chǎn)保全的適用范圍為：第一，財產(chǎn)保全的對象為財物。《民事訴訟法》第94條規(guī)定：“財產(chǎn)保全限于請求的范圍，或者與本案有關(guān)的財物?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第99條、第101條也分別談到財產(chǎn)保全的對象為“商品”、“物品”、“不動產(chǎn)”和“特定的動產(chǎn)”。無論是“財物”，還是“商品”、“物品”、“不動產(chǎn)”和“特定的動產(chǎn)”等，它們在現(xiàn)實中都表現(xiàn)為已有物、有形物，屬于民法上物權(quán)的對象。由此可以引申出財產(chǎn)保全所保全的僅是物質(zhì)性權(quán)利、財產(chǎn)案件。第二，財產(chǎn)保全的價值量限于申請人請求的范圍內(nèi)。這一點相對容易操作，但如果申請保全的對象不能分割，而其經(jīng)濟價值又超過了請求范圍，像前文中提到的對同一建筑物的分割保全問題，在法律上就是空白，亟待解決。

法律對財產(chǎn)保全的范圍的規(guī)定過于狹隘，又易造成誤解，導致實踐中各地法院的做法不統(tǒng)一，了財產(chǎn)保全制度的完全實現(xiàn)。有的法院把財產(chǎn)保全的對象理解為已有物、有形物和易辨別物，在進行財產(chǎn)保全時把到期的債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、繼承權(quán)排除在外，不對它們采取保全措施。這不利于保護當事人的民事權(quán)利，比如侵犯知識產(chǎn)權(quán)的盜版行為，如果人民法院不對侵權(quán)音像制品查封、扣押，知識產(chǎn)權(quán)所有人的合法權(quán)益就可能受到更大的侵害。筆者認為財產(chǎn)保全的立法旨意就是要實現(xiàn)申請人的經(jīng)濟利益，因此，只要有助于實現(xiàn)申請人經(jīng)濟利益的民事客體都可以成為財產(chǎn)保全的對象。也就是說，財產(chǎn)保全的對象不能局限于有形的財物，不能局限于物權(quán)，而應擴大到債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、繼承權(quán)。對于到期債權(quán)的訴訟保全，最高人民法院上述司法解釋第105條作出了明確的規(guī)定，即“債務人的財產(chǎn)不能滿足保全請求，但對第三人有到期債權(quán)的，人民法院可以依債權(quán)人的申請裁定該第三人不得對本案債務人清償。該第三人要求償付的，由人民法院提存財物或價款。” 知識產(chǎn)權(quán)是包括人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利的復合權(quán)利，對于這類案件，人民法院可對有侵權(quán)爭議的音像制品查封、扣押。繼承權(quán)是在人身權(quán)基礎上衍生的財產(chǎn)權(quán)利，對于繼承案件，人民法院也可以對涉案財產(chǎn)予以查封，以制止、限制被申請人對爭議財產(chǎn)的處分。

我國民事訴訟法將保全稱為財產(chǎn)保全。然而，財產(chǎn)保全不能覆蓋保全的全部形態(tài)，將保全局限在財產(chǎn)保全范圍，是我國保全制度的一大缺陷。顧名思義，財產(chǎn)保全就是要保護申請人的財產(chǎn)權(quán)利。但在司法實踐中很多非財產(chǎn)權(quán)利也存在臨時救濟的客觀必要，而我國的保全制度只限于財產(chǎn)案件，不能適應司法實踐中非財產(chǎn)權(quán)案件臨時救濟的需要，如人身權(quán)、通行權(quán)以及知識產(chǎn)權(quán)等就無法通過財產(chǎn)保全制度獲得救濟。

鑒于現(xiàn)行法欠缺行為保全制度，暫時滿足權(quán)利的制度也不健全，海事訴訟特別程序法對此予以了一定的完善，海事訴訟程序法規(guī)定了海事強制令制度。海事強制令，是指海事法院根據(jù)海事請求人的申請，為使其合法權(quán)益免受侵害，責令被請求人作為或者不作為的強制措施。海事強制令的性質(zhì)也是保全，是通過對當事人行為的強制，達到保全海事請求的目的，因此，理論上也稱為“行為保全”。海事強制令制度的創(chuàng)立，將保全的對象從當事人的財產(chǎn)擴大到當事人的行為，彌補了民事訴訟法的缺陷，完善了我國的保全制度。

有學者對此問題已經(jīng)進行了探討，并提出了立法建議。江偉、孫邦清在他們主持起草的《〈中華人民共和國民事訴訟法〉修改建議稿初稿》的第八章“臨時救濟”中，分別設“財產(chǎn)保全”和“行為保全”各一節(jié)，也就是說，在他們看來財產(chǎn)保全的用語過于偏頗，難以對有些民事權(quán)益予以保障，而這些民事權(quán)益又確實需要法律給予救濟，因此，保全應當包括財產(chǎn)保全和行為保全，這樣的保全才是完整的，筆者對此是贊同的。行為保全是指對于非財產(chǎn)權(quán)的請求，因債務人的行為或者其他原因，可能使判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的，債權(quán)人可以向法院申請制止某種行為的保全。行為保全的對象是人，或者說是人的行為。在實施行為保全時不能像財產(chǎn)保全那樣采取查封、扣押、凍結(jié)等措施，法院可以根據(jù)情形采取選任管理人、禁止為一定行為或者責令為一定行為等。如果立法規(guī)定有行為保全，那么，離婚案件中對未成年子女的探視權(quán)就能解決，人民法院可依申請人的申請，強令撫養(yǎng)未成年子女的一方作出某種行為以保障探視權(quán)的實現(xiàn)。

綜上所訴，對建筑物財產(chǎn)保全情形的折射出財產(chǎn)保全的復雜性，也顯現(xiàn)出法律對財產(chǎn)保全適用范圍規(guī)定的不完備。擴大財產(chǎn)保全的范圍，規(guī)定行為保全的，使保全成為包括財產(chǎn)保全和行為保全的完整制度，是現(xiàn)實的需要，也是立法應解決的問題。 資料

[1]《法學方法與民法》 黃茂榮 政法大學出版社出版

[2]《訴訟法理論與實踐》 1996年卷 中國政法大學出版社出版

[3]《海事訴訟法對民訴法的》 金正佳 翁子明 《人民法院報》2001年02月07日

篇6

關(guān)鍵詞：信用證；信用證欺詐；止付令

中圖分類號：D99 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2012）26-0051-02

由于我國并沒有信用證的成文法，在信用證的欺詐和救濟方面最權(quán)威的文件僅有1989年6月12日最高人民法院《全國沿海地區(qū)涉外、涉港澳經(jīng)濟工作座談會紀要》（以下簡稱紀要）中第4條第2款就信用證欺詐的凍結(jié)問題作了簡單而原則性的規(guī)定。同時由于各級法院的法官對信用證這一國際商業(yè)支付工具缺少了解，對其銀行實務，法律機制的設計也知之甚少，又無信用證案件的審判經(jīng)驗和必要基礎知識，因此在認定欺詐和凍結(jié)信用證時只能考慮到民事欺詐的構(gòu)成要件和滿足財產(chǎn)保全的條件，而忽略對信用證獨立性原則的考慮。對正當持票人地位和第三人利益的考慮和對影響銀行聲譽的考慮，只憑一張止付裁定書和協(xié)助執(zhí)行通知書便輕易中止了信用證付款，由于不當止付給受益人，特別是開證行帶來的后果是不容忽視的。

一、我國信用證欺詐下法院止付令的法律性質(zhì)

2005年10月24日，我國最高人民法院通過了《關(guān)于審理信用證糾紛案件若干問題的規(guī)定》，在此規(guī)定中明確了中止支付程序，司法實踐中稱其為“止付令”。而對于其屬于何種性質(zhì)，沒有明確的規(guī)定。首先，止付令與英美法系上的“禁令”是不同的，英美法上的禁令，其并不具有對物的效力，而只具有對人效力。在中國法項下止付令是一項臨時性救濟措施，而在我國民事訴訟法的規(guī)定下，臨時性措施只有先予執(zhí)行和財產(chǎn)保全兩項，顯然，止付令的性質(zhì)不是人民法院在判決前，為解決權(quán)利人生產(chǎn)生活急需，裁定義務人履行一定義務的先予執(zhí)行。其次，根據(jù)我國民事訴訟法第92條可知：財產(chǎn)保全并不是只能適用于金錢請求案件，其規(guī)定“判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行”是申請財產(chǎn)保全的條件，而對于是否要求是金錢給付案件還是其他類型的案件則沒有設定任何限制。因此，止付令滿足“判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行”的條件，除此之外，財產(chǎn)保全規(guī)定采取查封、扣押、凍結(jié)或法律規(guī)定的其他方法，此處可以將最高人民法院的司法解釋作為效力較低的法律淵源，而止付令則為法律規(guī)定的其他方法。由此可以看出，在現(xiàn)行的法律規(guī)定下，止付令的法律性質(zhì)是可以定性為財產(chǎn)保全的。

二、我國信用證欺詐下法院止付令的立法現(xiàn)狀

（一）我國現(xiàn)行立法有關(guān)信用證止付令的規(guī)定

1.止付令的條件進一步明確

最高人民法院《關(guān)于審理信用證糾紛案件若干問題的規(guī)定》在其第8條中以列舉的形式規(guī)定信用證欺詐的情形。從《關(guān)于審理信用證糾紛案件若干問題的規(guī)定》中不難看出，《美國商法典》中實質(zhì)性欺詐的法律精神被我國止付令的條件引入?，F(xiàn)各國在關(guān)于信用證欺詐的司法實踐中操作方法雖不一致，但在規(guī)避信用證欺詐過程中不能背離信用證的獨立、抽象原則得到各國的普遍認同?！蛾P(guān)于審理信用證糾紛案件若干問題的規(guī)定》也將“欺詐將會給申請人造成難以彌補的損害”作為能夠申請中止支付的欺詐的條件。因此,《關(guān)于審理信用證糾紛案件若干問題的規(guī)定》所指信用證欺詐并不包括數(shù)量上的小幅差額，貨物質(zhì)量上的一般瑕疵，或者非實質(zhì)性的對信用證條款的違背。這種對信用證欺詐內(nèi)涵進行明確界定的制度，能夠有效維持信用證的正常運轉(zhuǎn)和防止濫用欺詐例外。

2.信用證欺詐的豁免制度得到確立

所謂信用證欺詐豁免，是指在法定情形下，即使發(fā)生了信用證欺詐，法院亦不能止付信用證。最高人民法院《關(guān)于審理信用證糾紛案件若干問題的規(guī)定》在其第10條例舉了欺詐豁免的情形，信用證欺詐的豁免制度得到確立。同時第13條也為當事人和善意第三人對中止支付信用證項下款項的裁定有異議的情形提供了程序依據(jù)。在信用證操作實務中，信用證交易的完成，開證行時常需要通過保兌行、付款行、議付行等中間行來實現(xiàn)。而當信用證欺詐發(fā)生時，若法院不當止付，善意第三人的利益勢必在一定程度上受到損害，在此種情況下，容易導致部分商人對信用證產(chǎn)生信任危機，甚至致使銀行不能放心地參與到信用證交易中來。因此，為善意第三人留下了保護合法權(quán)益的空間是各國“信用證欺詐例外”適用機制的共性。

3.臨時性止付與終局判決止付得到區(qū)分

英美法中的“禁令”類型頗多，美國在信用證欺詐的司法實踐中，就將禁令分為初步禁令和永久禁令兩種。最高人民法院《關(guān)于審理信用證糾紛案件若干問題的規(guī)定》對這種分類方法進行了借鑒，將止付分為中止支付和終止支付兩種。中止支付是法院在訴訟前與訴訟中的裁定，是以程序法上的救濟措施存在，從本質(zhì)上來說是一種訴前保全或訴訟保全措施，它具有臨時性的特點。而終止支付是實體法上的救濟，是法院根據(jù)我國民法、票據(jù)法的相關(guān)規(guī)定，為解決信用證欺詐問題而采取的實體法上的救濟措施。中止支付和終止支付的區(qū)分為在不同階段法院用不同方法干預信用證機制提供了依據(jù)。

（二）我國信用證止付令存在的問題

1.“信用證欺詐”的認定標準不清，止付令條件規(guī)定過于寬泛

最高人民法院《關(guān)于審理信用證糾紛案件若干問題的規(guī)定》第8條盡管已經(jīng)初步確定了信用證欺詐的標準，但第8條第4款“其他進行信用證欺詐的情形”這一兜底條款的設置，使得標準存在含糊不清的情況，致使法院在審理案件過程中沒有準確而具體的法律依據(jù)，不可避免地會出現(xiàn)法官處理案件的隨意性。此外，國內(nèi)法院有關(guān)信用證欺詐的判例中，信用證欺詐通常被當做一般民事欺詐的原理來理解，而沒有嚴格控制適用的條件，而這種界定標準不明確規(guī)范的情形，就給法官留下了自由裁量的巨大空間，極易導致信用證欺詐例外的濫用。

篇7

一、關(guān)于期貨糾紛案件當事人財產(chǎn)的范圍界定

期貨糾紛案件的當事人主要包括：客戶、期貨公司、期貨交易所以及經(jīng)紀人、受托人和實務交割環(huán)節(jié)的交割倉庫等。具有普遍意義的需要我們明確加以分析和研究的是客戶、期貨公司、期貨交易所。

（一）客戶的財產(chǎn)權(quán)屬界定

在我們所認識的客戶范圍中，應當包括公民、法人和其他經(jīng)濟組織，客戶的財產(chǎn)也就是依照法律規(guī)定，公民、法人等自己擁有或者管理財產(chǎn)的范圍，公民以自己擁有的財產(chǎn)為限，法人以注冊登記當中核定的注冊資金為限，其他組織例如合伙組織，則以合伙人出資份額以及相互之間的連帶責任為限，對外承擔民事責任。股份有限公司、有限責任公司按照公司法、民法通則、合同法等規(guī)定和公司章程的約定對外承擔民事責任。具體的講，客戶在從事期貨交易過程中其財產(chǎn)的主要表現(xiàn)形式是向期貨公司交納的保證期貨合約履行的交易保證金，追加保證金等等，而客戶所擁有的其他財產(chǎn)因沒有存放在期貨公司，也不太容易成為期貨交易案件中的爭議焦點，所以在這里我們所要探討的還是與期貨交易有關(guān)的財產(chǎn)的屬性。

（二）期貨公司財產(chǎn)權(quán)屬界定

顧名思義，期貨公司的財產(chǎn)也就是期貨公司注冊登記時被工商行政管理部門所核定的財產(chǎn)范圍，對于期貨公司這種專業(yè)性很強的民事主體，正確界定其財產(chǎn)范圍對于期貨糾紛案件的公正審理是有重要意義的。實踐中，反映強烈的是期貨公司的財產(chǎn)與客戶的保證金發(fā)生混同，我們認為，客戶到期貨公司開戶，從事期貨交易活動，每個客戶的財產(chǎn)也就是保證金，均應當單獨給予一個賬戶進行管理，當然這個問題之所以出現(xiàn)，是與前些年我們的管理機制的混亂有聯(lián)系的，在銀行管理客戶的賬戶時要求每個企業(yè)公司只能有一個資金賬號，這主要是出于我們國家管理金融的要求所在，而對于證券、期貨這些特殊的金融行業(yè)來說，適用普通的管理辦法顯然不符合市場的一般規(guī)律，也不符合規(guī)范操作經(jīng)營的行業(yè)要求，假如一個期貨公司有200個客戶，期貨公司當然應當為客戶在銀行開設200個不同的保證金賬戶。之所以這樣要求，是因為保證金的區(qū)分可以確?？蛻糇陨頇?quán)益的保護，便于經(jīng)營和結(jié)算；而當財產(chǎn)混同時，200個客戶的資金與期貨公司的資金混在一起使用，就容易給人民法院制造認識上的混亂和錯覺，法官和執(zhí)行官可能會認為期貨公司有意規(guī)避法律，將自有資金藏匿于保證金之中以逃避債務，他們也容易對期貨公司產(chǎn)生不信任，實際上這樣做對期貨公司的經(jīng)營，對客戶利益的保護均是不利的，也不利于人民法院公正執(zhí)法，因此，必須由期貨公司為每一個客戶設定相對固定的資金賬戶，從根本上解決財產(chǎn)混同的問題。

（三）期貨交易所的財產(chǎn)權(quán)屬界定

從公認的學說和觀點來看，認為我國的期貨交易所屬于核準制，是由會員組成的，而并非象有的國家那樣，形成了股份制。設定期貨交易所要由國務院審批，由中國證監(jiān)會具體操作，國家工商行政管理局進行工商方面的登記、注冊，而他們的財產(chǎn)是不同于期貨公司的狀況的，期貨交易所財產(chǎn)主要是會員交納的會員資格費，以及每一個交易席位上所體現(xiàn)出來的席位費，當然也包括了期貨交易所的風險基金，均可視為期貨交易所擁有或管理的財產(chǎn)范圍。我們要給予進一步確認的是在期貨交易過程中，期貨交易所是要拿出一定的資金來擔保期貨合約的履行，這一部分資金，可能單獨體現(xiàn)，也可能就籠統(tǒng)體現(xiàn)為期貨交易所的風險基金，之所以要明確期貨交易所的財產(chǎn)，那就是要確定期貨交易所與其會員單位資金的明確劃分，期貨交易所也應當為每一個期貨公司開設單獨的保證金賬戶，避免與會員單位發(fā)生財產(chǎn)混同的情況?？偟恼f，期貨交易所在期貨交易案件的訴訟過程中，其擔保能力和資金水平均是可以依賴的。但是我們也必須考慮到，期貨交易所的財產(chǎn)是集合而成，同樣不能予以隨意處置，就人民法院執(zhí)法過程中反映出的問題，也有的是對期貨交易所的信譽以及財產(chǎn)混同產(chǎn)生了模糊認識，也導致期貨交易所的申訴、上訪等，這是需要我們加以研究的課題。

二、會員資格費與交易席位的保全和執(zhí)行

會員取得相應的資格，是以交納相應的費用為代價的，取得會員資格既要一次性的向期貨交易所交納費用，同時也要定期的向期貨交易所交納會費。司法實踐中，引起爭議最大的是會員成為債務人時，其會員資格費如何進行處置。按照法規(guī)和規(guī)章以及期貨交易所規(guī)則的規(guī)定，會員資格是不得隨意轉(zhuǎn)讓的，要經(jīng)過相應的程序和手續(xù)批準，這就限定了期貨公司等會員單位不能將自己的會員資格轉(zhuǎn)讓或處置。當會員成為債務人時，其會員資格費，顯然是可以成為執(zhí)行的標的或者對象。期貨糾紛案件審理中，人民法院有權(quán)保全會員資格費，也就是說，可限制其轉(zhuǎn)讓。一旦進入執(zhí)行程序，會員資格是可以變現(xiàn)的，但這種轉(zhuǎn)讓并非由人民法院裁定隨意處置，而應當由人民法院作出相應的裁定，由期貨交易所協(xié)助執(zhí)行，按照會員資格轉(zhuǎn)讓的有關(guān)辦法、規(guī)定進行處理。這樣就避免了將會員單位的會員資格轉(zhuǎn)讓給不應該成為會員的公民和法人等情況。

既然是會員資格的轉(zhuǎn)讓涉及到保全和執(zhí)行的范圍，那么就必然牽涉到會員的交易席位，交易席位的使用也是以金錢為代價的，會員單位應當可以買斷該交易席位，當然也可以以租賃的方式得到該交易席位的使用權(quán)，具體應由期貨交易所做出規(guī)定，以買斷的方式為主。會員取得交易席位有可能是與會員資格一對一的關(guān)系，但也可能一個會員擁有多個交易席位，體現(xiàn)更大的財產(chǎn)價值。當會員成為債務人時，人民法院有權(quán)對其交易席位予以保全，但是這種保全顯然不能夠無理的將其查封，因為當期貨交易所正常運轉(zhuǎn)時，期貨公司正常運轉(zhuǎn)時，就必然要涉及到交易席位的使用，如果人民法院因為采取了保全措施，拒絕交易單位繼續(xù)使用交易席位，就等于阻止了期貨公司的交易行為和交易活動。它的直接后果就是侵害了客戶的合法權(quán)益，因此我們認為司法解釋規(guī)定，對交易席位進行活查封，不影響正常使用是可取的，而當該期貨公司進入了執(zhí)行程序后，人民法院則有權(quán)依照相應的程序，變現(xiàn)該交易席位。

值得注意的是，我們在這里所講的會員資格費，實際上它們構(gòu)成了期貨交易所的注冊資本，因為期貨交易所的注冊資本分為若干個均等份額，由會員進行認購。從表面上看，會員以其自有資金認購的會員資格屬于會員所有，實際上，在向期貨交易所繳納會員資格費后，經(jīng)過規(guī)定的程序，該會員資格費已經(jīng)轉(zhuǎn)化成了期貨交易所的注冊資本，根據(jù)最高人民法院法發(fā)[1997]27號通知第二條規(guī)定“證券經(jīng)營機構(gòu)的交易席位系該機構(gòu)向證券交易所申購的用以參加交易的權(quán)利，是一種無形資產(chǎn)。人民法院對證券經(jīng)營機構(gòu)的交易席位進行財產(chǎn)保全或執(zhí)行時，應依法裁定其不得自行轉(zhuǎn)讓該交易席位。應當通過合法手段、方式轉(zhuǎn)讓交易席位。人民法院對期貨交易所、期貨經(jīng)紀機構(gòu)的交易席位采取保全或執(zhí)行措施適用上述規(guī)定。”這種保全措施的規(guī)定，仍然是對會員資格費的保全，而所謂會員的席位，是與會員資格以及會員資格費相關(guān)聯(lián)，當期貨公司或者非期貨公司取得期貨交易所會員資格，并交納了會員資格費后，就擁有了一個交易席位。會員資格費與交易席位通常是相互匹配的，沒有會員資格就不會認購資格費，那么會員的席位也就無從談起，會員的席位不存在單獨轉(zhuǎn)讓問題，實際上轉(zhuǎn)讓的是期貨交易所認同的會員資格，以及附屬于該會員資格的資格費，也就是期貨交易所的注冊資本。當該會員在作為期貨交易所會員資格存續(xù)期間，其會員資格當然是可以轉(zhuǎn)讓的，也就是說，會員資格可以從原始申購取得，也可以通過轉(zhuǎn)讓方式取得，但必須有相應的轉(zhuǎn)讓辦法，規(guī)定轉(zhuǎn)讓的條件，轉(zhuǎn)讓的方式，轉(zhuǎn)讓的程序等，而且轉(zhuǎn)讓會員資格必須認可該公司就其會員資格的自由轉(zhuǎn)讓性，主要體現(xiàn)在受讓方受讓期貨交易所會員資格的自主性以及期貨交易所接納會員的自主性，當會員沒有能力還債時，人民法院當然有權(quán)裁定將該會員的會員資格轉(zhuǎn)讓，包括了交易席位的轉(zhuǎn)讓。當會員自動退出會員資格或者監(jiān)管部門取消其會員資格后，這同樣涉及到會員資格費的處置問題，如允許退還會員資格費，退會后的會員資格費，就重新構(gòu)成了會員的自有資金，本著民法上自由處置的原則，可以依法進行保全，這時實施保全的對象已經(jīng)不是會員資格費，而是會員的自有資金。如果規(guī)定會員資格只能轉(zhuǎn)讓，期貨公司已不是期貨交易所的會員，不具備轉(zhuǎn)讓的條件時，也就不存在轉(zhuǎn)讓的可能與事實，對于會員資格的轉(zhuǎn)讓，這是一個需要進一步研究的法律問題，這必然涉及到會員資格轉(zhuǎn)讓不出去的可能性，是不是可以考慮，由期貨交易所退還該公司所認購的會員資格費，而后由期貨交易所另行將該會員資格進行轉(zhuǎn)讓，否則，人民法院也不可能長期等待該會員資格轉(zhuǎn)讓的成功，這樣似也對廣大債權(quán)人的利益保護不利，也有損人民法院的公正形象?？傊?，會員資格及其席位能轉(zhuǎn)讓應當盡快的按照規(guī)定履行完法定程序；如轉(zhuǎn)讓不能，沒有買方，則應由期貨交易所將該會員資格贖回，退還該會員資格費。

三、對保證金的保全問題

保證金是期貨交易者按照規(guī)定的標準繳納，用于結(jié)算和保證期貨合約履行的資金，具有擔保作用。在這里我們把保證金區(qū)分為兩種情況：一種是結(jié)算準備金，這是會員為了交易、結(jié)算在期貨交易所專屬結(jié)算賬戶中預先準備的資金，是沒有被合約占用的部分，這里強調(diào)的是，該筆資金實際上是期貨公司的財產(chǎn)，但按照交易規(guī)章和規(guī)則的要求必然存放于期貨交易所，用于擔保期貨合約履行，控制交易風險。這部分資金，不得被挪用或者擅自處分。另一種是交易保證金，是會員在期貨交易所結(jié)算保證金賬戶中確保合約履行的資金，是已經(jīng)被合約占用的部分，這里要明確的是，該部分保證金實際上是客戶的保證金，是已經(jīng)通過交易被合約占用的那一部分，其財產(chǎn)權(quán)屬于客戶，并不屬于交易所或者期貨公司。

根據(jù)保證金的權(quán)屬性質(zhì)以及根據(jù)期貨交易管理暫行條例第三十六條規(guī)定，期貨交易所向會員收取的保證金屬于會員所有；期貨公司向客戶收取的保證金屬于客戶所有，期貨公司除按照中國證監(jiān)會的規(guī)定，為客戶向期貨交易所交存保證金、進行交易外，嚴禁挪作他用。對于這樣的規(guī)定，應當認為保證金的權(quán)屬劃分是清楚的，沒有爭議的，交易保證金屬于客戶所有，結(jié)算準備金屬于期貨公司所有。審判實踐中，法院就是因為發(fā)現(xiàn)期貨公司或者期貨交易所有自有財產(chǎn)與保證金混同的情況，因此，保全和執(zhí)行過程中存在爭議，如果一味的強調(diào)保護債權(quán)人利益及劃撥了期貨交易所和期貨公司收取的會員或者客戶的保證金部分，則必然損害到期貨公司和客戶的利益，同時也不利于維護期貨交易秩序的正常運轉(zhuǎn)。而且一旦縱容了司法機關(guān)不分清財產(chǎn)權(quán)屬、財產(chǎn)性質(zhì)而進行司法執(zhí)行的不規(guī)范行為，同樣會導致司法審判和執(zhí)行工作的違法和無序性，這對于司法審判維護正常的交易秩序，調(diào)節(jié)和保障市場交易關(guān)系的司法權(quán)能是不相吻合的。新的司法解釋正是出于這樣的目的對保證金、結(jié)算準備金的性質(zhì)作出了明確的界定。

從期貨交易管理暫行條例的規(guī)定來理解，期貨公司除接受客戶委托從事期貨經(jīng)紀業(yè)務外，不得從事自營業(yè)務，因而期貨公司向期貨交易所交納的交易保證金實際就是客戶向期貨公司交納的保證金，是客戶用來進行期貨合約買賣的資金，期貨交易所和期貨公司當然不得挪用。只有當出現(xiàn)法定或者約定事由時，期貨交易所或者期貨公司才有權(quán)處分客戶的資金，期貨公司以自己的名義為客戶從事期貨交易，必須按照客戶的指令行事，最終結(jié)果由客戶承擔。客戶所交納的保證金在交易環(huán)節(jié)上看，其所有權(quán)是沒有發(fā)生轉(zhuǎn)移的，只能認為交易虧損時，保證金相應的減少，當客戶出現(xiàn)違規(guī)操作時，期貨交易所與期貨公司依職權(quán)均可相應的予以制止或者糾正。對客戶的期貨合約、持倉作出處理，必然影響到該保證金的處理。如果把期貨公司向期貨交易所交納的交易保證金視為期貨公司所有，就必然意味著期貨公司作為債務人時，人民法院可以隨時對這部分財產(chǎn)采取強制措施，這樣就會危害到參與期貨交易的客戶的利益，而這與法律的基本精神和條例的基本精神是相違背的，這會讓期貨投資者對期貨市場失去安全感，引發(fā)社會的不穩(wěn)定，所以在具體處理保證金賬戶資金的順序上，應當注意：

1、因期貨合約履行而產(chǎn)生的費用，以及因違約責任承擔而產(chǎn)生的費用，包括平倉虧損、強制平倉虧損、手續(xù)費、違約罰款、遲延利息等費用的清償，處于優(yōu)先的地位。該優(yōu)先權(quán)實際上也是從維護期貨交易市場的安全、健康存續(xù)來考慮的，這是有效防止違約風險的前提和基礎，《日本商品交易所法》第八十四條明確規(guī)定了該優(yōu)先權(quán)，我國在期貨交易立法中也應該考慮這樣的規(guī)定；

2、在債務人所有的期貨合約已經(jīng)清算了結(jié)以后，如果客戶或者會員對期貨公司或者期貨交易所仍負有因期貨交易產(chǎn)生的債務，或者交易所章程所要求的債務時，例如拖欠交易所席位費、年費等費用的，只要保證金賬戶中仍有資金余額，即應當滿足優(yōu)先償還上述債務；

3、在清償完畢因期貨交易產(chǎn)生的債務以后，人民法院的強制措施對保證金賬戶的資金余額產(chǎn)生法定的執(zhí)行優(yōu)先效力，最早申請強制執(zhí)行的當事人，自然有優(yōu)先于其他債權(quán)人獲得清償?shù)臋?quán)利。

四、可供保全的財產(chǎn)范圍

一般情況下，只要是當事人的財產(chǎn)，人民法院依照權(quán)利人的申請就可以做出相應的保全裁定。但是，在期貨交易中，可供保全的財產(chǎn)范圍比較廣泛，人民法院的保全措施卻受到種種的制約和限制。這里所要研究的就是哪些財產(chǎn)包括保證金可成為保全的范圍。

（一）對客戶交易保證金的保全問題

當期貨公司在交易所專用結(jié)算賬戶中的保證金余額小于期貨公司向客戶收取的保證金余額，也就是出現(xiàn)相應的差額時，客戶的正常出金要求無法得到實現(xiàn)，客戶通常會采取買賣一定數(shù)量期貨合約的方式，占用一定數(shù)量的保證金，以保護自己的權(quán)益；如果客戶沒有持倉或者持倉量很小，當保證金出現(xiàn)負數(shù)時說明客戶的保證金被期貨公司的其他客戶占用了，這樣就會導致客戶的保證金反映為負數(shù)，或者即使持倉盈利也沒有辦法體現(xiàn)出保證金的盈利余額成為現(xiàn)實。根據(jù)條例規(guī)定，期貨公司不得對客戶進行混碼交易，因此在對應客戶編碼下的持倉合約所占用保證金的所有權(quán)屬于該客戶。但是對客戶在交易所專用結(jié)算賬戶中的持倉占用保證金實施保全，單靠交易所或期貨公司一方是無法做到的，因為對持倉占用保證金的保全必須在平倉后得以實現(xiàn)，而一旦該客戶平倉，在正常交易時間里，其他客戶不一定知道該客戶的資金已被保全，仍然有可能因為繼續(xù)買賣期貨合約而占用該客戶剛剛平倉釋放出來的保證金，所以對客戶平倉占用保證金的保全，需要由期貨交易所和期貨公司共同配合來完成。具體做法是，首先，期貨公司協(xié)助人民法院將該客戶持倉占用保證金實施保全；其次，期貨公司按照該客戶的指令在某一價位實施平倉，根據(jù)當日結(jié)算價計算出平倉后的剩余保證金；再次，通知場內(nèi)出市代表，該客戶平倉后的資金已被人民法院采取強制措施，也就是說，當保證金賬戶中，只有該筆資金時，不應當再接受其他客戶的下單指令，這是指的是混碼交易或者賬戶混同的情況下保全措施的實施，如果每個客戶有一個保證金賬戶就必然不會發(fā)生保證金混同的問題；第四，辦理該客戶平倉后的資金劃轉(zhuǎn)，劃入期貨公司結(jié)算銀行賬戶，或者期貨公司通知交易所，協(xié)助人民法院將該客戶平倉后的資金劃入凍結(jié)賬戶實施保全。

（二）對沒有持倉保證金的保全

保證金對期貨合約具有擔保作用，而當期貨公司在交易所專用賬戶中沒有持倉合約時，實際意味著客戶在交易所沒有持倉合約，保證金就沒有起到擔保作用，要么根本沒有被使用，要么就已全部得到釋放。根據(jù)最高人民法院1997年《通知》第四條的規(guī)定，在交易保證金失去保證金作用的情況下，人民法院可以依法予以凍結(jié)、劃撥。交易保證金失去保證金作用，應當理解為期貨公司的所有客戶所買賣的持倉合約為零，期貨公司處在沒有持倉合約的狀態(tài)，在認定零持倉的保證金時，應當注意區(qū)分以下幾種情況：

1、當期貨公司在交易所專用結(jié)算賬戶中的持倉為零時，對該部分保證金實施保全，一般不會產(chǎn)生爭議；

2、當期貨公司申請停止交易或者因其違規(guī)、期貨交易所依照交易規(guī)則對其進行停止交易的處罰與實施保全同時出現(xiàn)時，期貨公司首先要了結(jié)客戶的所有持倉，然后客戶要求提取平倉后的剩余保證金，此時是直接對平倉后的沒有持倉合約的保證金實施保全，還是允許平倉后的客戶提取保證金，再就剩余部分實施保全？如果采用前者，必然產(chǎn)生沒有持倉的保證金被凍結(jié)，與客戶要求提取剩余保證金無法實現(xiàn)的矛盾，而如果采用后者，保證金很可能是零。在這種情況下，實施保全必然涉及到前后順序問題。首先應當清償交易所的債務；其次是以平倉當日結(jié)算單為依據(jù)，對照每個客戶的編碼，計算出客戶持倉合約平倉后的保證金數(shù)額；最后是保全沒有持倉的剩余資金。主要理由是，第一，期貨交易所對所有持倉合約具有擔保責任，在償還債務時當然首先要考慮期貨交易所的權(quán)利。第二，對應編碼下的持倉合約在平倉后，客戶的保證金是實際存在的，這種狀態(tài)下的平倉并非客戶自愿，并且該客戶也沒有過錯，當然應當把保證金歸還客戶。第三，如果有持倉合約的客戶不平倉，就不可能存在沒有持倉合約的狀態(tài)，就不能實施保全沒有持倉合約狀態(tài)下的保證金。第四，必須強調(diào)實施保全應以債務人的財產(chǎn)為限，不能殃及其他客戶的財產(chǎn)權(quán)益，對于期貨公司的債務本著上述原則，只可對期貨公司的財產(chǎn)權(quán)益進行保全；對于客戶的債務，當對其持倉合約平倉后釋放的保證金，人民法院有權(quán)凍結(jié)和劃撥，但不得觸及到其他客戶的保證金。

（三）會員專用資金賬戶的保全

為了保證期貨合約的履行，會員要在結(jié)算銀行存入一定數(shù)額的結(jié)算準備金，該會員的結(jié)算準備金在未了結(jié)客戶持倉的情況下，不能成為保全的對象，只有當了結(jié)客戶持倉的情況下，該部分結(jié)算準備金得到釋放，才能夠成為人民法院保全的對象，如果在結(jié)算賬戶中會員既有保證金的存放，也有自有資金的存放，發(fā)生了財產(chǎn)的混同，只要能夠加以區(qū)分的，人民法院有權(quán)對期貨公司的自有資金采取保全措施。如果人民法院對某部分資金欲采取保全措施，期貨公司或者期貨交易所提出異議，人民法院可以給予其一定的期限進行舉證，如果能證明所要保全的資金屬于結(jié)算資金或者交易保證金，人民法院將不予采取保全措施；如果期貨交易所、期貨公司在指定的合理期限內(nèi)，不能提出相反證據(jù)的，人民法院有權(quán)對該部分資金采取強制措施。當然，如果期貨公司有其他的財產(chǎn)可供執(zhí)行，人民法院也會采取變通措施，首對其他財產(chǎn)進行保全，而不是將強制措施只對準保證金賬戶。

值得注意的是，自營會員也就是非期貨公司會員，其直接面對的是期貨交易所，他所交存的保證金、持倉，與客戶向期貨公司交存的保證金、持倉在性質(zhì)上是相同的，當自營會員成為債務人時，人民法院有權(quán)對其持倉和保證金采取強制措施。

五、人民法院適用法律中應注意的幾個問題

篇8

關(guān)鍵詞：民事訴訟法；公證；修改

中圖分類號：D916 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）08-0132-02

《中華人民共和國民事訴訟法》（下稱民事訴訟法）是公民、法人和其他組織進行民事活動及法院審理民事案件都應遵循的準則，對于及時解決民事糾紛，維護社會和諧都具有重要意義。自2013年元旦開始施行的民訴法主要涉及對60個法條的修改，包括文字上的修改、法條增減款項等，同時亦是多方博弈的結(jié)果，部分法條的修改對我國公證行業(yè)也產(chǎn)生重要影響。公證人也是法律人，公證機關(guān)最常用的就是民法理論，公證人有必要深入了解民事訴訟法主要修改內(nèi)容，以便更好地做好公證服務。

一、民事訴訟法的修改內(nèi)容

（一）誠實信用原則首次列入民事訴訟法

誠實信用原則是民法的基本原則，其實不用直接規(guī)定，誠實信用原則也應該貫穿民訴始終。但這次在民訴第13條特增加一款，明確規(guī)定了誠實信用原則，主要是基于現(xiàn)在司法程序我國很多不誠信的現(xiàn)象。同時民訴法第112條規(guī)定了惡意訴訟的懲戒。

（二）加強對當事人訴訟權(quán)利的保障

1.完善案件的管轄。對“上交下”進行了限制。修改前的訴訟法規(guī)定，上級法院可以把本院管轄的案件交下級人民法院管轄。修改后變?yōu)樯霞壴赫J為確有必要將本院管轄的案件交下級法院審理應當報請上級人民法院批準。增加了應訴管轄規(guī)定。當事人未提出管轄權(quán)異議，并應訴答辯的，視為受訴法院有管轄權(quán)，但違反級別管轄和專屬管轄除外。擴大了協(xié)議管轄的規(guī)定。以前的民訴法協(xié)議管轄僅限于合同規(guī)定，約定的管轄地只限于五個地點，但是新修訂的民訴法規(guī)定了協(xié)議管轄不限于合同，除了合同還包括其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛，約定地點還包括等與爭議有實際聯(lián)系的地點的人民法院。

2.嚴格回避制度。在關(guān)系回避中增加了審判人員與人有利害關(guān)系，應當回避，修改以前關(guān)系回避中只是規(guī)定了“與當事人有其他利害關(guān)系，可能影響案件公正審理的”應該回避。增加了違反回避規(guī)定人員應承擔相應的法律責任的規(guī)定。

3.增加了公益訴訟制度。修改后的民訴法第55條規(guī)定，環(huán)境污染等損害社會公共利益的行為，法定機關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提訟。公證機構(gòu)可以通過證據(jù)保全的形式對公益訴訟標的物進行證據(jù)保全，例如依據(jù)有關(guān)單位申請對馬家溝河污染狀況進行保全公證。

4.完善保全制度。增加了行為保全的規(guī)定。民訴法修改前只規(guī)定了財產(chǎn)保全，根據(jù)民訴法第100條的規(guī)定，根據(jù)當事人的申請，可以裁定對其保全、責令其作出一定行為或者禁止作出一定行為，人民法院在必要時可以裁定采取保全措施。規(guī)定行為保全的意義在于，通過行為保全可以在訴前和訴中期間損害擴大化，將對方行為可能給自己造成的損害降到最低。延長了采取保全措施后，當事人期限，原來財產(chǎn)保全15日不不申請仲裁解除財產(chǎn)保全，現(xiàn)在修改為30日。

5.完善和受理規(guī)定。修改后的民訴法嚴格規(guī)定，符合條件的法院必須受理。不符合條件的，7日內(nèi)作出裁決書（以前規(guī)定不符合條件的，7日內(nèi)裁定不予受理，裁定可以是口頭的）。

6.完善裁判制度。新民訴第156規(guī)定，公眾可以查閱發(fā)生法律效力的判決書裁定書，但涉私除外，據(jù)有關(guān)部門透漏未來發(fā)展方向是除涉私外全國裁判文書都是網(wǎng)上可查。針對發(fā)回重審的次數(shù)做了限制規(guī)定，發(fā)回從審只能一次。

（三）完善證據(jù)制度

1.增加了電子證據(jù)一項。民事訴訟原來法定七項證據(jù)，現(xiàn)在八項證據(jù)，增加了電子證據(jù)一項。這是適應科技發(fā)展的表現(xiàn)，實踐中有些電子證據(jù)作為關(guān)鍵證據(jù)可以左右案件的發(fā)展和最終裁判，對我們公證業(yè)來說或許是件好事，2012年3月中公協(xié)出臺了《辦理互聯(lián)網(wǎng)電子證據(jù)保全指導意見》，為我們辦理電子證據(jù)保全公證做了程序上的保障，這次民訴法又從法律層面上進行了確認。從一定程度上講保全QQ聊天記錄、微博、微信等電子證據(jù)納入了法定證據(jù)形式。

2.鑒定結(jié)論改為鑒定意見。將原來鑒定結(jié)論改為鑒定意見，而且增加了當事人對鑒定意見有異議，或法院認為有必要鑒定人出庭的，鑒定人無正當理由不出庭，鑒定意見不被采納。

3.對送達訴訟文書有了新規(guī)定。原來訴訟法規(guī)定受送達人及其親屬拒收訴訟文書的，送達人應當邀請當?shù)鼗鶎咏M織或所在單位代表到場，并在送達回證上簽名?，F(xiàn)在留置送達除了上述規(guī)定外，還規(guī)定了可以把訴訟文書留在受送達人住所，并采用拍照錄像等方式記錄送達過程，即視為送達。（如果法院擔心當事人提出異議，不妨由公證處辦理公證）

（四）完善調(diào)解制度

民訴法第122條規(guī)定了立案前調(diào)解，但針對現(xiàn)很多法院久調(diào)不決的現(xiàn)象，規(guī)定了“當事人拒絕調(diào)解的除外”

（五）完善簡易程序

1.擴大了建議程序適用范圍。民訴法第157條第2款規(guī)定，當事人雙方可以約定是否適用簡易程序。

2.增加小額訴訟制度。修改前的民訴只是規(guī)定了簡便方式傳喚方當事人、證人，修改后的民訴法第159條規(guī)定了，可以簡便方式傳喚方當事人、證人、送達訴訟文書、審理案件，但應保障當事人訴訟的權(quán)利。這次民訴修改明確規(guī)定了小額標的標準，以省自直上年度就業(yè)人員平均工資30%以下來確定。

（六）完善審判監(jiān)督程序

1.完善審監(jiān)管轄法院。原訴訟法規(guī)定當事人只能向原審法院上級提出再審，此次修改后的民訴法針對一方當事人眾多或者雙方當事人均為公民的案件，也可以向原審法院申請再審，這也在一定程度上減少了當事人訴訟成本。

2.縮短了再審期限。再審期限由原來的兩年，變更到6個月，而且這6個月為除斥期間。

3.解決法院拒絕再審問題。民訴法第209條規(guī)定，針對三種情形當事人對于人民法院拒絕再審的，可以向人民檢察院申請檢查建議或者抗訴。

（七）強化法律監(jiān)督制度

1.擴大了檢察院對法院的監(jiān)督范圍。這體現(xiàn)在民訴法第14條，檢察院有權(quán)對民事訴訟實行法律監(jiān)督，包括一審、二審、再審、執(zhí)行、調(diào)解等一系列程序。

2.增加了監(jiān)督方式。檢察機關(guān)以前沒有權(quán)利向同級法院提出法律建議，但是新修訂的民訴法賦予了同級檢察院可以向同級法院提出檢察建議，并賦予檢察院向當事人或者案外人調(diào)查核實有關(guān)情況的權(quán)利。

（八）完善執(zhí)行程序

1.擴大執(zhí)行范圍。原訴訟法規(guī)定人民法院有權(quán)向有儲蓄業(yè)務的單位查詢被執(zhí)行人的存款情況，但是現(xiàn)民訴修改將有儲蓄業(yè)務的單位改為有關(guān)單位。修改原因主要是法院向非金融機構(gòu)查詢被執(zhí)行人相關(guān)財產(chǎn)狀況時，個別機構(gòu)雖然掌握業(yè)主信息，但以不是辦理儲蓄業(yè)務的單位理由拒絕配合。

2.完善拍賣變賣程序。民訴法第247條規(guī)定，人民法院享有拍賣、變賣的權(quán)利，修改以前人民法院不能自己拍賣、變賣被執(zhí)行人財產(chǎn)，只能委托有關(guān)單位。

3.刪去整個第26章。原民訴法第26章為財產(chǎn)保全。修改后的民訴法將第9章名稱由原來的財產(chǎn)保全與先予執(zhí)行改為保全與先予執(zhí)行。所以財產(chǎn)保全不再單立一章。

二、民訴修改對公證實務的影響

上述為這次民訴法主要修改內(nèi)容，筆者針對此次民訴修改，簡要談及一下此次民訴修改對公證的影響，除了上述說過的電子證據(jù)、公益訴訟有助于公證機關(guān)辦理保全證據(jù)公證之外，還有以下三方面影響。

（一）涉及公證的第67條變更為第69條，刪除了“法律行為”的規(guī)定

原民訴法第67條規(guī)定：經(jīng)過法定程序公證證明的法律行為、法律事實和文書，人民法院應當作為認定事實的根據(jù)。但有相反證據(jù)足以公證證明的除外。修改后的民訴法將第67條改為第69條，修改為：“經(jīng)過法定程序公證證明的法律事實和文書，人民法院應當作為認定事實的根據(jù)，但有相反證據(jù)足以公證證明的除外?！被蛟S很多公證人對上訴修改表示很失望，痛呼“刪除了法律行為公證機關(guān)還能辦理什么呢？”其實公證人冷靜下來仔細想想就會發(fā)現(xiàn)，從法理學角度分析，法律事實是引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的現(xiàn)象。以是否與當事人意志有關(guān)將法律事實分為事件和行為。法律事實中包含行為，行為包括事實行為和法律行為，所以法律行為當然的包含于法律事實之中。這次修改本法條是規(guī)范了法條詞句，使此法條在立法技術(shù)上更有科學性，并沒有減少公證機構(gòu)受案范圍。

（二）公證證據(jù)保全公證仍未能登入民訴法證據(jù)保全之“堂”

雖然民訴法此次修改過程中增加了電子證據(jù)、公益訴訟等內(nèi)容，在一定程度上會增加公證機關(guān)辦理證據(jù)保全的業(yè)務，但是民訴法修改以前，一些學者建議在民訴法中規(guī)定公證機關(guān)所做的證據(jù)保全與法院同等效力，很遺憾這一點最終沒有實現(xiàn)，還需我們公證人繼續(xù)努力。

（三）民訴修改對公證機關(guān)出具強制執(zhí)行證書的影響

公證機關(guān)出具強制執(zhí)行的依據(jù)條款由原來的第214條變更為現(xiàn)行的第238條，法條內(nèi)容沒有變化。特別程序增加第六節(jié)和第七節(jié)，分別為確認調(diào)解協(xié)議案件和實現(xiàn)擔保物權(quán)案件。根據(jù)修改后民訴法的規(guī)定，可以申請司法確認的，不僅僅是人民調(diào)解協(xié)議，其他法律規(guī)定可以申請司法確認的，也可以適用這一程序，這就為拓展訴訟外調(diào)解協(xié)議司法確認的范圍預留了空間，使訴訟與非訴訟糾紛解決機制可以更好地銜接。調(diào)解協(xié)議經(jīng)過司法確認后，具有了強制執(zhí)行的效力，在義務人不履行調(diào)解協(xié)議時權(quán)利人可以申請法院強制執(zhí)行，增強了通過訴訟外調(diào)解實現(xiàn)權(quán)利的實效性。申請實現(xiàn)擔保物權(quán)的案件在性質(zhì)上為非訴訟案件，法院受理這類案件后，主要是根據(jù)物權(quán)法、擔保法、合同法的規(guī)定審查申請人與被申請人之間關(guān)于抵押、質(zhì)押的約定是否符合法律的規(guī)定，申請人行使留置權(quán)是否符合法律的規(guī)定。符合法律規(guī)定的，法院可直接作出拍賣、變賣的裁定，申請人可依據(jù)裁定申請法院強制執(zhí)行，擔保物權(quán)人便可以迅速地實現(xiàn)其權(quán)利。這些條款賦予當事人可以向人民法院申請強制執(zhí)行的規(guī)定，無疑對公證機構(gòu)出具強制執(zhí)行證書產(chǎn)生影響，可能造成公證機構(gòu)辦理賦予債權(quán)文書強制效力公證案件數(shù)量的減少。

參考文獻：

[1]楊晶.民事訴訟模式下的釋明權(quán)適用問題研究[J].重慶科技學院學報：社會科學版，2008，（4）.

篇9

一、 代位權(quán)的性質(zhì)

代位權(quán)是指債權(quán)人以自己的名義行使債務人權(quán)利的一種資格。其具體為，當債務人享有對第三人的權(quán)利而又怠于行使，致其財產(chǎn)應能增加而不增加，危害債權(quán)實現(xiàn)時，債權(quán)人可代位行使屬于債務人的權(quán)利，以增加債務人的財產(chǎn)，從而實現(xiàn)自己的債權(quán)。由代位權(quán)的定義可以看出設立代位權(quán)的根本目的是為了保全債權(quán)，從而保障債權(quán)的實現(xiàn)，也就是說對債的保全（或合同保全）是代位權(quán)的根本特性，代位權(quán)是債的保全的一種方式。

第一、從設立代位權(quán)的目的來看，它旨在促使債務人以其所有的全部財產(chǎn)擔保債的履行，以保障債權(quán)的實現(xiàn)。這里的財產(chǎn)既包括債務人現(xiàn)有的全部財產(chǎn)，也包括他期望得到的財產(chǎn)，這當然包括債務人所享有的債權(quán)，也就是說，債權(quán)人的債權(quán)的效力不僅及于債務人本人，而且及于與債務人發(fā)生關(guān)系的第三人，即債務人的債務人。法律之所以這樣規(guī)定，就是針對債務人不行使債權(quán)的消極行為，賦予債權(quán)人的一種權(quán)利，保障債務人的財產(chǎn) 不因其怠于行使債權(quán)而減少，從而達到保全債權(quán)，保障債權(quán)最終行以實現(xiàn)。

第二、從代位權(quán)的淵源來看，它是由法律直接賦予債權(quán)的一種法定債權(quán)的權(quán)能，即保全權(quán)能，無論當事人是否約定，債權(quán)人都享有這種權(quán)能。也就是說，債權(quán)一旦產(chǎn)生就當然包含了代位權(quán)，它隨著債權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移，隨債權(quán)的消滅而消滅，它是一種與債權(quán)與生俱來的旨在促使債權(quán)實現(xiàn)的權(quán)利，它的設立彌補了當前保證、抵押、留置、定金等特殊擔保措施及法院強制執(zhí)行措施的不足，是對擔保制度的補充和完善。

第三、從代位權(quán)的內(nèi)容來看，它是債權(quán)人所享有的旨在保全債權(quán)的一種實體權(quán)利，而不是對于債務人和第三人的請求權(quán)和訴權(quán)。它是債權(quán)人為了保全債權(quán)，而代替?zhèn)鶆杖诵惺箼?quán)利，而不是扣押債務人的財產(chǎn)或就收取的債務的財產(chǎn)而優(yōu)先受償。因此，代位權(quán)實質(zhì)上是債權(quán)人基于債權(quán)的存在所享有的一種法律直接賦予的旨在保全債權(quán)的特別的實體權(quán)利，具有鮮明的債的保全性質(zhì)。

二、 代位權(quán)的成立條件

《合同法》規(guī)定：“因債務人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，

債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務人自身的除外?！盵1]由此可以看出，代位權(quán)必須具備以下幾個條件方可成立：

1、債權(quán)人與債務人之間須有合法的債權(quán)債務關(guān)系存在

由于代位權(quán)是與債權(quán)與生俱來的一種特殊權(quán)利，債權(quán)的存在是代位權(quán)存在的基礎，如果債權(quán)債務關(guān)系不存在，那么債權(quán)也不存在，債權(quán)人也不應該享有代位權(quán)。

2、債務人須享有對第三人的到期債權(quán)

債務人對第三人享有債權(quán)是代位權(quán)行使的前提條件。同時，債務人對第三人所享有的債權(quán)還必須是到期債權(quán)。此外，如果債務人對第三人享有的債權(quán)專屬于債務人自身，如受贈予權(quán)，繼承權(quán)等，即使債務人怠于行使，債權(quán)人也不得代位行使，不得請求第三人履行。

3、債務人必須怠于行使其權(quán)利

所謂怠于行使，是指債務人對于債權(quán)應當行使且能行使而不行使。應當行使指債務人對第三人享有的債權(quán)已屆期滿，若不及時行使，債權(quán)將有消滅或喪失的可能，如合同債權(quán)因長期不行使將可能因時效屆滿而消滅；能夠行使是指債務人在客觀上能夠行使債權(quán)，不存在任何行使的障礙，他完全有能力去行使債權(quán)；不行使是指債務人消極地不主張權(quán)利或遲延行使債權(quán)利。

4、債務人怠于行使權(quán)利的行為有害于債權(quán)的債權(quán)

代位權(quán)主要是在債務人怠于行使到期債權(quán)，債權(quán)人為保全債權(quán)而行使的權(quán)利。債務人怠于行使債權(quán)，必須到債務人的債務履行，有害于債權(quán)人的債權(quán)，使債權(quán)人的債權(quán)有不能實現(xiàn)的危險，否則債權(quán)人不能行使代位權(quán)。

5、債權(quán)人代位行使的范圍應以保全債權(quán)的必要為標準

由于代位權(quán)對第三人產(chǎn)生效力，因此它只適用于債權(quán)而不能實現(xiàn)的特殊情況。所謂保全債權(quán)的必要一方面是指如果債務人的財產(chǎn)足以清償其債務，那么債權(quán)人只需通過申請法院強制執(zhí)行債務人的財產(chǎn)即可，無行使代位權(quán)必要；另一方面指如果債權(quán)人行使債務人的一項權(quán)利即足以保全自己的債權(quán)，就不應再對債務人的其他權(quán)利行使代位權(quán)。

以上幾個條件必須同時具備，債權(quán)人才能行使代位權(quán)。

三、 代位權(quán)的行使

從代位權(quán)的性質(zhì)及成立條件可知，《合同法》設立代位權(quán)的目的在于保全債

權(quán)和保障債權(quán)的實現(xiàn)，并且規(guī)定債權(quán)人必須在同時具備代位權(quán)的上述成立條件時方可行使該項權(quán)利。那么債權(quán)人在具備上述條件后如何具體行使代位權(quán)呢？又如何使自己的債權(quán)得以最終實現(xiàn)呢？筆者將此歸納如下，并作初步探討。

（一）代位權(quán)的行使主體問題

根據(jù)《合同法》規(guī)定可以看出，代位權(quán)的行使主體是債權(quán)人，即債務人的各個債權(quán)人在符合法律規(guī)定的條件下均可行使代位權(quán)。在債務人只有一個債權(quán)人的情況下，該債權(quán)人即可就債務人的債權(quán)得以清償，得以實現(xiàn)。但在多個債權(quán)人的情況下，代位權(quán)又如何行使呢？

1、多個債權(quán)人代位權(quán)的行使問題。雖然債務人的多個債權(quán)人在符合法律規(guī)定的條件下均有資格行使代位權(quán)，但在具體實踐過程中，并不是所有的債權(quán)人都實際去行使代位權(quán)，如果其中的一個債權(quán)人行使了代位權(quán)，對其他的債權(quán)人會有什么影響呢？應當具體問題具體。第一，如果一個債權(quán)人已就某項債權(quán)行使了代位權(quán)，原則上其他的債權(quán)人則不得就該項權(quán)利再行使代位權(quán)，否則將遭到債務人的債務人的拒絕。但如果債務人對其同一債務人享有多項到期債權(quán)，債務人的一個債權(quán)人僅就其中的一項債權(quán)行使代位權(quán)，筆者認為，其它的債權(quán)人仍可以就其他幾項債權(quán)行使代位權(quán)，債務人的債務人不得拒絕。第二，如果一個債權(quán)人僅就債務人一項到期債權(quán)的部分行使了代位權(quán)，那么，其他債權(quán)人還能對該項債權(quán)的其他部分行使代位權(quán)嗎？筆者認為，就代位權(quán)的行使對象而言，首先要分該項到期債權(quán)是可分債權(quán)，或是不可分債權(quán)，對于可分債權(quán)，如分期付款這種債權(quán)，可以就部分債權(quán)行使代位權(quán)，其他部分債權(quán)仍然可以作為代位權(quán)的行使對象；對于不可分債權(quán)，如不動產(chǎn)債權(quán)，在行使代位權(quán)時，原則上應當對該債權(quán)全部行使。但如果該債權(quán)遠遠大于債權(quán)人對債務人享有的債權(quán)時，就要按照代位權(quán)應以保全債權(quán)的必要為標準而行使，超出債權(quán)人對債務人享有的債權(quán)的那部分債權(quán)，其他債權(quán)人仍可以行使位權(quán)，否則不利于保護其他債權(quán)人的利益。

2、債權(quán)人對行使代位權(quán)所得到的利益有無處分權(quán)問題。債權(quán)人在行使代位權(quán)的過程中，雖然是以自己的名義去行使，但債權(quán)人只是代債務人去行使權(quán)利，而不能處分債務人的權(quán)利。行使權(quán)利與處分權(quán)利有著本質(zhì)的區(qū)別：由于債權(quán)人只是代替?zhèn)鶆杖诵惺箼?quán)利，因此債權(quán)人代替?zhèn)鶆杖诵惺箼?quán)利所獲得的一切利益均應歸屬于債務人。

3、行使代位權(quán)的債權(quán)人是否享有優(yōu)先受償權(quán)的問題。筆者認為，代位權(quán)既然具有債的保全性質(zhì)，它行使的目的又是為了保持債務人的財產(chǎn)，那么債務人的財產(chǎn)則是所有債權(quán)人債權(quán)的共同擔保，各個債權(quán)人不管是否行使了代位權(quán)，都應依據(jù)債權(quán)平等原則，有權(quán)就債務人的財產(chǎn)平等受償，否則也將會損害其他未行使代位權(quán)的債權(quán)人的利益。

（二）代位權(quán)行使的時間

《合同法》沒有對債權(quán)人行使代位權(quán)的時間作明確的規(guī)定，只規(guī)定：“因債務人怠于行使其到期債務，對債權(quán)人造成損害的”，債權(quán)人即可以向人民法院請求行使代位權(quán)。有同志認為，債權(quán)人行使代位權(quán)的時間應當是在債權(quán)人與債務人之間的債務期限屆滿之后，在期限屆滿之前難易確定債權(quán)人的利益是否會因債務人怠于行使到期債權(quán)而受到損害，故在債權(quán)債務期限屆滿之前，即使債務人有怠于行使到期債權(quán)的行為，債權(quán)人亦不能行使代位權(quán)。筆者認為這種觀點是對代位權(quán)的性質(zhì)和的片面理解，其存在錯誤的原因有以下幾點：第一，從代位權(quán)的性質(zhì)來看，代位權(quán)就是對債權(quán)的擔保，也就是說自債權(quán)債務形成之日，債務人就應以其所有的全部財產(chǎn)對債權(quán)人的債權(quán)提供擔保，其目的就是為了保全債權(quán)，保障債權(quán)的實現(xiàn)。這種擔保行為應當貫穿于自債權(quán)債務形成到債權(quán)債務清結(jié)的整個過程，在此期間，只要債權(quán)人具備了所規(guī)定的行使代位權(quán)的條件，即可行使該權(quán)利。第二，從代位權(quán)的內(nèi)容來看，除專屬于債務人自身的債權(quán)以外的債權(quán)，債權(quán)人均可代位行使。這些權(quán)利既包括財產(chǎn)權(quán)利，又包括如中斷權(quán)利的消滅時效，請求為權(quán)利登記、申請強制執(zhí)行等旨在保持債務人財產(chǎn)的權(quán)利。債權(quán)人代位行使上述權(quán)利，沒有必要一定在債權(quán)債務期限屆滿之后才能行使。第三，在債權(quán)人與債務人之間債權(quán)債務期限屆滿之前，債務人任何財產(chǎn)的減少，都有可能給債權(quán)人的債權(quán)造成損害，債務人怠于行使到期債權(quán)，無論其債權(quán)債務是否到期，債權(quán)人應均可行使代位權(quán)。第四，如果人為地限制代位權(quán)只能在債權(quán)人與債務人之間債權(quán)債務期限屆滿之后行使，那么這就給債務人隱匿、轉(zhuǎn)移或放棄財產(chǎn)提供了可乘之機，不利于對債權(quán)人債權(quán)的保護，從根本上也違背了代位權(quán)的性質(zhì)和設立代位權(quán)的立法本意。

（三）代位權(quán)的行使方式問題

《合同法》明確規(guī)定了債權(quán)人可以向人民法院請求行使代位權(quán)，也就是采取了裁判的方式，即訴訟方式。采取訴訟的方式一方面可以保證某個債權(quán)人行使代位權(quán)所獲得的利益能夠在各個債權(quán)人之間平均分配，另一方面通過法院裁判，可以防止債權(quán)人濫用代位權(quán)，隨意處分債務人的權(quán)利或?qū)鶆杖说臋?quán)利用以充抵自己的債權(quán)，同時也能有效地防止債權(quán)人與其他未行使代位權(quán)的債權(quán)人、債務人與債務人的債務人之間因代位權(quán)的行使而產(chǎn)生各種不必要的糾紛，且能夠保證代位權(quán)的行使以保全債權(quán)為必要限度，并通過強制執(zhí)行程序切實保障債權(quán)的實現(xiàn)。雖然通過訴訟方式行使代位權(quán)有以上諸多好處，但在具體的操作過程中仍有問題需要解決。

1、如果債權(quán)人與債務人關(guān)于爭議的解決方式訂有仲裁協(xié)議，債權(quán)人如何向人民法院行使代位權(quán)問題。眾所周知，在我國仲裁和訴訟是爭議解決的方式，在這兩種方式的選擇上，我國實行的是或裁或?qū)徶贫龋串斒氯岁P(guān)于爭議的解決方式上只能選擇仲裁或訴訟的其中一種，而不能同時選擇這兩種方式，也就是說當事人既選擇其中一種解決方式，那么也就排除了另一種方式的適用?！吨俨梅ā访鞔_規(guī)定：“當事人達成仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴的，人民法院不予受理，但仲裁協(xié)議無效的除外?！盵2]這一條文表明當事人既然選擇了仲裁，在仲裁協(xié)議有效的情況下，就當然排除了人民法院對爭議的管轄。有同志認為，債權(quán)人與債務人之間關(guān)于爭議的方式，如果訂立有仲裁協(xié)議，那么根據(jù)《仲裁法》規(guī)定就應當排除人民法院管轄，而《合同法》規(guī)定債權(quán)人可以向人民法院請求行使代位權(quán)，與《仲裁法》的規(guī)定相矛盾，是錯誤的，筆者則不以為然。有的同志之所以會產(chǎn)生上述觀點，歸根結(jié)底是因為他們把債權(quán)人與債務人之間的債權(quán)債務關(guān)系與債權(quán)人代位權(quán)行使債務人權(quán)利的關(guān)系混為一談，實質(zhì)上它們是兩個不同的法律關(guān)系。例如乙欠甲100萬元，而丙又欠乙50萬元，由于乙怠于行使對丙的到債權(quán)，致使其無力清償對甲的債務，則甲可依據(jù)代位權(quán)代位行使乙的權(quán)利，催促丙履行其對乙的債務。在這個案例中，乙和甲的關(guān)系是債務人與債權(quán)人的關(guān)系，如果他二者之間關(guān)于爭議的解決方式已經(jīng)達成了仲裁協(xié)議，應當可以排除人民法院對該爭議的管轄，但這并不能排除甲可以向人民法院請求行使代位權(quán)。甲向人民法院請求行使代位權(quán)與甲和乙之間的債權(quán)債務關(guān)系并非一個法律關(guān)系，它不應當受甲和乙之間仲裁協(xié)議的約束。根據(jù)代位權(quán)的成立要件可知，甲所代為行使的權(quán)利實質(zhì)上是乙的權(quán)利，即債務人的債權(quán)，他只是在乙怠于行使其債權(quán)的情況，為保全債權(quán)而代替乙行使的，行使代位權(quán)的結(jié)果也由乙來承擔，甲在行使代位權(quán)的過程中，根本就不涉及甲和乙之間的爭議，涉及的只是債務人與其債務人之間的債權(quán)債務關(guān)系。甲和乙之間的爭議僅僅是甲行使代位權(quán)的前因，因此甲向人民法院請求行使代位權(quán)不應受到甲與乙之間關(guān)于爭議解決仲裁協(xié)議的約束，更不能排除人民法院的管轄。

2、如果債務人與其債務人之間關(guān)于爭議解決的方式訂有仲裁協(xié)議，債權(quán)人如何向人民法院行使代位權(quán)問題。也有同志認為根據(jù)《仲裁法》的規(guī)定，應當排除人民法院對爭議的管轄，由仲裁委員會進行仲裁，筆者對這種觀點亦不敢茍同。如前所述，雖然債權(quán)人行使代位權(quán)是在債務人怠于行使債權(quán)的情況下為保全債權(quán)而代替?zhèn)鶆杖诵惺沟?，但債?quán)人行使代位權(quán)和債務人及其債務者之間的債權(quán)債務關(guān)系也并非一種法律關(guān)系，兩者之間也有本質(zhì)的區(qū)別。一是債務人與其債務人之間關(guān)于爭議的解決方式可以達成仲裁協(xié)議，但仲裁協(xié)議只能適用于二者之間，不能溯及第三人。而代位權(quán)是債權(quán)人獨自享有的一種特殊權(quán)利，如果仲裁協(xié)議排除了債權(quán)人對代位權(quán)的行使，實質(zhì)上是隨意擴大了仲裁協(xié)議的主體范圍，是錯誤的。二是從前述代位權(quán)的性質(zhì)來看，代位權(quán)是從屬于債權(quán)、和債權(quán)與生俱來的、債權(quán)人所享有的一種特別的權(quán)利，它是隨債權(quán)的產(chǎn)生而產(chǎn)生、隨債權(quán)的消滅而消滅的一種實體權(quán)利。而其與債務人的債務人之間的關(guān)于爭議解決的權(quán)利是一種訴權(quán)和請求權(quán)，訴權(quán)和請求權(quán)的行使不能排斥第三人對其實體權(quán)利的享有和行使。

3、關(guān)于債權(quán)人能否向仲裁委員會請求行使代位權(quán)問題?！逗贤ā分灰?guī)定了債權(quán)人可以向人民法院請求行使代位權(quán)，而沒有規(guī)定可以向仲裁委員會請求行使代位權(quán)，是因為請求行使代位權(quán)根本不符合仲裁委員會的受理條件。一是從代位權(quán)的性質(zhì)看，它是債權(quán)人基于債權(quán)所享有的一種特別的實體權(quán)利，是單方享有的，而不是基于某個仲裁協(xié)議才享有的一種權(quán)利。根據(jù)《仲裁法》“當事人采用仲裁方式解決糾紛，應當雙方自愿，達成仲裁協(xié)議，沒有仲協(xié)議，一方申請仲裁的，仲裁委員會不予受理?！盵3]之規(guī)定，債權(quán)人單方享有的代位權(quán)根本不符合申請仲裁的條件，故不能請求仲裁委員會行使代位權(quán)，這也是最根本的原因。二是通過請求人民法院行使代位權(quán)更有利于保全債權(quán)和保障債權(quán)的實現(xiàn)。一方面人民法院審理案件采取兩審終審制，當事人對一審裁決不服的，可以提起上訴，這更有利對債權(quán)的保護；另一方面，債權(quán)人通過向人民法院請求行使代位權(quán)為債務 人獲得利益后，在債務人不主動履行債務的情況下，債權(quán)人可以直接向法院申請強制執(zhí)行，從而使自己的債權(quán)得以實現(xiàn)，執(zhí)行程序的簡捷方便更有利于對債權(quán)人債權(quán)的保護。

總之，一部新法律和一項新制度的出臺都有一個認識、、提高的過程，本文對代位權(quán)的性質(zhì)、成立條件及如何行使的探討是非常粗淺的，筆者真誠地希望同志們能加深對這一新制度的和探討，從而更好地維護債權(quán)人的利益和市場交易秩序的穩(wěn)定，更好地為建立市場體制服務。

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[1] 《合同法》第73條第一款

篇10

摘 要 事業(yè)單位內(nèi)部會計控制的基本精神與著重點為，在執(zhí)行經(jīng)濟業(yè)務時要保證業(yè)務的執(zhí)行與管理部門的授權(quán)相符合，關(guān)乎經(jīng)濟活動的記錄須有助于落實資產(chǎn)責任，定期將賬面上的資產(chǎn)與實際資產(chǎn)相比較，發(fā)現(xiàn)差異，及時補救。因此，其控制要點應為，協(xié)調(diào)、監(jiān)管與激勵、預糾。實現(xiàn)途徑包括不相容職務間分離控制設計，授權(quán)批準及會計系統(tǒng)控制等。

關(guān)鍵詞 事業(yè)單位 內(nèi)部會計控制 途徑

構(gòu)成會計控制的內(nèi)容要點涉及保證財務與資產(chǎn)可靠性的程序和記錄，以及相關(guān)的組織控制保障。事業(yè)單位內(nèi)部控制的實現(xiàn)效果與要求，可著重的部分分述如下，在會計控制下，事業(yè)單位在執(zhí)行經(jīng)濟業(yè)務時要保證業(yè)務的執(zhí)行與管理部門的授權(quán)相符合，且關(guān)乎經(jīng)濟活動的記錄須有助于落實資產(chǎn)責任。內(nèi)部會計控制要求在關(guān)部門批準之下，相關(guān)人員才能接觸資產(chǎn)，內(nèi)部會計控制需要定期將賬面上的資產(chǎn)與實際資產(chǎn)相比較，對比發(fā)現(xiàn)差異，及時采用補救措施。下文將就以上精神展開探討。

一、事業(yè)單位內(nèi)部會計控制的整體作用簡析

（一）協(xié)調(diào)、制約與監(jiān)督

事業(yè)單位內(nèi)部會計控制能有效協(xié)調(diào)各方信息，利用信息優(yōu)勢實現(xiàn)各方控制，達到統(tǒng)籌協(xié)調(diào)事業(yè)單位各個職能部門與各個系統(tǒng)之間相互協(xié)作、相互聯(lián)系的作用，從而使各個單位與部門組成一個有機整體，使各部門活動都在可控的范圍之內(nèi)。內(nèi)部會計控制還有一個重要作用便是能有效預防風險，降低風險度，并在錯誤發(fā)生之前，可引導單位采取補救措施。內(nèi)部會計控制可用于反映與監(jiān)督事業(yè)單位運行狀況，為單位管理者提供有效的管理措施、引導管理者做出正確的決策。

（二）激勵、預防與糾正

內(nèi)部會計控制能有效分析員工的自我優(yōu)勢與自我價值，激勵員工為實現(xiàn)自身價值而努力工作，積極促使員工對單位的整體目標予以實現(xiàn)，在實現(xiàn)整體目標的同時，也努力發(fā)揮自身價值，實現(xiàn)個人目標，讓事業(yè)單位目標更好與個人目標相結(jié)合，利用內(nèi)部會計控制形成良好的激勵機制。在激勵的同時，內(nèi)部會計控制能預見可能發(fā)生的錯誤，及時降低錯誤發(fā)生的可能性，并在錯誤發(fā)生時，得以快速糾正經(jīng)營失誤，使經(jīng)營目標回歸正確軌道。

二、事業(yè)單位內(nèi)部會計控制的戰(zhàn)略要點

（一）貨幣資金與固定資產(chǎn)模塊

貨幣資金是企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營過程中必不可少的一部分，貨幣資金包括銀行存款、貨幣資金、現(xiàn)金三部分內(nèi)容，停留在貨幣形態(tài)的那部分資金便是事業(yè)單位通常所說的貨幣資金，對貨幣資金進行內(nèi)部會計控制，需設立專門專職部門，專門負責貨幣資金的收支業(yè)務，一切貨幣收支按照預先設置好的會計記賬憑證，對每日進出帳進行核實與檢察。事業(yè)單位的財務處需配備專用保險柜，保證貨幣資金的安全，財務處對貨幣資金的安全負有很大責任，須保證資金安全，同時內(nèi)部人員自身素質(zhì)也影響著貨幣資金的安全。固定資產(chǎn)是有形資產(chǎn)，事業(yè)單位固定資產(chǎn)的購置分兩種情況，一種是單位工作人員在需要購買時提出申請，一種是由上級部門統(tǒng)一購買，后經(jīng)財務處報銷，固定資產(chǎn)一般利用事業(yè)單位一定比例的經(jīng)營收入去進行維護與更新。

（二）收款與付款環(huán)節(jié)

事業(yè)單位在進行收款這一項經(jīng)濟活動之時，需財務處及相關(guān)工作人員的作用，重點在合同訂立過程中，與款項收回的路徑中加強內(nèi)部控制的作用，努力提升該項業(yè)務活動的作用與價值，符合相關(guān)規(guī)定，提升信用標準，加強會計內(nèi)部控制，避免不必要的財產(chǎn)損失。付款是單位為開展某種經(jīng)濟活動，按照合理的程序支付一定款項、購置某種服務或商品的經(jīng)濟活動，該活動的展開涉及單位財務，單位需建立合理的會計控制程序去控制付款環(huán)節(jié)，降低單位的購置成本，完善事業(yè)單位的付款機制。

三、事業(yè)單位內(nèi)部會計控制的實現(xiàn)途徑

（一）不相容職務間分離控制設計

不相容職務指那些經(jīng)個人包辦容易發(fā)生錯誤或失職的業(yè)務，這樣的業(yè)務如會計記錄、業(yè)務經(jīng)辦、財產(chǎn)保管等，如果不對這樣的業(yè)務實現(xiàn)分離措施，在這些職務間就極易產(chǎn)生舞弊現(xiàn)象，在事業(yè)單位內(nèi)部，要形成權(quán)力制衡機制，使那些容易發(fā)生錯誤的職務之間形成相互制約、相互監(jiān)督機制，降低錯誤發(fā)生率，提高職務整體道德規(guī)范，事業(yè)單位不相容的職務間要始終貫徹落實不相容職務相互分離的準則，形成職務間有效的制約權(quán)衡機制。

（二）授權(quán)批準與會計系統(tǒng)控制

事業(yè)單位在從事或辦理一項會計業(yè)務時，需依據(jù)相關(guān)程序得到有效批準方可執(zhí)行，在這種情況下，單位必須明確涉及財務與會計工作的相關(guān)授權(quán)工作，包括授權(quán)的程序、責任、范圍等內(nèi)容。單位一切工作人員都要在授權(quán)范圍里執(zhí)行業(yè)務、承擔責任。會計信息能為管理者提供管理與決策的信息，會計系統(tǒng)控制是一種非常重要的內(nèi)部控制方法，事業(yè)單位依照相關(guān)法律制度，制定符合本單位要求的會計制度，單位內(nèi)部可充分發(fā)揮會計系統(tǒng)的控制與監(jiān)督作用，落實會計人員責任與義務。

（三）預算與財產(chǎn)保全控制

實行預算制度，能夠控制預算額度，嚴格控制資金的使用與支出。因此，在單位內(nèi)部會計控制中，預算控制是重要的組成部分之一，在單位進行預算編制與執(zhí)行的過程中，需嚴格按照相關(guān)程序執(zhí)行，分析差異，采取各種有效措施。確保預算能夠準確執(zhí)行下去。對財產(chǎn)進行保全，需要定期對財產(chǎn)進行記錄、核實，采取財產(chǎn)保險的措施，保證單位內(nèi)的財產(chǎn)安全，財產(chǎn)保全制度是一種有效的保全資產(chǎn)的制度，財產(chǎn)保全制度需要定期對單位的實物財產(chǎn)進行盤點與清算，如發(fā)現(xiàn)差異，及時清點，尋找有效解決措施，對事業(yè)單位的財產(chǎn)進行保全。

小結(jié)：事業(yè)單位內(nèi)部會計控制能有效保證單位內(nèi)部財產(chǎn)安全，對事業(yè)單位內(nèi)部控制具有獨特作用，籍此機關(guān)事業(yè)單位能夠利用事業(yè)單位內(nèi)部會計控制制度與平臺，提高機關(guān)事業(yè)單位的高效、廉潔與透明運轉(zhuǎn)。

參考文獻: