導(dǎo)語(yǔ)：如何才能寫(xiě)好一篇信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的定義，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關(guān)鍵詞：信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán) 定時(shí)播放 修改草案 調(diào)整

問(wèn)題的提出

國(guó)家版權(quán)局于2012年7月6日公布的《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法（修改草案第二稿）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)草案二稿），與2012年3月31日公布的《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法（修改草案）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)草案一稿）相比，內(nèi)容修改了許多，其中草案一稿和草案二稿對(duì)“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”都做出了重大調(diào)整。草案一稿將信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)由交互式擴(kuò)張為直播、轉(zhuǎn)播等方式，以解決實(shí)踐中提出的定時(shí)播放和轉(zhuǎn)播等問(wèn)題，在播放權(quán)中增加了有線播放，同時(shí)為避免與廣播混淆，將名稱(chēng)由廣播權(quán)修改為播放權(quán)。草案二稿又將信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)改回僅適用于交互式傳播，而將定時(shí)播放、網(wǎng)絡(luò)直播以及轉(zhuǎn)播等方式改由播放權(quán)調(diào)整，同樣是為了解決實(shí)踐中的定時(shí)播放、網(wǎng)絡(luò)直播以及轉(zhuǎn)播等問(wèn)題。這樣的調(diào)整并非是單純地回到原點(diǎn)，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)從首次出現(xiàn)在2001年的《著作權(quán)法》中，到這兩次的修改，都體現(xiàn)了立法者因技術(shù)的發(fā)展而對(duì)其進(jìn)行的深入思考。

信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的產(chǎn)生

信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與計(jì)算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的出現(xiàn)和迅猛發(fā)展密切相關(guān)。通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)傳播他人作品對(duì)著作權(quán)人的利益造成巨大影響，引起了國(guó)際關(guān)注。1996年12月20日，在世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織日內(nèi)瓦外交會(huì)議上，通過(guò)了《版權(quán)條約》（WCT）和《表演和錄音制品條約》（WPPT），對(duì)互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的著作權(quán)及其相關(guān)權(quán)利進(jìn)行了協(xié)調(diào)。

WCT第8條規(guī)定：“文學(xué)和藝術(shù)作品的作者應(yīng)享有專(zhuān)有權(quán)，以授權(quán)將其作品以有線或無(wú)線方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個(gè)人選定的地點(diǎn)和時(shí)間可獲得這些作品”。其前半句“文學(xué)和藝術(shù)作品的作者應(yīng)享有專(zhuān)有權(quán)，以授權(quán)將其作品以有線或無(wú)線方式向公眾傳播”，采用了“技術(shù)中立”的立法方式，即無(wú)論采用何種技術(shù)手段傳播作品，都應(yīng)受到作者專(zhuān)有權(quán)利的控制。

我國(guó)司法實(shí)踐也表明，需要對(duì)在互聯(lián)網(wǎng)上使用他人作品的行為進(jìn)行立法。比較典型的案件是1999年王蒙等六作家訴世紀(jì)互聯(lián)公司侵犯著作權(quán)案。原告認(rèn)為，被告世紀(jì)互聯(lián)通訊技術(shù)有限公司未經(jīng)許可，將原告王蒙、張潔、張抗抗、畢淑敏、劉震云和張承志六位作家分別創(chuàng)作的文學(xué)作品存儲(chǔ)在其計(jì)算機(jī)系統(tǒng)內(nèi)，通過(guò)www服務(wù)器在互聯(lián)網(wǎng)上進(jìn)行傳播，侵犯了其依法享有的對(duì)其作品的著作權(quán)。被告認(rèn)為，在國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)上應(yīng)當(dāng)如何使用他人作品，使用他人作品是否需經(jīng)作品著作權(quán)人的授權(quán)等問(wèn)題無(wú)法可循。一審法院最后依據(jù)1990年《著作權(quán)法》第10條第（5）項(xiàng)“等方式”，即兜底條款，認(rèn)定被告的行為構(gòu)成侵權(quán)。

我國(guó)《著作權(quán)法》于2001年修訂時(shí)新增了“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”，其定義直接來(lái)自WCT第8條的后半句，表述為“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，即以有線或者無(wú)線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利”。從2001年的《著作權(quán)法》來(lái)看，被告的行為屬于“信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為”。

有學(xué)者指出，信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為最本質(zhì)的特征在于“交互式傳播”。這種“交互式傳播”在技術(shù)上有兩個(gè)特征：一是對(duì)信息內(nèi)容的傳輸是由受眾而非傳播者的行為直接觸發(fā)的，受眾可以自主地選擇信息內(nèi)容，以及接收傳播的時(shí)間和地點(diǎn)。二是這種傳播采用“點(diǎn)對(duì)點(diǎn)”的模式，受眾是點(diǎn)播內(nèi)容的特定個(gè)人。對(duì)特定電影的傳輸是在這個(gè)特定用戶和服務(wù)器之間發(fā)生的，是兩個(gè)“點(diǎn)”之間的傳輸，而不是由服務(wù)器這一個(gè)“點(diǎn)”同時(shí)向無(wú)數(shù)個(gè)不特定的“點(diǎn)”進(jìn)行的傳輸。

信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)在適用中出現(xiàn)的問(wèn)題

信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)作為網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下產(chǎn)生的新興權(quán)利，其對(duì)遏制網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為，解決網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)糾紛，保護(hù)著作權(quán)人的合法利益起到了積極的作用。但它并未完全解決互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下出現(xiàn)的問(wèn)題，如網(wǎng)絡(luò)定時(shí)播放行為是否屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，即定時(shí)播放行為是否侵犯了著作權(quán)人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，在司法實(shí)踐中爭(zhēng)議較大，導(dǎo)致判決結(jié)果不盡一致。

網(wǎng)絡(luò)定時(shí)播放行為，即網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供商利用網(wǎng)絡(luò)電視軟件，節(jié)目表，按照節(jié)目表規(guī)定的時(shí)間定時(shí)播放節(jié)目，使互聯(lián)網(wǎng)用戶可以通過(guò)客戶端網(wǎng)絡(luò)電視軟件在線觀看播出的節(jié)目。

（一）觀點(diǎn)一：未經(jīng)許可的定時(shí)播放行為侵犯了權(quán)利人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，未經(jīng)許可的定時(shí)播放行為侵犯了權(quán)利人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。如在寧波成功多媒體通信有限公司（簡(jiǎn)稱(chēng)寧波成功公司）訴北京時(shí)越網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司（簡(jiǎn)稱(chēng)北京時(shí)越公司）侵犯著作權(quán)糾紛案中，北京時(shí)越公司通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)定時(shí)播放權(quán)利人的32集電視劇《奮斗》行為，被一審法院認(rèn)定構(gòu)成侵犯了權(quán)利人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。北京時(shí)越公司辯稱(chēng)，其對(duì)《奮斗》的使用不屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)規(guī)定的使用范圍，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)用戶不能在其選定的時(shí)間觀看《奮斗》的任意一集，而只能看到網(wǎng)站定時(shí)播放的那一集。

一審法院認(rèn)為，只要網(wǎng)絡(luò)用戶通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)在其選定的時(shí)間可以獲得作品的部分內(nèi)容，作品傳播者就構(gòu)成了《著作權(quán)法》第10條第1款第（12）項(xiàng)所規(guī)定的“使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品”。法律并未規(guī)定要使公眾在其選定的時(shí)間獲得作品的全部或任意一部分內(nèi)容，通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)傳播作品者才構(gòu)成對(duì)作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行使。雖然網(wǎng)絡(luò)用戶在其選定的時(shí)間不能夠獲得《奮斗》的全部或任意一集的內(nèi)容，但卻能夠獲得網(wǎng)站正在播放的那一集的內(nèi)容。因此，北京時(shí)越公司的行為構(gòu)成對(duì)《奮斗》的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行使。

二審法院支持了一審法院的主張，認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)用戶通過(guò)悠視網(wǎng)能夠觀看該電視劇的內(nèi)容，即使悠視網(wǎng)的播放方式系定時(shí)定集播放，悠視網(wǎng)未經(jīng)許可的在線播放行為亦侵犯了寧波成功公司享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

（二）觀點(diǎn)二：網(wǎng)絡(luò)定時(shí)播放行為不構(gòu)成對(duì)權(quán)利人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵犯

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)定時(shí)播放行為不屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，因而不構(gòu)成對(duì)權(quán)利人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵犯。至于構(gòu)成對(duì)何種權(quán)利的侵犯，因現(xiàn)行《著作權(quán)法》沒(méi)有相應(yīng)的規(guī)定，最后只能適用《著作權(quán)法》第10條第1款第17項(xiàng)規(guī)定的“兜底權(quán)利”。

如在安樂(lè)影片有限公司（簡(jiǎn)稱(chēng)安樂(lè)影片公司）訴北京時(shí)越網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司（簡(jiǎn)稱(chēng)北京時(shí)越公司）等侵犯著作權(quán)糾紛案中，北京時(shí)越公司在其經(jīng)營(yíng)的悠視網(wǎng)網(wǎng)站上向公眾提供涉案影片《霍元甲》的定時(shí)在線播放服務(wù)和定時(shí)錄制服務(wù)，使網(wǎng)絡(luò)用戶可以在該網(wǎng)站確定的時(shí)間和用戶選定的計(jì)算機(jī)終端上觀看和下載涉案影片《霍元甲》。法院認(rèn)定被告北京時(shí)越公司的上述行為侵犯了原告安樂(lè)影片公司對(duì)該影片享有的著作權(quán)中的通過(guò)有線和無(wú)線方式按照事先安排之時(shí)間表向公眾傳播、提供作品的定時(shí)在線播放、下載、傳播的權(quán)利，因此依據(jù)《著作權(quán)法》第10條第1款第17項(xiàng)認(rèn)定被告侵權(quán)。

二審中，法院進(jìn)一步解釋了應(yīng)對(duì)“定時(shí)播放”適用“兜底權(quán)利”的理由：“我國(guó)《著作權(quán)法》規(guī)定的“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”針對(duì)的是“交互式”的網(wǎng)絡(luò)傳播行為，即網(wǎng)絡(luò)用戶對(duì)何時(shí)、何地獲得特定作品可以主動(dòng)選擇，而非只能被動(dòng)地接受傳播者的安排。本案中，“悠視網(wǎng)”提供的是對(duì)涉案電影作品定時(shí)在線播放服務(wù)和定時(shí)錄制服務(wù)，網(wǎng)絡(luò)用戶只能在該網(wǎng)站安排的特定時(shí)間才能獲得特定的內(nèi)容，而不能在個(gè)人選定的時(shí)間得到相應(yīng)的服務(wù)，因此，該種網(wǎng)絡(luò)傳播行為不屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)所限定的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。同時(shí)，因該種行為亦不能由《著作權(quán)法》第10條第1款所明確列舉的其他財(cái)產(chǎn)權(quán)所調(diào)整，故一審法院認(rèn)定其屬于《著作權(quán)法》第10條第1款第17項(xiàng)“應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”調(diào)整的范圍是正確的。這是法院繼王蒙等六作家訴世紀(jì)互聯(lián)公司侵犯著作權(quán)案后再次適用“兜底條款”。

北京市高級(jí)人民法院于2010年5月19日印發(fā)的《關(guān)于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)（一）（試行）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《指導(dǎo)意見(jiàn)》）在總結(jié)司法實(shí)踐的基礎(chǔ)上，規(guī)定“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)按照事先安排的時(shí)間表向公眾提供作品的在線播放的，不構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，應(yīng)適用著作權(quán)法第10條第1款第（17）項(xiàng)進(jìn)行調(diào)整”。此外，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的直播行為和轉(zhuǎn)播行為，由于其不具有“交互性”特征，同樣不能由信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)進(jìn)行調(diào)整。

著作權(quán)修改草案對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的調(diào)整

為了解決實(shí)踐中提出的定時(shí)播放、直播和轉(zhuǎn)播等問(wèn)題，草案一稿將信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)由交互式擴(kuò)張為直播、轉(zhuǎn)播方式，表達(dá)為“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，即在信息網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，以無(wú)線或者有線方式向公眾提供作品，包括直播、轉(zhuǎn)播或者使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利”。這在一定程度上解決了現(xiàn)實(shí)中已出現(xiàn)的問(wèn)題，但仍有問(wèn)題值得探討。

從草案一稿對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的定義可以看出，其將交互式傳播擴(kuò)張為直播、轉(zhuǎn)播等方式，是在現(xiàn)行《著作權(quán)法》規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)定義的基礎(chǔ)上所做的擴(kuò)張，“信息網(wǎng)絡(luò)環(huán)境”可以理解為計(jì)算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境，這樣的界定與當(dāng)前技術(shù)的發(fā)展水平并不能同步。

首先，信息網(wǎng)絡(luò)除了計(jì)算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)以外，還有其他網(wǎng)絡(luò)。最高人民法院于2012年4月的《關(guān)于審理侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》（征求意見(jiàn)稿）第2條將信息網(wǎng)絡(luò)定義為“包括以計(jì)算機(jī)、電視機(jī)、電話機(jī)等電子設(shè)備為接收終端的計(jì)算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)、廣播電視網(wǎng)、移動(dòng)通信網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)以及向不特定公眾開(kāi)放的局域網(wǎng)絡(luò)”。

其次，交互式傳播并非只在計(jì)算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下才能實(shí)現(xiàn)。如北京歌華有線電視網(wǎng)絡(luò)股份有限公司提供的技術(shù)服務(wù)中，電視機(jī)用戶除了能夠接收電視臺(tái)按照預(yù)先安排好的節(jié)目表播放節(jié)目外，還可以在自己選定的時(shí)間、根據(jù)自己的喜好個(gè)性化地選擇電視臺(tái)近一周播放過(guò)的節(jié)目。該公司提供的這一技術(shù)，符合“交互式傳播”的兩個(gè)技術(shù)特征，即對(duì)信息內(nèi)容的傳輸是由受眾而非傳播者的行為直接觸發(fā)；傳播采用“點(diǎn)對(duì)點(diǎn)”的模式，受眾是點(diǎn)播內(nèi)容的特定個(gè)人。北京人民廣播電臺(tái)經(jīng)過(guò)自主研發(fā)，推出了數(shù)字廣播服務(wù)。數(shù)字廣播打破了常規(guī)的按照節(jié)目播出時(shí)間收聽(tīng)節(jié)目的模式，利用數(shù)字信道，將大量的節(jié)目下載到數(shù)字廣播接收器“聽(tīng)立方”內(nèi)，實(shí)現(xiàn)廣播錯(cuò)時(shí)收聽(tīng)，不再受時(shí)間和空間的限制，喜歡的節(jié)目也可收藏起來(lái)反復(fù)收聽(tīng)。這種數(shù)字廣播也符合“交互式傳播”的特征。

再次，“三網(wǎng)融合”即“三網(wǎng)合一”，已經(jīng)成為發(fā)展趨勢(shì)，電信網(wǎng)、有線電視網(wǎng)和計(jì)算機(jī)通信網(wǎng)通過(guò)技術(shù)改造，其技術(shù)功能將趨于一致，網(wǎng)絡(luò)相互滲透、互相兼容、將逐步整合成為統(tǒng)一的信息通信網(wǎng)絡(luò)。

草案二稿對(duì)草案一稿進(jìn)行了修改，修改后的內(nèi)容表述為：“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，即以無(wú)線或者有線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品，以及通過(guò)技術(shù)設(shè)備向公眾傳播以前述方式提供的作品的權(quán)利”，同時(shí)將定時(shí)播放、網(wǎng)絡(luò)直播及轉(zhuǎn)播等非交互式傳播方式納入播放權(quán)調(diào)整范圍。草案一稿關(guān)于廣播權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的設(shè)定是以傳播介質(zhì)為基礎(chǔ)，對(duì)兩個(gè)權(quán)利內(nèi)容的界定并不清晰。而草案二稿則以傳播方式為基礎(chǔ)，將播放權(quán)適用于非交互式傳播、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)適用于交互式傳播，既解決了實(shí)踐中的定時(shí)播放、網(wǎng)絡(luò)直播以及轉(zhuǎn)播等問(wèn)題，又能符合科技發(fā)展特別是“三網(wǎng)融合”的現(xiàn)狀和趨勢(shì)。

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5.北京市第一中級(jí)人民法院民事判決書(shū)（2008）一中民終字第5314號(hào)，2008

篇2

【關(guān)鍵詞】 信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán) 侵權(quán)行為 界定 適用性

根據(jù)世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織編訂的《版權(quán)條約》中的相關(guān)內(nèi)容，結(jié)合《表演和錄音制品條約》中的有關(guān)規(guī)定，可以對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)進(jìn)行如下的定義：通過(guò)有線或者無(wú)線的形式面向大眾進(jìn)行作品、表演、錄音、錄像等信息的廣泛傳播，大眾可以任意選擇時(shí)間與地點(diǎn)獲取相關(guān)網(wǎng)絡(luò)信息的權(quán)利?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》在實(shí)際的操作中可以起到一定的規(guī)范作用，但同時(shí)也有著局限性。筆者主要從信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵權(quán)行為的界定和適用性來(lái)分析，以期能夠?yàn)橄嚓P(guān)的實(shí)踐提供些許理論依據(jù)。

信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)行為的界定

隨著科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，信息傳播的方式和渠道也越來(lái)越多樣化，最為普遍的就是利用高科技信息網(wǎng)絡(luò)傳播相關(guān)的信息，這樣不免涉及到侵權(quán)的問(wèn)題，且界定與懲處起來(lái)也有著一定的難度。簡(jiǎn)單地說(shuō)，侵權(quán)行為屬于一種越界行為，只要超過(guò)了利益的邊界，就意味著侵權(quán)，侵權(quán)人要對(duì)被侵權(quán)人擔(dān)負(fù)一定的法律責(zé)任，并賠償一定的損失。在對(duì)侵權(quán)行為進(jìn)行界定的時(shí)候首先要合理辨析侵權(quán)的責(zé)任主體。通常在一些信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)案件的審理過(guò)程中，常常把被告的責(zé)任主體性質(zhì)劃分為兩類(lèi)，一種是信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的提供者，另一種是信息網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容的提供者，根據(jù)這兩種責(zé)任主體的差異判定侵權(quán)者應(yīng)該負(fù)有的法律責(zé)任。按理說(shuō)這兩種分類(lèi)在實(shí)際操作中還是非?？尚械?。然而我國(guó)的相關(guān)法律中同時(shí)也存在著很多類(lèi)似的概念，包括網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供者等，每一種概念都有特定的外延，很多時(shí)候是相互重復(fù)的，有時(shí)候甚至?xí)鸬經(jīng)_突的作用，這就不利于對(duì)主體責(zé)任的有效判別。正確判斷信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)行為的責(zé)任主體，可以為實(shí)際的侵權(quán)界定提供必要的依據(jù)，同時(shí)也有助于法官在審判實(shí)務(wù)中充分履行其職能。

在《傳播權(quán)條例》和《行政保護(hù)辦法》中明確區(qū)分了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者的內(nèi)涵與界限，將內(nèi)容和形式的侵權(quán)進(jìn)行了甄別。信息網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容的提供者通常情況下是參與了信息內(nèi)容的傳播，沒(méi)有經(jīng)過(guò)著作人的同意，侵犯了他人的信息網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容的傳播權(quán)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)方式和內(nèi)容的聯(lián)系關(guān)系密切，但是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的提供者并不關(guān)注傳播的具體信息內(nèi)容是什么，也不會(huì)采取相關(guān)的措施控制信息的傳播，即便在客觀上具有控制信息傳播與流動(dòng)的能力。

明確信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和信息網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者具有實(shí)際的意義和作用，但也要具體問(wèn)題具體分析，有一些信息網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容的提供者在某種情況下也是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的提供者。例如在新浪網(wǎng)上刊登的小說(shuō)、散文、評(píng)論等具有傳遞信息的功能，從這一層面上說(shuō)，它是信息網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容的提供者。另外在新浪網(wǎng)上的很多作品包括論壇與博客上的文章、評(píng)論、視頻等是新浪的注冊(cè)用戶自行上傳的，從這個(gè)角度上看來(lái)，它也是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的提供者。因而在對(duì)侵權(quán)行為的界定中，只關(guān)注被告的責(zé)任主體實(shí)際的效用不大，最主要的還是要對(duì)其侵權(quán)行為的性質(zhì)予以界定。

信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)行為的賠償適用性

信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)行為的實(shí)際適用性要根據(jù)侵權(quán)的具體情節(jié)來(lái)判斷，其中會(huì)涉及到賠償問(wèn)題?，F(xiàn)階段，信息網(wǎng)絡(luò)傳播途徑的廣泛性引發(fā)出一系列的侵權(quán)問(wèn)題，在高校校園中也時(shí)有發(fā)生。例如沒(méi)有經(jīng)過(guò)著作人的同意將書(shū)籍或者是歌曲上傳到校園網(wǎng)中供學(xué)生下載使用，對(duì)于這種行為是否能夠進(jìn)行免責(zé)處理也成為一個(gè)眾說(shuō)紛紜的話題。支持者表示，校園的傳播空間還是比較小的，且不具備營(yíng)利的性質(zhì)，被侵權(quán)人實(shí)際上也未曾遭遇嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)損失，學(xué)生進(jìn)行下載的目的也不是為了牟取利潤(rùn)，則可以進(jìn)行免責(zé)處理。毋庸置疑的是校園的傳播空間確實(shí)不大，無(wú)論其目的如何都不能掩蓋侵權(quán)行為的事實(shí)，通過(guò)網(wǎng)絡(luò)將個(gè)人的作品放到網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行傳播，肯定會(huì)影響作品正常的銷(xiāo)售情況，這對(duì)權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)利益造成了一定的損失。

對(duì)待校園網(wǎng)絡(luò)的侵權(quán)行為還要具體問(wèn)題具體分析。無(wú)論是互聯(lián)網(wǎng)、局域網(wǎng)還是城域網(wǎng)，相對(duì)于某個(gè)區(qū)間都具有開(kāi)放性，如果校園網(wǎng)也對(duì)校園以外的空間實(shí)行開(kāi)放，信息網(wǎng)絡(luò)傳播的外延就擴(kuò)大了，在這種情況下發(fā)生的侵權(quán)行為，就要根據(jù)相關(guān)的規(guī)定對(duì)侵權(quán)者進(jìn)行處罰承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，并對(duì)權(quán)利人進(jìn)行相應(yīng)的賠償。但是如果校園網(wǎng)并沒(méi)有對(duì)外開(kāi)放，僅僅是在比較小的范圍內(nèi)的傳播，不應(yīng)該判定為侵權(quán)行為。這是因?yàn)橹鳈?quán)立法所針對(duì)的對(duì)象主要是具有商業(yè)性質(zhì)的侵權(quán)行為，這與著作權(quán)本身的精神是相符合的。對(duì)侵權(quán)行為進(jìn)行界定之后就要對(duì)其進(jìn)行相應(yīng)的懲處，懲處的目的就是要讓那些想獲得利益又不愿意付出成本的侵權(quán)者付出相應(yīng)的代價(jià)。校園網(wǎng)絡(luò)上的信息傳播大多不具有營(yíng)利的目的，學(xué)生在下載信息的過(guò)程中也不用付出成本，因而這種行為可以不被算作是侵權(quán)行為，從另一個(gè)側(cè)面來(lái)思考，可以看作是一種資源的共享行為，這與著作權(quán)的利益平衡原則不謀而合。根據(jù)利益均衡論的理論研究，知識(shí)產(chǎn)權(quán)在社會(huì)公共生活中本身就有著一定的傳播性質(zhì)，因而在公共空間范圍內(nèi)必然會(huì)涉及到資源的共享性，所以維護(hù)創(chuàng)造者的利益也顯得格外重要。高校是傳播知識(shí)的地方，也是創(chuàng)造知識(shí)的地方，網(wǎng)絡(luò)媒體的使用頻率不高，對(duì)侵權(quán)作品的點(diǎn)擊率也不高，在侵權(quán)作品中植入的廣告也不會(huì)帶來(lái)太多的經(jīng)濟(jì)效益，侵權(quán)信息本身的收益不大，權(quán)利人的實(shí)際損失也可以得到合理的評(píng)估。但是在經(jīng)濟(jì)發(fā)展速度快、水平高的地區(qū)，侵權(quán)作品本身獲取的非法利潤(rùn)是相當(dāng)高的，人們使用網(wǎng)絡(luò)傳播信息的速度也非?？?，波及的范圍也比較廣，因而在實(shí)際的審判中還要參照經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，對(duì)權(quán)利人的實(shí)際損失作出較為科學(xué)和全面的評(píng)估。

對(duì)于精神方面賠償?shù)慕缍ê途唧w的實(shí)施也要根據(jù)侵權(quán)行為的性質(zhì)和造成的結(jié)果來(lái)加以判定。信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵權(quán)必然會(huì)對(duì)權(quán)利人的精神造成一定的損害，索要精神賠償是合情合理的。關(guān)于精神賠償?shù)木唧w額度，還沒(méi)有出臺(tái)明確的標(biāo)準(zhǔn)，多是在侵權(quán)訴訟案件中由原告提出的，很多情況下，精神賠償沒(méi)有得到法院的認(rèn)同，這是因?yàn)樵擁?xiàng)損失難以斷定。隨著經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，各項(xiàng)規(guī)章制度的不斷完善，對(duì)精神賠償?shù)脑V求也可以得到合理的解決，在這一過(guò)程中，關(guān)鍵要看網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)本身的性質(zhì)和精神損害的具體界定尺度。精神損害的賠償通常是指權(quán)利人在遭受財(cái)產(chǎn)損害之外，還受到了非物質(zhì)范圍內(nèi)的損害，包括名譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、姓名權(quán)受到的損害而導(dǎo)致的精神損傷，以及人身的傷害如殘疾、受傷甚至死亡等導(dǎo)致的精神損害，在各種情況下，有些是要進(jìn)行精神賠償?shù)模行﹦t不需要進(jìn)行精神的賠償。有些精神損害的程度達(dá)到了法律所規(guī)定的范圍就可以進(jìn)行精神的賠償。在信息網(wǎng)絡(luò)傳播侵權(quán)行為一般不會(huì)涉及嚴(yán)重的精神損害，但是可以通過(guò)其他的方式進(jìn)行精神的補(bǔ)償，例如進(jìn)行公開(kāi)賠禮道歉、恢復(fù)權(quán)利人的名譽(yù)等。

結(jié)束語(yǔ)

綜上所述，隨著科技信息時(shí)代的迅猛發(fā)展，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵權(quán)行為也經(jīng)常發(fā)生，按照相關(guān)的規(guī)定對(duì)侵權(quán)的行為進(jìn)行科學(xué)地判定在實(shí)際的應(yīng)用中意義重大，其法律適用性的分析也要針對(duì)具體的情況來(lái)分析，在參照國(guó)外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上結(jié)合我國(guó)的國(guó)情來(lái)定奪，切實(shí)維護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益，規(guī)范信息網(wǎng)絡(luò)傳播市場(chǎng)的秩序，以便凈化網(wǎng)絡(luò)信息傳播的氛圍，令信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)良性發(fā)展。

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篇3

關(guān)鍵詞:發(fā)行權(quán);信息網(wǎng)絡(luò)傳播;著作權(quán)法;美國(guó)版權(quán)法

在我國(guó)著作權(quán)立法中，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)作為一項(xiàng)新的權(quán)利，獨(dú)立于發(fā)行權(quán)，用以規(guī)制網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下向公眾傳播作品的行為。筆者認(rèn)為，這種獨(dú)立權(quán)利的立法模式，在對(duì)行為的控制上有漏洞，即對(duì)網(wǎng)絡(luò)廣播行為失去控制力，這樣對(duì)權(quán)利人的保護(hù)不夠周全，其缺陷有待彌補(bǔ)。

一、中美發(fā)行權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)

中國(guó)《著作權(quán)法》規(guī)定：發(fā)行權(quán)，即以出售或者贈(zèng)與方式向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件的權(quán)利。根據(jù)現(xiàn)行立法，我國(guó)著作權(quán)法所規(guī)定的發(fā)行行為，構(gòu)成要件有二：一是要向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件，二是這種提供應(yīng)當(dāng)以提供作品有形載體的方式進(jìn)行。

美國(guó)《1976年版權(quán)法》規(guī)定：“版權(quán)所有人依據(jù)本法享有專(zhuān)屬權(quán)利去從事以及允許他人去從事下列任何一種行為：以銷(xiāo)售或其他轉(zhuǎn)移所有權(quán)的方式，或者以出租、租賃及出借的方式將受保護(hù)作品的復(fù)制品或錄音制品向公眾發(fā)行流通?！边@樣看來(lái)，美國(guó)版權(quán)法對(duì)“發(fā)行”行為的概念定義很廣?？梢哉f(shuō)，在美國(guó)版權(quán)法中，使公眾能夠接觸到作品的行為除了“公開(kāi)表演與公開(kāi)展示”以外，就只有“發(fā)行”了。

不難看出，中美兩國(guó)版權(quán)法所規(guī)定的發(fā)行權(quán)在范圍上是有區(qū)別的。中國(guó)著作權(quán)法中的發(fā)行權(quán)旨在對(duì)行為要件做出總結(jié)，將符合要件的行為納入受專(zhuān)有權(quán)利保護(hù)的范圍。而美國(guó)版權(quán)法中的發(fā)行權(quán)則更傾向于一種邊緣較模糊的規(guī)制，其立法保護(hù)目的明確，即對(duì)將導(dǎo)致某一種結(jié)果（公眾獲得作品原件或復(fù)制件）的行為做出規(guī)定，而對(duì)行為的具體構(gòu)成在所不問(wèn)。

我國(guó)發(fā)行權(quán)的控制范圍與美國(guó)發(fā)行權(quán)的控制范圍的最大差異就在于，是否需要向公眾移轉(zhuǎn)作品的有形載體的占有。這個(gè)差異可以根據(jù)如下兩個(gè)式子表現(xiàn)：

中國(guó)著作權(quán)法發(fā)行行為 = 傳播作品① + 移轉(zhuǎn)作品有形載體占有②

美國(guó)版權(quán)法發(fā)行行為 = 傳播作品① + 使公眾獲得載有作品的原件或復(fù)制件②

二者的區(qū)別在于因素②。雖然乍看之下，中美發(fā)行權(quán)的因素②似乎相同，但二者的行為模式是有區(qū)別的。中國(guó)著作權(quán)法中的發(fā)行行為移轉(zhuǎn)該有形載體的行為人應(yīng)當(dāng)是發(fā)行者，而非作品的受眾；而在美國(guó)版權(quán)法中，使公眾獲得載有作品的原件或復(fù)制件的行為過(guò)程前后對(duì)有形載體占有并無(wú)要求。在中國(guó)，發(fā)行行為必須連同作品的有形載體一同傳播，而在美國(guó)，只要對(duì)“作品”的抽象內(nèi)容進(jìn)行傳播即可構(gòu)成發(fā)行，而不要求必須同時(shí)傳播了作品的有形載體。 轉(zhuǎn)貼于

二、中美兩國(guó)版權(quán)法發(fā)行權(quán)優(yōu)缺點(diǎn)比較

信息網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)使作品得以脫離于有形載體進(jìn)行傳輸，而在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下傳播作品的過(guò)程中往往沒(méi)有移轉(zhuǎn)有形載體。但是，正如上文所說(shuō)的，即使一些行為效果與發(fā)行相同，但只要其構(gòu)成要件不滿足發(fā)行行為的條件，即不會(huì)落入信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制范圍。很典型的一個(gè)例子就是網(wǎng)絡(luò)廣播行為。

網(wǎng)絡(luò)廣播（大部分網(wǎng)絡(luò)廣播行為以網(wǎng)絡(luò)電視的形式出現(xiàn)），是一種借助網(wǎng)絡(luò)以固定的時(shí)間表同時(shí)向整個(gè)用戶群傳播作品的行為。美國(guó)的版權(quán)法立法模式中，發(fā)行權(quán)規(guī)制的范圍較廣，其涵蓋了使公眾獲得被固定的作品的行為，期中包括了信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。

筆者認(rèn)為，將網(wǎng)絡(luò)傳播行為歸入發(fā)行權(quán)控制，并不能妨礙發(fā)行權(quán)一次用盡原則的適用，也更不會(huì)造成作品不受控制的傳播。原因如下：

首先，發(fā)行權(quán)一次用盡原則，是為緩和物權(quán)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)的沖突而產(chǎn)生的。行為人購(gòu)得一本書(shū)，實(shí)際上同時(shí)購(gòu)得了兩項(xiàng)客體，一項(xiàng)是書(shū)中內(nèi)容——作品，另一項(xiàng)是作品的載體——書(shū)本。由于購(gòu)買(mǎi)者在購(gòu)買(mǎi)的同時(shí)獲得了書(shū)本這一“物”的所有權(quán)，卻沒(méi)有獲得“作品”的專(zhuān)有權(quán)利，因此兩種共存于一個(gè)載體的權(quán)利便發(fā)生沖突。而在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，作品已經(jīng)能夠與載體分離，因此很少出現(xiàn)物權(quán)與版權(quán)權(quán)利相沖突的局面。

其次，發(fā)行權(quán)一次用盡也必須在符合一定要件的作品載體上才能夠成立。作品復(fù)制件必須經(jīng)版權(quán)人授權(quán)或根據(jù)法律合法制作，并已經(jīng)過(guò)版權(quán)人許可或根據(jù)法律規(guī)定向公眾銷(xiāo)售或贈(zèng)與。網(wǎng)絡(luò)傳播的絕大多數(shù)情況下均不符合發(fā)行權(quán)窮竭的法定要件。即使原件經(jīng)過(guò)版權(quán)人授權(quán)，通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)傳播后，在客戶端形成的新文件并非是獲得版權(quán)人授權(quán)的復(fù)制件。也就是說(shuō)，這份復(fù)制件如同一本自己制作的副本，沒(méi)有經(jīng)過(guò)版權(quán)人或法定授權(quán)，因而獲取者也沒(méi)有對(duì)其進(jìn)行再傳播的權(quán)利。因此，即使發(fā)行權(quán)一次用盡原則適用與網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，版權(quán)人依然能夠控制作品的傳播。

三、結(jié)論

通過(guò)上述比較，本文認(rèn)為，中國(guó)立法模式下信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與發(fā)行權(quán)的接合處不夠嚴(yán)密，仍然存在著網(wǎng)絡(luò)廣播行為無(wú)法得到控制這樣的漏洞。而美國(guó)版權(quán)法的立法模式對(duì)發(fā)行權(quán)的規(guī)制又太過(guò)龐雜，僅靠判例的結(jié)論使人們較難預(yù)料自身行為的法律后果。

筆者認(rèn)為，諸如歐盟國(guó)家將信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)納入“向公眾提供權(quán)”的一項(xiàng)子權(quán)利的模式或許較為合理。其避免了獨(dú)立的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與發(fā)行權(quán)接合不嚴(yán)密的缺點(diǎn)，又不像美國(guó)法上的大發(fā)行權(quán)那么籠統(tǒng)。這種立法模式的合理性較為明顯，值得借鑒與參考。

參考文獻(xiàn)

篇4

網(wǎng)絡(luò)傳播作品對(duì)發(fā)行權(quán)的影響

信息網(wǎng)絡(luò)誕生之后，作品的傳播更多地從傳統(tǒng)渠道轉(zhuǎn)而通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行。通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行的傳播與著作權(quán)法中已經(jīng)規(guī)制的傳播行為似乎不同，無(wú)法用著作權(quán)法中現(xiàn)有的權(quán)利來(lái)加以調(diào)整，因此產(chǎn)生了是否需要設(shè)立一種新的權(quán)利，以及應(yīng)如何設(shè)定這種權(quán)利的爭(zhēng)論。我國(guó)著作權(quán)法最終采用在發(fā)行權(quán)之外單獨(dú)設(shè)立“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的方法來(lái)加以解決。但另外設(shè)立單獨(dú)權(quán)利的方法又沿襲了傳統(tǒng)著作權(quán)法針對(duì)不同的傳播方式分別賦權(quán)的立法模式。這是一種較為落后的立法方法。在傳播手段發(fā)展不迅速、新型傳播手段種類(lèi)不多的情況下，采用分別立法的方式尚能應(yīng)付局面，而在新型傳播手段不斷涌現(xiàn)的今天，如果仍舊按照出現(xiàn)一種傳播方式就單獨(dú)規(guī)定一種權(quán)利的方法進(jìn)行立法，不僅使著作權(quán)法體系顯得凌亂，也降低了著作權(quán)法的理論水平。因此，有必要?dú)w納各種不同傳播手段的特點(diǎn)和共同之處，在理論上加以發(fā)展并以一種新型的、綜合性的權(quán)利對(duì)各種傳播手段加以概括。例如規(guī)定一種綜合的“傳播權(quán)”可能就是一種發(fā)展方向。而將較為相似的權(quán)利，如發(fā)行權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)加以整合，則是必須要完成的理論規(guī)劃。傳統(tǒng)的發(fā)行權(quán)是圍繞有形復(fù)制件設(shè)計(jì)的一種權(quán)利。信息網(wǎng)絡(luò)中傳播的一般是“無(wú)形”的復(fù)制件，雖然“無(wú)形”復(fù)制件在外在形態(tài)上與有形復(fù)制件差別很大，但對(duì)著作權(quán)權(quán)利人的意義是相同的，因此復(fù)制件是否有形，并不是發(fā)行權(quán)的本質(zhì)要求。上文對(duì)此點(diǎn)已有分析。因此，通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)傳輸無(wú)形復(fù)制件應(yīng)當(dāng)也可以成為發(fā)行權(quán)規(guī)范的行為，即通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)傳播作品的一部分行為可以由發(fā)行權(quán)加以控制。大部分信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為與發(fā)行行為有著很大的差別，最大的不同在于作品使用者接觸作品的方式和程度。在傳統(tǒng)的使用方式下，接觸作品的方式和程度往往又是和作品使用者是否掌握作品的復(fù)制件有關(guān)，而是否掌握作品的復(fù)制件對(duì)于作品的使用有著不同的意義。如果使用人能夠占有作品的復(fù)制件，那么他就擁有了隨時(shí)隨地按照自己的意愿使用作品的自由，而無(wú)須只在別人正在展覽、表演以及廣播的時(shí)候才能使用作品，可以最大限度地對(duì)作品加以了解以及享受作品所帶來(lái)的愉悅?？梢哉f(shuō)，占有了作品的復(fù)制件，就大大提高了作品被使用的可能性。復(fù)制件的存在，使得作品處于一種具有“使用可能性”的狀態(tài)，并且還創(chuàng)造了進(jìn)一步復(fù)制或傳播的機(jī)會(huì)。因此，發(fā)行權(quán)作為與復(fù)制件的生產(chǎn)和散布有關(guān)的權(quán)利，和復(fù)制權(quán)一樣，成為著作權(quán)法中非常重要的權(quán)利。而其他的一些傳播行為，如展覽、表演、廣播等，作品的使用人只能在作品正在進(jìn)行展覽、表演以及廣播時(shí)使用作品，這種使用不能完全按照自己的意愿進(jìn)行，極大地限制了作品的傳播和作品的使用。復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)等權(quán)利在著作權(quán)法體系中的地位要高于展覽權(quán)、表演權(quán)、廣播權(quán)等權(quán)利，正因于此。而信息網(wǎng)絡(luò)的出現(xiàn)改變了這一點(diǎn)，占有復(fù)制件的重要性降低了?；ヂ?lián)網(wǎng)是人類(lèi)通訊和交流技術(shù)的一次重要飛躍，它提供了一種新型的信息傳播手段和方法，結(jié)合了上述兩種不同的傳播行為，即既可以通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行向作品的使用者提供復(fù)制件的傳播行為，也可以通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行展覽、表演和廣播等不提供復(fù)制件的傳播行為。⑥更為重要的是，這種傳播行為創(chuàng)設(shè)了一種“獲得可能性”，⑦使得在不占有復(fù)制件的情況下，作品使用者也可以按照其本人的意愿隨時(shí)隨地調(diào)用作品來(lái)加以使用，⑧其使用效果與使用者獲得作品的復(fù)制件后的使用是基本相同的。這使得信息網(wǎng)絡(luò)上的傳播行為在外在表現(xiàn)上與傳統(tǒng)的傳播行為不再相同。但仔細(xì)考察可以發(fā)現(xiàn)，信息網(wǎng)絡(luò)上的傳播行為實(shí)際上種類(lèi)復(fù)雜。如信息網(wǎng)絡(luò)上的傳播行為可以劃分成提供復(fù)制件的行為與不提供復(fù)制件的行為（用通俗的語(yǔ)言稱(chēng)為作品可以下載和作品不能下載），在這兩種行為中又可以劃分為形成“獲得可能性”的行為與不形成“獲得可能性”的行為。前者即在服務(wù)器上放置了文件，使得網(wǎng)絡(luò)接入者可以隨時(shí)訪問(wèn)，后者則是新近出現(xiàn)的如網(wǎng)上定時(shí)展覽、定時(shí)表演、定時(shí)廣播等。所以，就作品的利用程度而言，信息網(wǎng)絡(luò)傳播與傳統(tǒng)傳播方式最大的不同之處或者其基本特征是，將文件放置在服務(wù)器上，不能進(jìn)行下載，不提供復(fù)制件，但仍然可以如同占有復(fù)制件一樣隨時(shí)隨地調(diào)用作品來(lái)加以使用。這種傳播方式的出現(xiàn)對(duì)權(quán)利人權(quán)利影響很大。除此之外，將作品放置在服務(wù)器上供網(wǎng)絡(luò)接入者按自己的意愿隨時(shí)下載作品的使用方式也是一種形成“獲得可能性”的使用方式，但這種使用方式的重要性被此后下載并占有復(fù)制件的重要性所超過(guò)。若再進(jìn)行細(xì)分，在網(wǎng)絡(luò)上提供復(fù)制件的行為有兩種。一種是由傳輸人向確定的文件接受人發(fā)送作品復(fù)制件的行為，如通過(guò)電子郵件傳送作品等。另一種是將作品的復(fù)制件放在服務(wù)器上，任何訪問(wèn)這個(gè)服務(wù)器的人都可以隨時(shí)隨地通過(guò)下載的方式獲得此作品的復(fù)制件。前一種行為歸之為“發(fā)行”應(yīng)當(dāng)沒(méi)有太大問(wèn)題，而將后一種歸為“發(fā)行”則存在著法律上的障礙。作品的發(fā)行行為的特征是，首先需要由發(fā)行方提供復(fù)制件，其次需要接受方配合接受，這樣才能完成發(fā)行行為，發(fā)行行為的重要特征并不僅僅在于前者（是否提供作品的原件或復(fù)制件，使作品具有“獲得可能性”），更重要是在后者（是否完成了作品復(fù)制件的轉(zhuǎn)移，使用人實(shí)際得到作品復(fù)制件）。復(fù)制件交易和移轉(zhuǎn)的過(guò)程才能稱(chēng)為“發(fā)行”，僅僅在新華書(shū)店的書(shū)架上展示圖書(shū)并不構(gòu)成發(fā)行行為，需要讀者購(gòu)得圖書(shū)才完成“發(fā)行”。在網(wǎng)絡(luò)上“發(fā)行”也是如此，上傳作品至服務(wù)器還不能構(gòu)成發(fā)行，由使用者點(diǎn)擊下載或者直接在計(jì)算機(jī)屏幕上展現(xiàn)并開(kāi)始瀏覽作品才構(gòu)成發(fā)行，而互聯(lián)網(wǎng)的技術(shù)特點(diǎn)使得使用者點(diǎn)擊和瀏覽作品的行為難以控制，因此必須對(duì)上傳作品至服務(wù)器上的行為加以控制，而此種控制則是傳統(tǒng)發(fā)行權(quán)所無(wú)法完成的。只能創(chuàng)設(shè)單獨(dú)的權(quán)利才能滿足這一要求，如我國(guó)所規(guī)定“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”。但此種方法也存在缺陷，極易與傳統(tǒng)發(fā)行權(quán)相混淆，⑨還有許多雖在網(wǎng)上傳播，但并不屬于該權(quán)利所控制的范圍。⑩所以，應(yīng)當(dāng)對(duì)發(fā)行權(quán)等權(quán)利進(jìn)行進(jìn)一步深入研究，創(chuàng)設(shè)包括發(fā)行權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)在內(nèi)的、內(nèi)涵與外延更加廣泛的“傳播權(quán)”或“向公眾提供權(quán)”才能更好地解決這個(gè)問(wèn)題。這是未來(lái)發(fā)行權(quán)理論的發(fā)展方向。

發(fā)行權(quán)一次用盡原則的繼續(xù)適用

傳統(tǒng)發(fā)行權(quán)一直定義為有形復(fù)制件的銷(xiāo)售和出租，在當(dāng)時(shí)的技術(shù)條件下，這種規(guī)定是合理的。當(dāng)時(shí)的作品復(fù)制技術(shù)一般都會(huì)將作品牢牢地固定在有形物體之上，有形物體成為作品的直接表現(xiàn)。但是，有形復(fù)制件上的權(quán)利與作品上的權(quán)利分屬不同的法律部門(mén)進(jìn)行調(diào)整，在一些特殊的情況下這兩者會(huì)產(chǎn)生沖突，為了避免法律體系內(nèi)部的混亂，需要有一方作出妥協(xié)，因此后起的著作權(quán)法只能規(guī)定發(fā)行權(quán)一次用盡原則。這也符合人類(lèi)法律發(fā)展的軌跡。知識(shí)產(chǎn)權(quán)是“人造”的權(quán)利，而傳統(tǒng)民事權(quán)利是“長(zhǎng)成”的權(quán)利，民事制度和規(guī)則是對(duì)人們?cè)缫炎駨囊?guī)則的記錄，經(jīng)過(guò)了千百年來(lái)社會(huì)發(fā)展的檢驗(yàn)，是更為成熟的制度和規(guī)則。前者的制度讓位于后者的制度應(yīng)當(dāng)是情理之中的。隨著信息技術(shù)的發(fā)展，作品與有形物質(zhì)載體的關(guān)系不再緊密，傳播技術(shù)的發(fā)展也使得人們可以不需占有復(fù)制件也可以按照自己的愿望隨時(shí)隨地使用作品，這均對(duì)傳統(tǒng)發(fā)行權(quán)的理論提出了挑戰(zhàn)。由于不再存在有形物質(zhì)載體的所有權(quán)與作品的發(fā)行權(quán)沖突的問(wèn)題，似乎“發(fā)行權(quán)一次用盡”原則將會(huì)逐漸失去其作用，甚至因此可能會(huì)在著作權(quán)法體系中消失。不論作品“發(fā)行”過(guò)幾次，每次再行銷(xiāo)售或移轉(zhuǎn)權(quán)屬之時(shí)，都必須征得作品著作權(quán)人的同意。似乎知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的制度科學(xué)性、合理性已經(jīng)超越了民事法律對(duì)人類(lèi)長(zhǎng)期積淀的行為規(guī)則的總結(jié)，法律體系越來(lái)越呈現(xiàn)出其“人為立法”的特性，而不再是對(duì)現(xiàn)實(shí)社會(huì)中行為方式和行為規(guī)則的記錄和表述了。私人占有的物品可以完全按照自己的意愿來(lái)加以處理不僅是一條法律規(guī)則，而且是一項(xiàng)長(zhǎng)期形成的日常習(xí)慣和生活常識(shí)，也成為“私人物品”與“他人物品”之間界限的法律標(biāo)準(zhǔn)。這是數(shù)千年來(lái)形成的固有權(quán)利和習(xí)慣，不可能通過(guò)國(guó)家立法而輕易加以改變。輯訛輥?zhàn)髌返臒o(wú)形復(fù)制件雖然是一種虛擬的物品，與有形的復(fù)制件相比缺乏必要的物質(zhì)表現(xiàn)，但信息技術(shù)的發(fā)展使得人們?cè)缫蚜?xí)慣于“虛擬物品”的交易，并開(kāi)始發(fā)展圍繞這些“虛擬物品”的法律規(guī)則。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，雖然虛擬商品的交易規(guī)則與傳統(tǒng)法律規(guī)則有所區(qū)別，但仍然建立在千百年來(lái)形成的基礎(chǔ)規(guī)則之上。例如，虛擬物品出售或轉(zhuǎn)讓?zhuān)c有形物品的出售和轉(zhuǎn)讓在交易規(guī)則上并無(wú)太大區(qū)別，遵偱的仍然是長(zhǎng)期以來(lái)形成的合同制度和財(cái)產(chǎn)權(quán)制度。作為作品的無(wú)形復(fù)制件，與其他虛擬物品相比也無(wú)太大區(qū)別，如果在其基本交易制度上單獨(dú)創(chuàng)設(shè)一套制度，必然會(huì)導(dǎo)致更大范圍內(nèi)相關(guān)法律制度的修改。為維護(hù)現(xiàn)有法律制度的穩(wěn)定性，更為了尊重千百年來(lái)形成的交易習(xí)慣，獲得作品無(wú)形復(fù)制件的個(gè)人轉(zhuǎn)售作品的無(wú)形復(fù)制件是應(yīng)當(dāng)允許的，即允許“發(fā)行權(quán)一次用盡原則”在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的繼續(xù)適用。網(wǎng)絡(luò)時(shí)代繼續(xù)適用“發(fā)行權(quán)一次用盡原則”的最大障礙是如何監(jiān)控復(fù)制件的傳播和刪除。發(fā)行權(quán)一次用盡原則繼續(xù)適用的條件是，作品復(fù)制件的合法執(zhí)有人在將該復(fù)制件移轉(zhuǎn)給其他人之后在合理的時(shí)間內(nèi)刪除自己的復(fù)制件。在復(fù)制技術(shù)充分發(fā)達(dá)的今天，這一點(diǎn)確實(shí)難以進(jìn)行有效的監(jiān)控，可能需要建立一些相關(guān)的法律制度來(lái)加以保障，相比于修改民事交易的基本制度來(lái)說(shuō)，這些制度的設(shè)計(jì)和創(chuàng)設(shè)可能要簡(jiǎn)單得多。

本文作者：夏揚(yáng)作者單位：北京師范大學(xué)法學(xué)院

篇5

關(guān)鍵詞：制造銷(xiāo)售；軟件序列號(hào)；法律分析

中圖分類(lèi)號(hào)：D9

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

doi：10.19311/ki.16723198.2017.01.060

1主要背景

如今主流軟件公司的軟件形式已發(fā)生了相應(yīng)的變化，一般在其官網(wǎng)直接提供軟件的下載，但這些軟件并非都可以直接免費(fèi)使用，用戶必須通過(guò)正規(guī)渠道購(gòu)買(mǎi)對(duì)應(yīng)的序列號(hào)（也稱(chēng)“密鑰”）進(jìn)行激活才能進(jìn)行正常安裝和使用，如果不激活就無(wú)法使用或者有功能限制、時(shí)間限制等。

2制造、銷(xiāo)售盜版序列號(hào)行為的法律定性

2.1相關(guān)軟件序列號(hào)的法律地位

軟件序列號(hào)，是指根據(jù)用戶軟件所安裝的計(jì)算機(jī)軟硬件信息進(jìn)行加密計(jì)算而生成的由一串?dāng)?shù)字、字母或者其他符號(hào)組成的識(shí)別碼。一般而言，在對(duì)軟件進(jìn)行初始安裝時(shí)需要輸入相對(duì)應(yīng)的軟件序列號(hào)，方可對(duì)軟件進(jìn)行正版驗(yàn)證。同時(shí)，只有在軟件通過(guò)了正版驗(yàn)證之后才可實(shí)現(xiàn)正版軟件的各類(lèi)功能，用戶才能夠正常安裝、使用軟件以及獲取升級(jí)及服務(wù)等。同時(shí)，序列號(hào)也逐漸成為了一種新的版權(quán)的授權(quán)方式，軟件的使用期限完全可通過(guò)序列號(hào)而由版權(quán)人直接控制。

序列號(hào)是一種技術(shù)保護(hù)措施。序列號(hào)保護(hù)方法是目前共享軟件普遍采用的反盜版措施，也是目前最流行、應(yīng)用最多的一種保護(hù)方式。版權(quán)法上的技術(shù)保護(hù)措施主要分為“接觸控制措施”和“版權(quán)保護(hù)措施”兩種類(lèi)型，其中“接觸控制措施”主要用于防止在未經(jīng)版權(quán)人許可的情況下接觸作品，如正常運(yùn)行計(jì)算機(jī)軟件；“版權(quán)保護(hù)措施”是為了防止在未經(jīng)版權(quán)人許可的情況下對(duì)作品進(jìn)行復(fù)制或傳播等。用戶在沒(méi)用序列號(hào)的情況下無(wú)法將軟件安裝成功，更無(wú)法正常運(yùn)行，委托人所采用的序列保護(hù)方法應(yīng)屬于“接觸控制措施”。

軟件序列號(hào)不屬于著作權(quán)法中作品的范疇。首先，它不符合計(jì)算機(jī)軟件的定義。根據(jù)《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第3條對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的界定，計(jì)算機(jī)軟件指計(jì)算機(jī)程序及其有關(guān)文檔。計(jì)算機(jī)程序是指為了得到某種結(jié)果，而可以由計(jì)算機(jī)等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列。文檔則是指用來(lái)描述程序的內(nèi)容組成、設(shè)計(jì)、功能、規(guī)格、開(kāi)況、測(cè)試結(jié)果及使用方法的文字資料和圖表等。顯然，軟件序列號(hào)既不符合程序的定義也不符合相關(guān)文檔的定義，而僅僅是在程序設(shè)計(jì)完成之后才增設(shè)的保護(hù)措施。其次，作品是具有獨(dú)創(chuàng)性的智力成果。軟件序列號(hào)僅由一串?dāng)?shù)字、字母或其他符號(hào)組成，其并不具有獨(dú)創(chuàng)性。雖然軟件序列號(hào)是通過(guò)計(jì)算機(jī)裝置執(zhí)行，但并非作品意義上的“代碼化指令序列”，因此它只是打開(kāi)著作權(quán)人在其作品外設(shè)置的保護(hù)鎖的一把密鑰，而不屬于著作權(quán)法上的作品。

2.2制造、銷(xiāo)售軟件序列號(hào)的行為定性

2.2.1技術(shù)措施規(guī)避行為的法律性質(zhì)

根據(jù)我國(guó)《著作權(quán)法》第48條、《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第18條、第19條以及《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第24條，對(duì)技術(shù)措施的規(guī)避行為而言具體可以分為直接規(guī)避和間接規(guī)避。直接規(guī)避主要指故意避開(kāi)或者破壞技術(shù)措施，而間接規(guī)避指故意制造、進(jìn)口或者向他人提供主要用于避開(kāi)、破壞技術(shù)措施的裝置或者部件，以及提供技術(shù)服務(wù)的。總體而言，間接規(guī)避導(dǎo)致直接規(guī)避現(xiàn)象出現(xiàn)的主要原因，同時(shí)也導(dǎo)致了權(quán)利人的損失進(jìn)一步擴(kuò)大。

在我國(guó)目前的司法實(shí)踐中，大多認(rèn)為直接規(guī)避是一種侵犯著作權(quán)的行為。在上海地創(chuàng)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司等訴北京萬(wàn)戶名媒科技有限公司等侵害計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛案中，上海浦東區(qū)人民法院認(rèn)為破解軟件技術(shù)措施的行為是一種侵犯著作權(quán)的行為，這種解讀在法條上有一定合理性。然而，根據(jù)現(xiàn)行《著作權(quán)法》第48條第（6）項(xiàng)、《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第18條以及《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第24條，對(duì)于直接規(guī)避行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事侵權(quán)責(zé)任以及行政責(zé)任。但對(duì)于間接規(guī)避行為，現(xiàn)行《著作權(quán)法》中并未有相關(guān)規(guī)定，在《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第19條中，對(duì)間接規(guī)避行為卻規(guī)定了行政責(zé)任。如果，僅根據(jù)字面含義解讀《著作權(quán)法》第48條第（6）項(xiàng)，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》作為授權(quán)性法規(guī)的調(diào)整范圍將大于民事基本法律《著作權(quán)法》調(diào)整范圍的情形。因此，有學(xué)者認(rèn)為，基于民法學(xué)系解釋原理，對(duì)《著作權(quán)法》第48條第一款第（六）項(xiàng)應(yīng)當(dāng)做擴(kuò)大解釋?zhuān)次覈?guó)《著作權(quán)法》同樣禁止間接規(guī)避。

我國(guó)學(xué)術(shù)界對(duì)規(guī)避技術(shù)措施的行為的法律性質(zhì)持有與上述判決不一樣的看法。代表性學(xué)者認(rèn)為，在我國(guó)《著作權(quán)法》的第47、48條所列舉的各項(xiàng)侵權(quán)行為中，除了規(guī)避技術(shù)措施及刪改權(quán)利管理信息的行為之外，其他行為均受《著作權(quán)法》規(guī)定的專(zhuān)有權(quán)利控制，而規(guī)避技術(shù)措施的行為并不受任何專(zhuān)有權(quán)利的控制，也并非是針對(duì)專(zhuān)有權(quán)利的侵權(quán)。因此，規(guī)避技術(shù)措施的行為并不構(gòu)成版權(quán)法規(guī)定的侵權(quán)行為，而是因?yàn)槠溥`反了版權(quán)法專(zhuān)門(mén)作出的禁止性規(guī)定，這種觀點(diǎn)在《著作權(quán)法（送審稿）》第78條得到了體現(xiàn)?！吨鳈?quán)法（送審稿）》對(duì)“直接規(guī)避”和“間接規(guī)避”均只規(guī)定行政責(zé)任，未規(guī)定民事責(zé)任。

2.2.2制造、銷(xiāo)售軟件序列號(hào)的行為是間接規(guī)避行為

部分軟件專(zhuān)業(yè)人員（下稱(chēng)“銷(xiāo)售商”）為出于愛(ài)好或其他目的，對(duì)技術(shù)措施進(jìn)行研究并發(fā)明相應(yīng)的破解方法或破解工具，并在網(wǎng)絡(luò)上銷(xiāo)售或免費(fèi)供網(wǎng)絡(luò)用戶使用，為用戶使用相關(guān)軟件提供了便利。這些軟件序列號(hào)并非軟件權(quán)利人提供，也沒(méi)有經(jīng)過(guò)軟件權(quán)利人授權(quán)提供，用戶能以極低的價(jià)格通過(guò)銷(xiāo)售商獲取序列號(hào)，

使用戶獲得相關(guān)軟件的成本近乎于“盜版”，這種行為損害了軟件權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)利益。銷(xiāo)售商制造并通過(guò)網(wǎng)絡(luò)銷(xiāo)售、序列號(hào)的行為，性質(zhì)上屬于間接規(guī)避行為，應(yīng)受到《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第19條的調(diào)整。

篇6

論文關(guān)鍵詞：著作權(quán) 復(fù)制權(quán) 信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán) 間接侵權(quán) 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商 合理使用

一、復(fù)制權(quán)問(wèn)題及其解決途徑

（一）            什么是復(fù)制權(quán)

復(fù)制權(quán)是著作權(quán)人享有的復(fù)制作品的權(quán)利。

復(fù)制行為應(yīng)當(dāng)滿足以下兩個(gè)條件：

1該行為應(yīng)當(dāng)在有形物質(zhì)載體之上再現(xiàn)作品，復(fù)制行為是一種再現(xiàn)作品的行為，但是必須是在有形物質(zhì)載體上的再現(xiàn)。這就把復(fù)制行為與表演廣播和放映等其他再現(xiàn)作品的行為區(qū)別開(kāi)來(lái)。例如通過(guò)朗誦再現(xiàn)作品就不是著作權(quán)法意義上的復(fù)制。

2該行為應(yīng)當(dāng)使作品被相對(duì)穩(wěn)定和持久地固定在有形物質(zhì)載體之上，形成作品的有形復(fù)制件。著作權(quán)法上復(fù)制權(quán)定義為“將作品制作一份或者多份”的權(quán)利。這就是說(shuō)著作權(quán)法意義上的復(fù)制行為應(yīng)當(dāng)是能夠?qū)е庐a(chǎn)出作品復(fù)制件的行為。電視臺(tái)對(duì)演唱會(huì)的直播雖然再現(xiàn)了作品，但是作品沒(méi)有被固定在電視機(jī)中。因?yàn)橹灰枋衷诂F(xiàn)場(chǎng)停止演唱，電視機(jī)中就不會(huì)繼續(xù)播放作品了。

（二）網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下對(duì)復(fù)制權(quán)的正確適用

1傳統(tǒng)復(fù)制與網(wǎng)絡(luò)復(fù)制

歷史上最早的復(fù)制行為僅限于收藏、拓印、臨摹等純手工方式的復(fù)制。

隨著技術(shù)的發(fā)展，隨著印刷機(jī)、復(fù)印件、照相機(jī)和錄音機(jī)等機(jī)器設(shè)備的出現(xiàn)，印刷、復(fù)印、錄音、翻錄、翻拍等新的復(fù)制行為也相繼出現(xiàn)了。

數(shù)字技術(shù)的發(fā)展則進(jìn)一步推動(dòng)了復(fù)制行為的進(jìn)步。它使作品以數(shù)字化的形式高質(zhì)量的被固定在新型物質(zhì)載體上，形成了新型復(fù)制品。

數(shù)字環(huán)境下的復(fù)制行為主要有：1將作品以各種技術(shù)手段固定在芯片光盤(pán)硬盤(pán)和軟件中。2將作品上傳至網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器。3將作品從網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器或者他人計(jì)算機(jī)中下載到本地計(jì)算機(jī)中。4通過(guò)網(wǎng)絡(luò)向其他計(jì)算機(jī)用戶發(fā)送作品。

2永久復(fù)制與臨時(shí)復(fù)制

用戶使用盜版軟件的行為是否應(yīng)該收到著作權(quán)法的規(guī)制？是否是對(duì)著作權(quán)人復(fù)制權(quán)的侵害？

因?yàn)槿魏诬浖谶\(yùn)行過(guò)程中，都會(huì)在計(jì)算機(jī)的自動(dòng)控制下進(jìn)入計(jì)算機(jī)的內(nèi)存。從而在計(jì)算機(jī)的內(nèi)存中形成對(duì)軟件的復(fù)制件。如果用戶使用盜版軟件，那么在運(yùn)行的過(guò)程中必然就在內(nèi)存中形成了對(duì)盜版軟件的復(fù)制件。從而侵犯著作權(quán)人的復(fù)制權(quán)。

要解決這個(gè)問(wèn)題，我們就要探討內(nèi)存中的復(fù)制是否是著作權(quán)法意義上的復(fù)制。由于內(nèi)存中的復(fù)制有其自身特點(diǎn)：就是一旦關(guān)閉計(jì)算機(jī)電源或者開(kāi)始運(yùn)行新的指令，內(nèi)存中的暫時(shí)儲(chǔ)存信息就會(huì)消失。這種復(fù)制，有別于能夠使作品長(zhǎng)久地、穩(wěn)定的固定在物質(zhì)載體上的傳統(tǒng)復(fù)制，因此被稱(chēng)為“暫時(shí)性復(fù)制”。問(wèn)題的焦點(diǎn)在于這種短暫的“固定”是否符合傳統(tǒng)著作權(quán)法的“固定”要件。傳統(tǒng)的“固定”都是永久性的被永久保存，除非人為破壞，不會(huì)自動(dòng)消失。而內(nèi)存中的復(fù)制卻會(huì)自動(dòng)消失。

對(duì)于臨時(shí)復(fù)制問(wèn)題， 每個(gè)國(guó)家的處理方法不同。為了更好的保護(hù)著作權(quán)人的利益，歐盟1991年《計(jì)算機(jī)程序保護(hù)指令》第4條規(guī)定：以任何方法，在任何介質(zhì)上，部分或全部的永久性復(fù)制或暫時(shí)性復(fù)制，應(yīng)由著作權(quán)人授權(quán)。我國(guó)不承認(rèn)“臨時(shí)復(fù)制”構(gòu)成著作權(quán)法意義上的復(fù)制行為，這就需要以特別立法來(lái)填補(bǔ)這一法律真空。

2、用戶通過(guò)網(wǎng)絡(luò)閱讀或者欣賞置于bbs或因特網(wǎng)網(wǎng)站上的數(shù)字化作品，包括在線閱讀，在線欣賞網(wǎng)上圖片，在線收聽(tīng)網(wǎng)上音樂(lè)或者網(wǎng)上電影（簡(jiǎn)稱(chēng)“瀏覽行為”）是否構(gòu)成對(duì)著作權(quán)人復(fù)制權(quán)的侵犯？

“瀏覽”會(huì)在計(jì)算機(jī)中形成兩種復(fù)制件。一種是在瀏覽時(shí)，數(shù)字化作品會(huì)被調(diào)入內(nèi)存，在內(nèi)存中形成復(fù)制件。另一種是在用戶多次登陸同一網(wǎng)頁(yè)時(shí)，某些上網(wǎng)軟件會(huì)自動(dòng)在硬盤(pán)中劃出一塊區(qū)域作為緩存區(qū)域?qū)⒈粸g覽作品以臨時(shí)性文件的形式存入其中（簡(jiǎn)稱(chēng)緩存），形成復(fù)制件。用戶在下一次登陸同一網(wǎng)站時(shí)，上網(wǎng)軟件將直接從硬盤(pán)的緩存區(qū)中調(diào)取，以加快速度。用戶長(zhǎng)時(shí)間不訪問(wèn)同一網(wǎng)站時(shí)，上網(wǎng)軟件會(huì)自動(dòng)刪除該信息的臨時(shí)文件。那么瀏覽行為是不是著作權(quán)意義上的復(fù)制行為呢?

首先內(nèi)存和緩存的復(fù)制是客觀的技術(shù)現(xiàn)象。內(nèi)存和緩存中復(fù)制件的形成均不以瀏覽者的意志為轉(zhuǎn)移。從瀏覽行為來(lái)的目的來(lái)看，瀏覽人的目的并不是在內(nèi)存和緩存中形成復(fù)制件，而在用欣賞閱讀網(wǎng)絡(luò)作品。并且很少用戶能夠察覺(jué)在瀏覽的同時(shí)計(jì)算機(jī)在復(fù)制自己正在瀏覽的作品。所以?xún)?nèi)存和緩存中的復(fù)制，是一種由瀏覽行為導(dǎo)致的附帶性行為。

其次內(nèi)存和緩存的復(fù)制件沒(méi)有獨(dú)立經(jīng)濟(jì)價(jià)值。傳統(tǒng)著作權(quán)法中的“固定”要件的實(shí)際意義是：一旦作品附帶與復(fù)制載體之上形成有形復(fù)制件，著作權(quán)人就可以通過(guò)過(guò)的并保存該有形復(fù)制件而使作品得以流通，同時(shí)獲得報(bào)酬。公眾也可以通過(guò)獲得并保存有形復(fù)制件而閱讀瀏覽該作品。因此復(fù)制件具有可流通性和可利用性的獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。內(nèi)存和緩存中的復(fù)制不可能脫離瀏覽行為而被單獨(dú)利用或者傳播，從而就沒(méi)有獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。

因此我們認(rèn)為內(nèi)存緩存中的復(fù)制不屬于著作權(quán)法中的復(fù)制。另外通過(guò)以經(jīng)濟(jì)價(jià)值和獨(dú)立用途為標(biāo)準(zhǔn)，可以清楚地區(qū)分復(fù)制件是否是著作權(quán)法意義上的作品復(fù)制件。

二、    信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)問(wèn)題及其解決措施

（一）什么是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)

《著作權(quán)法》對(duì)網(wǎng)絡(luò)傳播行為的定義是“以有線或者無(wú)線的方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的行為”。要構(gòu)成著作權(quán)法意義上的網(wǎng)絡(luò)傳播行為，應(yīng)當(dāng)滿足一下兩個(gè)條件：

1該行為應(yīng)當(dāng)通過(guò)網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品。這里應(yīng)該說(shuō)明的是“提供作品”是指使公眾獲得作品的可能性。而非他人已經(jīng)獲得作品的狀態(tài)。

2該行為應(yīng)當(dāng)是交互式傳播行為

傳統(tǒng)的傳播行為時(shí)由傳播者單向提供作品的內(nèi)容。公眾只是被動(dòng)接受者，只能在作品傳播者指定的時(shí)間或者指定的地點(diǎn)欣賞作品。無(wú)論是現(xiàn)場(chǎng)表演，機(jī)械表演，廣播電臺(tái)和電視臺(tái)的廣播還是展覽，這些傳統(tǒng)的傳播作品的方式都是公眾作為被動(dòng)接受者的“單向傳播”

“交互式傳播”是一種新型傳播方式。并非由傳播者指定時(shí)間和地點(diǎn)，而是“使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品”的傳播行為。例如，將一部電影上傳到向公共開(kāi)放的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器上，只要網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器開(kāi)機(jī)并聯(lián)網(wǎng)，任何用戶都可以在任何一網(wǎng)計(jì)算機(jī)上（自己選定的地點(diǎn)），在任何時(shí)刻（自己選定的時(shí)間）點(diǎn)擊下載電影或在線收看。主動(dòng)權(quán)掌握在用戶手中。通過(guò)上傳作品至互聯(lián)網(wǎng)形成的傳播，使公眾能夠以“點(diǎn)對(duì)點(diǎn)”的方式“按需”點(diǎn)播作品。這是網(wǎng)絡(luò)傳播行為區(qū)別于傳統(tǒng)傳播行為的本質(zhì)特征。我們稱(chēng)作交互式傳播。

注意交互式傳播不僅限于互聯(lián)網(wǎng)傳播。隨著技術(shù)的發(fā)展，除了互聯(lián)網(wǎng)傳播者也可以通過(guò)其他有線或者無(wú)線的方式進(jìn)行“交互式傳播”。例如：數(shù)字電視服務(wù)，觀眾在家中通過(guò)遙控器就可以自行“點(diǎn)播”電影等節(jié)目，并根據(jù)點(diǎn)播的節(jié)目單獨(dú)付費(fèi)。同樣實(shí)現(xiàn)了“使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品”。因此數(shù)字電視服務(wù)也是“網(wǎng)絡(luò)傳播行為”。

（二）網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的正確適用

復(fù)制權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)問(wèn)題

既然未經(jīng)他人許可將他人作品上載至網(wǎng)站中，構(gòu)成對(duì)著作權(quán)人“復(fù)制權(quán)”的侵犯，那么我過(guò)《著作權(quán)法》還有何必要規(guī)定“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”？

未經(jīng)他人許可將他人作品上載至網(wǎng)站中的行為會(huì)導(dǎo)致作品在遠(yuǎn)端服務(wù)器的硬盤(pán)（有形載體）中形成永久復(fù)制件，構(gòu)成復(fù)制行為。如果只有復(fù)制權(quán)而無(wú)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，則必須以侵犯復(fù)制權(quán)認(rèn)定侵權(quán)者的責(zé)任。在這種情況下，只能以非法復(fù)制件的數(shù)量來(lái)計(jì)算賠償數(shù)額。而上載作品至網(wǎng)絡(luò)公開(kāi)傳播，雖然只形成一個(gè)非法復(fù)制件，但是卻導(dǎo)致無(wú)數(shù)人的反復(fù)下載或者在線欣賞，僅以一份非法復(fù)制件來(lái)衡量損害后果，對(duì)權(quán)利人而言是明顯不公平的?！靶畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”作為傳播權(quán)的一種就可以解決此問(wèn)題?！靶畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”以傳播范圍來(lái)衡量而不是以非法復(fù)制件多少來(lái)判斷賠償數(shù)額。

三、    網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的間接侵權(quán)問(wèn)題及其解決措施

（一）、什么是直接侵權(quán)、間接侵權(quán)

直接侵權(quán)

每一項(xiàng)專(zhuān)有權(quán)利都控制著一類(lèi)特定行為，如果未經(jīng)權(quán)利人許可，有缺乏合理使用、法定許可等抗辯事由，而實(shí)施受權(quán)利人控制的行為，即會(huì)構(gòu)成“直接侵權(quán)”。也就是說(shuō)，專(zhuān)有權(quán)利劃定了一個(gè)只有著作權(quán)人或其授權(quán)的人才享有的特定領(lǐng)域，未經(jīng)著作權(quán)人或者法律許可而擅自闖入這一領(lǐng)域即構(gòu)成“直接侵權(quán)”。直接侵權(quán)的構(gòu)成不以主觀過(guò)錯(cuò)為要件，不影響直接侵權(quán)的認(rèn)定。如果直接侵權(quán)者確無(wú)主觀過(guò)錯(cuò)，其承擔(dān)法律責(zé)任的方式與有過(guò)錯(cuò)的侵權(quán)者有所不同，無(wú)須承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

間接侵權(quán)

間接侵權(quán)是指，侵權(quán)行為并不在著作權(quán)專(zhuān)有權(quán)利的控制范圍內(nèi)，將其界定為對(duì)著作權(quán)的侵犯時(shí)出于適當(dāng)擴(kuò)大著作權(quán)保護(hù)范圍的政策考量或者這些侵權(quán)行為的可責(zé)備行，因此必須以行為具有主觀過(guò)錯(cuò)為前提。

間接侵權(quán)包括以下兩種：（1）教唆引誘他人侵權(quán)及故意幫助他人侵權(quán)。（2）直接侵權(quán)的預(yù)備行為和擴(kuò)大侵權(quán)后果的行為。

（二）、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下間接侵權(quán)的解決措施：

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境對(duì)著作權(quán)的保護(hù)提出的最大挑戰(zhàn)莫過(guò)于侵權(quán)者的匿名性、侵權(quán)行為的低成本行、侵權(quán)材料傳播的廣泛性和迅捷性。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中侵犯著作權(quán)的行為最經(jīng)常的表現(xiàn)為未經(jīng)著作權(quán)人同意而復(fù)制、傳播作品。由于復(fù)制和傳播數(shù)字化作品的成本極低、質(zhì)量極高、速度極快，只要有份非法數(shù)字化作品被置于網(wǎng)上，短時(shí)間內(nèi)疚可能被反復(fù)復(fù)制，廣泛傳播，從而給著作權(quán)人的利益造成嚴(yán)重?fù)p害。然而當(dāng)侵權(quán)行為發(fā)生后，著作權(quán)人卻有很難找到直接侵權(quán)者或者直接侵權(quán)者的支付能力有限，造成著作權(quán)人不能及時(shí)得到法律救濟(jì)。這時(shí)，追究間接侵權(quán)人的侵權(quán)責(zé)任成為維護(hù)著作權(quán)人的合法利益新途徑。

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任問(wèn)題

1網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商

任何網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下發(fā)生的侵權(quán)行為都不可能離開(kāi)“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)供應(yīng)商”。 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)供應(yīng)商提供的服務(wù)可分四類(lèi)：

網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)：即通過(guò)自己的硬件設(shè)施向用戶提供以電話線、光纜或微波方式接入因特網(wǎng)的服務(wù)?？蛻艚尤胍蛱鼐W(wǎng)之后，服務(wù)供應(yīng)商的硬件設(shè)施僅僅成為信息的傳輸通道，服務(wù)供應(yīng)商并不控制信息內(nèi)容。

網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)：即向用戶提供各種類(lèi)型的信息內(nèi)容。比如,搜狐網(wǎng)的搜狐新聞就是典型的內(nèi)容服務(wù)。

主機(jī)服務(wù)：即以自己的服務(wù)器為網(wǎng)絡(luò)用戶提供存儲(chǔ)空間，允許其上傳信息，以供其他網(wǎng)絡(luò)用戶瀏覽或者下載。比如，bbs服務(wù)、ftp服務(wù)等等

搜索引擎服務(wù)：即根據(jù)網(wǎng)絡(luò)用戶輸入的關(guān)鍵詞查找保函該關(guān)鍵詞的網(wǎng)站和信息。比如百度、谷歌等等。

2網(wǎng)絡(luò)服務(wù)供應(yīng)商對(duì)用戶侵權(quán)后果承擔(dān)共同責(zé)任的基本原則

我國(guó)于2003年12月修改的《關(guān)于審理設(shè)計(jì)計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案視梅扇舾晌侍獾慕饈汀罰ㄒ韻錄虺啤鍛縊痙ń饈汀罰鋅梢苑⑾鄭綬裉峁┥壇械9餐秩ǖ幕駒蚴槍碓潁褪撬低綬裉峁┥淌奔渲蠐欣磧芍沒(méi)ю猛緗星秩ɑ疃患右災(zāi)浦故?，才峨s沒(méi)у那秩ㄐ形械9餐秩ㄔ鶉巍?/p> 

但是過(guò)錯(cuò)比較只是一種主觀的心理狀態(tài)，難以為外人所知曉。因此必須法律確立一系列從外部行為和相關(guān)事實(shí)來(lái)判斷行為人是否具有過(guò)錯(cuò)的具體規(guī)則?！毒W(wǎng)絡(luò)司法解釋》正是在如何判定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商是否具有過(guò)錯(cuò)這一關(guān)鍵問(wèn)題上，確立了一系列規(guī)則原則。

避風(fēng)港規(guī)則和通知和除移規(guī)則：

美國(guó)《千禧年數(shù)字版權(quán)法》規(guī)定如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在自己發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)中存儲(chǔ)有用戶上傳的侵權(quán)信息，或者受到版權(quán)人發(fā)出的符合法定要求的書(shū)面通知后，立即除移了侵權(quán)信息或斷開(kāi)了對(duì)其的鏈接，就盡到了合理的注意義務(wù)，不對(duì)損害后果承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

我國(guó)《網(wǎng)絡(luò)司法解釋》第4條規(guī)定“提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，名字網(wǎng)絡(luò)用戶通過(guò)網(wǎng)絡(luò)事實(shí)侵犯他人著作權(quán)的行為，或者經(jīng)著作權(quán)人提出確有證據(jù)的警告，但仍不除移侵權(quán)內(nèi)容以消除侵權(quán)后果的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)民法通知第一百三十條規(guī)定，追究其余給網(wǎng)絡(luò)用戶的共同侵權(quán)責(zé)任?！钡且C明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商“明知”用戶侵權(quán)行為時(shí)困難的。如果著作權(quán)人無(wú)法獲得網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商“明知”的證據(jù)，就完全無(wú)法要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商賠償。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商即使已經(jīng)通過(guò)盡到合理注意義務(wù)發(fā)現(xiàn)了侵權(quán)行為，但是故意忽視明顯存在的侵權(quán)行為。因此這條規(guī)定不但增加了權(quán)利人的維權(quán)成本，另外也助長(zhǎng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商怠于履行注意義務(wù)的情況。為了避免這種不利后果，美國(guó)《千禧年數(shù)字版權(quán)法》的紅旗標(biāo)準(zhǔn)值得我們借鑒。

紅旗標(biāo)準(zhǔn)

即使提供主機(jī)服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商并不實(shí)際知曉侵權(quán)行為，只要其知道能夠明顯推出侵權(quán)行為的事實(shí)或情況而不采取相應(yīng)措施，就應(yīng)當(dāng)為損害后果承擔(dān)責(zé)任。美國(guó)國(guó)會(huì)把這一規(guī)則稱(chēng)為“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”，含義是如果侵權(quán)行為非常明顯，就像一面響亮的紅色旗幟在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商面前公然的飄揚(yáng)，以至于一個(gè)相同情況下的合理的人都能意識(shí)到侵權(quán)行為的存在，則即使受害人沒(méi)有就侵權(quán)的事實(shí)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商也可能因過(guò)失沒(méi)有發(fā)現(xiàn)和制止侵權(quán)行為而承擔(dān)責(zé)任。我國(guó)的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》借鑒了這一規(guī)則。

四、    網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下對(duì)他人著作權(quán)的合理使用問(wèn)題

（一） 什么是合理使用

所謂合理使用，是指在特定的條件下，法律允許他人自由使用作品而不必征得著作權(quán)人的同意，也不必想著作權(quán)人支付報(bào)酬的情形。

（二） 網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下對(duì)他人著作權(quán)的合理使用問(wèn)題及解決途徑

1如何判定合理使用

國(guó)際上的“三步檢驗(yàn)法”：合理使用以以下三個(gè)條件為前提：

只能適用于特殊情況、與作品的正常利用不相沖突、以及沒(méi)有無(wú)理?yè)p害權(quán)利人合法權(quán)益。我國(guó)《著作權(quán)實(shí)施條例》第21條也明確規(guī)定：“依照著作權(quán)法有內(nèi)關(guān)關(guān)規(guī)定，使用可以不經(jīng)著作權(quán)人許可的已經(jīng)發(fā)表的作品，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理的損害著作權(quán)人的合法利益?！边@樣，三步檢驗(yàn)法已經(jīng)被轉(zhuǎn)換成我國(guó)國(guó)內(nèi)立法，成為法院在作出相關(guān)判斷是必須依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)。

2網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的私人復(fù)制行為

傳統(tǒng)上個(gè)人為了自己欣賞作品而負(fù)責(zé)作品被認(rèn)為是合理使用。但是隨著網(wǎng)絡(luò)和各種數(shù)碼設(shè)備的普及，普通消費(fèi)者復(fù)制數(shù)字作品的能力大大加強(qiáng)，對(duì)著作權(quán)人造成了前所未有的嚴(yán)重威脅。因此私人復(fù)制是否構(gòu)成合理使用，也需要根據(jù)“三步檢驗(yàn)法”進(jìn)行判斷。另外很多國(guó)家都實(shí)行了補(bǔ)償金制度來(lái)解決私人復(fù)制問(wèn)題。

模擬時(shí)代的錄音機(jī)、錄像機(jī)和空白帶等之所以被征收補(bǔ)償金是因?yàn)槿藗兤毡檎J(rèn)為它們?cè)谌粘Ｉ钪械氖滓猛臼卿浿葡碛邪鏅?quán)的音樂(lè)和電影。所以要對(duì)此類(lèi)物品征收補(bǔ)償金，以彌補(bǔ)版權(quán)人的損失。

但是在數(shù)碼時(shí)代，個(gè)人電腦、移動(dòng)硬盤(pán)等具有多種多樣的用途，很難說(shuō)消費(fèi)者是為了錄制享有版權(quán)的音樂(lè)和電影而購(gòu)買(mǎi)的。讓他們支付補(bǔ)償金是不公平的。

另外補(bǔ)償金制度是以版權(quán)人無(wú)法控制消費(fèi)者的復(fù)制行為為前提的。目前，各種為了防止未經(jīng)許可復(fù)制數(shù)字化作品的“技術(shù)措施”已經(jīng)廣泛應(yīng)用，比如對(duì)電影進(jìn)行加密處理，對(duì)作品進(jìn)行水印處理等等。如果未來(lái)“技術(shù)措施”足以對(duì)私人復(fù)制行為加以有效地控制，那么對(duì)數(shù)碼設(shè)備和媒介的收取補(bǔ)償金就是多余的了，應(yīng)當(dāng)廢止。

篇7

［關(guān)鍵詞］兩岸;技術(shù)措施規(guī)避;比較;建議

一.2002年生效的《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織著作權(quán)條約(WIPOCopyrightTreaty)》

(以下簡(jiǎn)稱(chēng)WCT)與《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織表演與錄音物條約(WIPOPerformancesandPhonogramsTreaty)》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)WPPT)適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)數(shù)字技術(shù)發(fā)展的需要，作品主要以數(shù)字化形式存在及傳播，因而把傳統(tǒng)著作權(quán)的保護(hù)范圍擴(kuò)充到網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域，WCT第11條與WPPT第18條要求締約國(guó)，對(duì)規(guī)避有效技術(shù)保護(hù)措施的行為，提供充分的法律保護(hù)與有效的法律救濟(jì)的規(guī)定。為了履行WIPO兩個(gè)條約的義務(wù)，美國(guó)首先在1998年10月通過(guò)《1998年數(shù)位千禧年著作權(quán)法案(TheDigitalMil-leniumCopyrightActof1998;DMCA)》，在有關(guān)科技保護(hù)措施(第1201條)的條款中不僅適應(yīng)Wipo兩個(gè)條約的要求規(guī)定禁止規(guī)避技術(shù)措施，而且也禁止規(guī)避技術(shù)措施的“準(zhǔn)備行為?！敝袊?guó)大陸在于2001年10月修改的《著作權(quán)法》第47條第6項(xiàng)規(guī)定了禁止規(guī)避著作權(quán)人采取的技術(shù)措施;2001年12月國(guó)務(wù)院通過(guò)的《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》為計(jì)算機(jī)軟件提供了技術(shù)措施保護(hù);2006年5月國(guó)務(wù)院通過(guò)的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播保護(hù)條例》第26條對(duì)技術(shù)措施做了明確的定義，第4條規(guī)定了禁止規(guī)避技術(shù)措施行為以及為規(guī)避技術(shù)措施制造、進(jìn)口或提供技術(shù)設(shè)備及提供服務(wù)的行為，第12條規(guī)定了四種例外的情況。中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)著作權(quán)法于2004年9月1日修改時(shí)于第3條第18款增設(shè)“防盜拷措施”規(guī)定，同時(shí)于第80條之2第3項(xiàng)規(guī)定了例外情形，公眾基于正當(dāng)?shù)哪康囊?guī)避防盜拷措施，免于違法評(píng)價(jià)，并于第4項(xiàng)規(guī)定，第3項(xiàng)各款之內(nèi)容由主管機(jī)關(guān)定之，并定期檢討。臺(tái)灣地區(qū)“經(jīng)濟(jì)部”于2006年3月23日“著作權(quán)法第80條之2第3項(xiàng)各款內(nèi)容認(rèn)定要點(diǎn)”，對(duì)例外情形予以規(guī)范，并于要點(diǎn)第14點(diǎn)明定該要點(diǎn)應(yīng)每3年檢討一次。我們有必要對(duì)兩岸著作權(quán)法上的技術(shù)措施立法狀況進(jìn)行梳理和比較分析，并從中總結(jié)某些啟示，結(jié)合中國(guó)大陸2014年6月8日國(guó)務(wù)院法制辦公布的《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法(修訂草案送審稿)》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《著作權(quán)法草案》)中相關(guān)規(guī)定，對(duì)中國(guó)大陸著作權(quán)法上的禁止規(guī)避技術(shù)措施制度的完善提出建議。

二、兩岸著作權(quán)法上的反規(guī)避技術(shù)措施條款比較及評(píng)析

(一)規(guī)避技術(shù)措施的行為

從臺(tái)灣地區(qū)著作權(quán)法第3條第18款對(duì)“防盜拷措施”的定義可見(jiàn)臺(tái)灣地區(qū)的“防盜拷”措施和大陸地區(qū)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播保護(hù)條例》第26條規(guī)定的“技術(shù)措施”含義一致，都是著作權(quán)人為了控制作品可否被接觸或復(fù)制，以有效的技術(shù)方法而采取的保護(hù)措施。臺(tái)灣地區(qū)著作權(quán)法“防盜拷措施”條款的定義中使用“進(jìn)入”，其本意是指突破技術(shù)措施的限制，對(duì)作品進(jìn)行“收聽(tīng)、收看、閱覽”的“接觸”行為，該等行為很多時(shí)候只需“遠(yuǎn)觀”即可達(dá)到“接觸”效果，未必有實(shí)際“進(jìn)入”之必要。故臺(tái)灣有學(xué)者認(rèn)為“進(jìn)入”應(yīng)應(yīng)修正為“接觸”，彰顯其原本的意義。臺(tái)灣地區(qū)著作權(quán)法第80條之2第1項(xiàng)和大陸《信息網(wǎng)絡(luò)傳播保護(hù)條例》第4條均規(guī)定了禁止向規(guī)避“技術(shù)保護(hù)措施”的行為提供技術(shù)或服務(wù)的行為，亦即規(guī)避技術(shù)措施行為的“準(zhǔn)備行為”。大陸地區(qū)在《信息網(wǎng)絡(luò)傳播保護(hù)條例》中規(guī)定技術(shù)措施的定義，適用范圍是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的技術(shù)保護(hù)，有一定的局限性，應(yīng)在著作權(quán)法中規(guī)定技術(shù)措施的定義，拓展其適用空間。1．“直接規(guī)避”技術(shù)措施的行為臺(tái)灣地區(qū)著作權(quán)法第80條第2款第1項(xiàng)禁止的“直接規(guī)避行為”，將規(guī)避“限制復(fù)制”行為與規(guī)避“限制接觸”行為進(jìn)行區(qū)分，明確規(guī)定“著作權(quán)人所采取禁止或限制他人擅自進(jìn)入著作之防盜拷措施，未經(jīng)合法授權(quán)不得予以破解、破壞或以其他方法規(guī)避之?！币嗉粗鳈?quán)法僅禁止規(guī)避“限制接觸”的防盜拷措施，不禁止規(guī)避“限制復(fù)制”的防盜拷措施。大陸現(xiàn)行的《著作權(quán)法》第48條第6款對(duì)直接規(guī)避技術(shù)措施行為須具備的條件也有規(guī)定，但沒(méi)有區(qū)分規(guī)避“限制接觸”和“限制復(fù)制”技術(shù)措施的行為在承擔(dān)法律責(zé)任上的不同，即大陸著作權(quán)法不僅禁止“限制接觸”的技術(shù)措施，而且也禁止“控制復(fù)制”的技術(shù)措施。大陸地區(qū)著作權(quán)法對(duì)直接規(guī)避技術(shù)措施行為的保護(hù)力度明顯要強(qiáng)于臺(tái)灣地區(qū)。2．“間接規(guī)避”技術(shù)措施的行為對(duì)于直接規(guī)避行為，臺(tái)灣地區(qū)只禁止規(guī)避“限制接觸”的行為，而不禁止規(guī)避“限制復(fù)制”的行為，但禁止間接規(guī)避技術(shù)措施條款對(duì)制造、輸入、提供公眾使用設(shè)備、器材、零件、技術(shù)或信息以及服務(wù)一律禁止的規(guī)定，將有可能使依法享有規(guī)避“限制復(fù)制”權(quán)利的行為人無(wú)法獲得有效的技術(shù)支持，一般的公眾個(gè)人很難有相應(yīng)的技術(shù)和設(shè)備去規(guī)避著作權(quán)人所采用的“防盜拷措施”，因而會(huì)難以有效合理的行使規(guī)避行為，其合法享有的規(guī)避權(quán)利將有可能落空。大陸地區(qū)現(xiàn)行的著作權(quán)法沒(méi)有規(guī)定禁止提供規(guī)避技術(shù)措施的“準(zhǔn)備行為”，即“間接規(guī)避”行為?，F(xiàn)有關(guān)于禁止“間接規(guī)避”行為的規(guī)定見(jiàn)于國(guó)務(wù)院2006年頒布的《信息網(wǎng)絡(luò)護(hù)條例》第19條規(guī)定。在大陸著作權(quán)法上的禁止“間接規(guī)避”行為的范圍和臺(tái)灣地區(qū)的規(guī)定是一致的，均包括禁止向直接規(guī)避行為提供技術(shù)設(shè)備和服務(wù)兩種情況。

(二)“技術(shù)措施”條款的法律性質(zhì)

臺(tái)灣地區(qū)著作權(quán)法在賦予著作人享有著作人格權(quán)及著作財(cái)產(chǎn)權(quán)之外，另外增設(shè)“防盜拷措施”條款。從臺(tái)灣地區(qū)著作權(quán)法修正草案第80條之2增訂理由可以看出“防盜拷措施”并非是著作權(quán)人享有的著作權(quán)的一種，而是在著作權(quán)之外，對(duì)著作權(quán)所另外增加的保護(hù)，大陸《著作權(quán)法》第47條和《信息網(wǎng)絡(luò)傳播保護(hù)條例》的第18、19條均將侵犯著作權(quán)的行為和規(guī)避技術(shù)措施的行為并列規(guī)定在相同的法條中，并統(tǒng)一規(guī)定了罰則，《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》則直接規(guī)定規(guī)避軟件技術(shù)措施的行為是侵犯著作權(quán)的行為。

(三)違反禁止規(guī)避“技術(shù)措施”條款的法律責(zé)任

臺(tái)灣地區(qū)著作權(quán)法關(guān)于違反“防盜拷措施”條款的責(zé)任，根據(jù)不同的行為方式承擔(dān)不同的民事責(zé)任或刑事責(zé)任。根據(jù)臺(tái)灣地區(qū)著作權(quán)法第90條之3和第96條之1的規(guī)定，違反臺(tái)灣地區(qū)著作權(quán)法第80條之2第1項(xiàng)禁止“直接規(guī)避行為”的規(guī)避“限制接觸”行為者，僅承擔(dān)民事責(zé)任而無(wú)需承擔(dān)刑事責(zé)任。而違反第80條之2第2項(xiàng)禁止提供規(guī)避“防盜拷措施”技術(shù)的“準(zhǔn)備行為”的規(guī)定，亦即間接規(guī)避技術(shù)措施的行為，除須承擔(dān)如前述違反禁止規(guī)避“限制接觸”責(zé)任的民事責(zé)任外，尚可依第96條之1規(guī)定承擔(dān)罰金、拘役以及有期徒刑的刑事責(zé)任。臺(tái)灣地區(qū)著作權(quán)法刑事立法采取附屬刑法的模式，在著作權(quán)法中規(guī)定有關(guān)侵犯著作權(quán)的行為涉及的罪名及刑罰，而在刑法典中沒(méi)有有關(guān)著作權(quán)犯罪的規(guī)定。應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任的間接規(guī)避技術(shù)措施的行為涉及的罪名和刑罰，同樣也是只規(guī)定在著作權(quán)法中。大陸的《著作權(quán)法》、《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》和《信息網(wǎng)絡(luò)傳播保護(hù)條例》均規(guī)定了規(guī)避著作權(quán)人采取的直接技術(shù)措施應(yīng)承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任，。由于大陸的著作權(quán)法對(duì)于直接規(guī)避技術(shù)措施的行為沒(méi)有區(qū)分規(guī)避“限制接觸”行為和規(guī)避“限制復(fù)制”行為在違法評(píng)價(jià)上的不同，無(wú)論是規(guī)避“限制接觸”的行為還是規(guī)避“限制復(fù)制”的行為都需承擔(dān)民事責(zé)任或刑事責(zé)任。大陸著作權(quán)法把規(guī)避技術(shù)措施和侵犯著作權(quán)的行為并列的規(guī)定在第48條，并統(tǒng)一規(guī)定“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！贝箨懙貐^(qū)刑法典中涉及關(guān)著作權(quán)的罪名有“侵犯著作權(quán)罪”和“銷(xiāo)售侵權(quán)復(fù)制品罪”，規(guī)定了具體的犯罪構(gòu)成要件及刑罰。侵犯著作權(quán)的行為和規(guī)避技術(shù)措施的行為依照此兩項(xiàng)罪名定罪量刑，基本仍然停留在著作權(quán)技術(shù)措施的規(guī)避行為即是著作權(quán)侵權(quán)的認(rèn)識(shí)上，混淆了兩類(lèi)行為的不同性質(zhì)。事實(shí)上，此兩罪名并不能涵蓋規(guī)避技術(shù)措施的行為，以此兩罪名來(lái)規(guī)制規(guī)避技術(shù)措施的行為也有違罪刑法定原則。

(四)反規(guī)避“技術(shù)措施”條款的例外

有鑒于“技術(shù)措施”條款對(duì)于公益的限制頗多，臺(tái)灣地區(qū)著作權(quán)法第80條之2第3項(xiàng)規(guī)定不適用“防盜拷措施”條款的九種例外。，此外，并于第4項(xiàng)授權(quán)主管機(jī)關(guān)訂定前述各種例外之詳細(xì)內(nèi)容，并應(yīng)定期檢討。2014年1月，為配合世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織2013年6月通過(guò)之《馬拉喀什條約(TheMarrakeshTreatytoFacilitateAc-cesstoPublishedWorksforPersonswhoareBlind，VisuallyIm-paired，orotherwisePrintDisabled)》，著作權(quán)法于第80條之2第3項(xiàng)增訂1款不適用“防盜拷措施”條款的例示規(guī)定，以利于障礙者使用目的合理使用。為了障礙者使用目的合理使用，得破解、破壞或以其他方法規(guī)避著作權(quán)人所采取禁止或限制他人擅自進(jìn)入著作之防盜拷措施，或是制造、輸入、提供公眾使用破解、破壞或規(guī)避防盜拷措施之設(shè)備、器材、零件、技術(shù)或資訊，或?yàn)楣娞峁┓?wù)。臺(tái)灣地區(qū)“經(jīng)濟(jì)部”于2007年3月公布《著作權(quán)法第80條之2第3項(xiàng)各款內(nèi)容認(rèn)定要點(diǎn)》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《要點(diǎn)》)規(guī)定了著作權(quán)法防盜拷措施各款例外規(guī)定?！兑c(diǎn)》第3點(diǎn)規(guī)定:“下列之設(shè)備、器材、零件、技術(shù)或信息，非屬本法第80條之2第3項(xiàng)之情形者，不得制造、輸入、提供公眾使用或?yàn)楣娞峁┓?wù):(一)主要供規(guī)避防盜拷措施之用。(二)除前款用途外，其商業(yè)用途有限。(三)為供規(guī)避防盜拷措施之用而營(yíng)銷(xiāo)?！边@一條文系參考美國(guó)著作權(quán)法的1201條(a)(2)、1201(b)(1)規(guī)定及歐盟指令第六條第(2)項(xiàng)，大大縮小了第80條之2的適用范圍，主要目的在限制“防盜拷措施”條款的適用范圍，不至于影響到一般的科技設(shè)備。此外，臺(tái)灣著作權(quán)法第80條之2第3項(xiàng)規(guī)定了禁止規(guī)避直接規(guī)避行為中的“限制接觸”的技術(shù)措施，對(duì)“限制復(fù)制”的技術(shù)措施則未做禁止性規(guī)定，但若行為人無(wú)自行破解、破壞或以其他方法規(guī)避技術(shù)措施的能力，由于第80條之2第2項(xiàng)禁止提供這些設(shè)備、器材、零件、技術(shù)或信息，行為人仍不可能據(jù)此進(jìn)行合理使用之利用。第3點(diǎn)將“非屬本法第80條之2第3項(xiàng)之情形者”列為排除要件，解決了這一問(wèn)題。大陸現(xiàn)行《著作權(quán)法》沒(méi)有規(guī)定規(guī)避技術(shù)措施的例外，國(guó)務(wù)院2006年頒布的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播保護(hù)條例》第12條規(guī)定了4種規(guī)避技術(shù)措施的例外，但同時(shí)規(guī)定此例外不適用于間接規(guī)避技術(shù)措施行為。對(duì)比臺(tái)灣地區(qū)著作權(quán)法關(guān)于規(guī)避技術(shù)措施例外的規(guī)定，大陸的規(guī)定僅僅規(guī)定在國(guó)務(wù)院頒布的行政法規(guī)上，法律層次比較低，且僅僅適用于規(guī)避網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的技術(shù)措施的例外。所規(guī)定的4種例外范圍相對(duì)臺(tái)灣地區(qū)的規(guī)定也比較狹窄，未涉及未成年人保護(hù)、保護(hù)個(gè)人資料、反向工程的規(guī)避技術(shù)的例外。同時(shí)大陸著作權(quán)法也未授權(quán)有關(guān)機(jī)關(guān)定期評(píng)估例外情況并制定禁止技術(shù)措施的例外情況。通過(guò)兩岸著作權(quán)法上的反規(guī)避技術(shù)措施條款的比較，可以發(fā)現(xiàn)大陸地區(qū)的保護(hù)強(qiáng)度較高，在平衡著作權(quán)人和社會(huì)公共利益的立法考量上，較多地側(cè)重于著作權(quán)人利益的保護(hù)，對(duì)公眾自由利用作品的權(quán)利保護(hù)不足。

參考文獻(xiàn):

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［4］梅永紅．自主創(chuàng)新與國(guó)家利益［J］．求是，2006(10)．

篇8

關(guān)鍵詞：信息傳播；信息傳輸；信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)；信息可控性

中圖分類(lèi)號(hào)：TP311 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1009-3044(2011)15-3711-03

Opinion on Information Transmitter's Responsibilities in the View of Information Transfer Control

LI Zhe

(East China University of Political Science and Law, Shanghai 200042, China)

Abstract: Since Busheng VS. Baidu, the quarrels around network information communication right has been never ending. In one hand, the right holder, who admits “Red Flag Rule”, requires Network operations and service centers to bear the tortious liability. On the other hand, Network operation and service centers, believing “Safe Harbor Rule” to evade related responsibilities, emphasize non-realization of technology. These kinds of cases emerge in an endless stream, but there’s no dominant ideology. In this way, totally different judgments happened in different districts. Even the same judgment in two cases, the basis and reasons of the judges are really different.

Key words: information communicator; information transmitter; right to network dissemination of information; information control

從步升百度公司以來(lái)，圍繞“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”以及“網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為”[1]研究和爭(zhēng)論一直沒(méi)有停歇。一方面權(quán)利請(qǐng)求人要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，承認(rèn)“紅旗原則”；另一方面，作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商大部分以 “避風(fēng)港原則”精神來(lái)規(guī)避自己的責(zé)任，強(qiáng)調(diào)技術(shù)不可實(shí)現(xiàn)性。

筆者認(rèn)為：從信息傳播的角度，即用信息傳遞的社會(huì)性角度來(lái)規(guī)制此領(lǐng)域的權(quán)利義務(wù)關(guān)系直接導(dǎo)致了這一局面，應(yīng)該在完善已有原則的基礎(chǔ)上，引入技術(shù)性角度，即以信息傳輸是否可控作為判斷傳輸人是否侵權(quán)的重要標(biāo)準(zhǔn)。

1 網(wǎng)絡(luò)信息傳輸人

在我國(guó)立法體系中，尚未引入“傳輸人責(zé)任”的概念，“網(wǎng)絡(luò)信息傳輸人”的概念并未確立，這主要是因?yàn)椤熬W(wǎng)絡(luò)傳輸”的定義更多涉及到技術(shù)原理，而掌控技術(shù)原理的通常是技術(shù)公司、研發(fā)機(jī)構(gòu)而不是立法人員，立法人員更多的是通過(guò)法理的角度制定條文加以規(guī)制。但是這種不能深入的法律條款，近年來(lái)，越來(lái)越多地受到挑戰(zhàn)。

最典型的步升訴百度案，當(dāng)時(shí)在法學(xué)界、法院司法界、律師事務(wù)界都引起了不小的爭(zhēng)論，各種觀點(diǎn)，莫衷一是。而比較微妙的是，百度公司咬死“避風(fēng)港”原則，以技術(shù)上不能實(shí)現(xiàn)為理由應(yīng)對(duì)訴訟。在今年百度文庫(kù)的爭(zhēng)議中，百度公司也同樣以技術(shù)上不可行，百度公司無(wú)法分析目標(biāo)文檔為理由搪塞。網(wǎng)絡(luò)上、傳統(tǒng)媒體上，各類(lèi)專(zhuān)家學(xué)者各抒己見(jiàn)，反對(duì)者認(rèn)為百度的行為應(yīng)被視為“網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)”[2]行為，支持者更多的從產(chǎn)業(yè)發(fā)展的思路搖旗吶喊。造成這種現(xiàn)象的發(fā)生有兩個(gè)原因：

1) 行業(yè)壁壘。即我們通常所說(shuō)的“隔行如隔山”現(xiàn)象，法律學(xué)者更多是憑借自己的理解，以及當(dāng)事人的陳述，依照法理或者行業(yè)發(fā)展的思路加以考量，表達(dá)自己的觀點(diǎn)。

2) 各當(dāng)事方技術(shù)解釋不對(duì)稱(chēng)。即當(dāng)事方會(huì)按照有利于自己的方向解釋技術(shù)原理，一方面誤導(dǎo)視聽(tīng)，另一方面有利于訴訟。

筆者主張將“網(wǎng)絡(luò)信息傳輸人”定義為：網(wǎng)絡(luò)信息從特定信息源到目標(biāo)信息點(diǎn)的傳送過(guò)程中涉及的法律主體的總和。按照在信息傳輸各環(huán)節(jié)擔(dān)任的角色不同，具體分類(lèi)為：

(1) 信息人與最終接收人

(2) 網(wǎng)絡(luò)設(shè)備服務(wù)提供商（如：中國(guó)電信）

(3) 域名或空間服務(wù)提供商（如：萬(wàn)網(wǎng)）

(4) 互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容服務(wù)商（如：新浪網(wǎng)）

(5) 寄存服務(wù)提供商（如：126郵箱、115網(wǎng)盤(pán)）

(6) 平臺(tái)服務(wù)提供商（如：淘寶、支付寶）

(7) 搜索服務(wù)提供商（如：百度網(wǎng)頁(yè)搜索、谷歌網(wǎng)頁(yè)搜索）

(8) 鏈接服務(wù)提供商（如：hao123）

2 網(wǎng)絡(luò)信息傳輸類(lèi)型化分析

傳輸人在傳輸過(guò)程中的功能不同，與信息的關(guān)系也不同，并且這個(gè)關(guān)系可以承接、可以轉(zhuǎn)化、可以幾個(gè)關(guān)系兼一身。

2.1 傳遞關(guān)系

傳遞關(guān)系，即在信息在互聯(lián)網(wǎng)上從一個(gè)節(jié)點(diǎn)到達(dá)另一個(gè)節(jié)點(diǎn)的過(guò)程中，傳輸人在此過(guò)程中僅僅提供基礎(chǔ)服務(wù)，沒(méi)有掌握也無(wú)法掌握基礎(chǔ)線路或通道中所傳輸?shù)男畔?nèi)容。比如一個(gè)電子郵件從發(fā)出一直到達(dá)接收人這個(gè)過(guò)程中，中國(guó)電信等基礎(chǔ)服務(wù)運(yùn)營(yíng)商所擔(dān)任的角色。

2.2 寄存關(guān)系

寄存關(guān)系，即在信息在互聯(lián)網(wǎng)上從一個(gè)節(jié)點(diǎn)到達(dá)另一個(gè)節(jié)點(diǎn)的過(guò)程中，傳輸人在此過(guò)程中僅僅提供信息的短息或長(zhǎng)期的存儲(chǔ)服務(wù)，并且這項(xiàng)服務(wù)通常是應(yīng)信息傳輸?shù)陌l(fā)起方或接收方要求或協(xié)議關(guān)系而建立的。比如一個(gè)電子郵件從發(fā)出一直到達(dá)接收人這個(gè)過(guò)程中，運(yùn)營(yíng)126郵局的網(wǎng)易公司所擔(dān)任的角色。

2.3 協(xié)助關(guān)系

協(xié)助關(guān)系，即信息從互聯(lián)網(wǎng)的某一終端后，或者即時(shí)傳播，或者寄存到某一存儲(chǔ)節(jié)點(diǎn)后，因?yàn)樾畔鬏斎说膮f(xié)助使人將信息傳輸?shù)母焖?、更廣泛或者使信息獲取人可以獲取相關(guān)信息或者更容易獲取相關(guān)信息。比如，某學(xué)生為了書(shū)寫(xiě)畢業(yè)論文通過(guò)百度文庫(kù)查詢(xún)各類(lèi)書(shū)籍、論文、文章時(shí)，百度公司與此學(xué)生建立的就是協(xié)助關(guān)系。

2.4 傳播關(guān)系

傳播關(guān)系，即信息從源頭發(fā)出一直到最終的接受人這一過(guò)程中，傳輸人通過(guò)自己的存儲(chǔ)、計(jì)算、索引、指向、下載和顯示等功能服務(wù)，使得從源頭出來(lái)的信息可以更快速、更廣泛的信息需求人獲得。比如某一網(wǎng)名將自己的碩士篇論文作為自有文檔上傳到百度文庫(kù)服務(wù)器，百度公司通過(guò)分析網(wǎng)民上傳的文件，將文件本身的信息以及文件所載內(nèi)容信息存放到數(shù)據(jù)庫(kù)中；而更多的信息獲取人通過(guò)百度文庫(kù)數(shù)據(jù)庫(kù)本身的計(jì)算，可以更便捷的獲得這一論文文件。百度公司于信息人或接收人之間構(gòu)成的是傳播關(guān)系。

“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”本義覆蓋的法律關(guān)系僅為上述的“傳播關(guān)系”，而在我們法學(xué)界、司法實(shí)務(wù)界事實(shí)上擴(kuò)大適用范圍到“傳遞關(guān)系”、“寄存關(guān)系”和“協(xié)助關(guān)系”。理清信息傳遞過(guò)程中的傳遞關(guān)系，將有助于我們區(qū)別理解“信息網(wǎng)絡(luò)傳播人”與“網(wǎng)絡(luò)信息傳輸人”的覆蓋范圍。

3 以信息可控性的角度對(duì)典型傳輸人的歸責(zé)分析

進(jìn)入21世紀(jì)以來(lái)，隨著互聯(lián)網(wǎng)軟硬件的發(fā)展，以及硬件成本的不斷降低，傳輸人對(duì)數(shù)據(jù)流的即時(shí)分析和控制已逐漸變?yōu)榭赡?。在一些成熟傳輸環(huán)節(jié)，傳輸人通過(guò)技術(shù)手段或保護(hù)措施可非常方便地完成對(duì)信息產(chǎn)品的控制[3]。

下面分析一些典型的傳輸人環(huán)節(jié)，理清信息的傳輸線路圖，從而證明信息的可控性。

3.1 新浪等網(wǎng)站

1) 技術(shù)流程圖

如圖1所示。

2) 可控性分析

通過(guò)上圖所示，在“一般數(shù)據(jù)存儲(chǔ)的過(guò)程”示意圖中，我們可以知道信息的存儲(chǔ)在入庫(kù)之前傳輸人可以很明確的知道信息內(nèi)容（圖1中的 value1 value2 value3），并且在入庫(kù)的時(shí)候可以應(yīng)用約束機(jī)制（圖1中的check）,而入庫(kù)之后就當(dāng)然的可以進(jìn)行更細(xì)致的查詢(xún)或檢索操作。

3) 結(jié)論

ISP作為傳輸人可以幾乎不用考慮成本的實(shí)現(xiàn)對(duì)其所傳輸信息的分析、檢查、過(guò)濾和后置的內(nèi)容比對(duì)，對(duì)于實(shí)現(xiàn)信息的可控性沒(méi)有技術(shù)障礙。

3.2 谷歌等搜索引擎服務(wù)

1) 技術(shù)流程圖

如圖2所示。

2) 可控性分析

通過(guò)上面的技術(shù)流程圖，我們可以看出，作為搜索引擎他的工作流程可以分解為：網(wǎng)絡(luò)信息挖掘(圖2 A區(qū))、信息入庫(kù)分析（圖2 B區(qū)）、數(shù)據(jù)檢索（圖2 C區(qū)）。在信息挖掘階段可同過(guò)調(diào)度中心進(jìn)行第一層次的信息控制；當(dāng)信息入庫(kù)后，可以當(dāng)然的利用數(shù)據(jù)庫(kù)的本身特性，進(jìn)行更高效的信息分析和后置信息過(guò)濾操作，具有當(dāng)然的可控性特點(diǎn)；在信息檢索階段，信息傳輸人一方面可以對(duì)詞匯進(jìn)行過(guò)濾從而進(jìn)行請(qǐng)求控制，另一方面在計(jì)算過(guò)程中不進(jìn)可以依據(jù)自己的計(jì)算方案進(jìn)行約束檢查，更重要的是計(jì)算中心可以易如反掌的對(duì)返回結(jié)果進(jìn)行二次篩選控制。

3) 結(jié)論

諸如搜索引擎等檢索服務(wù)平臺(tái)，在引擎工作的各個(gè)環(huán)節(jié)都能進(jìn)行信息的控制。對(duì)于一些公司為了商業(yè)目的聲稱(chēng)的“通過(guò)計(jì)算機(jī)人工智能[4]的形式工作而無(wú)法進(jìn)行有效控制”的搪塞，通過(guò)以上分析而已當(dāng)然的認(rèn)為，其聲明與事實(shí)不符。

3.3 金山網(wǎng)盤(pán)、百度文庫(kù)等文件寄存服務(wù)

隨著科技的發(fā)展，為了滿足互聯(lián)網(wǎng)用戶移動(dòng)存儲(chǔ)大文件的需求，網(wǎng)絡(luò)文件寄存服務(wù)商不斷發(fā)展壯大。一方面給用戶帶了加大的便利，但同時(shí)也給知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)、不良信息管理帶來(lái)了極大的沖擊。

1) 技術(shù)流程圖

如圖3所示。

對(duì)于圖3中“A”處的詳細(xì)技術(shù)流程圖4。

2) 可控性分析

通過(guò)以上對(duì)A處的詳細(xì)圖示我們可以看出，作為信息傳輸人的文件寄存服務(wù)商，對(duì)于計(jì)算機(jī)可識(shí)別文件具有完全的分析和管控能力，對(duì)于數(shù)據(jù)流文件可以獲得相當(dāng)多的基礎(chǔ)信息，足以可以進(jìn)行有效的基礎(chǔ)過(guò)濾和管控。

3) 結(jié)論

寄存服務(wù)商在完全有能力分析出寄存信息的同時(shí)，應(yīng)該在確保用戶隱私的同時(shí)，加重自己的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)注意義務(wù)以及不良信息的過(guò)濾義務(wù)。

3.4 優(yōu)酷等視頻網(wǎng)站

隨著網(wǎng)絡(luò)寬帶的不斷進(jìn)步，視頻的傳播速度越來(lái)越開(kāi)，同時(shí)網(wǎng)民個(gè)性化的視頻傳播也是風(fēng)起云涌。視頻網(wǎng)站豐富了網(wǎng)絡(luò)的表現(xiàn)形式，讓網(wǎng)民更多、更個(gè)性的參與到網(wǎng)絡(luò)生活中。但是網(wǎng)站視頻不進(jìn)存儲(chǔ)個(gè)人上傳的自己錄制的視頻，還允許用戶上傳自己控制的視頻，這就極大的擴(kuò)大了視頻的范圍，包括電影、電視劇、有版權(quán)要求的小型視頻文件等。這就導(dǎo)致了越來(lái)越多的關(guān)于視頻版權(quán)的糾紛。

1) 技術(shù)流程圖

如圖5所示。

2) 可控性分析

通過(guò)圖5的技術(shù)流程圖，我們可以清晰的知道，在視頻上傳前，視頻網(wǎng)站已經(jīng)能夠通過(guò)視頻上傳提供的視頻文件格式、名稱(chēng)、分類(lèi)、關(guān)鍵詞、描述等信息；同時(shí)，我們知道即使對(duì)視頻文件本身，只要上傳用戶傳輸完畢，網(wǎng)站服務(wù)商就可以通過(guò)對(duì)應(yīng)的協(xié)議，讀取視頻本身內(nèi)置的更進(jìn)一步的的相關(guān)信息。因此通過(guò)關(guān)鍵詞和描述的信息過(guò)濾，以及后置的視頻文件的分析，優(yōu)酷等類(lèi)似網(wǎng)站通過(guò)技術(shù)手段進(jìn)行監(jiān)管并不難。

3) 結(jié)論

通過(guò)視頻上傳前的信息獲取、獲取后對(duì)視頻文件的協(xié)議分析、已經(jīng)在轉(zhuǎn)碼過(guò)程中的人工監(jiān)管可以完美的對(duì)信息進(jìn)行分析和控制。這就說(shuō)明了視頻傳輸人即視頻網(wǎng)站運(yùn)營(yíng)人所主張的“無(wú)法通過(guò)技術(shù)手段進(jìn)行內(nèi)容過(guò)濾“的主張不成立。

4 結(jié)論

從信息傳輸?shù)募夹g(shù)角度可以更好理清問(wèn)題的實(shí)質(zhì)，從技術(shù)平面的角度更全面的認(rèn)識(shí)技術(shù)流程，從而知道某些注意義務(wù)所對(duì)應(yīng)的行為在實(shí)際操作中是否具備可行性，進(jìn)而指導(dǎo)對(duì)某一問(wèn)題的法律性質(zhì)判斷和法律責(zé)任的認(rèn)定。

總之，網(wǎng)絡(luò)信息在網(wǎng)絡(luò)傳遞環(huán)節(jié)是否具備可控性是確認(rèn)傳輸人是否需履行注意義務(wù)的基本判斷標(biāo)準(zhǔn)。通過(guò)分析各傳遞環(huán)節(jié)的注意責(zé)任可以很好的厘定網(wǎng)絡(luò)新詞傳輸人的具體責(zé)任。

參考文獻(xiàn)：

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篇9

論文關(guān)鍵詞 網(wǎng)絡(luò) 著作權(quán) 復(fù)制發(fā)行

一、對(duì)“復(fù)制發(fā)行”的理解

我國(guó)《刑法》第217條規(guī)定：以營(yíng)利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品等，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。我們發(fā)現(xiàn)法條中的“復(fù)制發(fā)行”是一個(gè)中間沒(méi)有標(biāo)點(diǎn)符號(hào)的完整用語(yǔ)。這里便存在了一個(gè)理解問(wèn)題：“復(fù)制發(fā)行”是指“復(fù)制或發(fā)行”還是“既復(fù)制又發(fā)行”呢？

根據(jù)：自1998年12月23日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第三條、2007年“兩高”《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ǘ返诙l第一款、2008年《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）》第二十六條的規(guī)定：應(yīng)該把“復(fù)制發(fā)行”理解為復(fù)制、發(fā)行或者既復(fù)制又發(fā)行的行為。

二、從規(guī)定理解“復(fù)制”與“發(fā)行”

（一）“復(fù)制”

1.1990年的《著作權(quán)法》中規(guī)定有“復(fù)制”，但是沒(méi)有給出其明確的含義。

2.1991年的《著作權(quán)法實(shí)施條例》采取列舉加概括的定義方式，列舉說(shuō)明復(fù)制的方式有7種：印刷、復(fù)印、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻拍等。

3.2001年修訂的《著作權(quán)法》給出了“復(fù)制權(quán)”的定義。雖然在形式上并沒(méi)有對(duì)“復(fù)制”的行為做出規(guī)定，但是我認(rèn)為通過(guò)“復(fù)制權(quán)”的規(guī)定，我們可以把“復(fù)制”理解為“以印刷、復(fù)印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的行為”。

4.2002年的《著作權(quán)法實(shí)施條例》規(guī)定“復(fù)制”指“以印刷、復(fù)印、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的行為”。

5.2010年新修訂的《著作權(quán)法》規(guī)定的“復(fù)制”方式相比于《實(shí)施條例》刪去了“臨摹”。

（二）“發(fā)行”

1.1991年的《著作權(quán)法實(shí)施條例》規(guī)定“發(fā)行”為“為滿足公眾的合理需求，通過(guò)出售、出租等方式向公眾提供一定數(shù)量的作品復(fù)制件的行為”。

2.2001年的《著作權(quán)法》規(guī)定了“發(fā)行權(quán)”為“以出售或者贈(zèng)與方式向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件的權(quán)利”。同樣，通過(guò)對(duì)“發(fā)行權(quán)”的規(guī)定，我們可以明確“發(fā)行”的含義為“以出售或者贈(zèng)與方式向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件的行為”。

3.2002年的《著作權(quán)法實(shí)施條例》明確的“發(fā)行”定義與1991年的一樣。

4.2003年的《出版物市場(chǎng)管理規(guī)定》規(guī)定“發(fā)行”包括：總發(fā)行、批發(fā)、零售以及出租、展銷(xiāo)等活動(dòng)。

5.2010年的《著作權(quán)法》與01年的“發(fā)行權(quán)”規(guī)定并差別。

6.2011年的《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》規(guī)定：“發(fā)行”，包括總發(fā)行、批發(fā)、零售、通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)傳播以及出租、展銷(xiāo)等活動(dòng)。

（三）“網(wǎng)絡(luò)傳播”

1.“兩高”在2004年公布施行的《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》中規(guī)定應(yīng)該將“通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人文字作品、音樂(lè)、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品的行為”視為“復(fù)制發(fā)行”。

2.“兩高”在《關(guān)于辦理侵犯著作權(quán)刑事案件中涉及錄音錄像制品有關(guān)問(wèn)題的批復(fù)》中規(guī)定應(yīng)該將“未經(jīng)錄音錄像制作者許可，通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)傳播其制作的錄音錄像制品的行為”視為“復(fù)制發(fā)行”。

三、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下關(guān)于“復(fù)制發(fā)行”的幾個(gè)問(wèn)題

（一）“將原作品數(shù)字化”可否認(rèn)定為“復(fù)制”

作品信息數(shù)字化是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)的一個(gè)顯著特點(diǎn)。數(shù)字技術(shù)，就是把原作品信息轉(zhuǎn)換成二進(jìn)制數(shù)字編碼處理后上傳，在需要時(shí)再把數(shù)字化的信息還原成原來(lái)的形式以供使用。那么“將傳統(tǒng)載體上的作品進(jìn)行數(shù)字化轉(zhuǎn)換上傳到網(wǎng)絡(luò)”能否被認(rèn)定為“復(fù)制”呢？

在“‘北京在線’侵權(quán)案”中，被告未經(jīng)王蒙等六位作家的許可而將他們的作品搭載于其開(kāi)辦的網(wǎng)站——“北京在線”上傳播。法院審理此案時(shí)認(rèn)為將一部作品以數(shù)字化方式使用，只是變化了作品的載體形式和使用手段。由于沒(méi)有產(chǎn)生新的作品，原作品的著作權(quán)人對(duì)數(shù)字化的作品仍享有著作權(quán)。所以法院判定該行為構(gòu)成侵權(quán)。

從法院對(duì)本案的審理結(jié)果我們可以發(fā)現(xiàn)“將一部作品數(shù)字化以使用”的行為應(yīng)該被認(rèn)定為“復(fù)制”。

（二）“暫時(shí)復(fù)制”可否認(rèn)定為“復(fù)制”

相比“上傳”、“下載”會(huì)在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器硬盤(pán)產(chǎn)生“永久固定作品”的結(jié)果，現(xiàn)實(shí)中還有“臨時(shí)復(fù)制”現(xiàn)象，比如最常見(jiàn)的“瀏覽”。在瀏覽過(guò)程中，數(shù)字化作品會(huì)被用戶的計(jì)算機(jī)自動(dòng)調(diào)入內(nèi)存，形成“臨時(shí)復(fù)制”，而當(dāng)用戶關(guān)機(jī)或調(diào)用其他信息時(shí)，內(nèi)存中的原有信息會(huì)自動(dòng)消失。

有人認(rèn)為，“暫時(shí)復(fù)制”構(gòu)成“復(fù)制”?！侗Ｗo(hù)文學(xué)作品伯爾尼公約》規(guī)定：“受本公約保護(hù)的文學(xué)藝術(shù)作品的作者，享有授權(quán)他人以任何方式或形式復(fù)制其作品的權(quán)利?！碑?dāng)然，其中也包含以數(shù)字或者電子方式所進(jìn)行的復(fù)制。任何作品只要固定于有形載體之上，能夠被人們感知和利用，那么這種再現(xiàn)就構(gòu)成了“復(fù)制”。如果電腦不關(guān)機(jī)，“暫時(shí)復(fù)制”就與正常的復(fù)制沒(méi)有什么區(qū)別，因此同樣也可能造成對(duì)他人作品的嚴(yán)重侵害。所以，不應(yīng)將“暫時(shí)復(fù)制”排除在刑律之外。

我認(rèn)為，這個(gè)問(wèn)題需要從主觀上認(rèn)定，如果主觀上不具備復(fù)制的目的，簡(jiǎn)單的“瀏覽”不應(yīng)該被認(rèn)定為“復(fù)制”行為。

（三）“不完全復(fù)制”可否認(rèn)定為“復(fù)制”

在“武進(jìn)《蝴蝶傳奇》案件”中，公訴機(jī)關(guān)指控被告人武進(jìn)未經(jīng)著作權(quán)人許可，非法取得《熱血傳奇》網(wǎng)絡(luò)游戲版本，對(duì)其中部分非關(guān)鍵程序作了修改，更名為《蝴蝶傳奇》。隨后，租用14臺(tái)服務(wù)器，綁定相關(guān)域名，架設(shè)《蝴蝶傳奇》游戲服務(wù)器端。在互聯(lián)網(wǎng)上《蝴蝶傳奇》網(wǎng)絡(luò)游戲并提供客戶端下載等。而且，通過(guò)其網(wǎng)站公布的銀行帳號(hào)直接收取玩家申請(qǐng)會(huì)員和購(gòu)買(mǎi)裝備的匯款。

經(jīng)過(guò)鑒定，對(duì)比分析發(fā)現(xiàn)：其私服內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)游戲內(nèi)容與《熱血傳奇》服務(wù)器端文件結(jié)構(gòu)和應(yīng)用功能的相同率達(dá)到93%，與《熱血傳奇》服務(wù)器端內(nèi)容的相同率達(dá)到85%，與《熱血傳奇》的地圖文件有626處相同，占《熱血傳奇》地圖文件的90%。被鑒定的共計(jì)16臺(tái)私服中的游戲內(nèi)容與盛大公司合法經(jīng)營(yíng)的《熱血傳奇》游戲之間存在實(shí)質(zhì)性相似，近似于復(fù)制。法院最終認(rèn)定被告人武進(jìn)犯侵犯著作權(quán)罪。

武進(jìn)的確修改了有關(guān)程序，鑒定結(jié)論也說(shuō)明了他的游戲并不是“絕對(duì)復(fù)制”。但是，法院將他的“不完全復(fù)制”認(rèn)定為“復(fù)制”。對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，存在不同意見(jiàn)。有人認(rèn)為：一旦行為人修改了作品數(shù)據(jù)或程序，就不能認(rèn)定為“復(fù)制”行為。因?yàn)閭鹘y(tǒng)意義上理解的復(fù)制行為是不會(huì)改變?cè)?nèi)容的。

但是，從法院對(duì)這起私服案件的審理我們可以發(fā)現(xiàn)：認(rèn)定“復(fù)制”行為，并不要求完全一樣的“絕對(duì)復(fù)制”，只要能確定“不完全復(fù)制”是“實(shí)質(zhì)復(fù)制”，就可以將其認(rèn)定為侵犯著作權(quán)犯罪中的“復(fù)制”行為。然而，在司法實(shí)踐中，這種認(rèn)定并不容易實(shí)現(xiàn)，因此這類(lèi)案件較多得被認(rèn)定為“非法經(jīng)營(yíng)罪”。

（四）“提供搜索、鏈接”可否認(rèn)定為“發(fā)行”

從網(wǎng)絡(luò)上搜索下載Mp3歌曲非常常見(jiàn)，然而雅虎、百度、新浪等搜索引擎服務(wù)商均有被訴侵犯歌曲著作權(quán)。

2005年9月，北京百度網(wǎng)訊科技有限公司被判停止在其網(wǎng)站上提供上海步升音樂(lè)文化傳播有限公司享有錄音制作者權(quán)的歌曲的Mp3文件下載服務(wù)并賠償經(jīng)濟(jì)損失68000元。該案中，被告北京百度網(wǎng)訊科技有限公司“通過(guò)對(duì)音樂(lè)網(wǎng)站中存儲(chǔ)的音樂(lè)設(shè)置鏈接，為網(wǎng)民提供免費(fèi)的MP3文件下載”的行為被認(rèn)為構(gòu)成了侵犯著作權(quán)罪中的“發(fā)行”行為。

對(duì)于這類(lèi)案件，一種觀點(diǎn)認(rèn)為：搜索引擎服務(wù)商只是在其網(wǎng)站的音樂(lè)搜索網(wǎng)頁(yè)上為網(wǎng)站的訪問(wèn)者提供了試聽(tīng)和下載歌曲的便利，并沒(méi)有直接提供歌曲內(nèi)容。搜索引擎服務(wù)商并不是直接控制和使用了他人享有著作權(quán)的資源，所以搜索引擎服務(wù)商的行為不構(gòu)成通過(guò)網(wǎng)絡(luò)傳播歌曲的行為。另外，我們應(yīng)該注意到，搜索引擎服務(wù)商并不能預(yù)見(jiàn)、識(shí)別以及控制搜索內(nèi)容的合法性，因此主觀上就沒(méi)有侵犯他人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的過(guò)錯(cuò)。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為：搜索引擎服務(wù)商向用戶音樂(lè)搜索和下載的服務(wù)并從中營(yíng)利，對(duì)其搜索或鏈接到的內(nèi)容應(yīng)該進(jìn)行過(guò)劃分和整理，以便更好地服務(wù)、吸引更多用戶。在這種情況下，其對(duì)搜索、鏈接到的內(nèi)容是否具有合法性應(yīng)該是具有認(rèn)知程度的，所以搜索引擎服務(wù)商提供搜索、鏈接的行為有“發(fā)行”的主觀過(guò)錯(cuò)。應(yīng)該追究責(zé)任。

從我個(gè)人而言，我比較支持第一種觀點(diǎn)。網(wǎng)絡(luò)的優(yōu)越性就在于它的發(fā)展進(jìn)步為資源共享提供了方便，而正是搜索引擎服務(wù)商為此提供了平臺(tái)。如果對(duì)搜索引擎服務(wù)商要求過(guò)于苛刻，那么很可能阻礙了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的進(jìn)一步發(fā)展。

篇10

確定文檔分享平臺(tái)的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)以其實(shí)施的行為為標(biāo)準(zhǔn)。隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供者（ICP）與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者（ISP）的身份界限越來(lái)越模糊，因此在具體案件中，應(yīng)當(dāng)根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為來(lái)判斷其是否侵權(quán)，而不能以服務(wù)提供者的身份來(lái)界定其行為性質(zhì)。對(duì)于文檔分享平臺(tái)而言，區(qū)分其提供的是內(nèi)容服務(wù)還是技術(shù)服務(wù)，關(guān)鍵在于平臺(tái)上被控侵權(quán)的信息是由平臺(tái)商提供的還是網(wǎng)絡(luò)用戶提供的?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》（下簡(jiǎn)稱(chēng)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》）將“提供”行為定義為，“通過(guò)上傳到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、設(shè)置共享文件或者利用文件分享軟件等方式，將作品、表演、錄音錄像制品置于信息網(wǎng)絡(luò)中，使公眾能夠在個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)以下載、瀏覽或者其他方式獲得”。如果平臺(tái)商未經(jīng)許可直接提供作品，即直接將作品置于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器上，使用戶可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得該作品，則該提供作品的行為侵犯了著作權(quán)人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，平臺(tái)商應(yīng)為此承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任。基于著作權(quán)的絕對(duì)權(quán)性質(zhì)，直接侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)不需要以平臺(tái)商的主觀過(guò)錯(cuò)為要件。

但從目前情況來(lái)看，主要的文檔分享平臺(tái)上的文檔資料不是平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者提供的，而是由用戶自行上傳到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器上。在這種情況下，平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者作為僅提供信息存儲(chǔ)服務(wù)的ISP，是否應(yīng)當(dāng)對(duì)侵犯著作權(quán)的行為承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任，應(yīng)當(dāng)以過(guò)錯(cuò)要件為核心具體分析。

著作權(quán)法上的共同侵權(quán)是指行為人并未實(shí)施任何受著作權(quán)“專(zhuān)有權(quán)利”控制的行為，卻故意引誘、教唆他人實(shí)施侵權(quán)行為，或者在知曉他人意欲實(shí)施或正在實(shí)施侵權(quán)行為時(shí)提供實(shí)質(zhì)性的幫助?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》第八條第一款規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的過(guò)錯(cuò)，確定其是否承擔(dān)教唆、幫助侵權(quán)責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的過(guò)錯(cuò)包括對(duì)于網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為的明知或者應(yīng)知?！笨梢?jiàn)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者具有主觀過(guò)錯(cuò)是其承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任的必備要件。如果平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者在主觀上沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，即使其服務(wù)行為在客觀上對(duì)侵權(quán)行為有所幫助或者與侵權(quán)行為的發(fā)生有一定關(guān)系，也不發(fā)生共同侵權(quán)責(zé)任。

主觀過(guò)錯(cuò)要件在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下尤為重要，因?yàn)閺募夹g(shù)上講，任何未經(jīng)許可上傳的作品的傳播都離不開(kāi)文檔分享平臺(tái)提供的信息存儲(chǔ)空間技術(shù)支持。因此，文檔分享平臺(tái)為用戶提供技術(shù)和服務(wù)的行為客觀上已經(jīng)滿足了共同侵權(quán)的客觀要件。所以，文檔分享平臺(tái)是否構(gòu)成共同侵權(quán)的關(guān)鍵在于是否具有主觀過(guò)錯(cuò)，即是否明知或者應(yīng)知用戶的侵權(quán)行為而不及時(shí)采取措施制止。

過(guò)錯(cuò)是違法行為人的主觀心理狀態(tài)，在法律上判斷過(guò)錯(cuò)時(shí)可以根據(jù)行為來(lái)檢驗(yàn)，也就是說(shuō)過(guò)錯(cuò)是可以用客觀標(biāo)準(zhǔn)衡量的。文檔平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者對(duì)特定侵權(quán)事實(shí)是否“明知”，可以通過(guò)“通知一刪除”規(guī)則加以認(rèn)定。通知一刪除規(guī)則一方面將“明知”客觀化，接到權(quán)利人的通知即推定服務(wù)提供者已知曉侵權(quán)行為存在，另一方面為制止侵權(quán)活動(dòng)提供了一條快速反應(yīng)、程序簡(jiǎn)便的通道，有利于當(dāng)事人友好地、高效地處理著作權(quán)侵權(quán)糾紛。平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者知曉特定侵權(quán)事實(shí)后及時(shí)采取措施就可以免除賠償責(zé)任，進(jìn)入“避風(fēng)港”。過(guò)錯(cuò)的另一種形態(tài)是“應(yīng)知”，對(duì)于這種主觀心理狀態(tài)，侵權(quán)法轉(zhuǎn)向以“注意義務(wù)”作為客觀評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，在判斷“應(yīng)知”的時(shí)候，法律更關(guān)注的是在某項(xiàng)損害事實(shí)發(fā)生的具體場(chǎng)景下人們應(yīng)當(dāng)遵守的注意標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者而言，應(yīng)當(dāng)具備的注意義務(wù)須結(jié)合其預(yù)見(jiàn)水平、能力范圍、作品類(lèi)型等相關(guān)因素加以認(rèn)定。

合理技術(shù)措施與注意義務(wù)。實(shí)踐中，制止侵權(quán)的技術(shù)措施包括設(shè)置侵權(quán)投訴舉報(bào)通道、著作權(quán)DNA對(duì)比系統(tǒng)、人工清理、關(guān)鍵詞屏蔽等，各個(gè)措施達(dá)到的效果也不同。其中，人工清理和關(guān)鍵詞屏蔽能夠達(dá)到制止侵權(quán)的最大效果。然而，人工清理消耗大量人力、時(shí)間及金錢(qián)，不能持久，關(guān)鍵詞屏蔽則會(huì)導(dǎo)致對(duì)于包含搜索關(guān)鍵詞的非侵權(quán)文檔的誤刪，從而損害用戶上傳、分享文檔的正當(dāng)權(quán)益。因此，文檔分享平臺(tái)采取的符合其注意義務(wù)的技術(shù)措施應(yīng)當(dāng)合理。判斷技術(shù)措施是否合理，應(yīng)當(dāng)結(jié)合行業(yè)技術(shù)發(fā)展程度、平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者的努力程度與技術(shù)措施的效果綜合考慮。一方面，不能使文檔分享平臺(tái)負(fù)擔(dān)過(guò)高的注意義務(wù)。雖然文檔分享平臺(tái)的注意義務(wù)要求其采取合理的技術(shù)措施制止侵權(quán)，但是由于技術(shù)本身的限制性與依賴(lài)性，技術(shù)措施未必能夠達(dá)到完全制止侵權(quán)的效果。這種由于技術(shù)措施本身的缺陷而造成的客觀上無(wú)法制止侵權(quán)的情形，不應(yīng)當(dāng)成為提高文檔分享平臺(tái)注意義務(wù)的理由。另一方面，文檔分享平臺(tái)應(yīng)發(fā)揮其主觀能動(dòng)性，積極采取防范和制止侵權(quán)的合理措施，不能消極等待權(quán)利人的通知。

百度文庫(kù)案合理地詮釋了文檔分享平臺(tái)采取的技術(shù)措施與其注意義務(wù)的關(guān)系，一方面法院認(rèn)為“若是有證據(jù)顯示百度公司充分尊重權(quán)利人的合法權(quán)益而采取相應(yīng)措施，即使該措施在某階段存在不完善之處，也可認(rèn)定百度公司盡到了注意義務(wù)，不存在過(guò)錯(cuò)，因而無(wú)需承擔(dān)責(zé)任?！绷硪环矫?，針對(duì)百度公司辯稱(chēng)“由于權(quán)利人未主動(dòng)提供正版作品用于反盜版系統(tǒng)，因此導(dǎo)致反盜版系統(tǒng)未對(duì)涉案文檔起作用”，法院認(rèn)為“百度公司對(duì)其反盜版系統(tǒng)的正常運(yùn)行所做之準(zhǔn)備應(yīng)主要由其發(fā)揮主動(dòng)性實(shí)現(xiàn)，而不能依賴(lài)權(quán)利人主動(dòng)提供”。