導語：如何才能寫好一篇海關行政處罰細則，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

1999年海關緝私警察組建以來，依法對14955名走私犯罪嫌疑人采取了強制措施，其中移送檢察機關7791人，打擊走私取得了經(jīng)濟和政治上的顯著成效。在辦理刑事案件的長期實踐中，緝私警察形成了一整套行之有效的做法，積累了豐富的經(jīng)驗。刑罰制裁比行政處罰更為嚴厲，但并不能據(jù)此認為“刑事執(zhí)法中對證據(jù)要求嚴于行政執(zhí)法，行政執(zhí)法沒有必要象刑事執(zhí)法那樣嚴謹”。對于刑事執(zhí)法來說，刑事案件辦理的是否成功首先要經(jīng)檢察機關的審查，海關緝私警察認為已構成走私罪嫌疑，即可把案件移送檢察機關。在職能調(diào)整前，即使檢察院作出不決定，緝私警察可以將案件移交海關調(diào)查部門處理。而行政處罰由海關調(diào)查部門作出，緝私警察不再和當事人直接接觸，從而避免了行政復議和行政訴訟的發(fā)生。在一定意義上講，檢察機關是緝私警察的最后一道屏障，或者說是一層過濾器。

職能調(diào)整后，緝私警察可以獨立行使立案調(diào)查、審理，然后根據(jù)案件具體情況作出是否予以處罰的決定等行政執(zhí)法權，因此，缺乏刑事執(zhí)法程序中檢察機關審查的一環(huán)。這種一條龍式的行政處罰作業(yè)模式的最終結果是：如果當事人對處罰決定書有異議，申請復議或提訟，作出處罰決定的行政機關直接面對的將是上級機關或司法機關。如果出現(xiàn)適用法律錯誤、違反法定程序等情事，則行政處罰決定將被復議機關或司法機關變更、撤銷，甚至引發(fā)行政賠償?shù)姆珊蠊?，因此其法律責任和社會影響之重大絲毫不亞于刑事執(zhí)法。因此，行政執(zhí)法和刑事執(zhí)法兩者在辦案要求上雖有所差異，不能等同視之，但絕不能有所偏廢，厚此薄彼，而應該樹立高度重視行政執(zhí)法的意識。

二、重海關內(nèi)部文件輕法律法規(guī)的觀念

我們常說行政處罰要以法律為準繩，要有法律依據(jù)，這里的依據(jù)應該指嚴格意義的法律和行政法規(guī)，而不是海關總署或者總署司局的有關文件。因為根據(jù)《行政訴訟法》第五十二條、五十三條的規(guī)定，人民法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)，而部門規(guī)章僅僅是參考。因此，海關行政處罰的法律依據(jù)只能是《海關法》和《海關法行政處罰實施細則》（下稱：《實施細則》）?！逗ｊP法》和《實施細則》具有相對穩(wěn)定性，《海關法》雖經(jīng)修訂，但畢竟是較為原則性的規(guī)定，對違法行為及其處罰未做詳盡的規(guī)定，而《實施細則》又不能與修訂后的《海關法》相配套，致使其缺乏操作性。

海關業(yè)務有其特殊性，隨著國家政策的變動和對外貿(mào)易的發(fā)展，海關監(jiān)管經(jīng)常要面臨新問題。為了及時應對新問題，確保海關既嚴密監(jiān)管、又高效運作，海關總署制定了大量的部門規(guī)章和內(nèi)部規(guī)范性文件來指導，雖然在領會法律條文、解決疑難等方面起到了指導作用，但也部分出現(xiàn)了與《行政處罰法》等有關法律的原則甚至是某些具體法律規(guī)定不一致的地方，而有些規(guī)范性文件在新的法律出臺生效后，沒有做相應的修改。加入WTO后，行政執(zhí)法應該公開，增加透明度，對行政管理相對人規(guī)定權利義務的所有規(guī)范性文件應該公開。對此，應該堅持兩個原則：一是海關行政法規(guī)、部門規(guī)章、內(nèi)部規(guī)范性文件不能與《海關法》、《行政處罰法》等法律相抵觸；二是在行政處罰中不能引用部門規(guī)章作為定性量罰的依據(jù)。

例如：《實施細則》第八條規(guī)定：“走私行為在三年以后發(fā)現(xiàn)的，可以從輕或者免除處罰。”而《行政處罰法》第二十九條規(guī)定：“違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。法律另有規(guī)定的除外。”一般對“法律另有規(guī)定的除外”的理解是指《治安管理處罰條例》中的六個月的處罰時效。由于《實施細則》是1993年修訂實施的，而《行政處罰法》是1996年頒布施行的，《實施細則》沒有做相應的修改。按照《立法法》第八十七條關于“下位法不能違反上位法”的規(guī)定，《實施細則》的關于“三年”的處罰時效是無效的，在實踐中應以《行政處罰法》規(guī)定的“二年”為執(zhí)法依據(jù)。

再如，《中華人民共和國海關關于違法內(nèi)銷或者轉(zhuǎn)讓加工貿(mào)易保稅貨物處罰辦法》（下稱《辦法》）以總署令第76號規(guī)定下發(fā)，署法[1999]636號文規(guī)定：“各海關在依據(jù)《辦法》實施處罰，制發(fā)《處罰決定書》時，應同時引用《海關法行政處罰實施細則》和《辦法》或《意見》和《辦法》的相關條款?！薄逗ｊP總署關于執(zhí)行〈關于違法內(nèi)銷或者轉(zhuǎn)讓加工貿(mào)易保稅貨物處罰辦法〉有關問題的通知》（署法[20__]11號）也規(guī)定：“《辦法》是為了進一步明確對加工貿(mào)易是違法內(nèi)銷或轉(zhuǎn)讓加工貿(mào)易保稅貨物行為的行政處罰而制定的，其中有關行政處罰的主要規(guī)定（《處罰辦法》第六條的規(guī)定除外），均屬于對《實施細則》有關條文具體適用的規(guī) 定和立法解釋，不是新設立的處罰，其適用的時間效力與《實施細則》相同?！睆纳鲜鲆?guī)定看，部門規(guī)章可以直接在處罰決定書中引用。但隨著時間的推移和認識的深化，這種立場已發(fā)生了轉(zhuǎn)變?！逗ｊP總署關于轉(zhuǎn)發(fā)廣東省高級人民法院《司法建議書》的通知（署法發(fā)[20__]167號）第四條規(guī)定：總署的各類規(guī)章和規(guī)范性文件（如《海關總署關于明確“合法證明”的含義的通知》，[89]署調(diào)字第500號）是為了便于各關進一步統(tǒng)一理解法律、行政法規(guī)的規(guī)定，統(tǒng)一處罰尺度，原則上不宜作為海關行政處罰的依據(jù)，不得在行政處罰決定書中引用。因此，我們在行政處罰過程中的執(zhí)法依據(jù)還只能是《海關法》和《實施細則》，不能因為有個內(nèi)部規(guī)定就以為簡單地照搬規(guī)定處理案件。

三、重實體輕程序的觀念

中國立法的一個顯著特點是側(cè)重于實體，忽視程序，法律法規(guī)對實體方面的規(guī)定遠遠多于對程序的規(guī)定，這種不均衡的表現(xiàn)直接導致了不少執(zhí)法人員的頭腦中形成了一種根深蒂固的觀念，即只要實體正確、適用法律依據(jù)準確即可，行政機關作出的行政行為必須要有充分的、確鑿的事實根據(jù)和法律依據(jù)，不論程序是否符合法律規(guī)定，實則不然。《行政復議法》第二十八條第一款（三）項第3目規(guī)定：違反法定程序的具體行政行為，應予以撤銷、變更或者確認該具體行政行為違法；《行政訴訟法》第五十四條（二）項第3目也規(guī)定：違反法定程序的具體行政行為，人民法院判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為。

對行政機關來說，落實依法治國方略，最根本的是要依法行政。依法行政指行政機關不僅嚴格依據(jù)法律的規(guī)定進行行政管理，而且行政機關自身也受制于法律規(guī)定，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進行活動。對行政機關的要求之一是：行政機關行使法定的行政職權時，必須嚴格依據(jù)法定程序。因此行政執(zhí)法應既要重視實體又要重視程序。從另一層面上講，程序合法的重要性更甚于實體的合法。因為程序合法是實體合法的保障，也即實體上權利義務得以依法實現(xiàn)的前提和基礎。因為行政行為一旦程序不合法，則無論其實體內(nèi)容如何合法，都將因為失去了合法程序的保障而被視為違法?！缎姓幜P法》第三十七條規(guī)定：“行政機關在調(diào)查或者進行檢查時，執(zhí)法人員不少于兩人，并應當向當事人或者有關人員出示證件?！边@是對行政執(zhí)法作業(yè)制度、公開身份等方面的法律規(guī)定?！缎姓幜P法》第三十一條規(guī)定，行政機關在作出行政處罰決定之前，應當告知當事人作出行政處罰決定的事實、理由及依據(jù)，并告知當事人依法享有的權利。第四十二條規(guī)定：作出行政處罰決定之前，符合條件的當事人可以要求聽證。如果沒有在告知單上明確當事人的申辯、陳述或要求聽證的權利，則屬程序違法。如田某、某公司訴海關一案中，海關在送達法律文書時將行政處罰告知單與行政處罰決定書在同一日送達給兩個當事人，影響了某公司的陳述和申辯權利的行使，剝奪了田某要求聽證的權利，違反了行政執(zhí)法程序，最終必然導致行政處罰決定被撤銷的結果。

四、重筆錄說明輕其他證據(jù)的觀念

證據(jù)經(jīng)審查屬實，才能作為認定案件事實的根據(jù)。證據(jù)要客觀、真實、充分，要審查調(diào)查取證程序是否合法。調(diào)查取證必須遵循全面、客觀、公正、合法的原則。但“證據(jù)如不夠，筆錄來相湊”的觀念在不少人頭腦中存在，辦理案件主要依賴于筆錄，辦案重點放在要當事人承認違法行為上的做法也有一定市場。這種認識是極其危險的。

在案件調(diào)查取證過程中，對當事人做筆錄是必要的，通過筆錄等材料可以尋找案件的突破口，了解案件的來龍去脈，確定辦案的思路方向。但僅僅依靠筆錄而無相關證據(jù)印證是不能作出行政處罰的。刑事證據(jù)上有個“米蘭達規(guī)則”，規(guī)則的含義是“只有其承認不能證其罪”。我國也確立了該項證據(jù)原則，《刑事訴訟法》第四十七條規(guī)定：“只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據(jù)充分確實的，可以認定被告人有罪和處以刑罰?！毙姓?zhí)法也應遵守這一原則，筆錄要做，但不能對筆錄有嚴重依賴性，關鍵是獲取相關證據(jù)，相互印證，形成完整穩(wěn)固的證據(jù)鏈條。

如，某公司以加工貿(mào)易方式出口皮包，實際藏匿許可證管理商品。在案件調(diào)查過程中，該公司經(jīng)理、業(yè)務員均稱，此前，該公司以同樣手法出口過許可證管理商品，并提供了報關單、提單號，但兩人交代的貨物數(shù)量不一。由于該票貨物海關沒有驗貨，貨物順利出口，因此，僅有兩個當事人并不一致的查問筆錄，無法認定第一票是否確已構成走私行為。

辦理行政案件，當事人不承認，只要證據(jù)確鑿，既可定性處理，不一定非要求當事人“親口承認故意違法”不可。但只有當事人的筆錄承認，而無其他證據(jù)相互印證，應當按照《行政處罰法》第三十八條第一款（三）項的規(guī)定不得給予行政處罰。

五、重處罰輕教育的觀念

《行政處罰法》第五條規(guī)定：“實施行政處罰，糾正違法行為，應當堅持處罰與教育相結合，教育公民、法人或者其他組織自覺守法?！保@里明確了行政處罰必須遵循的處罰與教育相結合的基本原則。該法第二十三條規(guī)定：“行政機關實施行政處罰時，應當責令當事人改正或者限期改正違法行為?！毙姓幜P通過申誡罰、財產(chǎn)罰、資格罰、自由罰等方式使當事人對自己的違法行為承擔應有的責任，從而達到教育當事人的目的。如果過份強調(diào)罰沒收入的數(shù)量，勢必造成行政處罰的教育目的和處罰手段的錯位，從而弱化了行政處罰教育目的的實現(xiàn)。

行政處罰不是重在增加罰沒收入，而是通過對違反行政法律規(guī)范所規(guī)定義務的行政管理相對人進行懲罰，造成違法者精神、自由和經(jīng)濟利益受到限制或損害的后果，達到吸取教訓、杜絕重犯的直接目的（即特殊教育意義）；同時還可對其他行政管理相對人產(chǎn)生威懾作用，使他們同樣不敢違反法定的行政法義務（即普遍教育意義）。但懲罰與威懾是否收到成效，是否能實現(xiàn)行政管理的目標，關鍵是要看行政管理相對人是否配合、協(xié)助。如果行政管理者、行政管理相對人均以對立的態(tài)度、抵觸的情緒來處理行政法律關系，則會引起關系緊張，案件多發(fā)，從而又增加執(zhí)法成本。而教育行政管理相對人守法，調(diào)動其積極性，引導自覺守法是行政管理秩序恢復和正常運轉(zhuǎn)的有效方法和途徑，在教育中灌輸海關法律知識，還可以將誤會消除、矛盾消化。因此，行政執(zhí)法機關應該從思想上高度重視處罰與教育的有機結合，避免出現(xiàn)行政機關與行政管理相對人之間的對立的局面。

六、抵觸復議應訴的觀念

具體行政行為直接影響公民、法人或其他組織的權利，一旦出現(xiàn)偏差，即會給公民、法人或其他組織的合法權益帶來損害。隨著《行政處罰法》、《行政復議法》、《行政訴訟法》等一系列法律的出臺實施，我國法律對于行政管理相對人合法權利的保護達到了一個前所未有的高度。對于案件被申請復議或被提訟，有人敬而遠之，有人視為洪水猛獸，認為這是工作的失誤或者是丟臉的事。

案件下達《行政處罰決定書》后，對于當事人申請 復議或提訟應該做正確理解。法律向公民、法人或其他組織提供了聽證、行政復議、行政訴訟、行政賠償?shù)扔行У木葷贫?，正是法律公正、公開原則的最大體現(xiàn)，其立法主旨就是防止和糾正違法的或不當?shù)男姓袨?，保護公民、法人或其他組織的合法權益，同時保障和監(jiān)督行政執(zhí)法機關依法行使職權、履行職責，完善行政機關的執(zhí)法監(jiān)督機制。隨著依法治國方針的貫徹和落實，公民、法人和其他組織的經(jīng)營者的法律意識從萌發(fā)到扎根發(fā)芽，已有了顯著的進步，且他們的法律素質(zhì)在不斷提高，已懂得利用法律來維護自己的權益，敢于對包括海關在內(nèi)的行政執(zhí)法機關的具體行政行為提出質(zhì)疑，甚至敢于說“不”。

篇2

基本案情

1998年8月，A海關對和豐紙品廠執(zhí)行來料加工合同手冊履行監(jiān)管職責期間，認為紙品廠涉嫌擅自內(nèi)銷保稅貨物、短少保稅料件不能提供正當理由及辦理假轉(zhuǎn)廠手續(xù)等多項違規(guī)行為，于1998年8月對和豐紙品廠采取扣留卷紙1192697公斤的強制措施，和豐紙品廠的員工曾某等人在A海關扣留當日開具的“扣留憑單”上簽字確認。后A海關認為涉案貨物屬“容易變潮、變質(zhì)物品”，決定將涉案貨物提前變賣，并于1998年10月委托拍賣公司進行公開拍賣，于1998年12月對上述扣留貨物予以拍賣。2000年8月，A海關對紙品廠作出行政處罰決定，認定和豐紙品廠擅自向國內(nèi)企業(yè)銷售保稅紙品，另短少保稅貨物不能提供正當理由，以及辦理假轉(zhuǎn)廠手續(xù)等違規(guī)行為。決定追繳和豐紙品廠擅自內(nèi)銷保稅貨物紙品的等值價款，同時科處一定罰款并責令補繳稅款。和豐紙品廠對該處罰決定申請復議，海關總署復議決定維持原處罰決定，和豐紙品廠未對行政處罰提訟。執(zhí)行上述行政處罰決定期間，和豐紙品廠對A海關扣留貨物強制措施及提前拍賣扣留貨物的行為不服，遂提起行政訴訟。

裁判要旨

某中院于2003年11月作出一審判決，確認A海關提前拍賣行為違反公開原則，該行為違法，同時駁回和豐紙品廠賠償請求。和豐紙品廠不服，于2004年1月提起上訴，請求法院進一步適用法律，闡述了要求確認被上訴人的行政扣留行為違法及其他訴求。被上訴人A海關于2004年2月作出答辯請求法院予以維持。省高院于2004年5月作出行政裁定，認為原審判決認定事實不清，證據(jù)不足，撤銷某中院行政判決，發(fā)回重審。某中院于2004年12月作出重審判決，認為A海關提前變賣行為違反行政處罰公開原則，確認該行為違法；并駁回和豐紙品廠的其他請求。

和豐紙品廠對重審判決不服，于2005年1月再次提起上訴，請求省高院查清事實，正確適用法律后依法改判。省高院于2005年6月作出終審判決，判決確認被上訴人A海關先行變賣上訴人被扣卷紙的行為違法，維持某中院重審判決中關于駁回和豐紙品廠賠償請求的判決。

法理評析

思考之一――先行變賣行為的法律性質(zhì)

先行變賣行為一般承繼于海關扣留貨物行為。所以有必要先分析扣留行為的法律性質(zhì)，扣留貨物行為是指海關扣留違反《海關法》及其他法律、行政法規(guī)的進出境運輸工具、貨物、物品及其他單證、文字資料等，目的在于固定保全證據(jù)、遏制走私等違法行為，以保障調(diào)查的順利開展、案件的準確定性以及處罰內(nèi)容的執(zhí)行，系一種行政強制措施。先行變賣雖然針對的是已經(jīng)作出扣留決定處于在扣狀態(tài)的貨物，但由于該行為將深刻改變貨物的性狀特征，即實際處分該財產(chǎn)（先行變賣行為影響了貨物的處分權、所有權），而非像扣留一樣僅影響其占有權、使用權，而且先行變賣的價款一般要低于原物價值。由此我們可以得出：（一）先行變賣行為較之扣留行為是更為嚴厲的行為，實施后相對人將喪失對貨物原物最重要的權能――所有權，而且變賣所得價款較之原物價值可能要遭受貶損。所以，海關必須采取比扣留行為更為審慎的措施、履行更為嚴格的程序；（二）先行變賣行為與扣留行為雖然針對的財產(chǎn)對象同一，但法律內(nèi)容迥異，并非對扣留行為的簡單重復，因此說先行變賣行為是一種具有獨立意義的行政行為；（三）先行變賣行為并非變通執(zhí)行扣留內(nèi)容的方式，因其需海關另行作出決定，所以它不屬于行政事實行為（事實行為依法不能單獨提起行政訴訟）。

而且，先行變賣行為也同時符合行政行為四要件。一般認為，行政行為的成立要件有四個，即行政權能的存在、行政權的實際運用、行政法律效果的存在和表示行為的存在。只要同時具備這四個要件的行為，就屬于行政行為，否則就是假行政行為。

因此，我們認為行政案件當中的先行變賣行為系一種旨在強制保全的行政強制措施，相對人對之不服有權提起行政復議、訴訟甚至賠償請求。

思考之二――如何固定保全先行變賣貨物的適格特征

根據(jù)《海關行政處罰實施條例》（以下簡稱“《條例》”）第四十七條規(guī)定可知，適合先行變賣的貨物有三種：（一）危險品或者鮮活、易腐、易爛、易失效、易變質(zhì)的貨物、物品；（二）其他不宜長期保存的貨物、物品；（三）所有人申請先行變賣的貨物、物品、運輸工具。

由于對危險品或者鮮活、易腐、易爛、易失效、易變質(zhì)的貨物、物品的認定問題海關與司法機關存在一定分歧，對此我們應當高度重視。海關應當與司法機關溝通協(xié)調(diào)，盡可能與其在確定鑒定機構、認定標準等問題上達成一致。退一步而言，如果不能達成共識的，原則上應遵循司法審查標準。

我們認為，危險品的認定原則上應由公安消防部門出具證明，而鮮活、易腐、易爛、易失效、易變質(zhì)及其他不宜長期保存的貨物、物品的認定原則上應由質(zhì)檢部門、商檢部門或海關化檢中心出具證明。總之，應當由具有該類貨物、物品合法鑒定資格的中立機構（原則上應獨立于海關之外）來出具證明為妥。如果獲得上述證明有困難或來不及的情況下，則應由相對人對此特征事先予以確認。

在確定其適格特征時應注意評估以下幾點：（一）貨物、物品本身的一般屬性；（二）特定貨物、物品被扣時的新舊程度、完好程度（包括內(nèi)外包裝及貨物本身）、是否已受污染等特征；（三）倉儲環(huán)境條件及與其他被扣貨物的反應、影響程度等因素。以上（一）、（二）點海關在認定后應由當事人確認。

思考之三――先行變賣行為是否應當事先告知相對人及如何告知

由于該案的先行變賣行為發(fā)生在1998年，當時《海關法》（2000年修正）尚未出臺，而《海關法》（1987年）并未就先行變賣問題作出任何規(guī)定。該案的法律根據(jù)為《海關法行政處罰實施細則》第二十三條（現(xiàn)為《條例》第四十七條）規(guī)定：“依法扣留的貨物、物品和運輸工具，在人民法院判決或者海關行政處罰決定生效之前，不得處理。但是對于鮮活、易腐或者易失效貨物、物品，可以先行變賣，價款由海關保存，并通知其所有人。”根據(jù)上述規(guī)定，海關實施先行變賣確實應當通知相對人。

行政法中的正當程序原則要求行政機關在作出決定對當事人產(chǎn)生不利影響時，必須事先讓其知悉，必須聽取當事人意見，不能片面地認定事實，剝奪對方辯護的權利，當事人有要求聽證的權利。而行政公開原則既有針對一般公民的政務信息公開等內(nèi)涵，也有針對特定相對人公開特定事項的內(nèi)涵，后者包括：（一）允許相對人閱覽卷宗；（二）向相對人表明身份；（三）告知及送達；（四）說明理由等內(nèi)容。

案中A海關的先行變賣行為沒有履行事先告知義務，甚至事后也沒有及時通知當事人，應當說具有瑕疵。法院直接依據(jù)法律原則確認該行為違法的判決應當引起我們的高度重視，而且透過一些行政訴訟案例，我們可以看出司法界有從“規(guī)則中心主義”向“原則中心主義”邁進的趨勢?！蹲罡呷嗣穹ㄔ汗珗蟆吩?jīng)刊登過“田永訴北京科技大學拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學位證行政訴訟案”，在北京市海淀區(qū)法院就該案作出的行政判決書（[1998]海行初字第142號）中這樣寫道：“從充分保障當事人權益的原則出發(fā)，作出處理決定的單位應當將處理決定直接向被處理者本人宣布、送達，允許被處理者本人提出申辯意見。北京科技大學沒有照此原則辦理，忽視當事人的申辯權利，這樣的行政管理行為不具有合法性”，案中學生田永因考試夾帶，被學校給予退學處分，但學校并未履行事先告知義務，因為并無法律規(guī)定學校在作出退學處分決定之前必須履行事先告知義務，允許被處理者本人提出申辯意見，但法院依據(jù)正當程序原理就徑直認定學校的行政管理行為不具有合法性。

我們認為：（一）A海關的先行變賣行為沒有履行事先告知義務既違反了正當程序原則也違反了行政公開原則，因而被法院以違反行政公開原則徑直確認違法；（二）我們認為缺乏事先告知手續(xù)的先行變賣行為系假行政行為，因為其缺乏表示行為，行政行為成立四要件就缺少了一個，而且表示行為必須發(fā)生在行政行為完全作出之前就到達相對人方為有效（排除事后通知行為）。對此，《最高人民法院關于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋》第五十七條第二款第（三）項規(guī)定，即法院對該類行政行為亦可作出確認其不成立的判決。

我們認為，行政案件中實施先行變賣應當采用《先行變賣通知書》事先告知相對人，并告知其提起行政復議、訴訟的權利。并允許其陳述、申辯，海關應對其說明理由或復核。關于如何送達的問題，有兩種解決思路：（一）以直接送達為原則，在直接送達有困難的情況下，可以采取專遞方式郵寄送達。根據(jù)《最高人民法院關于以法院專遞方式郵寄送達民事訴訟文書的若干規(guī)定》（法釋〔2004〕13號），應以相對人提供的地址為準郵寄送達，如果按此地址郵寄經(jīng)相應法定程序后即便沒有實際到達亦視為已經(jīng)到達。因海關送達法律文書系依據(jù)《民事訴訟法》，所以我們認為先行變賣文書的送達亦可參照上述司法解釋，但需要海關與郵政部門達成協(xié)議，開通海關專遞業(yè)務；（二）再深入一點思考，我們認為應以直接送達為原則，在直接送達有困難的情況下，可以采取登報公告送達的方式，但公告時間不宜過長，如果參照《民事訴訟法》規(guī)定的公告送達期限（境內(nèi)六十日、境外六個月），經(jīng)過六十日或六個月時間貨物可能已經(jīng)完全腐化、變質(zhì)、失效，而先行變賣旨在緊急處理貨物保全其價值，如此先行變賣顯然失去意義，在無法適用《民事訴訟法》的前提下如何確定先行變賣公告送達時間這一點目前缺乏可操作的法律依據(jù)，建議相關規(guī)定明確一個比較合適的公告時間。

思考之四――刑事執(zhí)法程序與行政執(zhí)法程序互相轉(zhuǎn)換后的先行變賣行為應當如何告知

刑事與行政執(zhí)法程序?qū)兯讲块T辦理先行變賣手續(xù)時是否應通知相對人的規(guī)定不一致，容易引起執(zhí)法爭議，值得關注。刑事執(zhí)法依據(jù)如《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》第二百一十九條第二款規(guī)定：“對容易腐爛變質(zhì)及其他不易保管的物品，可以根據(jù)具體情況經(jīng)縣級以上公安機關負責人批準，在拍照或者錄像后委托有關部門變賣、拍賣，變賣、拍賣的價款暫予保存，待訴訟終結后一并處理”。該規(guī)定對辦案部門在辦理先行變賣手續(xù)時是否應通知貨物、物品的相對人沒有明確。

曾有另一宗海關行政訴訟案，具體案情為：B海關偵查部門刑事扣押了某公司的涉嫌走私犯罪的一批汽車，依據(jù)刑事執(zhí)法程序?qū)⒃撆囅刃凶冑u后保存價款，后海關私貨管理部門向相對人制發(fā)《先行變賣通知書》，相對人以此先行變賣行為違法為由不服海關《先行變賣通知書》告知內(nèi)容，向法院提起行政訴訟，以海關先行變賣決定缺乏事實根據(jù)、違反法定程序、侵犯其合法權益為由，要求撤銷海關先行變賣這一行政違法行為。后法院判決認定B海關偵查部門的先行變賣等行為屬于刑事偵查行為，不屬于行政訴訟的審查范圍，進而對相對人一系列請求不予支持。由此可知，海關在刑事案件中向相對人制發(fā)行政案件版本的《先行變賣通知書》并不合適，因為總署制發(fā)的該《先行變賣通知書》格式文書所載依據(jù)為《海關法》及《條例》，并告知了復議申請權及權，容易讓相對人誤認刑事強制措施為行政強制措施。那么刑事案件中先行變賣是否應當通知當事人呢？我們認為除涉及國家秘密等不宜讓當事人知悉的情形外是有必要通知的，但并不要求事先告知。因為有的行政案件移送前刑事執(zhí)法部門已對所扣押的貨物、物品予以先行變賣且沒有通知相對人，則案件轉(zhuǎn)入行政執(zhí)法程序后，相對人可能會因此提出異議。對此種情形，我們認為可以采取兩種辦法：（一）建議總署制發(fā)刑事案件的《先行變賣通知書》版本，依據(jù)應為《刑事訴訟法》及《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》等規(guī)定，加蓋緝私部門印章。（二）刑事辦案部門可以采取制作筆錄的方式通知先行變賣事項。

總之，我們認為在刑事案件與行政案件互相轉(zhuǎn)換的情形中，應當在作出先行變賣決定的階段辦理通知或告知事項。適用刑事執(zhí)法程序?qū)嵤┫刃凶冑u行為的應由刑事偵查部門以緝私部門名義通知相對人（不要求事先告知）；適用行政執(zhí)法程序?qū)嵤┫刃凶冑u行為的應由行政執(zhí)法部門以海關名義事先告知相對人。

思考之五――關于告知的一些立法缺失及有關建議

值得關注的是，海關立法在關于先行變賣應事先告知的問題上有了新的進展?！逗ｊP辦理行政處罰案件程序規(guī)定》（署令第159號，以下簡稱“《規(guī)定》”）第四十八條第二款規(guī)定：“海關在變賣前，應當通知先行變賣的貨物、物品、運輸工具的所有人。如果變賣前無法及時通知的，海關應當在貨物、物品、運輸工具變賣后，通知其所有人?！?/p>

篇3

一、制定行政處罰法的意義

近年來，隨著改革開放和經(jīng)濟文化事業(yè)的迅速發(fā)展，行政機關的監(jiān)督管理職能急劇增加，為了有效履行廣泛的監(jiān)督管理職責，越來越多的行政機關開始運用行政處罰手段。據(jù)調(diào)查，1991年，僅北京市

行政機關實施的處罰行為就達800多萬次，其中罰沒款物處罰700多萬次，折合金額9000多萬元，警告拘留違法人59.9萬人次，吊銷許可證、責令停業(yè)756起，拆除違章建筑2000多起。行政機關廣泛行使處罰

權，對于制止和糾正違法行為，維護社會秩序起到十分重要的作用。但必須承認，目前的行政處罰也存在一些問題：一是現(xiàn)有處罰手段跟不上，難以制止和糾正日益增多的違法行為；二是行政機關亂設處罰、濫施處罰現(xiàn)象日益嚴重，侵犯了公民法人合法權益，也損害了法律尊嚴，影響了政府和人民群眾的魚水關系。為此，必須盡快制定一部行政處罰法，統(tǒng)一解決目前實踐中存在的各種問題。具體而言，制定處罰法的作用表現(xiàn)為以下幾個方面：

（一）制定處罰法有利于監(jiān)督保障行政機關依法行使職權，有效完成行政管理任務。

由于缺少一部統(tǒng)一的行政處罰法，行政機關在行使職權遇到很多困難。（1）違法現(xiàn)象日益增多，行政機關現(xiàn)有處罰手段制止不力。如制造假藥違法案件1986年2000多起，1990年時達1.3萬起，衛(wèi)生檢疫違法案1990年177起，1991年上升為277起。對于酒后開車、超載運輸、道路遺撒等現(xiàn)象僅采用小額罰款已遠達不到制裁效果。（2）執(zhí)行處罰缺乏有力手段，非法干預和妨礙執(zhí)法現(xiàn)象十分嚴重，據(jù)反映，北京市每年查處900萬起違法案件，除現(xiàn)場處罰外，有近500萬起處罰決定存在執(zhí)行問題，完全推到法院是不可想象的。全國工商行政管理系統(tǒng)1990年發(fā)生妨礙公務案件1.7萬起，造成13名執(zhí)法人員死亡，754人重傷，35人致殘。（3）處罰制度不健全，引發(fā)的行政訴訟案件逐年增多。法院受理的行政訴訟案件中，絕大多數(shù)都是對處罰不服引起的，但由于立法對行政處罰的依據(jù)、證據(jù)要求、程序、原則及幅度等內(nèi)容的規(guī)定不統(tǒng)一、不明確，給行政機關造成較大被動，使法院也難以審查裁決。（4）由于財政體制和立法不配套，致使行政機關處理罰沒款項做法不一，為違法截流、坐支、引誘相對人違法獲取財源大開方便之門。為了解決上述問題，制定一部行政處罰法已非常必要。

（二）制定處罰法有利于保護公民法人的合法權益。

由于缺少法律限制，行政機關亂設處罰、濫施處罰，侵犯公民法人合法權益的現(xiàn)象十分嚴重，主要表現(xiàn)在以下方面：（1）行政機關隨意設定處罰權，超出法定幅度規(guī)定人身罰、財產(chǎn)罰，致使設卡罰款泛濫成災、勞役罰花樣翻新。許多縣、鄉(xiāng)、區(qū)自行設定各類處罰，嚴重破壞法制統(tǒng)一和法律尊嚴，侵犯公民法人合法權益。（2）某些行政機關鉆法律空子，在法律缺乏對罰款幅度規(guī)定或規(guī)定的幅度過寬、罰款上繳程序不嚴的情況下，顯失公正處罰相對人。坐支截流、非法獲利。有的地方甚至出現(xiàn)了"以罰款養(yǎng)執(zhí)法"，以罰款解決獎金、福利，亂開財源的混亂現(xiàn)象，嚴重影響了政府形象。（3）行政機關處罰管轄權不明確，出現(xiàn)多個機關爭奪一項處罰權，"互相打架"。如海關與公安、工商對走私的處罰、食品衛(wèi)生與質(zhì)量監(jiān)督對食品的管理、藥品與工商對藥品的管理、土地和城建對非法建筑的管理等經(jīng)常發(fā)生的摩擦糾紛。據(jù)統(tǒng)計，目前已有16對機關在處罰管轄權方面出現(xiàn)爭執(zhí)和矛盾。由于多機關處罰和重復處罰，給公民法人帶來不公正的處罰后果。（4）行政處罰缺乏嚴格的程序限制和證據(jù)規(guī)則，出現(xiàn)大量罰款不開收據(jù)、扣押財產(chǎn)不列清單、吊銷許可證不說明理由、處罰不告知訴權等隨意處罰現(xiàn)象，侵犯權公民法人合法權益。因此，制定行政處罰法對于限制監(jiān)督行政權力，保護公民法人合法權益具有重要意義。

（三）制定處罰法對于健全法制，配合行政訴訟法實施具有重要意義。

行政訴訟法的頒布實施，在事后監(jiān)督行政行為方面發(fā)揮了重要作用。但并沒有完全解決行政機關隨意設定處罰權、不公正行使處罰權的問題。實踐中迫切需要對處罰行為加以事前事中監(jiān)督，避免違法處罰實施造成的損害。為此，制定一部處罰法，對行政機關享有什么處罰權、如何行使處罰權作出嚴格限制規(guī)定，有利于配合行政訴訟法實施，完善對行政行為的事先監(jiān)督機制，也有利于維護和加強法制統(tǒng)一。

（四）制定處罰法對于轉(zhuǎn)變政府職能、糾正"為罰而罰"的傳統(tǒng)觀念，加快改革開放均有重要意義。

傳統(tǒng)上政府管理注重計劃與命令、強調(diào)制裁與禁止，助長了行政處罰中"為罰而罰"的不良觀念，忽視了說服與指導、服務與保障的作用。隨著改革開放的不斷深入，這種傳統(tǒng)的管理經(jīng)驗與觀念已經(jīng)很難適應現(xiàn)代商品經(jīng)濟管理模式?，F(xiàn)代經(jīng)濟要求政府多服務，少計劃，多指導，少命令，多監(jiān)督，少制裁。為此，必須改變目前這種多機關職能交叉、爭搶處罰權，為了罰款而罰款，忽視指導與服務的現(xiàn)狀。而重新劃分處罰權，轉(zhuǎn)變單一處罰職能、增強服務與指導觀念必須通過統(tǒng)一的立法才能完成。

有同志認為，制定行政處罰法的條件尚不成熟。目前行政處罰條款多出自各部門的法律法規(guī)，因而完全可以通過修改部門法的方式解決行政處罰種類不齊、力度不夠、程序不全、執(zhí)行不力等問題，不必另起爐灶制定一部統(tǒng)一的行政處罰法。加之行政處罰中存在的一事再罰、多機關爭奪處罰權、罰款流向不明等問題并不是缺少一部處罰法造成的，而是立法缺乏協(xié)調(diào)、行政組織權限不明、財政體制局限性、執(zhí)法人員素質(zhì)低等多種因素相互作用造成的，要解決這些問題，也不是制定一部處罰法就得以根除的。

我們認為；這些同志的看法雖有一定道理，但過于消極悲觀了。因為任何法律都不能是一部包羅萬象、醫(yī)治百病的靈丹妙藥，其作用也是有限的，但不能因為它作用有限而完全舍棄它。行政處罰法至少可以從兩個方面解決現(xiàn)存的問題。一是通過規(guī)定處罰設定權的歸屬來限制各級政府濫設處罰的權力，從而結束所有機關均可創(chuàng)設處罰的混亂現(xiàn)狀。二是通過規(guī)定處罰程序規(guī)則切實有效地保障受處罰人的合法權益，消除行政處罰的任意性和不公正現(xiàn)象，同時也可以保證合法的行政處罰決定得以順利執(zhí)行。

二、行政處罰立法中的幾個問題

（一）關于行政處罰的種類問題

行政機關普遍反映，現(xiàn)有處罰手段不夠，難以有效制裁違法相對人。例如，市容管理部門僅憑罰款手段難以及時糾正建筑運輸單位的道路遺撒問題；漁政管理部門對外國船只進入我國漁域捕魚行為也往往束手無策；交通管理部門對酒后駕車行為也缺乏有效處罰手段。為此，我們主張在處罰法中增加幾種新的處罰手段，同時對現(xiàn)有一些處罰手段加以修改和調(diào)整。例如，申誡類處罰應建立警告登記和累積轉(zhuǎn)罰制度，對多次受過申誡罰的違法人應轉(zhuǎn)換適用更重一類的處罰。規(guī)定申誡罰的必要公開制度，使之發(fā)揮有效的威懾力。財產(chǎn)罰應解決罰款幅度過大、隨意性強、流向不明的問題。建議將罰款的決定機關與執(zhí)行機關分離開來，避免處罰者獲益不處罰者失職的現(xiàn)象。將沒收非法所得、扣押

、變賣、銷毀等措施納入處罰手段范圍。行為罰部分則需解決"責令賠償""責令履行某種義務"等決定的性質(zhì)問題，特別要解決"責令性決定的"的執(zhí)行問題。增加勞役罰內(nèi)容，通過恢復原狀等勞役措施教育違法人。除此而外，應當明確行政機關適用人身罰具備的條件和范圍，規(guī)定除公安機關外，其他任何機關均不得適用人身罰手段。

至于如何在處罰法中規(guī)定處罰種類，我們認為應當采用歸類與列舉并用的方式。即規(guī)定行政機關可以采用申誡罰、財產(chǎn)罰、行為罰、人身罰的同時，還應規(guī)定幾種主要處罰形式的適用方式，如警告登記累積制度，罰款決定與收繳分離制度、拘留處罰的傳喚、訊問、取證制等。

（二）行政處罰種類的設定問題

行政處罰事關重大，只有特定層級的國家機關才有權規(guī)定處罰種類。對哪些機關有權設定哪類處罰，理論和實踐界有較大爭議。一種意見認為，只有法律、法規(guī)有權規(guī)定處罰，人身罰只能由法律規(guī)定，其他任何機關及組織都無權規(guī)定并適用處罰。另一種意見認為，根據(jù)目前我國立法現(xiàn)狀，取消規(guī)章的處罰設定權是不合適的，因為規(guī)章是多數(shù)行政機關的執(zhí)法依據(jù)，而且已經(jīng)規(guī)定了不同形式的處罰，因此，應當允許規(guī)章設定一些非人身罰。還有同志認為，既然法津賦予地方政府諸多的管理職責，并允許市、縣、鄉(xiāng)制定在本地區(qū)內(nèi)具有普遍約束力的規(guī)范性文件，那么就應當認可地方政府設定部分處罰的權力，體現(xiàn)"權責一致"原則。

我們認為，行政處罰涉及公民、法人基本人身財產(chǎn)權益，必須由特定的立法機關規(guī)定，這是保障人權，維護法制統(tǒng)一的基本前提。行政機關規(guī)定處罰必須有法律授權，而且授權的范圍和規(guī)定處罰的行政規(guī)范必須受一定的限制。從我國目前處罰設定狀況看，由最高行政機關國務院依據(jù)法律授權設定部分處罰是必要的，但只能就非人身權方面設定處罰。其他行政規(guī)范可依授權規(guī)定一些實施細則和標準，而不能創(chuàng)設處罰權。

除對設定處罰的機關作一定限制，還應該對設定處罰的文件加以限制，即任何機關都不得通過非正式的規(guī)范性文件，如政策、通知、技術標準、規(guī)程設定行政處罰權。

（三）行政管理權與處罰權的關系

關于管理權與處罰權的關系，理論和實務界有二種意見。一種意見認為，行政管理權與處罰權是兩種不同性質(zhì)的權力，行使兩類權力的機關應當分離。至于分離到什么程序，有兩種方案，一是相對分離，在同一個機關內(nèi)，行使管理權的機構與行使監(jiān)督處罰權的機構分離開，使監(jiān)督處罰機構專司處罰及執(zhí)行，不進行一般管理活動。二是完全分離，行政管理機關與監(jiān)督處罰機關完全分開。各機關原有的處罰權從管理部門分離出來，組成若干相對獨立的綜合監(jiān)督處罰機構。如目前地方從城建、交通、衛(wèi)生、公安、稅務、工商部門分離出來的綜合執(zhí)法隊、市容監(jiān)察組織等就屬這一類。

另一種意見認為，管理權和處罰權是不可分離的兩項權力，處罰權是行政管理權的一部分。例如，許可證管理中，吊銷許可證是處罰的一種形式，但是，很難將吊銷權從許可證管理權中分離出來。

解決好管理權與處罰權的關系，有利于減少行政處罰管轄沖突，也可以保證一事不再罰原則的貫徹實施。例如，由多機構組成的統(tǒng)一市容管理組織負責維護市容的各項工作，不僅減少多機并爭奪管轄權的現(xiàn)象，而且能夠避免就某一違法行為進行兩次以上的處罰。

（四）法規(guī)競合與一事不再罰原則

一個行為違反兩個以上法律規(guī)范的，行政機關應如何處罰，這是一個法規(guī)競合行為。例如，某人用毒藥制成的誘耳在漁塘捕魚的行為，可能違反治安管理處罰條例、漁業(yè)法、環(huán)境保護法等多個法津。在目前行政管理權交叉重疊、法規(guī)不斷增多的情況下，如果允許各個行政機關依據(jù)各自的法律對某一行為分別作多次處罰，顯然有失公允。對此，有人提出"一事不再罰原則"。即對某一違法事件不得給予兩次以上的處罰。但對"一事"的理解不盡相同。較窄的理解是一個行為違反一個法律規(guī)范為"一事"，較寬的理解是一個行為違反多個法律規(guī)范也算"一事"。由于每一行為，每一事都可以進行不同層次的多次劃分，而且處罰機關也不止一個，所以，也有人提出"一事不再罰"原則難以成立。

我們認為，一事不再罰原則是保障公民法人合法權益，防止行政機關專橫武斷的重要原則，應當在行政處罰法中占有一席之地。至于"一事"的范圍如何界定，必須考慮目前處罰機關職權交叉重疊的現(xiàn)狀。為避免行政執(zhí)法機關失職不處罰或越權濫處罰，應當將"一事"界定于"一個行為違反一個法律"的范圍之內(nèi)。例如，某司機出車時被交通警察以尾燈不

亮為由處罰一次，在他駕車回單位期間，交通部門不得以同樣理由再次處罰該司機。

那么如何解決因一個行為受多次處罰的問題，目前有兩個方案：一是參照刑法中法規(guī)競合理論采用"重罰吸收輕罰"方式處理，即一個違法行為違反多個法律規(guī)范，由其中量罰最重的機關處罰。但這種方式

存在一個問題，即會出現(xiàn)各機關爭奪或推脫處罰權、互不通氣現(xiàn)象。第二個方案是重新整合行政執(zhí)法機關，改變傳統(tǒng)上"一個機關執(zhí)行一部法律"的習慣，將擁有相同或類似職權的行政機關合并，由綜合性執(zhí)法機關對同一違法行為進行"重罰吸收輕罰"的選擇性處罰。我們認為這種方案是合理且可行的。

（五）行政處罰權的委托問題

行政處罰權涉及公民法人的人身財產(chǎn)權，應由法律規(guī)定的有權行政機關行使。但是，由于個別部門執(zhí)法任務重、條件跟不上，遂將自己的處罰權委托給下級機關和所屬機構同級其他機關，非行政機關、個人去行使。隨著委托處罰權現(xiàn)象日益增多，交通、市容、物價、城建、計劃生育、公安等部門執(zhí)法中也暴露出許多問題。第一，誰有權委托？并不是任何行政機關在任何情況下都可以將自己的處罰權委托出去。委托機關必須是依法享有處罰權的機關。本身沒有處罰權或其處罰權來自其他機關委托的組枳不得委托。例如，接受公安機關委托的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府不得再將其處罰權委托他人行使。第二，委托必須符合什么條件？委托必須有法律、法規(guī)、規(guī)章依據(jù)。同時也必須符合其他定法條件。第三，委托應履行哪些手續(xù)？有些行政機關向個人組織委托處罰權時不辦理任何手續(xù)，致使委托隨意性增加，委托后責任不明確。為此，應通過立法明確委托處罰權的必經(jīng)程序，如簽定委托書、劃分雙方責任，約定委托權限、范圍及期限。第四，委托處罰的責任歸屬如何？目前委托處罰的責任并不明確，具體做法也不一樣。例如委托權限內(nèi)的處罰行為由誰負責？委托權限以外責任由誰承擔？有同志認為，無論處罰是否超出委托權限，都應由委托機關負責。第五，行政機關的派出機構是否無須委托行使行政機關的權力？有同志認為，目前大城市的街道辦事處、派出所等擔負大量行政職責，相當于一級行政機關，但又沒有明確的執(zhí)法主體地位，引訟被告資格的混亂。為此，應當明確其獨立執(zhí)法的地位，不必履行一般委托手續(xù)。

（六）行政處罰程序問題

行政處罰程序不完備是比較嚴重的一個問題。概括起來主要有以下幾個方面：處罰程序種類不全、沒有關于溯及力和時效的統(tǒng)一規(guī)定、證據(jù)規(guī)則不明確、缺乏有效的執(zhí)行措施和執(zhí)行保障、協(xié)助執(zhí)行不力等。

1.程序種類不齊全。行政處罰是針對不同程序、情節(jié)、條件的違法行為實施的制裁，可以分為幾種類型：普通處罰程序，即通過正常程序?qū)嵤┑奶幜P，原則上應履行通知、訊問、聽證、制作處罰裁決等程序；特別處罰程序，對緊急情況下或是非清楚的現(xiàn)場違法行為實施的處罰，如強行制止、糾正、現(xiàn)場處罰等。特別程序可以省略某些手續(xù)，如通知、聽證等，但有的事后應補正。

2.時效規(guī)定少。對違法行為的處罰必須有時間限制，即超過追究時效，不應再施處罰。治安處罰條例規(guī)定為6個月，是否該時效規(guī)定也適于其他種類的處罰？我們認為立法原則上可規(guī)定為6個月，其他法律法規(guī)另規(guī)定的除外。

3.處罰適用規(guī)范的溯及力不明確。行政機關適用的法律、法規(guī)前后規(guī)定不一致的，處罰應本著"從舊兼從輕"原則。對于法律實施以前的違法行為，不適用新法律處罰。對過去開始，持續(xù)到新法律實施后的違法行為，應適用較輕的法律予以處罰。

4.證據(jù)規(guī)則不明確。行政處罰往往涉及轉(zhuǎn)瞬即逝的違法行為，難以收集到明白無誤、雙方當事人共同認可的證據(jù)。加上行政證據(jù)涉及專業(yè)技術問題，行政機關根據(jù)現(xiàn)有條件，也無法象刑事偵查一樣，收集到準確完整的證據(jù)。為此，應當確立

幾項特殊的行政證據(jù)規(guī)則。如處罰只需主要證據(jù)確鑿、對于某些現(xiàn)場處罰，如交通警察對違反交通規(guī)則的處罰、市容部門對無照經(jīng)營者的小額處罰和糾正行為，訴訟中處罰機關不負舉證責任，只有在受罰人證明執(zhí)法人員與其有私怨惡意的情況下，執(zhí)法機關才舉證?，F(xiàn)場筆錄在受罰人不簽字的情況下，只需兩個以上執(zhí)法人員簽字或證人簽字就有效。證人不作證或作偽證應當負法律責任。

5.處罰決定的執(zhí)行不力?，F(xiàn)存問題是：（1）特定處罰，如警告、責令、吊銷證照執(zhí)行難缺乏有效措施；（2）有關部門協(xié)助義務不明確，協(xié)助不力；（3）申請法院執(zhí)行的決定種類、數(shù)量過多，如責令罰、吊銷證照罰、小額罰款等，法院難以執(zhí)行；（4）個別執(zhí)法部門力量薄弱，缺乏必要人身物質(zhì)保障；（5）行政干預執(zhí)行的情況增多。

對以上執(zhí)行問題，建議立法采用新的執(zhí)行方式和體制。如對特定處罰的執(zhí)行，應確立處罰累進和轉(zhuǎn)換制以及保全措施；明確各機關協(xié)助義務、重新劃分法院與行政機關的執(zhí)行范圍；小額罰款及責令、吊銷證照罰應由行政機關自己執(zhí)行。充實個別執(zhí)法機構；提供必要的物質(zhì)保障，避免出現(xiàn)靠濫收費、亂罰款執(zhí)行處罰或其他管理任務的混亂現(xiàn)象。

篇4

第二條海關統(tǒng)計是海關依法對進出口貨物貿(mào)易的統(tǒng)計，是國民經(jīng)濟統(tǒng)計的組成部分。

海關統(tǒng)計的任務是對進出口貨物貿(mào)易進行統(tǒng)計調(diào)查、統(tǒng)計分析和統(tǒng)計監(jiān)督，進行進出口監(jiān)測預警，編制、管理和公布海關統(tǒng)計資料，提供統(tǒng)計服務。

第三條海關總署負責組織、管理全國海關統(tǒng)計工作。

海關統(tǒng)計機構、統(tǒng)計人員應當依照《中華人民共和國統(tǒng)計法》、《中華人民共和國統(tǒng)計法實施細則》及本條例的規(guī)定履行職責。

第四條實際進出境并引起境內(nèi)物質(zhì)存量增加或者減少的貨物，列入海關統(tǒng)計。

進出境物品超過自用、合理數(shù)量的，列入海關統(tǒng)計。

第五條下列進出口貨物不列入海關統(tǒng)計：

（一）過境、轉(zhuǎn)運和通運貨物；

（二）暫時進出口貨物；

（三）貨幣及貨幣用黃金；

（四）租賃期1年以下的租賃進出口貨物；

（五）因殘損、短少、品質(zhì)不良或者規(guī)格不符而免費補償或者更換的進出口貨物；

（六）海關總署規(guī)定的不列入海關統(tǒng)計的其他貨物。

第六條進出口貨物的統(tǒng)計項目包括：

（一）品名及編碼；

（二）數(shù)量、價格；

（三）經(jīng)營單位；

（四）貿(mào)易方式；

（五）運輸方式；

（六）進口貨物的原產(chǎn)國（地區(qū)）、啟運國（地區(qū)）、境內(nèi)目的地；

（七）出口貨物的最終目的國（地區(qū)）、運抵國（地區(qū)）、境內(nèi)貨源地；

（八）進出口日期；

（九）關別；

（十）海關總署規(guī)定的其他統(tǒng)計項目。

根據(jù)國民經(jīng)濟發(fā)展和海關監(jiān)管需要，海關總署可以對統(tǒng)計項目進行調(diào)整。

第七條進出口貨物的品名及編碼，按照《中華人民共和國海關統(tǒng)計商品目錄》歸類統(tǒng)計。

進出口貨物的數(shù)量，按照《中華人民共和國海關統(tǒng)計商品目錄》規(guī)定的計量單位統(tǒng)計。

《中華人民共和國海關統(tǒng)計商品目錄》由海關總署公布。

第八條進口貨物的價格，按照貨價、貨物運抵中華人民共和國境內(nèi)輸入地點起卸前的運輸及其相關費用、保險費之和統(tǒng)計。

出口貨物的價格，按照貨價、貨物運抵中華人民共和國境內(nèi)輸出地點裝卸前的運輸及其相關費用、保險費之和統(tǒng)計，其中包含的出口關稅稅額，應當予以扣除。

第九條進口貨物，應當分別統(tǒng)計其原產(chǎn)國（地區(qū)）、啟運國（地區(qū)）和境內(nèi)目的地。

出口貨物，應當分別統(tǒng)計其最終目的國（地區(qū)）、運抵國（地區(qū)）和境內(nèi)貨源地。

第十條進出口貨物的經(jīng)營單位，按照在海關注冊登記、從事進出口經(jīng)營活動的法人、其他組織或者個人統(tǒng)計。

第十一條進出口貨物的貿(mào)易方式，按照海關監(jiān)管要求分類統(tǒng)計。

第十二條進出口貨物的運輸方式，按照貨物進出境時的運輸方式統(tǒng)計，包括水路運輸、鐵路運輸、公路運輸、航空運輸及其他運輸方式。

第十三條進口貨物的日期，按照海關放行的日期統(tǒng)計；出口貨物的日期，按照辦結海關手續(xù)的日期統(tǒng)計。

第十四條進出口貨物由接受申報的海關負責統(tǒng)計。

第十五條海關統(tǒng)計資料包括海關統(tǒng)計原始資料以及以原始資料為基礎采集、整理的相關統(tǒng)計信息。

前款所稱海關統(tǒng)計原始資料，是指經(jīng)海關確認的進出口貨物報關單及其他有關單證。

第十六條海關總署應當定期、無償?shù)叵驀鴦赵河嘘P部門提供有關綜合統(tǒng)計資料。

直屬海關應當定期、無償?shù)叵蛩诘厥　⒆灾螀^(qū)、直轄市人民政府有關部門提供有關綜合統(tǒng)計資料。

第十七條海關應當建立統(tǒng)計資料定期公布制度，向社會公布海關統(tǒng)計信息。

海關可以根據(jù)社會公眾的需要，提供統(tǒng)計服務。

第十八條海關統(tǒng)計人員對在統(tǒng)計過程中知悉的國家秘密、商業(yè)秘密負有保密義務。

第十九條當事人有權在保存期限內(nèi)查詢自己申報的海關統(tǒng)計原始資料及相關信息，對查詢結果有疑問的，可以向海關申請核實，海關應當予以核實，并解答有關問題。

第二十條海關對當事人依法應當申報的項目有疑問的，可以向當事人提出查詢，當事人應當及時作出答復。

篇5

根據(jù)本《追訴標準》及移送程序，地方司法機關已經(jīng)開始追究制假售假者的刑事責任。然而，實踐表明，該《追訴標準》仍然不夠具體，操作困難。

一、明確“非法經(jīng)營額”的范圍。采用明確合理的計價方式計算被查獲假冒品的貨值。

1.“非法經(jīng)營額”的范圍“非法經(jīng)營額”的范圍隨著時間的推移而有不同規(guī)定。1990年4月國家工商局商標局在給福建省工商局的批復中認為“商品已全部銷售的，其銷售款總額為非法經(jīng)營額；商品尚未銷售的，其購入總貨款為非法經(jīng)營額；部分銷售的，已售出部分的銷售款總額加上尚未售出部分的購入貨款之和為非法經(jīng)營額”。

1994年國家工商局《關于執(zhí)行〈商標法〉及其〈實施細則〉若干問題的通知》中規(guī)定“非法經(jīng)營額”包括假冒品的銷售額及被查獲假冒品的貨值之和。

我們認為，“非法經(jīng)營額”是指行為人假冒他人注冊商標的商品，經(jīng)營批發(fā)，零售等數(shù)額總和，既包括行為人已經(jīng)售出的數(shù)額，還包括行為人尚未售出的貨值數(shù)額。非法經(jīng)營額反映假冒他人注冊商標行為的規(guī)模，包括成本、費用、稅收等。假冒品不僅包括成品，而且包括半成品。

2.被查獲假冒品貨值的計價標準我們同意假冒品貨值的計算方法必須具有現(xiàn)實性，并且應考慮政府及司法機關的人力、物力資源及假冒活動的實際情況。在現(xiàn)實中，假冒者鮮有保存在先銷售的書面憑證。通常，在被商標所有人及執(zhí)法機關發(fā)現(xiàn)、查處之前，他們己從事相當長時間的假冒活動。

據(jù)我們所知，無論4月18日《追訴標準》，還是國家的其它法律、法規(guī)或其它司法解釋都沒有確定“非法經(jīng)營額”的認定標準及程序。缺乏統(tǒng)一的標準給執(zhí)法機關及品牌所有人帶來了實際困難。

許多地方司法機關及行政執(zhí)法機關建議釆納侵權人的實際成本或?qū)嶋H銷售價作為計價標準。此種方法在1994年國家工商局《關于執(zhí)行＜商標法＞及其＜實施細則＞若干問題的通知》中作過規(guī)定，用來計算商標侵權案件的罰款數(shù)額。但該通知不是“法律”，也不是司法解釋，況且是多年前制定，根本不可能考慮到中國現(xiàn)在的實際情況。

現(xiàn)在也有許多行政執(zhí)法機關﹙包括公安機關﹚根據(jù)假冒者的口頭或者書面陳述來確定“被查獲假冒品的貨值”。自然，此種陳述根本不可能真實地反映制假售假者的實際銷售情況。很多制假售假分子往往故意壓低銷售單價以逃避法律制裁，這一現(xiàn)象在外貿(mào)出口案件中極為普遍。

一些法律專家及司法機關已非正式地建議釆納被假冒產(chǎn)品的批發(fā)價作為計價標準。但有些司法機關及專家指出釆納此種計價標準不具有充分的法律依據(jù)。

不僅中國的公、檢、法機關需明確的計算標準，中國的行政執(zhí)法機關也需要統(tǒng)一明確的標準，以決定哪些案件應移送公安機關。很多時候，行政執(zhí)法機關必須在非常短的時間內(nèi)作出移送決定，否則假冒者將逃之夭夭。

我們認為 “假冒品貨值”的計算標準應該：（1） 參照在中國被假冒產(chǎn)品的批發(fā)價來確定。對于在中國沒有進行實際銷售的品牌，參照其海外的價格?！胺欠ń?jīng)營額”應包括在先銷售額與被查獲假冒品貨值之和；（2） 以同樣標準計算被查獲之半成品及其部件的貨值；（3） 以上“被查獲假冒品貨值”需經(jīng)政府批準的市級或省級價格事務所或價格認證中心確定，并由其及時算出非法經(jīng)營額的數(shù)額﹙可收取合理的費用﹚.為了執(zhí)法機關及品牌所有人經(jīng)濟、高效地處理全國范圍內(nèi)的假冒行為，我們建議一份價格報告可在全省或在某一地區(qū)內(nèi)的假冒案件中重復使用。

3. 單位犯罪與個人犯罪非法經(jīng)營額的標準4月18日《追訴標準》表明個人“非法經(jīng)營額”達到10萬元人民幣，單位達到50萬元人民幣時，應對犯罪嫌疑人進行刑事追訴。確定適當?shù)摹胺欠ń?jīng)營額”數(shù)額是為了達到一種平衡，即只有那些“嚴重的”案件才予以追訴。但是，《刑法》并沒有對“個人”、“單位”假冒犯罪區(qū)別對待， 最高人民法院、最高人民檢察院2001年4月10日《關于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》也未對“個人”、“單位”犯罪的銷售金額區(qū)別對待。因此，《追訴標準》作出的如此區(qū)別似乎缺乏足夠的法律依據(jù)。實踐中已經(jīng)發(fā)現(xiàn)不少同一不法分子為了逃避刑事追究，設立了多家法人單位從事制假、售假活動。在同一生產(chǎn)車間的不同生產(chǎn)線， 不法分子竟稱屬于不同的法人單位，以此來鉆本規(guī)定的法律漏洞。當然， 如果個人為進行違法犯罪活動而設立公司、企業(yè)、事業(yè)單位實施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設立后，以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處。 如果他人盜用單位名義實施犯罪，違法所得由實施犯罪的個人私分的，應依照刑法有關自然人犯罪的規(guī)定定罪處罰。 因此，行政執(zhí)法機關和司法機關應嚴格把關，區(qū)分個人犯罪與單位犯罪的界線。

二。 屢犯處罰原則政府應向假冒者發(fā)出明確的信號：打假出重拳。雖然行政罰款及其它處罰不可或缺，且是處理多數(shù)假冒商標行為的基本工具。但是，對于屢犯而言，盡管他們已多次受到行政處罰，只有讓他們切實感受到刑事制裁的威懾力，才能對他們產(chǎn)生警示效果。要達到此項目的，有關屢犯的追究標準必須清晰明確，并盡量嚴格。

1.屢犯處罰原則4月18日《追訴標準》要求對“因假冒他人注冊商標，受過行政處罰二次以上，又假冒他人注冊商標的”當事人追究刑事責任。該《追訴標準》表明上述規(guī)定在“雖未達到[其它]數(shù)額標準”的條件下適用。但是，該《追訴標準》第78（3）條對數(shù)額標準作了如下規(guī)定：“本規(guī)定中 ‘雖未達到上述數(shù)額標準’ 是指接近上述數(shù)額標準且已達到該數(shù)額的80%以上的”。

2.80%非法經(jīng)營額的要求商標所有人確實對80%的數(shù)額要求非常失望。1993年最高人民檢察院《關于假冒注冊商標犯罪立案標準的規(guī)定》并未有此項數(shù)額要求。有目共睹，自1993年以來，中國的假冒問題日趨惡化，制假售假對國民經(jīng)濟的危害不亞于走私的破壞作用。 2001年4月的《追訴標準》降低了對假冒者的刑事追訴標準，實在令人費解。

（1）80%的要求應予以廢除如前所述，由于缺乏明確的計算“被查獲假冒品”的計價標準，使行政執(zhí)法部門很難確定在什么情況下才符合80%的要求?？紤]到假冒行為可能同時觸犯多種法律，會由工商局、技術監(jiān)督局等完全不同的行政執(zhí)法機關分別管轄，在各機關間互不溝通的情況下，該80% 的要求顯得過于苛刻。

（2）《追訴標準》沒有明確對受過三次行政處罰的假冒者可否追究刑事責任。

換句話說，對假冒者已經(jīng)收到最近一次行政處罰，公安機關能否直接受理商標所有人的投訴或由行政執(zhí)法機關移送卷宗。

在商標所有人請求當?shù)毓矙C關對假冒行為進行刑事調(diào)查時，當?shù)毓矙C關一般建議商標所有人根據(jù)屢犯處罰原則，先向行政執(zhí)法機關進行行政投訴，由行政機關先行進行查處。即使已作出三次行政處罰決定的案件也不例外。對符合追訴標準的，再由行政機關將本案移送公安機關。公安機關只所以如此要求，其理由在于公安機關認為“受過行政處罰二次以上，又假冒他人注冊商標的”規(guī)定，表明第三次假冒行為尚未收到行政處罰。只有尚未受到行政處罰的案件才能移送公安機關。我們認為，只要假冒者實施了第三次假冒行為，即達到《追訴標準》的要求，不論第三次假冒行為是否受到行政處罰，都應予以追究刑事責任。

公安機關建議由行政執(zhí)法機關先行查處，然后移送的深層次原因在于，根據(jù)《行政執(zhí)法機關移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》第6條的規(guī)定，行政執(zhí)法機關向公安機關移送涉嫌犯罪案件，應當附有：（1）案件調(diào)查報告；（2）涉案物品清單；（3）有關檢驗報告或鑒定結論等。經(jīng)過行政執(zhí)法機關的調(diào)查與整理，公安機關能減輕許多工作量。另一方面，某些行政執(zhí)法機關查處案件后，根據(jù)假冒者的口頭陳述的較低價格來計算假冒品的貨值，案值總額根本達不到《追訴標準》的要求。這樣，行政機關便只作出行政罰款而不向公安機關移送。同時，行政罰款還可能與其本部門的利益掛鉤。

（3）《追訴標準》沒有明確“非法經(jīng)營額”是否包括先前每次行政查處中查獲的假冒品的貨值。

《追訴標準》第78條第3款沒有界定屢犯處罰原則中“非法經(jīng)營額”的范圍。在實踐中，有些行政執(zhí)法機關認為“非法經(jīng)營額”指先前的銷售額與第三次（最近一次）查處的假冒品貨值之和。有些學者認為，曾經(jīng)受過行政處罰的違法數(shù)額不應再計算在需要追究刑事責任的犯罪數(shù)額之內(nèi)，否則有違“禁止重復評價”原則。但商標所有人及部分行政執(zhí)法機關認為“非法經(jīng)營額”應包括先前每次行政查處中查獲的假冒品的貨值。

《行政處罰法》第28條規(guī)定：“違法行為構成犯罪，人民法院判處拘役或者有期徒刑時，行政機關已經(jīng)給予當事人行政拘留的，應當依法折抵相應刑期。違法行為構成犯罪，人民法院判處罰金時，行政機關已經(jīng)給予當事人罰款的，應當折抵相應罰金”。這些規(guī)定清楚表明對同一違法行為既可施以行政處罰，又可施以刑事處罰?！缎姓?zhí)法機關移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》第11條對此也有類似的規(guī)定。

如前所述，假冒者鮮有保存書面銷售憑證。如果“非法經(jīng)營額”不包括先前每次行政查處時查獲的假冒品的貨值，假如假冒者確實根本不保存任何銷售憑證，也拒絕承認假冒犯罪的事實，只要假冒者每次制假售假的數(shù)量不超過某個限度，即使假冒行為被行政機關查獲，但在行政處罰以后，又可堂而皇之地繼續(xù)假冒而不受刑事追究。我們不應讓假冒者鉆如此大的法律漏洞。

（4）《追訴標準》沒有明確何種證據(jù)可用來證明在先的兩次行政處罰。

自然，“最好”的證據(jù)是地方工商局商標處/科作出的處罰決定，并在決定中確認侵權人在相同商品上使用相同商標的事實。但是，由技術監(jiān)督局、工商局經(jīng)檢處/科、海關及其它行政執(zhí)法機關作出的處罰決定通常不會確認上述假冒事實。

事實表明上述機關處理的部份案件涉及假冒他人注冊商標。因此，會員公司相信由技術監(jiān)督局和其它行政執(zhí)法機關作出的決定也應在此“打擊三次”原則下予以考慮。如果有關決定中沒有明確提及供充足的有關假冒的事實，行政機關當然樂意由公安機關應當調(diào)閱有關案卷并綜合其他證據(jù)予以認定。

（5）在許多案件中，行政執(zhí)法機關或根本不作處罰決定，或花費較過長時間（比如，3至6個月）才作出處罰決定。

在有些案件中，行政執(zhí)法機關雖然作出了處罰決定，但往往拒絕向商標所有人或其委托人出具正式的《行政處罰決定書》卻拿不到?jīng)Q定書復印件。因為在行政處罰程序中，商標所有人不是“當事人”，更不是行政處罰的相對人。因此，國家有關部門有必要明確規(guī)定必須行政處罰機關應當向權利人或其委托人出具正式的《處罰決定書》。在有些案件中，地方保護主義確實是拖延或拒絕制作處罰決定的因素。

在許多案件中，假冒者不斷地實施違非法行為，有時在被查處的當周即繼續(xù)進行。此種侵權人肆意假冒，應受嚴懲。對此種案件，如要求商標所有人在公安機關開始調(diào)查前提供處罰決定書，則完全不合情理。應制定有關政策鼓勵公安人員依據(jù)行政查處的“實質(zhì)內(nèi)容”開始調(diào)查，而不僅僅拘泥于處罰決定書的“形式要件”。

三、馳名商標在中國，有許多外國商標都是世界“馳名商標”。外國商標所有人欣喜地看到4月18日《追訴標準》將假冒他人馳名商標作為刑事追訴標準之一。但是，在目前，因缺乏其它政府部門或司法機關對外國馳名商標的認定，地方公安和檢察院不能依據(jù)這一追訴標準來受理外國馳名商標的案件。

1996年國家工商局《馳名商標認定和管理暫行規(guī)定》對馳名商標的認定程序作了規(guī)定。逾百個外國公司向商標局申請認定馳名商標，但到目前為止，尚無一件申請被批準。這樣無法體現(xiàn)WTO的“國民待遇”原則，也不合情理。按照該“追訴標準”，假冒一國產(chǎn)馳名品牌可能被追究刑事責任，但假冒同一行業(yè)中外國世界馳名品牌卻往往會無罪不會受到應有的刑事制裁。

2001年12月1日開始實施的《商標法》第14條對馳名商標的認定作了規(guī)定。 該法雖沒有明確規(guī)定馳名商標的認定機關，但法院及商標局均應有權認定馳名商標。最高人民檢察院和公安部制定《追訴標準》，目的則要求執(zhí)法機關將其付諸實施。在法院和商標局尚未對某一比較馳名的商標作出認定之前，公安機關和檢察院根據(jù)《商標法》第14條之規(guī)定，可以對涉嫌侵犯他人馳名商標的行為提出追訴意見，由人民法院予以判決。如果公安機關和檢察院能對馳名商標作出初步認定，并將假冒他人馳名商標的行為公訴至法院，人民法院既可以對商標馳名度作出認定，又可對假冒馳名商標的行為予以判決。如果公安機關和檢察院不愿作出初步認定，商標所有人只好先行在商標侵權訴訟中請求人民法院認定馳名商標。

《追訴標準》沒有將達到一定非法經(jīng)營額作為追究假冒他人馳名商標行為的先決條件，這表明行為人只要有假冒他人馳名商標的行為，不論非法經(jīng)營額的多少， 均依假冒注冊商標罪追究責任，體現(xiàn)了我國對馳名商標的特殊保護。

四、證據(jù)的獲取最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》 第68條規(guī)定：以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)。該規(guī)定與1995年最高人民法院《關于未經(jīng)對方當事人同意私自錄音取得的資料能否作為證據(jù)適用問題的批復》相比，無疑是一大進步。 但是，新的司法解釋，未經(jīng)侵權人同意，商標權人的調(diào)查員秘密錄制其與侵權人的談話錄音、錄像資料，及調(diào)查員的書面證言，經(jīng)法庭質(zhì)證后，人民法院將作為證據(jù)予以采信。因為未經(jīng)侵權人同意錄制的視聽資料并未侵害對方的合法權益，現(xiàn)行法律對此也無禁止性規(guī)定。此種證據(jù)也應在刑事訴訟中作為刑事證據(jù)，因為能證明案件真實情況的一切事實，都是證據(jù)。 由于我國的刑事訴訟法律沒有對未經(jīng)對方當事人同意的談話錄音、錄像不具有合法性作出限制性規(guī)定，因此，此種證據(jù)可以作為刑事證據(jù)由人民法院予以采用。

至于“陷阱取證”，由于現(xiàn)行法律沒有明確的規(guī)定，何家弘教授建議判斷設套（陷阱）行為是否合法的界限，是設套行為是否有誘人犯罪的作用。 在北大方正公司訴北京高術天力科技有限公司、北京高術科技公司著作權侵權糾紛中，北京市第一中級人民法院認為：原告采用的“陷阱取證”方式并未被法律所禁止，法院予以認可，并判令被告賠償100多萬元人民幣的損失及調(diào)查取證費、審計費等費用。 據(jù)此，我們認為在公安機關或其他行政執(zhí)法機關監(jiān)督下的“陷阱取證”也應作為刑事證據(jù)予以采用。

五?！蹲吩V標準》的溯及力對于根據(jù)4月18日《追訴標準》投訴的案件，地方司法機關及行政執(zhí)法機關提出如下問題：本《追訴標準》是否適用于2001年4月18日以前發(fā)生的假冒行為。這個問題與《追訴標準》第61（4）和63（3）條中“屢犯”的規(guī)定密切相關。因為有些或所有的違法行為可能發(fā)生在2001年4月18日以前。地方行政執(zhí)法機關和司法機關分別認為《追訴標準》不具有溯及力、具有溯及力或適用從舊兼從輕的原則。

自2001年12月17日起施行的最高人民法院、最高人民檢察院《關于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》規(guī)定刑事司法解釋具有溯及力并適用從舊兼從輕的原則。 因此，4月18日《追訴標準》應適用于2001年4月18日以前的假冒行為。

我們呼吁有關部門對上述問題進行研究，并作出相應規(guī)定，以利于加強假冒注冊商標罪的刑事執(zhí)法。

[1]貝克。麥肯思國際律師事務所（Baker & Mckenzie）知識產(chǎn)權法律顧問，倫敦大學知識產(chǎn)權法碩士、訪問學者。曾為涉外商標人及中國執(zhí)業(yè)律師。

[2]參見國務院研究發(fā)展中心《假冒售假對國民經(jīng)濟的影響及對策研究》第9 - 14頁。

[3]參見國務院《關于整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟秩序的決定》， 2001年5月9日深圳商報第10版， 及吳儀在全國打假聯(lián)合行動第二次電視電話會議上的講話，2001年5月10日中國質(zhì)量報。

[4]參見國家工商局工商標字[1994]第329號《通知》第10條。

[5]參見《經(jīng)濟犯罪案件追訴標準理解與適用》，最高人民檢察院政策研究室及公安部經(jīng)濟犯罪偵查局編著，中國人民公安大學出版社2001年第1版，第744頁。

[6]參見《刑法》第213條至220條。

[7]參見最高人民法院法釋（1999）14號《關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》第2條。

[8]參見同上解釋第3條。

[9]參見國務院研究發(fā)展中心《制假售假對國民經(jīng)濟的影響及對策研究》第8頁。

[10]該規(guī)定第11條第3款規(guī)定：依照行政處罰法的規(guī)定，行政執(zhí)法機關向公安機關移送涉嫌犯罪案件前，已依法給予當事人罰款的，人民法院判處罰金時，依法折抵相應罰金。

[11]認定馳名商標應當考慮下列因素：（1）相關公眾對該商標的知曉程度；（2）該商標使用的持續(xù)時間；（3）該商標的任何宣傳工作的持續(xù)時間、程度和地理范圍；（4）該商標作為馳名商標受保護的紀錄；（5）該商標馳名的其他因素。

[12]參見《經(jīng)濟犯罪案件追訴標準理解與適用》第745頁。

[13]該司法解釋將于2002年4月1日起施行。

[14]該《批復》認為“未經(jīng)對方當事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據(jù)使用?！?/p>

[15]參見《刑事訴訟法》第42條。

[16]參見何家弘教授《證據(jù)的采用標準》，《中國刑事法雜志》2000年第3期；中國檢察日報正義網(wǎng)2000年10月25日第5頁。

[17]參見何家弘教授《對打假“圈套”是否合法的討論》，2000年1月13日中國青年報；中國檢察日報正義網(wǎng)2000年10月25日。

[18]參見《北大方正公司憑借“陷阱取證”告倒盜版公司》；中國新聞網(wǎng)2001年12月26日。

[19]（1）司法解釋是最高人民法院對審判工作中具體應用法律問題和最高人民檢察院對檢察工作中具體應用法律問題所作的具有法律效力的解釋，自或者規(guī)定之日起施行，效力適用于法律的施行期間。

（2）對于司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為時有相關司法解釋，司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規(guī)定辦理。

篇6

于保障法律法規(guī)的順利實施，行政權力的有效運作乃至社會秩序、公

共利益的維護都具有十分重要作用。由于行政強制執(zhí)行是以強制為主

要特征的，因此，該項制度設置是否合理和必要，運行是否適當也直

接關系到公民法人的基本權利。為此，規(guī)范和限制行政強制執(zhí)行權力

成為很多國家行政法近幾十年的重要課題之一。我國經(jīng)過近二十年的

法制實踐，各行政管理領域的強制執(zhí)行制度已初步建立。首先，在主

體上，形成了“以申請人民法院強制執(zhí)行為原則，以行政機關強制執(zhí)

行為例外”的特有執(zhí)行模式。①其次，在手段上，直接強制似遠遠多

于間接強制。再次，在程序上，則以法院“非訴訟化”的“申請與形

式審查”為主要形式。最后，在監(jiān)督與救濟方面，則以行政復議、訴

訟與國家賠償為主要途徑。但是，制度的初步建立既不意味著其合理

性得到肯認，也不意味著法治化程度得到提高。相反，從我國行政強

制執(zhí)行實踐來看，目前還存在著大量問題，主要表現(xiàn)在，缺乏統(tǒng)一立

法，執(zhí)行權限模糊，手段混亂，程序不健全，行政決定的執(zhí)行缺乏力

度等，這些問題亟待統(tǒng)一立法解決。本文正是從我國行政強制執(zhí)行的

現(xiàn)狀出發(fā)，通過對行政強制執(zhí)行存在問題的分析，提出制定統(tǒng)一行政

強制執(zhí)行法的立法構想，以期拋磚引玉，推動行政強制執(zhí)行法的研究。

一、我國行政強制執(zhí)行的理論

我國行政強制執(zhí)行的理論是在繼承大陸法系國家行政法理論基礎

上結合我國行政管理實踐逐漸形成的。學界關于行政強制執(zhí)行的表述

盡管不完全一致，②但主要內(nèi)容是大體一致的。即行政強制執(zhí)行的主

體是國家機關；行政強制執(zhí)行的目的是強迫當事人履行義務，采取的

手段為強制措施。不同定義的區(qū)別在于：首先，對行政強制執(zhí)行主體

認識不同，有人主張不論是行政機關還是司法機關，均有權采取強制

手段追使當事人履行義務，有人主張只有行政機關實施的強制執(zhí)行才

稱為行政強制執(zhí)行，司法機關執(zhí)行行政決定或行政法義務的行為不是

行政強制執(zhí)行。其次，對強制名義認識不同。有學者主張強制執(zhí)行只

能依據(jù)行政決定，不能直接依據(jù)法律實施強制，而大多數(shù)學者主張行

政強制執(zhí)行所針對的是當事人不履行行政法義務的行為，所以，無論

是行政法確定的義務還是行政機關決定確定的義務，均可成為行政機

關強制執(zhí)行的名義。再次，執(zhí)行的手段不同。有學者將行政強制執(zhí)行

的手段界定為行政強制措施，有的將其界定為行政措施，有的將其界

定為強制方式。最后，強制執(zhí)行追求的結果有差異。多數(shù)學者主張強

制執(zhí)行的結果是迫使拒不履行義務的公民法人或者其他組織履行義務，

也有學者認為，如果行政強制執(zhí)行針對的是可以代為履行的義務或某

種狀態(tài)，那么達到與義務履行同一的狀態(tài)也屬于行政強制執(zhí)行追求的

結果。上述觀點的差異，一方面反映出學術界對行政強制執(zhí)行的執(zhí)行

機關、執(zhí)行內(nèi)容、執(zhí)行手段及執(zhí)行結果等方面認識的不同，另一方面

也說明，行政強制執(zhí)行理論與一國行政強制執(zhí)行實踐的緊密聯(lián)系。我

國行政機關與法院共享行政強制執(zhí)行權的實踐反映了我國行政強制執(zhí)

行理論的不成熟與復雜性。要徹底有效地解決行政強制執(zhí)行實踐中的

各種問題，仍必須對行政強制執(zhí)行理論進行深入研究。我認為，下述

幾個問題則是行政強制執(zhí)行理論首先應當予以回答的。

（一）行政強制執(zhí)行的性質(zhì)

行政強制執(zhí)行究竟是行政行為還是司法行為，抑或是行政司法混

合的行為？如果是行政行為，如何解釋法院依申請采取強制措施的行

為？如果是司法行為，那么又如何解釋行政機關自行執(zhí)行的情形？如

果是混合行為，是否意味著行政強制執(zhí)行本身就是一種界線不清的行

為，很難界定。事實上，行政強制執(zhí)行是就行政機關或司法機關所要

強制當事人履行的義務而言的，也就是說，無論是行政機關還是司法

機關，它所執(zhí)行的前提或基礎是行政義務，即行政法律規(guī)范或行政機

關設定的義務。而使用的手段即強制措施則可能是行政的或司法的。

所以，從執(zhí)行主體或形式上看，有些行政強制執(zhí)行是一種行政行為，

另外一些則為司法行為。但從行政強制執(zhí)行的內(nèi)容即行政義務角度看，

行政強制執(zhí)行是一種行政行為。由于性質(zhì)不同，救濟途徑也有所不同。

如果是針對行政強制執(zhí)行的內(nèi)容尋求救濟，只能通過行政訴訟和行政

復議途徑；如果是針對行政強制執(zhí)行措施尋求救濟，則可能要分別通

過行政訴訟和司法申訴賠償進行。

（二）行政強制執(zhí)行權與行政權的關系

有學者認為，行政強制執(zhí)行權是行政權的一部分，行政主體既有

下命令權，自然也有執(zhí)行權，此觀點源于二戰(zhàn)前德日行政法學者的著

作。③也曾長期支配著普魯士的政治法律實踐，奠定了德國行政強制

執(zhí)行制度的基礎。本世紀初，德國的行政強制執(zhí)行制度被日本所接受

和移植，并通過日本，對中國的行政強制執(zhí)行制度也產(chǎn)生了決定性的

間接影響。④二戰(zhàn)以后，隨著各國民主政治體制的重建，對行政強制

執(zhí)行制度也進行了改革，行政權當然包括強制執(zhí)行權的觀念受到?jīng)_擊，

行政強制執(zhí)行權須有法律特別授權的觀念逐漸為人們接受?？磥恚?/p>

現(xiàn)代社會，并不能絕對地認為強制執(zhí)行權是行政權的自然延伸，它同

樣需要法律的授權。行政機關在當事人拒不履行法定義務時，并不自

然地享有強制執(zhí)行的權力，仍應視法律的具體規(guī)定判斷自己能否實施

強制執(zhí)行。

（三）為何行政機關必須享有一部分強制執(zhí)行權

行政強制執(zhí)行意味著行政機關有權對不履行義務的當事人依法直

接采取強制措施迫使其履行義務或達到與義務履行相同的狀態(tài)。雖然

行政機關不享有全部的行政強制執(zhí)行權，但畢竟不同于民事法律關系

中一方當事人不履行義務時，對方當事人必須借助法院強制執(zhí)行的情

形。這是因為，“行政處理由于具有效力先定特權，它的執(zhí)行方法和

私人關系中義務不履行的執(zhí)行方法不一樣。在私人關系中，一方不履

行義務時，對方只能請求法院確認義務的存在，并強制他方履行義務。

除通過法院外，私人不能有其他強制履行義務的方法。行政處理由于

具有效力先定的特權，一旦成立就假定符合法律規(guī)定，不需要通過法

院確認，當事人不服時，只能通過法定的程序申訴。當事人不履行義

務時，行政機關可依職權執(zhí)行?！姓幚砭哂袕娭茍?zhí)行力量是由

于公共利益的需要，行政機關為了公共利益所作出的決定，如果公民

可以拒絕執(zhí)行，公務將無法實施，國家將成為無政府狀態(tài)?！雹菡?/p>

在這個意義上，世界許多國家行政機關都享有程度不同、范圍不一的

行政強制執(zhí)行權?！靶姓C關則得以本身之公權力，實現(xiàn)行政行為之

內(nèi)容，無須藉助于民事法院之執(zhí)行程序，此乃行政執(zhí)行之特征所在。”

⑥但是，由行政機關自身強制執(zhí)行行政決定或行政法義務，多少會引

發(fā)執(zhí)行不公，侵害相對人合法權益的現(xiàn)象，為了有效制約行政強制權

力，除立法統(tǒng)一規(guī)定行政強制的條件，程序等內(nèi)容外，還需將一部分

行政強制執(zhí)行權交給法院。這才能從根本上限制或監(jiān)督行政機關濫施

行政強制現(xiàn)象的發(fā)生。

（四）劃分行政機關與司法機關強制執(zhí)行權的理論

很多人認為，我國行政強制執(zhí)行權的劃分屬于折衷模式，即“并

不一概否認司法機關的行政執(zhí)行權而僅賦予行政機關行政強制執(zhí)行權，

也不完全把行政執(zhí)行權歸集于司法機關而排斥行政機關的強制執(zhí)行權。

……何時由行政機關徑自強制執(zhí)行，何時由行政機關申請司法機關執(zhí)

行，須由法律法規(guī)明示。”⑦而法律法規(guī)的規(guī)定又很不統(tǒng)一，有的法

律規(guī)定須申請法院強制執(zhí)行行政處理決定，有的法律規(guī)定行政機關強

制執(zhí)行，有的法律規(guī)定要行政機關自行執(zhí)行或申請強制執(zhí)行，有的法

律甚至沒有規(guī)定由誰執(zhí)行。至于法律為什么這樣規(guī)定，而不那樣規(guī)定，

很難說清楚。為此，有學者提出了劃分行政強制執(zhí)行權的理論標準，

即：“（1）對一些專業(yè)性、技術性較強的需要強制執(zhí)行的情況，法

律一般規(guī)定由各主管行政機關自行執(zhí)行。如強制拘留、滯納金、強制

收兌等等，名目很多，但此類規(guī)定只限于極少數(shù)行政機關。（2）對

一些各行政機關普遍需要的執(zhí)行手段，如強制劃撥，由各單行法規(guī)定

是否由行政機關行使法律沒有授予的，任何行政機關都無權行使。為

了防止濫用此項權力，損害個人、組織的合法權益，國家只給了少數(shù)

幾家行政機關，其他都申請人民法院強制執(zhí)行。（3）個別對個人、

組織的權益關系特別重大的，法律規(guī)定也要申請人民法院強制執(zhí)行，

如房屋拆遷、土地退還等。（4）凡是行政機關沒有得到強制執(zhí)行授

權的，一律申請人民法院強制執(zhí)行?！雹嗟牵@種標準仍很難掌握。

就海外理論而言，似乎存在一項劃分行政執(zhí)行與司法執(zhí)行的相對統(tǒng)一

的標準，即“歐陸各國對于行為或不行為之執(zhí)行，固均由行政機關自

行為之，而有關公法上金錢給付之執(zhí)行，則并非由行政機關自為執(zhí)行

。”⑨至于金錢給付義務由誰強制執(zhí)行，各國做法又不完全一致。如

奧地利對于金錢給付義務的執(zhí)行，由縣政府及聯(lián)邦警察官署有權選擇

適用《稅捐執(zhí)行通則》，行使財稅官署之權限，自行執(zhí)行，或以債權

人之身份向法院申請強制執(zhí)行。在德國，公法上金錢給付之執(zhí)行，法

規(guī)未有特別規(guī)定時，以稅務局為執(zhí)行機關。執(zhí)行標的為動產(chǎn)的，依

《租稅通則》所規(guī)定的程序執(zhí)行，如為不動產(chǎn)則由法院依民事強制執(zhí)

行程序執(zhí)行。⑩看來，把行政相對人所負的義務區(qū)分為作為、不作為

及金錢給付義務，并在此基礎上劃分行政強制執(zhí)行機關是有一定道理

的。

值得說明的是，有些行政義務是無須執(zhí)行的，故也談不到強制執(zhí)

行的問題，“如果行政處理的內(nèi)容是決定或確認某種法律關系時，不

需要執(zhí)行。例如任命某人為公務員，剝奪某公務員的榮譽稱號、開除

某學生學籍，這些行政處理所規(guī)定的內(nèi)容，根據(jù)行政處理本身就已實

現(xiàn)，不需要其他的執(zhí)行行為?！雹?/p>

（五）行政強制執(zhí)行措施與行政強制措施、即時強制、司法強制

措施的關系

行政法理論雖然在不同意義上使用行政強制執(zhí)行、行政強制措施

及即時強制概念，但實踐中的區(qū)分卻并不明顯。特別是有關強制執(zhí)行

中直接強制與即使強制，法院依行政機關申請采取的強制措施與司法

強制措施等概念之間并無明確界線。按照現(xiàn)在較為流行的觀點，行政

強制執(zhí)行是行政機關依法強制拒不履行法律規(guī)定義務的相對人履行義

務的行政行為，而行政強制措施是行政機關為了預防制止危害社會的

行為而采取的限制人身自由、財產(chǎn)權利使其保持一定狀態(tài)的手段。行

政強制措施包括各種性質(zhì)的強制措施，如強制預防、強制制止、強制

恢復、強制保全、強制執(zhí)行等。行政強制執(zhí)行的表現(xiàn)形式行政強制執(zhí)

行措施只是行政強制措施的一部分。它們在前提、目的、起因、采取

機關等諸方面均存在區(qū)別。⑿行政強制措施與即時強制都屬于強制執(zhí)

行，不同之處在于，采取行政強制措施必須經(jīng)過法定程序，而即時強

制一般都是在情況緊急時，只要符合法律規(guī)定的條件，即可采取，行

政強制措施針對的是違法的嫌疑，而即時強制則主要由于情況緊急。

⒀行政機關申請法院強制執(zhí)行時法院采取的強制措施與司法強制措施

并無不同。我認為，根據(jù)性質(zhì)不同將行政強制措施劃分為幾種是恰當

的。行政強制執(zhí)行所采取的行政強制措施實為行政強制措施的一介種

類。所以法律如果僅規(guī)范行政強制執(zhí)行措施而不及其余是不妥的，理

論上也應將二者視為種屬關系研究。行政強制措施與即時強制也是種

屬關系。因為即時強制只是行政強制措施的一種，或為制止性的，或

為保全性的，或為促使性的，或為恢復性。即時強制與行政強制執(zhí)行

措施的區(qū)別在于前者是直接依據(jù)法律采取的，而行政強制執(zhí)行措施則

以法定義務或行政決定確定的義務為前提。即時強制實際上不是行政

執(zhí)行問題，只是由于即時行政強制措施與其他行政強制措施十分接近，

所以常放在一起規(guī)定。

二、我國行政強制執(zhí)行立法及實踐

我國行政強制執(zhí)行的立法與實踐均始自80年代以后。80年代以前，

包括行政強制執(zhí)行制度在內(nèi)的整個中國法律建設處于停滯不前甚至倒

退階段，嚴格地講，此時的行政處理決定基本上依靠行政隸屬關系得

到執(zhí)行。例如，當企業(yè)不履行納稅義務時，行政機關可以直接通過行

政手段迫使企業(yè)履行。另外，對公民拒不履行行政決定的，也完全可

以通過行政命令及壓力實現(xiàn)。所以，在當時社會條件下，不可能，也

不必要建立行政強制的法律制度。進入80年代以來，隨著立法進程的

加快，有關行政強制執(zhí)行的立法也逐漸增多。從立法的內(nèi)容看，既有

對財產(chǎn)的強制執(zhí)行，如對違章建筑的強制拆除，對滯納金、罰款的扣

繳，也有對人身和行為的強制執(zhí)行，如對違反治安管理的行政拘留，

違反環(huán)保法的責令停產(chǎn)停業(yè)的執(zhí)行。從執(zhí)行主體上看，立法將行政強

制執(zhí)行劃分兩大類：

（一）行政機關自行強制執(zhí)行

行政機關自行強制執(zhí)行的內(nèi)容往往是行政機關在行使職權時為當

事人設定的各種作為或不作為的義務，遇有當事人拒不履行該義務時，

行政機關可以采取強制措施迫使當事人履行。如《治安管理處罰條例》

規(guī)定“對無正當理由不接受傳喚或者逃避傳喚的，公安機關可以強制

傳喚?！薄笆芫辛籼幜P的人應當在限定的時間內(nèi)，到指定的拘留所接

受處罰，對抗拒執(zhí)行的，強制執(zhí)行?！薄侗鄯ā返?1條規(guī)定：“有

服兵役義務的公民有下列行為之一的，由縣級人民政府責令限期改正，

逾期不改的，由縣級人民政府強制其履行兵役義務?！薄抖愂照魇展?/p>

理法》第28條規(guī)定：“欠繳稅款的納稅人需要出境的，應當在出境前

向稅務機關結清應納稅款或者提供擔保。未結清稅款，又不提供擔保

的，稅務機關可以通知出境管理機關阻止其出境?！薄秲?nèi)河交通安全

管理條例》第33條規(guī)定，對于“擅自設置網(wǎng)具或種植水生物的，主管

機關應當責令所有人限期清除，或者強制清除?！薄锻鈬巳氤鼍彻?/p>

理法實施細則》第51條規(guī)定“本章規(guī)定的處罰，由公安機關執(zhí)行?！?/p>

行政機關自行強制執(zhí)行的情形除上述幾種外，還包括強制遣送出境、

強制許可、強制收兌、強制退還、強制拆除、強制檢定、強制變賣、

強制收購等。⒁

行政機關自行強制執(zhí)行通常僅限于行政機關為相對人科以普通義

務和法律法規(guī)確定的義務，較少及于行政機關對違反法律法規(guī)者科以

制裁性義務的情形，這是我國立法的一種特殊現(xiàn)象。此外，這類行政

強制執(zhí)行多以行為和人身為強制內(nèi)容，相反，有關金錢給付義務的履

行除特殊幾類行政機關享有自行強制執(zhí)行的權力外，多數(shù)行政機關沒

有此種權力。⒂

（二）申請法院強制執(zhí)行

從我國行政強制執(zhí)行立法可以看出，行政強制執(zhí)行主體以法院為

主，以行政機關為輔。故學術界將這種制度總結為“以申請人民法院

強制執(zhí)行為原則，以行政機關強制執(zhí)行為例外”的體制。⒃盡管也有

人對這種體制批評甚多，但目前仍是不可改變的事實。⒄縱觀80年代

以來制定的法律法規(guī)，絕大多數(shù)法律均將行政處罰的執(zhí)行權交于法院

。例如，1983年通過的《中華人民共和國海上交通安全法》第45條規(guī)

定：“當事人對主管機關給予的罰款、吊銷職務證書處罰不服的，可

以在接到處罰通知之日起十五天內(nèi)，向人民法院起訴，期滿不起訴又

不履行的，由主管機關申請人民法院強制執(zhí)行。”1982年通過的《食

品衛(wèi)生法》（試行）第38條也規(guī)定“對罰款的決定不履行又逾期不起

訴的，由食品衛(wèi)生監(jiān)督機構申請人民法院依照中華人民共和國民事訴

訟法（試行）規(guī)定的程序強制執(zhí)行?！?984年通過的《森林法》第39

條規(guī)定，“當事人對林業(yè)主管部門的罰款決定不服的可以在接到罰款

通知之日起一個月內(nèi)，向人民法院起訴；期滿不起訴也不履行的，林業(yè)

主管部門可以申請人民法院強制執(zhí)行?！薄抖愂照魇展芾怼返?6條規(guī)

定，“當事人對稅務機關的處罰決定逾期不申請復議也不向人民法院

起訴，又不履行的，作出處罰決定的稅務機關可以申請人民法院強制

執(zhí)行。”值得注意的是，進入90年代以來，我國很多立法一改過去在

法律責任一章交代訴權、訴期的同時規(guī)定行政機關向人民法院申請執(zhí)

行的立法習慣，規(guī)定行政處罰的同時并不明確規(guī)定處罰的執(zhí)行問題，

例如1998年公布的《證券法》第11章規(guī)定了34項處罰條款，但并沒有

規(guī)定行政處罰決定的執(zhí)行機關和權限。這不是立法的疏忽，也并不意

味著授權行政機關可以自行強制執(zhí)行。事實上它是一種約定俗成的立

法意識的反映，即凡是法律法規(guī)未授權行政機關自行強制的，均需向

法院申請強制執(zhí)行。當然這種立法習慣的改變與《行政訴訟法》的規(guī)

定有直接關系?！缎姓V訟法》第66條規(guī)定“公民、法人或者其他組

織對具體行政行為在法定期限內(nèi)不提起訴訟又不履行的，行政機關可

以申請人民法院強制執(zhí)行，或者依法強制執(zhí)行?！本土⒎ǘ?，申請

法院強制執(zhí)行的行政義務多為金錢給付義務，即行政處罰中的罰款、

沒收等財產(chǎn)罰。早先個別法律規(guī)定法院強制執(zhí)行的內(nèi)容還包括“吊銷

職務證書”等處罰，很明顯這是立法的疏忽。按照《行政處罰法》第

6章的規(guī)定，執(zhí)行的內(nèi)容也全都是財產(chǎn)罰。諸如警告、暫扣吊銷許可

證、執(zhí)照處罰都是類似確認或形成判決的處罰，無須申請法院強制執(zhí)

行。

（三）行政機關可選擇的行政強制執(zhí)行

除上述由行政機關自行強制執(zhí)行以及須申請法院執(zhí)行的立法情形

外，有些法律還規(guī)定了可選擇的行政強制執(zhí)行模式。如1987年公布的

《海關法》第53條規(guī)定，“當事人逾期不履行海關的處罰決定又不申

請復議或者向人民法院起訴的，作出處罰決定的海關可以將其保證金

沒收或者將其被扣留的貨物、物品、運輸工具變價抵繳，也可以申請

人民法院強制執(zhí)行?！边@種選擇模式實際上是法院強制執(zhí)行的一種特

例。即只有在法律授權行政機關于執(zhí)行前已采取某些強制措施的前提

下才適用。如果行政機關沒有此類強制措施，仍然要向法院申請強制

執(zhí)行。

三、我國行政強制執(zhí)行立法及實踐存在的問題

我國行政強制執(zhí)行制度存在的主要問題可以歸納為以下幾個方面：

（一）缺乏統(tǒng)一立法

行政強制執(zhí)行制度是一項重要的行政法制度，必須建立在統(tǒng)一的

立法基礎上。目前我國有關強制執(zhí)行的立法極為分散不統(tǒng)一。有些立

法規(guī)定了行政強制執(zhí)行問題，有些卻沒有規(guī)定，即使規(guī)定了的，也十

分不統(tǒng)一。行政訴訟法第66條表明了一個原則，即法律規(guī)定行政機關

可以自行強制執(zhí)行的以外，其他行政行為的執(zhí)行均需申請法院。很顯

然，這一原則性規(guī)定是遠遠不夠的。因為法律以什么標準確定行政自

行強制執(zhí)行權？法律賦予行政機關哪些強制執(zhí)行權？行政機關又如何

實現(xiàn)自行強制執(zhí)行權？法院對于行政機關的申請如何執(zhí)行？責任由誰

承擔？是否所有行政行為都需要強制執(zhí)行等問題，不一而足，要解決

這一系列的問題，必須進行統(tǒng)一立法。

（二）行政強制執(zhí)行制度缺少指導原則

像其他行政行為一樣，行政強制執(zhí)行也應當遵循一定的原則和規(guī)

范。但由于我國立法并無太多類似的規(guī)定，所以實踐中濫用行政強制

措施的現(xiàn)象十分普遍。如未經(jīng)預先告誡強制拆除房屋，超過執(zhí)行范圍

采取強制措施，習慣使用直接強制措施，不善于使用間接強制措施，

不分時間強制執(zhí)行，錯誤執(zhí)行拒不承擔賠償責任等，這些問題均需通

過統(tǒng)一立法規(guī)定行政強制執(zhí)行原則加以解決。

（三）行政機關與法院的行政強制執(zhí)行權劃分不清

由于立法的原因，目前我國行政機關和法院在行政強制執(zhí)行權限

的劃分問題上缺乏統(tǒng)一標準和界線。一方面，很多行政機關因沒有法

定強制執(zhí)行權而不得不申請法院強制執(zhí)行，大量的申請執(zhí)行案件不僅

影響了行政效率而且也增加了法院負擔；另一方面，由于法院對于行

政機關申請強制執(zhí)行的案件通常采用形式審查而不進行實質(zhì)審查，使

得很多申請執(zhí)行案的審查流于形式，法院成了行政機關的執(zhí)行工具。

更有甚者，行政機關與法院“聯(lián)手”設立派出法庭，巡回法庭等機構，

法院出名義，行政機關出錢出辦公設施，共同強制執(zhí)行，以至于劃分轉(zhuǎn)貼于

不清哪些是行政職能，哪些是司法職能。據(jù)報載，“有的法庭派員直

接參與抓計劃生育，收繳‘超生’罰款；有的參與‘三提五統(tǒng)’兌現(xiàn)，

直接‘催糧收款’，還有的應有關部分之邀，為其收繳欠費等，個別

干警在受到阻力或指責時，甚至動用警具，違法亂施強制措施?！雹?/p>

這些現(xiàn)象說明，把所有行政行為的執(zhí)行權歸諸法院顯然是一種簡單化

的處理辦法，不僅難以保障行政行為執(zhí)行的公正與效率，而且也與法

院專事司法、居中裁判的地位不符。同樣，行政機關自行強制所有決

定的設想有違行政權與執(zhí)行權相分離，強制執(zhí)行須取得法律特別授權。

（四）行政強制執(zhí)行手段不完整，程序不健全

現(xiàn)行體制下，行政機關強制執(zhí)行手段并不完整，缺乏應有的力度

和威懾力。表現(xiàn)在，享有自行強制執(zhí)行權的行政機關對拒不執(zhí)行行政

決定的情況往往力不從心，難以達到迫使相對人履行義務的目的。例

如《行政處罰法》規(guī)定，當事人逾期不履行行政處罰決定的，作出行

政處罰決定的行政機關可以每日按罰款數(shù)額的3%加處罰款。如果沒有

其他強制措施相輔助，僅憑此種執(zhí)行罰是無法迫使相對人履行義務的。

此外，諸如沒收違法所得，沒收非法財物等行政處罰及其他行政行為

如何執(zhí)行，則找不到相應措施。再如《兵役法》規(guī)定對拒不履行服兵

役義務的，縣級人民政府有權強制其履行兵役義務，至于如何強制則

沒有任何具體的措施和手段。再如《土地法》對違法占地的行為規(guī)定

了責令其退還土地、限期拆除地上建筑的強制執(zhí)行手段，但遇有拒不

履行的，行政機關本身并無任何有效的強制執(zhí)行手段。不享有自行強

制執(zhí)行權的機關執(zhí)行起來就更為艱難，由于沒有法律授權，所有行政

決定的執(zhí)行都須申請法院，以至于一些數(shù)額較小，又無爭議的罰款沒

收處罰或責令停止違法行為的處罰在法院欠拖不決，難以得到及時執(zhí)

行，個別法院也借機收取執(zhí)行費，或與行政機關“聯(lián)手”執(zhí)行，造成

很壞影響。目前，法律對行政強制執(zhí)行手段的規(guī)定也不統(tǒng)一，有些行

政行為的執(zhí)行，只有直接強制手段，而無間接強制手段，有些相反，

只有間接強制手段，卻無直接強制手段。而法院按照民事訴訟法規(guī)定

的執(zhí)行程序?qū)π姓Q定的執(zhí)行也存在諸多難題，與法院的判決、裁定

“執(zhí)行難”一樣，同樣難以達到迫使相對人及時全面履行義務的目的。

由于目前幾乎沒有任何規(guī)范行政強制執(zhí)行措施的程序立法，所以

現(xiàn)實生活中因行政機關濫施強制措施引發(fā)的爭議迅速增多，法院也難

以判斷行政強制執(zhí)行措施程序的合法性。特別是對于法院依行政機關

申請執(zhí)行的案件，由于缺乏明確的法定程序，實踐中的做法非?；靵y。

不僅發(fā)揮不了法院監(jiān)督行政決定合法性的作用，而且很容易形成“扯

皮”現(xiàn)象，降低行政管理效率。由此可見，行政強制執(zhí)行手段的缺乏

與力度不夠、程序欠缺是行政強制執(zhí)行的大問題，有必要通過統(tǒng)一立

法加以解決。

四、行政強制執(zhí)行立法構想

鑒于我國行政強制執(zhí)行制度在立法和實踐中存在諸多問題，不僅

影響了行政權力的順暢實施和行政效率，而且也給公民法人的合法人

身財產(chǎn)權利造成一定損害，成為制約行政法制建設發(fā)展的一個重要因

素。在行政訴訟、行政復議、國家賠償?shù)染葷贫认鄬∪耐瑫r，

我國立法機關正在考慮建立規(guī)范行政行為的基本制度，如行政處罰、

行政許可、行政強制、行政收費等制度。行政強制執(zhí)行立法需研究的

問題大致分為以下幾方面。

（一）行政強制執(zhí)行法的名稱及適用范圍

關于行政強制執(zhí)行法的名稱及適用范圍，學術界提出了兩種主要

的選擇方案，一種方案是制定行政強制法，其中包括行政強制執(zhí)行與

即時強制等內(nèi)容：另一種方案是制定行政強制執(zhí)行法，非執(zhí)行性的強

制措施及即時強制措施不宜納入立法范圍。從目前我國行政強制執(zhí)行

領域及行政強制措施方面存在的問題看，單純規(guī)范行政強制執(zhí)行問題

是遠遠不夠的。從某種意義上說，行政強制措施方面存在的問題可能

多于行政強制執(zhí)行，故采用第一方案，制定一部能夠規(guī)范行政強制執(zhí)

行和行政強制措施的統(tǒng)一法律是十分必要的，當然，由于行政強制措

施的實體設定權在于特別法，所以在行政強制法中不宜將行政強制措

施作為重點。盡管行政強制措施中的主要部分，如即時強制不屬于行

政執(zhí)行問題，但仍有必要單列一章，作專門規(guī)定。由于行政強制執(zhí)行

中的很多問題涉及法院的司法強制措施，所以，法院執(zhí)行行政決定的

行為也屬于該法適用范圍。

（二）行政強制執(zhí)行的原則

行政強制執(zhí)行的原則在我國立法中是空白。理論界曾提出過四項

原則，即強制與教育相結合原則；依法強制執(zhí)行原則；目的實現(xiàn)原則；

執(zhí)行適當原則等。⒆國外行政強制執(zhí)行法也有強制執(zhí)行原則的規(guī)定，

如奧地利行政程序法68條第3項，行政程序法施行法第2條第1款，行

政罰法第36條第2項，瑞士聯(lián)邦行政程序法都規(guī)定了比例原則。⒇德

國行政執(zhí)行法也規(guī)定了適用方式適當原則和最小損害當事人和公眾原

則，目的實現(xiàn)原則等。(21)從我國行政強制執(zhí)行法的立法目的看，一

方面要保證行政權力的順利實施，提高行政效率，另一方面又要保障

公民法人合法權益，所以行政強制執(zhí)行法應當采用的原則可以包括以

下幾項：

1、依法強制原則

行政機關或司法機關采用強制手段迫使相對人履行義務，首先應

取得法律的授權，既可以是統(tǒng)一行政強制執(zhí)行法的授權，也可以是各

單項法律的授權。其次，必須在法定權限范圍內(nèi)，依照法定的方式和

程序?qū)嵤┬姓娭啤Ｗ詈?，行政機關對違反法律規(guī)定實施的行政強制

必須承擔法律責任，包括糾正違法行為，賠償損失等責任。

2、比例原則

比例原則是很多國家行政程序立法中采用的一個重要原則。按照

臺灣學者的解釋，比例原則包括適當原則、必要原則及法益衡量原則。

適當原則為行政機關所采取的措施必須能實現(xiàn)行政目的或至少有助于

目的的達成并且為正確手段，即在目的手段的關系上是適當?shù)?。必?/p>

原則又稱最少侵害原則，是指當有其他同樣有效且對于基本權利侵害

較少之措施可供選擇時，則應選擇對相對人侵害最小的措施。狹義的

比例原則指行政手段不得與所追求的目的不成比例。(22)就內(nèi)容而言，

比例原則似乎涵蓋了最少侵害原則、目的實現(xiàn)原則及社會利益與個人

利益均衡等內(nèi)容。比例原則是多數(shù)國家行政強制執(zhí)行立法和司法中掌

握的一項規(guī)則。如在法國，“強制執(zhí)行不是行政處理執(zhí)行的唯一方法，

而是行政處理執(zhí)行的最后手段，只在沒有其他執(zhí)行方法時才采取?！?/p>

(23)在美國，“行政機關的簡易行為，是一種例外的行政執(zhí)行程序。

……這種執(zhí)行方式對公民的自由和財產(chǎn)，帶來極大的危害，所以法律

只在極有限范圍內(nèi)，而且出于公共利益的迫切需要時，才允許這種執(zhí)

行方式存在。”(24)我國行政強制執(zhí)行法也應規(guī)定這項原則，具體內(nèi)

容包括：目的實現(xiàn)原則，即行政機關在強制過程中目的一旦實現(xiàn)，則

應停止一切強制行為。最小侵害原則，即凡是有其他可供選擇的行政

強制手段，先用最輕的行政強制執(zhí)行措施，避免給相對人造成的損失。

實施行政強制措施應以必要為限，由輕到重依次進行，優(yōu)先選用較輕

的強制措施和間接強制措施。個人利益與公眾利益均衡原則，行政機

關在選擇何種手段達到什么目的時，應考慮兼顧社會公眾利益為個人

利益。

3、事先告誡原則

該原則要求行政機關采取直接強制措施前，必須預先告知當事人，

并為其留有一定自我履行義務的期限，不得突然襲擊。如在法國，

“行政機關采取強制執(zhí)行措施以前，除緊急情況以外，必須事先催告

當事人履行義務。在當事人表示反抗或明顯的惡意不履行時，才能采

取強制執(zhí)行措施?！?25)德國行政執(zhí)行法第13條也規(guī)定，行政機關“

首先必須以一定方式對強制方式予以警告，之后允許確定和實施。”

(26)

4、強制與教育相結合原則

行政強制執(zhí)行不同于行政處罰，不以制裁為主要目的，以實現(xiàn)行轉(zhuǎn)貼于

政目的迫使當事人履行義務為目的。行政強制執(zhí)行也不以采取強制措

施為目的，其目的是敦促相對人履行義務。所以說服和教育相對人促

使其履行義務是該制度的一項重要原則，但行政機關為了實現(xiàn)行政目

的，仍需保留采取強制措施的最后權力。只有將強制與教育結合起來，

才能夠既保證行政權的實現(xiàn)，又維護相對人的合法權益。

（三）強制執(zhí)行機關

行政強制執(zhí)行是就相對人承擔的行政義務而言的，行政強制執(zhí)行

不僅限于形式意義上行政機關的強制執(zhí)行，還應包括法院依照申請或

訴求針對行政義務承擔人而為的強制執(zhí)行。所以行政強制執(zhí)行可以分

為兩種執(zhí)行程序及執(zhí)行機關。立法機關在設定行政強制執(zhí)行權對可以

考慮以下職權劃分標準。

行政機關負責執(zhí)行確認性行政行為、法律授權的限制人身自由行

為及作為或不作為等普通義務的執(zhí)行。如吊銷許可證、拒絕許可、責

令停業(yè)、行政拘留、強制隔離、帶離現(xiàn)場、強制傳喚、強制清除、強

制補種植被、強制履行兵役等。行政機關自身無力強制執(zhí)行或在域外

執(zhí)行、遇到抵抗情況下，可以請求其他機關協(xié)助執(zhí)行。即時強制措施

由行政機關依法直接采取。

法院負責財產(chǎn)決定的執(zhí)行，如罰款、沒收、收費、扣押、凍結、

查封等執(zhí)行。行政機關遇有當事人拒不履行上述財產(chǎn)義務或出現(xiàn)法定

情形有必要就其財產(chǎn)采取強制措施的，應當由行政機關向法院提簡易

行政訴訟，法院經(jīng)審查認為無爭議的，即可采取司法強制措施強制執(zhí)

行，如果當事人有異議，法院須經(jīng)審理確定后，決定執(zhí)行與否。

（四）強制執(zhí)行措施

行政強制執(zhí)行措施分為行政機關的執(zhí)行措施與法院的執(zhí)行措施，

法院執(zhí)行可準用民事訴訟法，不贅述。行政機關的執(zhí)行措施可以分為

執(zhí)行罰、代履行及直接強制。除非情況緊急可以省略執(zhí)行罰和代執(zhí)行

逕行采取直接強制外，通常情況下三種行政強制措施應按先間接后直

接，先輕后重等順序進行。立法可以明確規(guī)定三種行政強制方法的前

提條件及實施程序與方式。

行政強制執(zhí)行法除采取上述強制措施外，還可以考慮創(chuàng)設拒不履

行行政義務罪及對不履行行政決定者采取司法強制措施。對于涉及財

產(chǎn)義務，如經(jīng)執(zhí)行罰仍不生效，又無直接強制手段的，可以考慮由行

政機關向法院起訴，法院運用簡易行政訴訟程序確定必須履行的義務，

如仍不履行，法院可采取司法拘留等強制措施。也可以判處義務人拒

不執(zhí)行行政決定罪或蔑視法庭罪。由法院強迫當事人履行行政決定。

即時強制措施大多都是特別法單獨規(guī)定的，行政強制執(zhí)行法只須

對行政即時強制的方式、條件及救濟加以規(guī)定。即使強制按方式不同

可以分為對人身的管束、對物的扣留、對物的處置、對住所、場所的

進入等。即時強制可以根據(jù)具體情況適用行政強制執(zhí)行法原則。

（五）行政強制執(zhí)行程序

首先應區(qū)分行政自行強制執(zhí)行程序和法院強制執(zhí)行程序。在行政

強制執(zhí)行程序中，行政機關及執(zhí)行人員首先應當履行表明身份和預先

告誡的義務，規(guī)定履行義務的期限和方法；其次，根據(jù)比例原則和間

接強制優(yōu)于直接強制的原則，選擇不同的執(zhí)行方式，然后根據(jù)每種執(zhí)

行方式的要求和條件予以執(zhí)行；采取直接強制的，必須按照比例原則

選擇恰當?shù)膱?zhí)行時間進行。如不得在夜間、節(jié)假日進行。義務人在行

政強制中反抗的，行政機關可以采取強力，或請求公安機關協(xié)助執(zhí)行，

費用由提出請求的機關承擔。

行政機關向法院提起訴訟由法院執(zhí)行行政決定的程序應以行政行

為已設定某項涉及相對人財產(chǎn)權的義務為前提，當相對人拒不履行交

付財產(chǎn)的義務時，如拒不交納執(zhí)行罰、罰款、沒收的財物（動產(chǎn)、不

動產(chǎn)），拒不交納稅費時，可由行政機關發(fā)出預先告誡，仍不履行義

務的，行政機關可直接向所在地法院提起訴訟，由法院適用特殊的簡

易程序?qū)徖泶税笇π姓Q定的合法性及當事人拒不履行義務的事實是

否成立加以審查。然后，作出執(zhí)行的裁定，如當事人仍不執(zhí)行的，法

院可以采取包括司法拘留、罰款在內(nèi)的司法強制措施。上述措施仍不

奏效的，法院可以考慮根據(jù)行政機關或檢察院的起訴追究當事人拒不

執(zhí)行判決裁定罪的刑事責任。法院在受理行政機關因執(zhí)行提起的訴訟

后，可以根據(jù)情況和當事人要求采取查封、扣押變賣、拍賣及停止行

政行為執(zhí)行等強制措施。

（六）法律責任與救濟

行政強制執(zhí)行有可能造成公民法人人身財產(chǎn)權利重大損害，故分

清執(zhí)行權限，嚴格行政機關與法院的責任，并為不當侵害提供有效救

濟是關鍵的一環(huán)。凡行政機關采取強制措施造成損害的，行政機關必

須承擔責任，受害人有權對之提起行政訴訟及國家賠償。凡行政機關

起訴至法院由法院采取強制措施的，應由法院負責，對法院作出的執(zhí)

行裁定或追究刑事責任的判決可以上訴，對法院采取的司法強制措施

可以申請異議。對法院違法采取強制措施或執(zhí)行措施造成損害的，受

害人有權依法請求國家賠償。

①應松年，《論行政強制執(zhí)行》，載于《中國法學》1998年第3

期。

②關于行政強制執(zhí)行的定義，具有代表性的理論觀點有：“行政

強制執(zhí)行是指個人、組織不履行法律規(guī)定的義務，行政機關依法強制

其履行義務的行政行為?！保_豪才主編：《行政法學》，中國政法

大學出版社1996年10月，第198頁）：“行政強制執(zhí)行是指國家機關

為了保障行政權的合法、有效行使和行政管理活動的正常進行，對不

履行行政機關所課義務的管理相對人，依法采取強制性措施，迫使其

履行義務或達到與履行義務相同狀態(tài)的一種法律制度。”（李江等著，

《行政強制執(zhí)行概論》，人民出版社1990年版，第2頁）“行政強制

執(zhí)行指行政機關或行政機關申請人民法院強制拒不履行行政法義務的

人民、法人或其他組織履行其義務的行為?！保_豪才主編：《中國

行政法講義》，人民法院出版社1991年出版，第139頁。）“行政強

制執(zhí)行，可簡稱行政執(zhí)行或行政強制，是指相對人負有法定義務，拒

不履行，由行政機關依法采取強制措施，迫使其履行義務或者由他人

代為履行以達到同樣目的的具體行政行為。”（王連昌主編：《行政

法學》，中國政法大學出版社1994年版，第225頁。）

③德國行政法學者Otto Mayer認為行政權依發(fā)動之命令，原則上

即應包括強制執(zhí)行力轉(zhuǎn)引自應松年：《論行政強制執(zhí)行》，載《中國

法學》1998年3期。從日本傳統(tǒng)的行政國家思想分析，行政上的義務

強制一貫是應該由行政權自身實施的，而為實現(xiàn)行政的目的，行政權

借助于司法權的幫助，被認為是根本有悖于情理的。引自楊建順：

《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第488頁。

④李江等人：《行政強制執(zhí)行概論》，人民出版社1990年版，第

17頁。

⑤王名揚：《法國行政法》1998年版，第174頁。

⑥吳庚：《行政法之理論與實用》，1998年增訂四版，第442頁。

⑦《行政審判疑難問題新論》，人民法院出版社1996年版，第446

頁。

⑧羅豪才前引書，第206頁。

⑨參見吳庚關前引書，第447頁。

⑩參見《德國行政執(zhí)行法》第5條，第40條規(guī)定。

⑾王名揚前引書，第173頁。

⑿參見羅豪才前引書，第200-201頁。

⒀參見應松年前引文。

⒁羅豪才前引書，第203-205頁。

⒂現(xiàn)行法律、法規(guī)授予公安、稅務、海關、審計、外匯管理、工

商管理等少數(shù)行政機關享有財產(chǎn)權方面的直接行政強制執(zhí)行權。參見

李江等人著《行政強制執(zhí)行概論》，第20頁。

⒃參見應松年：《論行政強制執(zhí)行》。載于《中國法學》1998年

第3期。

⒄參見張淑芳：《行政強制與行政處罰關于若干問題探討》，載

于《中國法學》1999年第3期。

⒅李智華：《嚴禁法院越權行為使政府職能》，載于《人民法院

報》，1998年3月19日。

權的大趨勢，在目前我國行政機關林立，自行執(zhí)行力量極不均衡

篇7

第二條在本市行政區(qū)域和省指定由本市實施管理的漁業(yè)水域從事漁業(yè)生產(chǎn)、經(jīng)營活動的單位和個人，必須遵守本規(guī)定。

第三條市人民政府漁業(yè)行政主管部門主管本市漁業(yè)工作，負責本規(guī)定的組織實施和檢查監(jiān)督。

區(qū)、縣級市人民政府漁業(yè)行政主管部門主管本行政區(qū)域和市指定由其管理漁業(yè)水域的漁業(yè)工作。

鎮(zhèn)人民政府管理本轄區(qū)的漁業(yè)工作。

群眾性護漁管理組織在區(qū)、縣級市漁業(yè)行政主管部門和鎮(zhèn)人民政府的指導下，依法開展護漁管理工作。

第四條公安、海關、工商管理、環(huán)境保護、海監(jiān)、港監(jiān)、水利、國土、動植物檢疫等部門，應當依照各自職能協(xié)助漁業(yè)行政主管部門實施本規(guī)定。

第五條市漁業(yè)行政主管部門的漁政漁港監(jiān)督管理機構對漁業(yè)生產(chǎn)、經(jīng)營活動和漁業(yè)（水產(chǎn)）船舶、漁港、漁港水域、漁業(yè)專用碼頭及漁業(yè)專用錨地的監(jiān)督管理行使其主管機關的職權。

第六條船舶進出漁港或在漁港水域、漁業(yè)專用碼頭錨泊、系泊或從事經(jīng)營活動等，必須遵守港航管理章程，并向漁政漁港監(jiān)督管理機構辦理簽證，接受安全監(jiān)督檢查。

漁政漁港監(jiān)督管理機構對漁業(yè)（水產(chǎn)）船舶、漁具、漁獲物、捕撈方法、安全設施、船員證件以及有關從事漁業(yè)生產(chǎn)、經(jīng)營活動的場所進行檢查，并依法對違反漁業(yè)法律、法規(guī)的行為進行處罰。

漁政漁港監(jiān)督檢查人員執(zhí)行公務時，應穿著制服、佩帶標志，出示執(zhí)法證件。

第七條縣級以上人民政府應當把漁業(yè)生產(chǎn)納入國民經(jīng)濟和社會發(fā)展計劃，對漁業(yè)資源的保護、增殖、開發(fā)和利用作出統(tǒng)籌安排。

漁業(yè)管理所需經(jīng)費應列入本級地方年度財政預算。

第八條單位和個人可依法申請開發(fā)和利用屬于規(guī)劃養(yǎng)殖的水面、灘涂和低洼地，發(fā)展養(yǎng)殖業(yè)。

各級人民政府對于利用水體發(fā)展高產(chǎn)、優(yōu)質(zhì)、高效養(yǎng)殖和實行基地化、規(guī)?；⑸唐坊瘽O業(yè)生產(chǎn)的單位和個人，應在資金、物資、技術方面給予扶持和優(yōu)惠。

第九條經(jīng)營養(yǎng)殖水體的發(fā)包方和承包方，應簽定承包合同，明確雙方權利和義務。在履行合同期間，合同雙方均有保護維修養(yǎng)殖場地的義務。

承包經(jīng)營雙方的合法權益受法律保護。

第十條在漁業(yè)水域進行海岸工程建設和圍墾的，報請有關部門批準前，應先征求市漁業(yè)行政主管部門的意見。

圍墾漁業(yè)水域，在圍型壩未形成之前，圍墾單位不得阻止?jié)O業(yè)者正常漁業(yè)捕撈，漁業(yè)者不得損壞圍墾設施。

第十一條捕撈、收購、運輸珍貴水生動物親體和苗種的單位或個人，必須向漁政漁港監(jiān)督管理機構申請領取許可證。

經(jīng)營進出口水生動物苗種的單位和個人，必須按國家規(guī)定辦理完備手續(xù)，并應對所經(jīng)營進出口苗種的質(zhì)量負責。

單位和個人不得出售假冒偽劣的水生動物親體、苗種。

第十二條禁止向漁業(yè)水域、養(yǎng)殖水體排放有害水生動物生長的污染物。凡造成污染而損害漁業(yè)資源和養(yǎng)殖業(yè)的單位或個人，應負責消除污染，恢復水體功能，賠償漁業(yè)資源損失和養(yǎng)殖者的經(jīng)濟損失。

第十三條建造、購買、更新漁船的，必須按國家有關規(guī)定報請漁政港監(jiān)督管理機構審批。未經(jīng)批準，任何單位和個人不得承造漁船。

第十四條漁業(yè)船舶和從事漁業(yè)捕撈的單位和個人，必須辦理各種漁業(yè)證件。

各種漁業(yè)證件不得偽造、買賣、出租、涂改或轉(zhuǎn)借。

第十五條每年農(nóng)歷四月二十日至七月二十日在本市漁業(yè)水域禁止定置作業(yè)生產(chǎn)。

第十六條禁止制造、銷售不符合標準或禁用的漁具。

在漁業(yè)水域禁止使用下列漁具：灘邊罟（布罟、密圍罟）、地拉網(wǎng)、大口籠、飛釣、鐵拖耙、底拖網(wǎng)（經(jīng)批準的季節(jié)性拖蝦、蟹網(wǎng)除外）、不符合最小網(wǎng)目標準的網(wǎng)具。

第十七條在漁業(yè)水域內(nèi)禁止以電力、爆炸、投毒等方式捕撈水生動物；禁止擅自采捕自然水生動物功種和國家重點保護的水生野生動物。

第十八條漁業(yè)水域的主要水生動物，其最低可捕標準為：

（一）以體重計，青魚、草魚為700克，鳙魚、鏈魚、鱸魚、赤目鱒魚為500克，鰣魚為400克，鱖魚、鯉魚為300克，廣東魴魚、海南紅白魚、鰻鱺為200克，鯪魚、青蟹為150克，黃鰭鯛魚、中華絨鰲蟹為100克。

（二）以體長計，鰳魚、鯔魚為20厘米，舌鰨魚為15厘米，對蝦、花祭魚、七絲鱭魚為10厘米，棘頭梅童魚、彈涂魚為8厘米，麻蝦、河蝦為5厘米。

凡捕到小于可捕標準的水生動物或幼體，應即放生。在漁獲物中小于可捕標準及其幼體占30％以上的，應立即轉(zhuǎn)移漁場或改變作業(yè)。

第十九條在漁業(yè)水域捕撈作業(yè)的主要網(wǎng)具，其最小網(wǎng)目標準為：

鱸魚網(wǎng)10厘米，鯉魚網(wǎng)8厘米，花祭魚網(wǎng)6厘米，棘頭梅童魚網(wǎng)5厘米，七絲鱭魚網(wǎng)3．5厘米，蟹網(wǎng)類5厘米，定置網(wǎng)囊網(wǎng)3厘米，海洋拋網(wǎng)8厘米，江河拋網(wǎng)6厘米。

第二十條違法進行捕撈作業(yè)，有下列行為之一者，除沒收漁具（含專用于電力、爆炸、投毒捕撈作業(yè)的小艇或竹排）、漁獲物和違法所得、吊銷漁業(yè)捕撈許可證外，并處以下罰款：

（一）在內(nèi)陸水域以爆炸、投毒方式捕撈的處50元以上5000元罰款；以電力方式捕撈的處200元以上1000元罰款。在海洋水域和咸淡水交匯的水域以爆炸、投毒方式捕撈的處500元至50000罰款；以電力方式捕撈的處500元至3000元罰款。

（二）使用地拉網(wǎng)、灘邊罟、大口籠、飛釣、鐵拖耙進行捕撈的，處以200元以上2000元以下罰款。

（三）使用小于本規(guī)定最小網(wǎng)標準的網(wǎng)具進行捕撈的，處以50元以上1000元以下罰款。

第二十一條出售假冒偽劣水生動物親體、苗種造成他人經(jīng)濟損失的，應承擔賠償責任。

第二十二條制造或銷售電魚機、魚炮的，由漁政漁港監(jiān)督管理機構或工商行政管理部門沒收其制造、出售的電魚機、魚炮及違法所得和制造工具，并處以3000元以上50000元以下罰款。

第二十三條當事人同時違反本規(guī)定兩項以上規(guī)定的，可合并處罰。

第二十四條本規(guī)定未明確行政處罰標準的，按《中華人民共和國漁業(yè)法》及其實施細則、《中華人民共和國漁港水域交通安全管理條例》和國家漁業(yè)行政主管部門的有關規(guī)定執(zhí)行。

第二十五條違反本規(guī)定，應當給予治安管理處罰的，由公安機關給予處罰；構成犯罪的，由司法機關依法追究刑事責任。

第二十六條當事人對行政處罰決定不服的，可在接到處罰通知書之日起十五日內(nèi)向作出處罰決定的漁政漁港監(jiān)督管理機構的上一級部門申請復議。對復議決定不服的，可在接到復議決定通知書之日起十一日內(nèi)向人民法院；也可在接到處罰通知書之日起十五日內(nèi)直接向人民法院。

逾期不申請復議、不、又不履行處罰決定的，由作出處罰決定的漁政漁港監(jiān)督管理機構申請人民法院強制執(zhí)行。

第二十七條對檢舉、協(xié)助查處違反國家漁業(yè)法律、法規(guī)和本規(guī)定行為的有功人員，由漁政漁港監(jiān)督管理機構給予表彰或獎勵。

篇8

【關鍵詞】貨物貿(mào)易 外匯檢查 監(jiān)管措施

2011年12月1日，對于中國的進出口貿(mào)易企業(yè)以及從事相關職業(yè)的人員來講，這是一個歷史性的日子，是一個值得大家記得的日子，正是在這個載入歷史史冊的日子，國家外匯管理局、海關總署、國家稅務總局在江蘇、山東等七?。ㄊ校┻M行貨物貿(mào)易外匯管理制度改革試點。這個改革試點動作在歷經(jīng)一年的試運行后于2012年8月，部分地區(qū)試運行推廣至全國，改革的核心就是貨物貿(mào)易外匯管理改革制度：即貨物貿(mào)易進出口核銷制度從以往的“逐筆核銷、事前備案、現(xiàn)場審核、行為監(jiān)管”為特征的進出口核銷制度轉(zhuǎn)化為“總量核查、綜合監(jiān)測、主體分類監(jiān)管、部門信息共享”的新型外匯管理模式。

一、貨物貿(mào)易進出口核銷制度

（一）貨物貿(mào)易進出口核銷制度簡介

貨物貿(mào)易進出口核銷制度建立于20世紀90年代初，它包括進口付匯核銷管理及出口收匯核銷管理。所謂進口付匯核銷管理是指國家外匯管理局及其分支局在海關的配合和外匯指定銀行的協(xié)助下，對已對外支付貨款的進口企業(yè)，通過核對注銷的方式審核其所購買的貨物是否及時、足額到貨的一種事后管理制度；出口收匯核銷管理是指外匯管理局在商務、海關、稅務及銀行等有關部門的配合協(xié)助下，以出口貨物的價值為標準核對是否有相應的外匯收回國內(nèi)的一種事后監(jiān)管措施，是對出口收匯的貿(mào)易真實性的審核。該制度在建立之初，貨物貿(mào)易進出口核銷制度適應我國當時的經(jīng)濟發(fā)展狀況，對維護我國進出口貿(mào)易的正常有序發(fā)展起到了積極有效的作用。但是隨著我國社會主義市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，外匯業(yè)務品種增多，國際收支總量大幅度增長，以“逐筆核銷、事前備案、現(xiàn)場審核、行為監(jiān)管”為主要特征的核銷制度已經(jīng)不能適應我國對外貿(mào)易的快速發(fā)展。

（二）本次貨物貿(mào)易外匯管理改革主要體現(xiàn)在幾個方面

一是調(diào)整出口報關流程，取消出口收匯核銷單。按照舊的外匯管理制度，企業(yè)每發(fā)生一筆出易，就需拿著一張出口收匯核銷單跑遍整個貿(mào)易流程，直到本筆交易結案，而這個流程的始點是國家外匯管理局，終點也是國家外匯管理局。而這個出口收匯核銷單就是由國家外匯管理局統(tǒng)一管理和制發(fā)，由國家外匯管理局各分支局核發(fā)。本次外匯管理制度的改革即是徹底擯棄了紙質(zhì)單據(jù)的流轉(zhuǎn)，代之以電子化數(shù)據(jù)的流轉(zhuǎn)，極大地提高了整個社會全貿(mào)易流程的流轉(zhuǎn)效率以及高效運轉(zhuǎn)。所以改革后取消小小的出口收匯核銷單極大地推進了貿(mào)易便利化，這也是本次外匯管理制度改革的核心內(nèi)涵之一。

二、新的貨物貿(mào)易外匯管理制度下外匯管理局面臨的監(jiān)管新問題

（一）新的貨物貿(mào)易外匯管理制度下外匯監(jiān)管的通常手法

由于本次改革后的貨物貿(mào)易外匯管理制度的核心內(nèi)容是總量核查、動態(tài)監(jiān)測和分類管理，那么新制度的出現(xiàn)必然帶來監(jiān)管手法的隨之調(diào)整。

（二）本次貨物貿(mào)易外匯管理制度為各當事人帶來的變化

從全面推行貨物貿(mào)易外匯管理制度后半年的執(zhí)行情況來看，進出口企業(yè)資金周轉(zhuǎn)效率明顯提高，經(jīng)營成本明顯下降；外匯指定銀行辦理業(yè)務手續(xù)明顯簡化，辦理貿(mào)易收付匯的時間明顯縮短，改善了銀行外匯業(yè)務服務水平，提高了貿(mào)易收付匯效率，極大地便利了銀行與企業(yè)，同時企業(yè)守法經(jīng)營意識得到了強化；但是，在實施過程中監(jiān)管部門也發(fā)現(xiàn)貨物貿(mào)易制度改革后，如何對貨物貿(mào)易外匯業(yè)務的違規(guī)違法行為進行認定，對國家外匯管理局各級的外匯檢查部門也提出了新的挑戰(zhàn)。

（三）新的貨物貿(mào)易外匯管理制度下外匯檢查部門面臨的新課題

由于新的貨物貿(mào)易外匯管理制度實施后，原來的紙質(zhì)單據(jù)傳遞轉(zhuǎn)化成電子數(shù)據(jù)的傳遞，面度龐大的、多途來源的數(shù)據(jù)流，各級外匯管理局的檢查部門在實施檢查過程面臨新的課題，具體如下：

1.定性難

相關政策對合規(guī)性要求不明晰，定性工作存在難點。改革后，《貨物貿(mào)易外匯管理指引》及其配套的實施細則、操作規(guī)程，組成了貿(mào)易項下政策法規(guī)體系的主要部分。但法規(guī)中對一些業(yè)務操作流程仍存在著不明確的地方，如對金融機構為企業(yè)辦理貿(mào)易外匯收支業(yè)務，要求金融機構應對其貿(mào)易外匯收支的一致性進行合理審查。如何才能算做“合理審查”，法規(guī)并未作進一步明確。這可能引發(fā)國家外匯管理局各級外匯檢查部門對業(yè)務操作中發(fā)現(xiàn)問題的處理出現(xiàn)無法定性的現(xiàn)象。

2.取證難

監(jiān)管方式的改變是國家外匯管理局各級檢查部門對進出口貿(mào)易經(jīng)營主體違規(guī)行為取證存在難點。

3.發(fā)現(xiàn)難

貨物貿(mào)易改革后相關政策簡化，限制小以便促進貿(mào)易便利化，但較小的限制必然帶來相關文件的獲得難度加大。

4.資金與貨物對比難

國際收支統(tǒng)計申報數(shù)據(jù)中沒有對資金與貨物的關系進行聯(lián)系，因此在非現(xiàn)場監(jiān)測中就存在資金流與貨物流難建立聯(lián)系的途徑。雖然可以通過《貨物貿(mào)易外匯收支監(jiān)測系統(tǒng)》對一定時間段的資金流與貨物流進行總量對比，但很難發(fā)現(xiàn)存在問題的線索。

5.檢查力量薄弱

案件線索主要依賴國家外匯管理局負責經(jīng)常項目的相關部門的移案。所以外匯檢查工作開展時面臨三大困難：其一工作量大；其二人員配備不足，目前國家外匯管理局各基層分支局人員普遍較少，外匯檢查業(yè)務通常僅配備一人，人力嚴重不足；其三改革后檢查工作要求高。所以，面對新的貨物貿(mào)易外匯管理制度，現(xiàn)有檢查力量明顯不足，從而知道檢查工作時常處于被動局面。

三、應對新形勢下外匯檢查工作難題的幾點建議

針對貨物貿(mào)易外匯制度改革帶來的新的挑戰(zhàn)，各級外匯管理局作為外匯監(jiān)管部門應積極探索解決方法，力求在順應改革，加強服務的基礎上找到突破口，既要支持改革的發(fā)展，又要保證對外貿(mào)易的真實性，維護國際收支基本平衡，防范違規(guī)資金利用改革便利乘虛而入，保持外匯市場的良好環(huán)境。故為了更有效應地對新形勢下外匯檢查工作的難題，在進一步深化貨物貿(mào)易外匯制度改革時可從以下幾方面有序開展改革的深化：

（一）完善國際申報系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)

在現(xiàn)有外匯非現(xiàn)場檢查系統(tǒng)還未接入貿(mào)易信貸系統(tǒng)的前提下，從完善國際申報系統(tǒng)入手完善數(shù)據(jù)成為必須，具體建議要求企業(yè)進行國際收支申報時，增加備注信息，將企業(yè)進出口報關單和合同號在備注欄進行申報。這樣我們可以利用現(xiàn)有的外匯非現(xiàn)場檢查系統(tǒng)對貿(mào)易信貸數(shù)據(jù)進行非現(xiàn)場分析，以便較好地提高檢查效果。

（二）對部分法規(guī)條款進行梳理完善，切實做到有法可依

一是明確A類企業(yè)出口收結匯業(yè)務需審核的內(nèi)容及具體單證，對銀行在辦理業(yè)務中真實性審核的責任予以明確，提高真實性審核的可操作性；二是明確企業(yè)差額業(yè)務報告中需報告貨物實際成交價格與海關估價超過一定比例的交易，明確企業(yè)在完成差額業(yè)務報告后應向國家外匯管理局各級分支局提交規(guī)定的材料；三是完善企業(yè)違規(guī)行為行政處罰適用范圍及處置方式，明確規(guī)定企業(yè)違規(guī)行為及其適用處罰條款和處置方式。

（三）明確貿(mào)易項下收付匯與進出口不匹配的違規(guī)定性和處罰依據(jù)

一是明確貿(mào)易項下違規(guī)定性依據(jù)；二是設定企業(yè)貿(mào)易項下收支總量與進出口總量偏離度指標范圍，以準確界定違規(guī)金額。對于全額收付匯的，以檢查期間收匯額超出出口額的差額作為多收匯額，付匯額超出進口額的差額作為多付匯額；對于進料抵扣收付匯的，以檢查期間收匯額與進出口差額比較，如超出則為多收匯（剔除期初、期末貿(mào)易信貸的影響額）。

（四）探索適應新版貨物貿(mào)易項下監(jiān)管方式轉(zhuǎn)變的檢查模式

一是將處罰程序向前延伸至貿(mào)易非現(xiàn)場核查環(huán)節(jié)，充分應用系統(tǒng)異常指標，鎖定可疑線索。隨著貨物貿(mào)易改革的推行，外匯處罰如僅拘泥于行政審批視角，沿用原有的移交——立案——處罰常規(guī)程序，必然會效率低下。因此，必須建立與業(yè)務部門的聯(lián)動機制，將行政處罰向業(yè)務辦理過程延伸，以提升檢查成效。

（五）特別明確貿(mào)易信貸報告超過30天以上到外匯管理局現(xiàn)場報告是否屬于違規(guī)違法

如果屬于違法，該如何定性并處罰，如果不屬于違法，貨物貿(mào)易現(xiàn)場報告應有什么樣的報告模式，報告是否抄送外匯檢查部門。

篇9

市場經(jīng)濟是一種法制經(jīng)濟，行政管理也是一種法制化的管理。但在不同的歷史時期，行政法制有不同的特點，并有相應的行政法制度。在資產(chǎn)階級啟蒙時期，理論上強調(diào)的是“斗爭哲學”。資本主義制度確立后，就以這一思想為指導，建立了權力分立和制衡的政治體制和法律制度；在行政法上既強調(diào)權力與服從的統(tǒng)治關系和行政行為的權力、強制、單方面意思表示等法律屬性，又強調(diào)“無法律即無行政”以防止行政走向君主專制。但在19世紀末以來，資產(chǎn)階級統(tǒng)治得到了鞏固，資本主義進入了壟斷統(tǒng)治階段，在理論上強調(diào)的是“合作哲學”，即變性惡為性善，變對立為合作，變消極為積極，變機械為機動。在法制上，變分權制衡為分工合作，變重法治的形式為重法治的目的；在行政法上，也就強調(diào)服務與合作關系和行政行為所要達到的目的。他們認為，行政行為不再是一種消極防范行為，而是政府對公眾的一種積極服務，但公眾對這種服務也必須予以積極地配合與合作。于是，資本主義國家借鑒民法上的契約原理，建立起行政合同制度；要求只要能實現(xiàn)行政目的，都應當以行政合同來代替單方面的、強制性的行政行為。這樣，本屬民法領域中用以促使債務人履行債務，保障債權人債權得以實現(xiàn)的擔保制度，也被運用于行政管理，以保證相對人履行其行政法上的義務，從而成為一種重要的行政合同制度。

我們認為，行政是對公共利益的維護和分配。行政法是以一定層次的公共利益和個人利益關系為基礎和調(diào)整對象的法。公共利益和個人利益是一種對立統(tǒng)一的關系。個人利益與公共利益發(fā)生沖突時，應服從公共利益，即以公共利益為本位。因此，行政行為具有意思先定力、公定力、確定力、拘束力和執(zhí)行力，行政主體完全可以強制要求相對人履行行政法上的義務。但是，個人利益與公共利益又具有一致性，公共利益最終都要分配給相對人享受。在公有制社會里，它們之間的一致性更加明顯和突出。這就要求國家充分尊重公眾的個人利益，增強分配的公正性和行政的民主性，從而提高公眾對行政的信任度和滿意度。從行政法學上看，盡管行政主體可以通過行政強制措施迫使相對人履行義務或直接實現(xiàn)與相對人履行義務相同的狀態(tài)，但在維護行政法制嚴肅性的同時，應盡可能不損害相對人的合法權益，并增強行政行為的可接受性。因此，行政法治和行政民主要求我們必須建立既能優(yōu)先保護公共利益又能充分尊重個人利益，既能維護行政法制嚴肅性又能增強行政行為可接受性的行政法制度。我們認為，行政擔保就是其中之一。

行政擔保突出體現(xiàn)了行政法的精神，既能維護行政法制的尊嚴，又能充分尊重相對人的合法權益。行政擔保是相對人對公共利益表示尊重，履行行政法上義務的一種承諾。代表公共利益的行政主體之所以信任并接受相對人的這種承諾，并非完全基于本身的主觀判斷和幻想，而是具有客觀基礎的。這個客觀基礎就是相對人所提供的保證人、保證金和抵押物等。相對人違背自己的承諾將會帶來更為不利的法律后果。由于行政擔保的存在，相對人一般不致違背自己的承諾，即使違背自己的承諾也不致?lián)p害公共利益。同時，行政擔保也是行政主體對個人利益的尊重，是行政行為具有可接受性的具體體現(xiàn)。它既能滿足相對人的合理要求，避免對相對人個人利益的不必要損害，又能使相對人主動履行其行政法上的義務和積極配合行政主體維護公共利益，實現(xiàn)行政目的。

總之，行政擔保是一種具有廣泛和重要應用價值的行政法制度，但它的建立和完善應體現(xiàn)以公共利益為本位的精神。

二、行政擔保的性質(zhì)

行政擔保的性質(zhì)，是指行政擔保本身所具有的法律屬性。我們認為，行政擔保實質(zhì)上是行政主體為了實現(xiàn)行政目的而依法允許相對人以一定方式保證其履行義務的一種雙方或多方行政行為。與一般的民事?lián)：托姓袨橄啾?，行政擔保具有以下法律特征?/p>

（一）行政擔保是一種行政行為

行政擔保是行政主體的意思表示。盡管并不純粹是行政主體單方面的意思表示，但體現(xiàn)了行政主體的意志。并且，相對人所作的意思表示是否有效，最終將取決于行政主體的意志。也就是說，對相對人履行義務的承諾，是否值得信任，是否足以維護公共利益，取決于行政主體的判斷。行政主體作這種意思表示時的身份，并不是法人而是行政權主體，即公共利益的代表者；作這種意思表示的目的，并非為了謀求個人利益而是為了實現(xiàn)公共利益。這種意思表示一旦作出，就能產(chǎn)生行政法上的法律效果。并且，行政主體可根據(jù)客觀情況的發(fā)展變化，單方面變更或解除行政擔保關系。

（二）行政擔保是一種雙方或多方行政行為

行政擔保不僅體現(xiàn)了行政主體的意志，同時也體現(xiàn)了義務人的意志。行政擔保的有效成立，是行政主體與義務人雙方意思表示一致的結果。沒有義務人的有效承諾，行政擔保無法成立。通過保證方式而成立的行政擔保，還體現(xiàn)了保證人的意志，是行政主體、義務人和保證人三方主體意思表示一致的結果。因而，行政擔保是一種雙方或多方行政行為即行政合同。作為一種雙方或多方行政行為，它的變更和消滅仍應以行政主體與相對人的意思表示一致為原則。但這一原則并不能絕對地約束行政主體。行政主體基于公共利益的需要，仍有權以單方面的意思表示變更或消滅已有效成立的行政擔保行為。這是因為，之所以能以行政擔保這種雙方或多方行為來代替行政強制措施等單方行政行為，是因為個人利益符合或不致?lián)p害公共利益；在行政擔保中，利益關系中居于矛盾主要方面的公共利益，并未讓位于個人利益，也并未降至與個人利益相等的地位。因此，行政行為的可接受性也并不能超過行政法制的權威性和嚴肅性。

（三）行政擔保是一種從屬性行政行為

行政擔保是權利主體即行政主體和義務主體即相對人就義務的履行而達成的合意即一致的意思表示。因此，行政擔保行為是以行政主體已經(jīng)作出的設定相對人義務的，從而使行政主體成為權利主體、使相對人成為義務主體的具體行政行為的先行存在為前提的，是以保障已設權利的實現(xiàn)和義務的履行為目的的。如果沒有先行設定相對人義務的行政行為的存在，也就不需要行政擔保行為。并且，行政擔保行為也將隨著設定相對人義務的先行行政行為的消滅而消滅。因此，行政擔保行為并不是一種獨立存在的行政行為，而只是一種從屬性行政行為。

三、行政擔保的適用

（一）行政擔保的適用范圍

行政擔?？蛇m用于人身義務的履行保證。例如，治安管理中被裁決拘留的人在提供一定方式的擔保后，接受拘留的義務可暫緩履行。行政擔保也可適用于財產(chǎn)義務的履行保證。例如，《海關法行政處罰實施細則》第21條規(guī)定，“對于無法或者不便扣留的貨物、物品或者運輸工具，海關可以向當事人或者運輸工具負責人收取等值保證金或者抵押物。”行政擔?？蛇m用于作為義務即行政法規(guī)范要求相對人以積極的方式作一定行為的義務的履行保證。例如，對海關監(jiān)管中應交驗有關單證的義務，進出境當事人由于法定原因不能及時履行的，可向海關申請擔保放行。行政擔保也可適用于不作為義務即行政法規(guī)范要求相對人不作一定行為的義務的履行保證。例如，為了保證納稅人對不得轉(zhuǎn)移、隱匿應納稅財產(chǎn)或應納稅收入義務的履行，稅務機關有權要求其提供納稅擔保。行政擔保除了能適用于外部相對人義務的履行保證外，還能適用于內(nèi)部相對人義務的履行保證。例如，在行政監(jiān)察中，為了防止監(jiān)察對象串供和毀滅證據(jù)，監(jiān)察機關可責令其提供擔保。

行政擔保不同于民事?lián)?。行政擔保作為一種行政合同，只是行政主體借以實現(xiàn)行政目的的一種手段。它是在不損害公共利益的前提下，充分尊重個人利益的一種制度。因此，盡管可適用擔保的義務幾乎是不受限制的，但行政擔保的適用卻又不能不有例外。我們認為，在下列兩種情況下，不適用擔保：（1）保證履行的義務是應即時履行的義務。行政擔保的實行，使得相對人可以暫緩履行其負有的行政法義務，從而避免或減少利益上的損失。因此，適用擔保的義務必須是能暫緩履行的義務，即暫緩履行不致?lián)p害公共利益的義務。凡是應即時履行的義務，即只有立即履行才能維護公共利益的義務，如對即時處罰、即時強制措施等行為中所設定的義務和食品、藥品控制等行為中控制危害發(fā)生、擴大的義務，都不能適用行政擔保。（2）擔保所維護的利益是違法的個人利益。適用行政擔保的目的之一，是為了尊重相對人合法的個人利益。相對人非法的個人利益，不但不應得到尊重，相反應受剝奪。因此，在有可能使相對人牟取非法利益時，不能適用擔保。對此，有關立法已予肯定。例如，《中華人民共和國海關關于進出口貨物申請擔保的管理辦法》中明確規(guī)定，下列情況海關不接受擔保：第一、進出口國家限制進出口的貨物，未領到進出口貨物許可證件的；第二、進出口金銀、瀕危動植物、文物、中西藥品、食品、體育狩獵用槍支彈藥和民用爆破器材、無線電器、保密機受國家有關規(guī)定管理的進出口貨物，不能向海關交驗有關主管部門批準文件和證明的。

（二）行政擔保的適用條件

行政擔保盡管是一種意思表示一致而成立的行政行為，但雙方主體所要達到的目的卻是相反的。行政主體通過行政擔保，增強行政行為的可接受性是為了更好地維護公共利益。相對人通過行政擔保，承諾履行義務，是為了保護自己的個人利益。這就決定了責令擔保和申請擔保在適用條件上的區(qū)別。

一般說來，有下列情況之一的，行政法規(guī)范應規(guī)定由行政主體責令相對人提供擔保：（1）沒有相應行政強制措施能足以維護公共利益的。行政強制措施的實施是為了維護公共利益，但不僅應基于需要，而且應具有法律依據(jù)和現(xiàn)實可能。如果行政主體無權或難以實施行政強制措施時，則只能通過行政擔保來維護公共利益。例如，行政主體在查處內(nèi)部行政違法失職行為時通常不能對公務員的人身和財產(chǎn)采取強制措施。但是為了防止有違法失職行為的公務員串供或毀滅證據(jù)和逃避、阻礙查處行為的發(fā)生，可以責令該公務員提供行政擔保。再如，在計劃生育管理領域，通常也是難以對不履行計劃生育義務的相對人采取人身和財物的強制措施的，但卻可以采取行政擔保，以切實保證相對人履行計劃生育義務。（2）行政強制措施的標的物難以保管的。在行政強制措施的標的物，作為證據(jù)保全作用已經(jīng)完成，但是否應予沒收、銷毀、退還等有待查證、處理，行政主體保管該標的物需花費一定的人力、物力、財力并有可能滅失、損壞時，也可責令相對人領回并責令其提供等值的擔保。相對人不愿擔保的，行政主體有權變賣該標的物，留置抵押。

一般說來，有下列情形之一的，行政法規(guī)范應規(guī)定允許相對人申請擔保：（1）設定義務的行政行為被申請復議或提起訴訟的。行政行為是行政主體維護和分配公共利益的一種意思表示，具有意思先定力、公定力、確定力、拘束力和執(zhí)行力。行政行為的這種法律效力不受相對人意志的否定。因此，相對人不服設定自己義務的行政行為而申請復議或提起訴訟，并不能中止行政行為的法律效力。這是由以公共利益為本位的利益關系決定的。但是，由于各種各樣的原因，行政主體的意思表示并不一定都是公共利益的真實體現(xiàn)，對公共利益的分配并不一定合理、公正。當行政行為被申請復議或提起訴訟時，它體現(xiàn)公共利益的真實性和對公共利益分配的公正性已受到極大懷疑，從而有待審查，并有可能被撤銷或變更。因此，為了防止并非體現(xiàn)公共利益從而損害個人利益的行政行為，為了對正確的行政行為增強可接受性，有必要暫緩履行義務。但暫緩履行義務不能損害公共利益，因而應予擔保。《行政復議條例》第39條和《行政訴訟法》第44條的規(guī)定就是上述理論的例證。（2）行政強制措施限制人身自由的。人身自由，是相對人之所以成為人的一種重要利益，在被損害時具有不可恢復性。行政主體采取這種行政強制措施并不是目的而是手段，是為了保障行政執(zhí)法活動的順利進行或?qū)崿F(xiàn)已生效具體行政行為的內(nèi)容。在相對人提供可靠的擔保時，不實行這種行政強制措施也能達到目的。因此，對這種義務的履行，應允許相對人申請擔保。例如，根據(jù)我國《海關法》的授權，海關對走私違法行為人可以實施24獲48小時的行政扣留這種強制措施，但如果有具備一定社會影響、資信實力良好的第三人向海關出具保函，保證該當事人隨傳隨到，積極、如實協(xié)助海關調(diào)查，并愿意承擔由此引起的法律責任，海關可在案件主要事實基本查清，不影響辦案的前提下，允許當事人保釋。（1）行政強制措施的標的物為相對人生產(chǎn)和生活所必需的。為了保障行政執(zhí)法活動的順利進行和已生效具體行政行為內(nèi)容的實現(xiàn)，行政主體可對相對人的物品采取查封、扣押、凍結等行政強制措施。但在該物品為相對人生產(chǎn)和生活必需品時，這種行政強制措施的實行將會使相對人難以從事正常的生產(chǎn)和生活，導致一系列的利益危機，而這并不是行政的目的。對此，行政法規(guī)范應提供相應的防范機制和減少損失的機會，即應允許相對人申請擔保。

篇10

關鍵詞：環(huán)境行政執(zhí)法；問題；對策

中圖分類號：TE08 文獻標識碼： A

Abstract： the current environmental administrative law enforcement work due to the influence of many factors， there are some problems and the insufficiency， make the many environmental violations not promptly correct and should be investigated， some environmental management system and policy to implement well. The environmental administrative law enforcement is an important part of administration according to law， is the foundation of environmental law enforcement system， carrying out the management system and is important means of environmental laws， regulations， and policies.

Key words： environmental administrative law enforcement； Problem； countermeasures

一、環(huán)境行政執(zhí)法中存在的問題

1、法制觀念淡薄，影響或干擾環(huán)境行政執(zhí)法。有的部門領導環(huán)境保護法制觀念淡薄，使現(xiàn)有的環(huán)境法規(guī)在現(xiàn)實生活中得不到認真貫徹，少數(shù)領導甚至利用職權干擾環(huán)境行政機關的具體行政執(zhí)法活動。某些領導，重經(jīng)濟輕環(huán)保，為了本部門的利益，不惜用犧牲環(huán)境來換取眼前利益。

2、執(zhí)法程序不完善。由于環(huán)境執(zhí)法程序還不健全，因而在環(huán)境行政執(zhí)法活動中存在著較嚴重的隨意性和盲目性。環(huán)境行政執(zhí)法必須嚴格依照法律規(guī)定的程序，采取適當?shù)男问健嵺`中經(jīng)常發(fā)生一些對環(huán)境行政執(zhí)法中技術性問題處理不當?shù)那樾危绛h(huán)境行政處罰決定書不明、用語不當?shù)?，并由此可能引起其他糾紛，影響環(huán)境行政執(zhí)法效果。

3、環(huán)境標準不完善。環(huán)境標準是國家進行環(huán)境監(jiān)督管理的技術基礎和準則，是環(huán)境行政執(zhí)法的尺度，在環(huán)境監(jiān)督管理中起著重要的作用。雖然我國目前已頒布了大量的環(huán)境標準，但還不夠完善，有的環(huán)境標準尚未制定，有的雖有污染物排放標準規(guī)定，但無收費規(guī)定，等等。

4、環(huán)境行政執(zhí)法范圍十分廣泛和復雜。按照我國環(huán)境保護法的規(guī)定，縣級以上各級人民政府的環(huán)境保護行政主管部門是對環(huán)境保護工作實施統(tǒng)一監(jiān)督管理的部門，是環(huán)境行政執(zhí)法的主要方面。國家海洋行政主管部門、港務監(jiān)督、漁政漁港監(jiān)督、軍隊環(huán)境保護部門和各級公安、交通、鐵道、民航管理部門，依照有關法律的規(guī)定對環(huán)境污染防治實施監(jiān)督管理，具有一定的環(huán)境執(zhí)法任務，縣級以上人民政府的土地、礦產(chǎn)、林業(yè)、農(nóng)業(yè)、水利行政主管部門，依照法律的有關規(guī)定對資源的保護實施監(jiān)督管理，因而具有一定的資源執(zhí)法任務和權力，從廣義上講也是環(huán)境執(zhí)法部門。另外，經(jīng)濟綜合主管部門、海關、工商行政管理部門、衛(wèi)生行政部門、核安全管理部門等，依照有關法律、法規(guī)，也具有一定的環(huán)境管理職權，因此也應屬于環(huán)境行政執(zhí)法的相關部門。

5、越權行政執(zhí)法。有環(huán)境行政執(zhí)法權的機關超越其權限，作出不屬于自己職權范圍內(nèi)的環(huán)境行政處理決定，如環(huán)境保護行政主管部門對管理相對人處以本應由人民政府作出的停產(chǎn)治理、責令搬遷、關閉等的處理決定。而無環(huán)境管理權的機關行使環(huán)境管理權，如有的地方縣委作出停產(chǎn)治理決定，這就違反了環(huán)境法的有關規(guī)定。越權行政的現(xiàn)象目前在環(huán)境執(zhí)法中還一定程度上存在著，其危害非常大。一方面，越權行政打亂了國家環(huán)境管理體系，使有關管理機關不能各司其職，各負其責，必然降低行政管理效率；另一方面，由于越權行政于法無據(jù)，因而它埋下了環(huán)境行政糾紛的種子，成為環(huán)境行政訴訟的原因。

6、少數(shù)執(zhí)法人員素質(zhì)不高。少數(shù)執(zhí)法人員不能正確行使行政執(zhí)法權，有的執(zhí)法人員不懂法，有的對法律理解不深，對違法亂紀者的違法事實掌握不準，以及調(diào)查處理的程序不規(guī)范，有的甚至在執(zhí)法活動中自身嚴重違法。由于歷史及各方面的原因，環(huán)保部門特別是基層環(huán)保部門的機構、隊伍一直偏弱，存在著一個人身兼數(shù)職的情況，影響了正常的環(huán)保執(zhí)法功能。

二、完善我國環(huán)境行政執(zhí)法的相關措施

1、加快修改和完善相關的環(huán)境法律法規(guī)

要改善和加強環(huán)境行政執(zhí)法就必須盡快修訂和完善相關的環(huán)境保護法律法規(guī)，為環(huán)保執(zhí)法提供強有力的法律依據(jù)，對一些不合時宜或存在著嚴重缺陷的法律法規(guī)應及時地修改或廢除，對存在的環(huán)境法律盲點要盡快加以立法，以填補這方面的空白。要制定相應的實施細則，設置相應的法律責任，減少原則性規(guī)定，來增強環(huán)保法律的可操作性。加大對污染違法行為的處罰力度，提高處罰標準，以解決污染企業(yè)違法成本低，而守法成本高的倒置現(xiàn)象。并賦予環(huán)保行政執(zhí)法部門相應的行政強制權，如可以采取查封、凍結、扣押、沒收、責令停產(chǎn)等必要的強制措施。

2、充實和健全環(huán)保執(zhí)法機構，提高環(huán)保執(zhí)法人員的素質(zhì)

和業(yè)務水平充實和健全基層環(huán)境保護機構，縣級以上必須要單獨設置環(huán)境保護管理部門，落實環(huán)保執(zhí)法工作的經(jīng)費，增加環(huán)境執(zhí)法人員的編制。嚴格把好進人關，擇優(yōu)選擇一批年輕化、知識化、能力強、能吃苦的人進入環(huán)保執(zhí)法部門。改善環(huán)保部門人員的專業(yè)知識結構，提高執(zhí)法人員的素質(zhì)。增加他們的責任意識、服務意識和廉潔意識。大力推進執(zhí)法隊伍的規(guī)范化管理，做到文明執(zhí)法和規(guī)范執(zhí)法，樹立良好的環(huán)境執(zhí)法形象。對執(zhí)法人員的環(huán)境業(yè)務知識和執(zhí)法的相關法律法規(guī)進行全方位、多層次的培訓，逐步提高他們的理論水平和解決實際問題的能力。配備必要的交通工具和先進環(huán)境監(jiān)測、分析、檢驗儀器設備，提高污染源現(xiàn)場快速監(jiān)測取證的能力，為環(huán)境執(zhí)法提供強有力的科學依據(jù)。

3、落實地方領導環(huán)保政績考核，切實加強環(huán)境保護工作

地方領導要樹立科學的發(fā)展觀和正確的政績觀，要確立“綠色GDP”的概念，大力建設資源節(jié)約型、環(huán)境友好型的社會，使得經(jīng)濟發(fā)展和環(huán)境保護和諧發(fā)展。要在制度上將環(huán)境保護列入各級領導進行政績考核的指標體系，將環(huán)保指標作為與經(jīng)濟發(fā)展并重的指標來衡量各級領導干部的政績，推行“環(huán)境保護一票否決制”和“環(huán)境保護問責制”，凡是環(huán)境質(zhì)量達不到標準要求，環(huán)境污染嚴重的地方官員，不得晉升提拔，甚至還要給予一定的處分，促使領導干部轉(zhuǎn)變觀念，切實增強治理環(huán)境污染的積極性、自覺性和緊迫性，正確處理好經(jīng)濟發(fā)展與環(huán)境保護的關系。

4、理順環(huán)境執(zhí)法主體體制，加強環(huán)境監(jiān)察力度

首先要統(tǒng)一環(huán)境執(zhí)法主體，明確政府各相關部門在各個環(huán)節(jié)中的環(huán)保職責和執(zhí)法責任，把本應屬于環(huán)保主管部門而又分散于各職能部門的環(huán)境執(zhí)法權盡量集中到環(huán)保主管部門。凡是涉及到執(zhí)法主體較多，執(zhí)法權力和執(zhí)法責任分散的污染問題，環(huán)保部門要與相關執(zhí)法部門形成各盡其職，齊抓共管的協(xié)作配合機制。加強環(huán)境監(jiān)察力度，對主管環(huán)境違法案件徇私枉法、包庇縱容、推諉責任、查處不力而造成嚴重后果的部門，要追究其主管領導和相關工作人員的責任。環(huán)境保護部門要實行垂直領導的管理體制，省級以下地方環(huán)保行政主管部門的主要領導的任免，由上一級環(huán)保部門來決定，地方政府只能提出建議和意見，這樣可以避免地方領導干預環(huán)境執(zhí)法工作，有利于環(huán)保執(zhí)法工作的正常開展。

總結：我國目前的環(huán)境問題依然很嚴重，環(huán)境污染問題并沒有從根本上得到改變。就我國環(huán)境行政執(zhí)法的總體而言，仍然存在相當多的問題。有法不依、有法難依、執(zhí)法不嚴、以言代法、以權代法、以罰代刑等現(xiàn)象還很嚴重，各地普遍存在環(huán)境行政執(zhí)法難、執(zhí)法軟弱、執(zhí)法無力等問題。正因為如此，環(huán)境行政執(zhí)法在人們的眼里顯得蒼白無力。這些問題的存在直接影響著可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略的貫徹與實施，阻礙著我國環(huán)境法制的發(fā)展進程。

【參考文獻】

[1]呂澤天.我國環(huán)境行政執(zhí)法存在的問題及解決對策[J].人力資源管理（學術版），2009（2）.