導(dǎo)語：如何才能寫好一篇法律人的思維方式，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

全文共6288字。

如果說法院改革初期，是采取“摸著石頭過河”的方法，居于指導(dǎo)地位的是實用主義、經(jīng)驗主義和功利主義 思想的話，那么，我們有理由可以相信，2001年最高法院肖揚院長提出要樹立“中立、平等、透明、公正、高效、獨立、文明”的現(xiàn)代司法理念，則可以說是我國法治化進(jìn)程中的重要里程碑，這一要求的提出，彌補了前期法院各項制度建構(gòu)和改革理念準(zhǔn)備不足的缺憾。同樣也正是由于前期的法院改革僅在低層面上推進(jìn)，而未注意到系統(tǒng)改革的跟進(jìn)和人的因素，改革所帶來的效用正在逐步減弱。最高法院提出的《關(guān)于加強法官隊伍職業(yè)化建設(shè)的若干意見》應(yīng)時出臺，這涉及法院審判主體改革問題，屬于諸項改革的關(guān)鍵之處，屬“點睛之筆”。因為在各項因素中，人的因素是第一位的。而法官思維方式的準(zhǔn)確定位，無疑是法官隊伍職業(yè)化的重要一環(huán)。筆者擬從法官思維方式概念分析入手，對當(dāng)前法官思維方式現(xiàn)狀及原因的分析，進(jìn)而探索現(xiàn)代司法理念語境中，法官應(yīng)具備什么樣的思維方式問題，并借拙文為法官隊伍職業(yè)化建設(shè)工程添一磚瓦。

一、 法官思維方式的概念

先來了解一下思維的定義。所謂思維，一般意義上應(yīng)該指依照邏輯推理來觀察、認(rèn)識、判斷的客觀事物在人們頭腦中的反映，并以語言、文字的等形式加以表現(xiàn) 。

目前許多學(xué)者分析論證時往往將法官思維方式與法律思維方式等同起來，筆者對此不敢茍同，因為法律思維方式，可以說是最近幾年才被我國法理學(xué)理論界學(xué)者從西方法學(xué)引進(jìn)并加以闡述的概念，它是指人們在長期法律實踐過程中，隨著對法律品性認(rèn)識的不斷提高，系統(tǒng)了解了法律方法之后，逐漸形成的法律思維方法?？梢哉f，法律思維的形成是法制（治）進(jìn)化的標(biāo)志，因而它要求人們使用法律思維方式來理解法律規(guī)范、法律概念和法律事實。說到底，它就是現(xiàn)代司法理念語境中，職業(yè)法律群體的科學(xué)思維方式。法官思維方式則是指法官在行使國家審判權(quán)的過程中，為了公正、公平地處理案件而按照一定的邏輯來觀察問題、分析問題和解決問題的一種思維定勢，它的踐行主體是法官，并不涵蓋法律職業(yè)群體，這類思維方式會隨著法官個體因素的不同、法官所處的時代背景和社會文化背景不同而有差異，是一種不斷發(fā)展和變化著的法官這一特殊群體的思維方式。

二、當(dāng)前法官思維方式的誤區(qū)及原因

記得有位學(xué)者說起過這樣一個事例：有一位女法官在審理老年夫婦離婚案件時遇到一個難題，如果嚴(yán)格依法判決，房屋只能判歸男方所有，而女方只能流落街頭無家可歸。女法官腦海里想起自己是優(yōu)秀黨員、“三八紅旗手”，于是決意將房屋一分為二判給兩方當(dāng)事人。這樣的判決，在許多媒體或者老百姓眼里，無疑是公正的合情合理的判決，甚至許多法官也會支持或同意這樣的判決。然而這其中也折射出當(dāng)前我國法官的思維有一種平民式的實質(zhì)性思維傾向。這里所謂實質(zhì)性思維，又稱實質(zhì)主義思維，指法官注重法律的內(nèi)容、目的和結(jié)果，而輕視法律的形式、手段和過程，也表現(xiàn)為注重法律活動的意識形態(tài)，而輕視法律活動的技術(shù)形式，注重法律外的事實，而輕視法律內(nèi)的邏輯。與其相對的是形式主義思維。具體來說，主要有以下幾種表現(xiàn)：

第一，在法律與情理關(guān)系上傾向于情理。有的法官往往以“以人為本”思想為指導(dǎo)來分析處理案件，其斷案的基本方法是“衡情度理”，其判案的基本原則是“法本原情”、“原情論罪”，使每個案件的處理在規(guī)則的一般性和普遍性以外，考慮了事實的個別性和特殊性。

第二，在法律目的與法律字義面前，傾向于目的。常常以抽象的一般原則作為依據(jù)，運用簡約、樸實的平民化而非職業(yè)化語言，依靠直覺的模糊性思維，而不是靠邏輯推理，探求法律的目的性，即使違背明文法律的字面規(guī)定也可以。這是反形式的思維。有的法官在法律解釋中，可以超出文字的拘囿，根據(jù)目的需要進(jìn)行“超級自由裁量”。

第三，“民意”重于“法理”，具有平民傾向，把民意作為衡量判決公正與否的重要標(biāo)準(zhǔn)。而這種民意通常是平民意志。

第四，重實體輕視程序。傳統(tǒng)法官對糾紛的解決首先考慮實體目標(biāo)，而非程序過程。

對上述我國法官思維方式存在的誤區(qū)，究其原因，筆者認(rèn)為：

首先是泛倫理化思維方式的影響。中國是一個受五千年儒家文化倫理思想影響的國家，古代中國人所憧憬的理想秩序是以倫理道德為基礎(chǔ)的和諧秩序，而不是以法律為基礎(chǔ)的法治秩序。在古代中國人看來，人與人之間的社會關(guān)系主要是一種倫理關(guān)系。把政治理解和構(gòu)造為“倫理的政治”，把法律理解和構(gòu)造為倫理型法律。泛倫理化的思維方式深刻地影響著中國古代的法律實踐。并延續(xù)至今，道德倫理觀念可以說在每一個法官心中是根深蒂固的，由此導(dǎo)致法官在處理案件時思維方式的泛倫理化。

其次是泛政治化的思維方式的影響。所謂泛政治化的思維方式，就是凡事（包括法律問題）都僅僅從政治的立場、觀點和方法來觀察、思考并提出解決辦法。這里所說的政治立場、觀點和方法，是指中國社會主義革命和建設(shè)過程中所形成的定勢化的政治理論、路線、方針、政策。這種泛政治化的思維方式對法律理論和實踐具有廣泛而深刻的影響，不僅支配著很多人對法律性質(zhì)、任務(wù)的認(rèn)識，而且對國家法律體制的構(gòu)造、司法機關(guān)的管理方式及工作作風(fēng)、司法人員的選拔等方面都有重要的影響。譬如，在對法律的性質(zhì)的認(rèn)識上，強調(diào)法的政治性質(zhì)，而忽視法的其他屬性；在對法治的認(rèn)識上，之所以強調(diào)法治，是認(rèn)為法治是實現(xiàn)某些政治目的和任務(wù)的有用工具，而看不到法治的獨立自存的價值；在解決問題的思路上，習(xí)慣于以政治運動的方式來解決諸如反腐敗、執(zhí)行難等法律問題；在司法人員的選拔上，強調(diào)其政治素質(zhì)，而忽視法律專業(yè)素質(zhì)。這種泛政治化的思維方式的根本缺陷在于，它不是按照法律自身的邏輯來思考和解決法律問題，而僅僅從政治的觀點和思路來思考和解決法律問題，使法律認(rèn)識和實踐蒙上一層濃重的政治色彩。

第三是訴訟觀念的影響。主要是法律工具主義觀念。這種觀念片面強調(diào)法律是達(dá)到某種社會目的的手段，強調(diào)法律僅僅是治理社會的工具，忽視了法律作為最高標(biāo)準(zhǔn)的價值，即一切手段和目的都必須服從合法性標(biāo)準(zhǔn)的指引。這一觀點的發(fā)展就是把訴訟程序作為實現(xiàn)實體的工具，強調(diào)了訴訟程序?qū)τ趯嶓w的有用性和訴訟程序的技術(shù)性。 程序工具主義理論影響司法界最為直接的后果即是使司法人員養(yǎng)成“重實體，輕程序”的觀念；同時，在片面的工具主義法律觀念的影響下，離開合法性這個前提和要求，要求法院和法律為經(jīng)濟發(fā)展“保駕護(hù)航”的現(xiàn)象時有發(fā)生。這極大地?fù)p害了司法的公正、公平形象。

最后是司法制度本身缺陷的影響。主要包括法官管理行政化趨勢、審判權(quán)易受到行政機關(guān)的不正當(dāng)干預(yù)、法官保障制度不健全及法官遴選機制不健全等方面。

綜上，由于歷史和現(xiàn)實的、觀念和制度上缺陷的原因，導(dǎo)致我國法官存在實質(zhì)主義思維方式的傾向，甚至在一些地區(qū)可以說是法官思維方式的主流。

三、現(xiàn)代司法理念語境中的法官思維方式及其完善

什么是現(xiàn)代司法理念？現(xiàn)代司法理念是指人們在認(rèn)識司法客觀規(guī)律過程中形成的一系列科學(xué)的基本觀念，是支配人們在司法過程中的思維和行動的意識形態(tài)與精神指導(dǎo)，包括中立、公正、獨立、民主、效率、公開等。 現(xiàn)代司法理念是法官的靈魂，是法律文化的積累，是司法客觀規(guī)律的集中反映，它雖然不包括具體的法律制度，不同于普通的司法理論，但它是促使法官這一群體向職業(yè)化邁進(jìn)的總的指導(dǎo)思想。因此可以說，什么樣的司法理念，決定了法官群體有什么樣的思維方式。同樣法官的思維方式也反映了該法官群體有什么樣的司法理念。那么，在現(xiàn)代司法理念語境中，法官思維方式應(yīng)是怎樣的呢？

簡單地說，現(xiàn)代司法理念語境中的法官思維方式應(yīng)是與大眾思維方式相對應(yīng)的法律思維方式。法律思維方式是職業(yè)法律群體根據(jù)法律的品性對人的思維走向進(jìn)行規(guī)范、概括所形成的一種思維定勢，是受法律意識和法律技術(shù)影響的一種認(rèn)識社會現(xiàn)象的思維方法。 一般認(rèn)為，法律思維方式相對于大眾思維方式有如特征：

首先，它是一種規(guī)范性思維方式。強調(diào)的是只有規(guī)范的行為方式才能得到法律的保護(hù)，而思維方式不符合法律規(guī)范要求并作出不規(guī)范行為的人，發(fā)生糾紛或出現(xiàn)違法行為時，必然是以犧牲自己的利益為代價。

其次，它是一種站在人性惡的立場上思考社會現(xiàn)象和預(yù)測人的行為的思維方式。這是因為法律的出臺是以調(diào)節(jié)各種利益關(guān)系、克服人性的弱點為目的的，它強調(diào)人們思考一切問題應(yīng)從人性“惡”的角度著眼，并通過法律去規(guī)范和約束，以防止各種“惡”的情況出現(xiàn)。

再次，它是一種求實的思維方式。它強調(diào)證據(jù)的重要性，這與求真、求善、求美的思維方式有本質(zhì)的不同，因為法官思考的問題總是時過境遷的事實，不能還原，法官也不能大膽設(shè)想，只能根據(jù)證據(jù)來分析、來判定。即法官必須以證據(jù)可以證明的事實作為判決的依據(jù)。

第四，它是一種利益性的思維方式。這是因為，法治國家的法律是以權(quán)利為本位的，法律是為維護(hù)人的權(quán)利而制定的，從而滿足人們趨利避害的心理本能，法律本身也強調(diào)利益基礎(chǔ)上權(quán)利義務(wù)的對待性。

最后上，它在審判活動中就是一種確定性的單一思維方式。這是指用法律思維方式思考某一問題時，對事實只能作是或否的判斷，而不作非此即彼的判斷。

既然在現(xiàn)代司法理念語境中，法官思維方式是法律思維方式中的一類，那么，它是否有獨特之處？一位與海瑞同時代的英國著名法官曾經(jīng)說過，法官具有的是“技術(shù)理性”，而普通人具有的是“自然理性”。 也就是說法官思維方式，是根據(jù)法律的專門邏輯進(jìn)行的，這種獨特的思維方式是在現(xiàn)代司法理念的指導(dǎo)下，經(jīng)過長期的專業(yè)訓(xùn)練養(yǎng)成的，它有既不同于大眾思維方式、又不同于其他法律職業(yè)群體思維方式的一些特征。

第一、運用術(shù)語進(jìn)行觀察、思考和判斷。也有學(xué)者將之稱為轉(zhuǎn)化性思維方式。

法律術(shù)語有三個功能，即交流功能、轉(zhuǎn)化功能和阻隔功能。也許有人會提出這樣的問題：法官用大眾化的語言來分析、判斷不就更貼近人民群眾嗎？這是一個認(rèn)識誤區(qū)。其實法律是一門專門的技術(shù)，其中法律術(shù)語則是這門技術(shù)中的基本因素，是法官區(qū)別于他人的基本功，法律術(shù)語可以幫助法官之間、法官和其他法律職業(yè)群體之間交流時及時抓住問題的要害，使?fàn)幾h點凸顯，從而提高司法效率。轉(zhuǎn)化功能是指所有的社會現(xiàn)象，不論是具體還是抽象、不論是春秋大義還是雞毛蒜皮，經(jīng)過法官的思維，都可以轉(zhuǎn)化成法律術(shù)語進(jìn)行觀察、思考和判斷。阻隔功能是指法官并不象行政機關(guān)公務(wù)員，它沒有必要通過貼近民眾來贏得尊重和信任。相反，他居中裁判的角色要求與民眾保持一定距離，否則會使人們對司法的廉潔性發(fā)生懷疑。法律語言還能阻隔非專業(yè)思考方式的干擾，法律的發(fā)展日益與道德與政治因素相疏離，也主要是由于法律專業(yè)文化程度的提高，而法律活動的專業(yè)化又取決于一種專門的技術(shù)知識的形成。

第二、法官只在程序中思考，嚴(yán)守程序邏輯，只追求程序中的“真”，不同于科學(xué)中的求“真”。

程序公正是司法公正的核心，也是法官思維方式重要特征。是指程序在思維中占據(jù)優(yōu)先地位，法官以程序為依托進(jìn)行思考。例如對足球“黑哨”事件，依大眾思維會考慮這些沒有職業(yè)道德的裁判應(yīng)該受到法律的懲罰。而這起事件讓法官來思考，則會考慮司法介入的程序問題，因為沒有相關(guān)的司法程序，追究“黑哨”的法律責(zé)任無異于空談。西方有法諺：法的生命在適用。這其實是和經(jīng)典作家關(guān)于審判程序是法律的內(nèi)部生命的表現(xiàn)的表述不謀而合。從審判程序在已有的制度實踐中的作用來看，它主要體現(xiàn)為以下幾個方面，從審判程序在已有的制度實踐中的作用來看，它主要體現(xiàn)為以下幾個方面，其一是對于恣意的限制；其二是作為理性選擇的保證；其三將是其作為國家與公民個體間聯(lián)系紐帶的功能；其四是其反思性整合的特性。

此外，法官依托程序進(jìn)行思考，只追求程序中的真，而不是客觀事實的真。在科學(xué)研究中，學(xué)者們總是在找到事物的客觀事實后下結(jié)論，在沒有發(fā)現(xiàn)真理的情況下，是不能也是不應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生結(jié)論的。但在法院的司法活動中，即使在影響法律關(guān)系的法律事實查證不清的情況下，法官仍然要對案件事實作出最終的判斷，因為司法的目的不是求真，而是求善，是對行為進(jìn)行價值評判。法官當(dāng)然要以合法性來思考問題，才能保證對每個案件均能做出及時的裁斷。他只考慮以證據(jù)推導(dǎo)出的案件事實在法律上是否具有合法性，而不可能追求完完全全的事實的客觀真實性。因此，實際發(fā)生的事實不被等同于法庭上的“事實”，法庭上的事實只是法庭上證據(jù)證明了的情況。法庭上的形式合理性是最高理性。

第三、法官的思維遵循“保守”和“穩(wěn)妥”。

孟德斯鳩在《論法的精神》中認(rèn)為：“國家法官只不過是講法律的嘴巴，僅是被動物，沒有能力削弱法的強制性和嚴(yán)格性?！泵绹蠓ü亳R歇爾則把法官說成“只是法律的代言人”。形象地說明了法官的思維方式應(yīng)遵循“保守”和“穩(wěn)妥”。

一切規(guī)則都是昨天制定的，所有案件的事實都是以前發(fā)生的，法官從來沒有執(zhí)行過明天制定的法律和見過明天發(fā)生的案件。法官對待社會問題也好，對待法律問題也好，其態(tài)度是保守和穩(wěn)妥，如果法官象行政官那樣預(yù)測未來、設(shè)計未來，過于激進(jìn)地思考問題，這會使整個社會的法治處于不穩(wěn)定的狀態(tài)。法官的權(quán)威來源于理性的思維、超然的態(tài)度和獨立的地位，他們從事法律活動具有被動性，主要表現(xiàn)為法官以“不告不理”為原則，非因訴方、控方請求不作主動干預(yù)。由于法官從事的是根據(jù)既有法律判斷現(xiàn)存矛盾和沖突的工作，而且他還必須運用法律術(shù)語在程序內(nèi)進(jìn)行思考。所以法官會在思維方式上表現(xiàn)為在分析處理法律問題時應(yīng)當(dāng)盡可能的依照遵循先例的原則解釋和適用法律，以保證法律的穩(wěn)定性和可預(yù)見性，而不是任意改變法律規(guī)則與法律原則。也就是通常所言的較為穩(wěn)妥甚至保守。法官思維方式的這一特性與法律的內(nèi)在品質(zhì)──穩(wěn)定性有著天然的聯(lián)系。

第四、法官思維方式具有規(guī)則性。也就是說注重縝密的邏輯，謹(jǐn)慎地對待情感和情理等因素。

由于司法是法官以法律規(guī)則為標(biāo)準(zhǔn)而對于人們行為的判斷。因此，法律規(guī)則及其邏輯當(dāng)然就成為了法官思維不可缺少的內(nèi)容。規(guī)則性思維要求法官注重縝密的邏輯，謹(jǐn)慎地對待情感因素。雖然規(guī)則性思維并不絕對排斥情感因素，但它與道德思維、宗教思維的情感傾向有著嚴(yán)格的界限。道德思維是一種以善惡評價為中心的思維活動，而法律判斷是以事實與規(guī)則認(rèn)定為中心的思維活動，因此法律思維首先是服從規(guī)則而不是首先聽從情感。法官也擁有情感并捍衛(wèi)感情，但是都需要在法律規(guī)則的范圍內(nèi)，在法律術(shù)語的承載下，來謹(jǐn)慎地斟酌涉及情感的問題。事實上西方法律家的技術(shù)理性中也未完全排斥情感因素，鮑西亞在威尼斯的法律規(guī)則之中運用嚴(yán)格的邏輯推理說服夏洛克放棄訴訟請求，兼顧了法律邏輯與情感。

第五，法官的思維方式是一種確定性思維，判斷的結(jié)論問題非此即彼，不同于政治思維的“權(quán)衡”特點。

盧梭說過：“法律規(guī)定了一定行為與一定后果之間穩(wěn)定的因果關(guān)系，將人類一定行為固定化、法律化了。” 法官的思維具有確定性是法律內(nèi)在的品質(zhì)──確定性的必然要求。同時也是訴訟性質(zhì)所決定的，訴訟的性質(zhì)要求一方勝訴，另一方敗訴，所以法官的判決總是有利于一方而不利于另一方。法律必須對許多不允許妥協(xié)的問題作出決定。

篇2

作為一名研習(xí)法律的學(xué)生，或者說一名法律實踐者對屬于我們獨特的法律思維方式的探討一直在繼續(xù)，但是對于法律思維方式真正的內(nèi)涵的研究卻仍然處于一種被忽視和落后的狀態(tài)。在我國當(dāng)前所提倡的法治社會的大的背景之下，法律思維方式更突顯其重要性。學(xué)生通過相關(guān)資料的收集現(xiàn)擬從法律思維方式的具體的模式形態(tài)、法律思維方式的內(nèi)在的獨特性、法律思維方式在法治背景下的現(xiàn)實意義等方面進(jìn)行淺析，以期望能引起與老師和同學(xué)們的共鳴，進(jìn)而達(dá)到大家對法律思維方式重視的目的。

關(guān)鍵詞法律思維方式獨特性法治意義

一、法律思維方式具體模式形態(tài)的分析

有關(guān)思維和思維科學(xué)的研究，早在上世紀(jì)80年代中期便在我國蓬勃展開。而對于思維問題的重視，則可推溯于自古希臘亞里士多德以前的整個西方哲學(xué)傳統(tǒng)。以這樣的背景而論，中國法學(xué)界目前對“法律思維”問題的關(guān)注似乎顯得姍姍來遲。法律思維可從思維方式的視角來理解，它注重的是人們站在法律的立場，思考和認(rèn)識社會的方式和慣性；它更強調(diào)法律的固有特性、法律自身運作的文化積習(xí)和性格。法律思維方式是按照法律的邏輯來觀察、分析和解決社會問題的思維方式，在現(xiàn)代法制國家中，法律思維方式的根本問題是用法律至上、權(quán)利平等、社會自治等核心觀念來思考和評判一切涉及法的社會爭議問題。

法律思維方式的具體形態(tài)表述如下：

（一）以權(quán)利和義務(wù)為分析線索

法律思維方式應(yīng)表示為追問權(quán)利和義務(wù)的合理性、理由及來源，從而定紛止?fàn)?。法學(xué)的研究對象是法和法律現(xiàn)象,法學(xué)思維始終以權(quán)利和義務(wù)的分析與探索為核心,這是區(qū)別法學(xué)研究與非法學(xué)研究的根本所在,也是學(xué)習(xí)和研究法學(xué)問題須臾不可離開的指南,是法學(xué)研究者與法律工作者同為法律人的共同標(biāo)志。

（二）合法性優(yōu)于客觀性

與日常生活的思維方式不同，法律思維方式強調(diào)合法性優(yōu)于客觀性。這意味：

1、面對未查明的客觀事實，也必須做出一個明確的法律結(jié)論。

2、已查明的事實，也可以被法律證據(jù)規(guī)則排斥，而不會引起預(yù)期的法律后果。

3、在某些情況下，法律允許以虛擬事實做裁判根據(jù)，而且不允許以客觀事實來對抗虛擬事實。

（三）普遍性優(yōu)于特殊性

法律規(guī)則必須具有普遍性，因為法律從根本上說體現(xiàn)了普遍的規(guī)律性，是一門規(guī)范性的法律科學(xué)，它強調(diào)普遍性的優(yōu)先地位。

（四）程序優(yōu)于實體

法律對利益和行為的調(diào)整是在程序當(dāng)中實現(xiàn)的，程序是法律制度的生命形式。因此，現(xiàn)代法治從根本上要求人們通過合法程序來處理具體法律條件。違反程序的行為和主張即使符合實體法規(guī)范，也將被否定，不能引起預(yù)期的法律后果?？傊?，程序正義是制度正義的最關(guān)鍵部分，程序優(yōu)于實體。

（五）形式合理性優(yōu)于實質(zhì)合理性

對于社會正義而言，普遍的規(guī)則正義或制度正義是最主要的、最根本的，離開了規(guī)則、制度正義，就不可能實現(xiàn)最大化社會正義。因此，現(xiàn)代法治理論普遍要求形式合理性優(yōu)于實質(zhì)合理性。

（六）理由優(yōu)于結(jié)論

法律思維的任務(wù)不僅是獲得處理法律問題的結(jié)論，而且更重要的是提供一個能支持結(jié)論的理由。尤其是當(dāng)一個法律問題有兩個以上理由和結(jié)論時，應(yīng)優(yōu)先選擇最好的理由得出最終的結(jié)論，同時，這種理由必須是公開的、有法律依據(jù)的和有法律上說服力的，它應(yīng)當(dāng)使法律游戲的參加者和觀眾理解：法律結(jié)論是來自于法律邏輯的結(jié)果。

（七）人文關(guān)懷優(yōu)于物質(zhì)工具主義

法律因人而生，為人類的進(jìn)步文明的社會生活服務(wù)，必須堅持以人為中心的人文關(guān)懷的培育，而不僅僅是物質(zhì)工具主義的實利科學(xué)，因此，所有的法律都必須符合人性。

總之，學(xué)生認(rèn)為：法律思維方式是不同于以利與弊為判斷中心的政治思維方式和以成本和效益為分析中心的經(jīng)濟思維方式以及以善與惡為評價中心的道德思維方式的。

二、關(guān)于法律思維方式獨特性的內(nèi)在觀察

法律思維方式是法律職業(yè)共同體特有的思維樣式。它以內(nèi)在構(gòu)成要素的獨特性而區(qū)別于其他思維方式。其獨特性表現(xiàn)在法律思維要素、致思趨向、運思方法、思維視野、思維架構(gòu)等方面。明確法律思維方式諸種構(gòu)成要素的特征,對于我國法律職業(yè)共同體的形成和法治社會的推進(jìn)有著特殊的意義。

（一）法律思維要素的獨特性

法律思維由多種因素組成，其中法律思維主體和法律思維對象是最主要的兩個方面。法律思維方式的獨特性首先就在這兩個方面反映出來。

第一，法律思維主體的專門性、共同性。法律思維是法律職業(yè)者(法律家)和法學(xué)研究、傳播者(法學(xué)家)共有的智慧資源，是伴隨法律專門化而形成的維系共同體的內(nèi)在精神力量。所謂法律專門化，即出現(xiàn)專門從事法律事務(wù)的人員和專門的法律機構(gòu)，表現(xiàn)為相對獨立的法律機構(gòu)的運作。由于社會分工的細(xì)化和法律職業(yè)的專門化，人們之間的專業(yè)屏障日益加大。社會已經(jīng)從大多數(shù)人能夠?qū)Π讣睦斫夂团袛喟l(fā)展到對職業(yè)外的世界茫然和無知，他們壟斷了法律的理性認(rèn)識活動，法律思維成了這個共同體共有的意義世界。

第二，法律思維對象的規(guī)范性、實證性。法律是法律思維的對象之一，而規(guī)范性和實證性是當(dāng)代法律的基本特征。規(guī)范性、實證性的法律發(fā)展史亦是法律思維形成的歷史。法律演進(jìn)的歷程是由非規(guī)范性到規(guī)范性、由非理性到理性、由非實證性到實證性的過程。昂格爾曾把法律規(guī)范化和實證化的歷程概括為三個階段:即習(xí)慣法、官僚法或規(guī)則性法律、法律秩序或法律制度。他說:“在最廣泛的意義上講，法律僅僅是反復(fù)出現(xiàn)的、個人和群體之間相互作用的模式，同時，這些個人和群體或多或少地明確承認(rèn)這種模式產(chǎn)生了應(yīng)當(dāng)?shù)玫綕M足的相互的行為期待。我稱其為習(xí)慣法或相互作用的法律?！彼J(rèn)為習(xí)慣法不具有公共性、實在性和準(zhǔn)確性，因此這個階段的法律思維還缺乏確定性的對象因素。隨著國家與社會的分離和社會共同體的解體產(chǎn)生了官僚法，它“由一個具有政府特征的組織所確立和強制的公開規(guī)則組成”國家法的準(zhǔn)確性與實證性，使得法律成為被思考的問題和以法律作為思考社會問題的尺度越來越具有可能性。法律發(fā)展到第三個階段即法律秩序或法律制度階段，它不僅具備公共性和實在性，而且具備普遍性和自治性。法律規(guī)范化和實證化的過程的完結(jié)，為法律思維提供了對象性的因素。法律思維對象的實證性和規(guī)范性，是法律思維方式區(qū)別于哲學(xué)、藝術(shù)等思維方式的標(biāo)志之一。哲學(xué)思維對象是一種應(yīng)然狀態(tài)的真理或本質(zhì)。

（二）法律思維方法的多重性

思維方法是人們在思維活動中所運用的工具和手段，是思維主體與思維對象相互作用的聯(lián)系和中介。關(guān)于思維方法的層次有不同的看法，一種觀點是三層次說，即思維方法分為個別的具體科學(xué)思維方法、一般科學(xué)思維方法、哲學(xué)思維方法；另一種觀點是四層次說，即思維方法分為個別的具體科學(xué)思維方法、一般科學(xué)思維方法、邏輯思維方法和哲學(xué)思維方法。無論是三層次說還是四層次說,都是按照思維方法的適用范圍和抽象程度來區(qū)分的，亦即它們之間是一般、特殊和個別的關(guān)系。如果按照這一標(biāo)準(zhǔn)，法律思維方法應(yīng)當(dāng)屬于具體科學(xué)思維方法。但思維方法作為人類精神生產(chǎn)工具是一個由多層次方法相互作用和聯(lián)系所構(gòu)成的系統(tǒng)，各層次的方法之間不是截然分離而是相互滲透和相互影響的。在法律思維領(lǐng)域不可能形成一種完全不同于其他思維方法、或與其他方法毫無聯(lián)系而只適合法律思維的方法。法律思維方法從體系上看，顯示出多重性的特征。演繹、歸納等邏輯的方法，經(jīng)濟分析、社會心理分析方法等科學(xué)方法，辯證邏輯和因果關(guān)系等哲學(xué)方法在法律思維領(lǐng)域(法學(xué)研究領(lǐng)域和法律實踐領(lǐng)域)都被廣泛地應(yīng)用。

（三）法律思維時間視野的回溯性和空間視野的有限性

法律思維視野包括時間視野和空間視野兩個方面。法律思維視野在時間上的特征表現(xiàn)為回溯性，“遵循向過去看的習(xí)慣”。決定法律思維在時間上回溯性的因素主要包括:第一，推動法律思維起動的法律問題的過去性。一個具體的思維活動的發(fā)生是由于出現(xiàn)了有待于解決的復(fù)雜的涉法問題，這些問題是在過去發(fā)生的，要解決它，就必須在法律上“再現(xiàn)”過去發(fā)生的問題。第二，思考涉法問題的依據(jù)即法律規(guī)則的既定性。法律思維只能從既定的規(guī)則或從存在的先例中尋求法律理由，規(guī)則和先例都是在過去的時間里形成并適用未來問題的。第三，程序的既定力和自縛性。程序的既定力和自縛性表現(xiàn)為，一方面經(jīng)過程序而做出的決定被賦予既定力，除非經(jīng)過法定的高級審級程序才可被修改。尤其是“先例機制迫使決策機關(guān)在今后的活動中保持立場的一貫性，碰到同類問題必須按同樣方式解決，造成同樣結(jié)果?！绷硪环矫?，程序開始之際，事實已經(jīng)發(fā)生，但決定勝負(fù)的結(jié)局是未定的。這給國家留下了政策考慮的余地，給個人留下了獲得新的過去的機會。隨著程序的展開,人們的操作越來越受到限制。具體的言行一旦成為程序上的過去，雖可以重新解釋，但不能撤回。一切程序參加者都受自己的陳述與判斷的約束。事后的抗辯和反悔一般都無濟于事。法律思維在視野空間上的特征表現(xiàn)為有限性。一方面，法律思維空間視野的有限性是由法律思維的空間維度造成的。一般來說，一個具體的法律思維活動如法律推理活動是在法律規(guī)則、法律事實和法律程序所構(gòu)成的框架內(nèi)展開的。(1)法律規(guī)則的適用是有空間范圍的，即它只能在特定的空間范圍內(nèi)有效，國內(nèi)法一般在國家所及的領(lǐng)域內(nèi)生效，國際法律規(guī)則也只在締約國家適用。法律規(guī)則空間范圍的有限性必然使得法律思維主體養(yǎng)成在特定的地域空間和特定的理論空間思考的習(xí)慣。(2)法律事實是發(fā)生在具體時空條件下的客觀事實。要再現(xiàn)、查清這一事實必須以當(dāng)時的時空為界限，這就限定了思維的空間范圍。(3)法律程序的框架是既定的，法律活動必須在程序所允許的空間維度內(nèi)進(jìn)行，例如訴訟法關(guān)于與受理的空間范圍的規(guī)定是不能違反的。另一方面，法律思維空間視野的有限性也是與法律和政治的密切關(guān)聯(lián)分不開的。作為一枚硬幣兩面的法律和政治既是不可分割的，也是相互滲透的。不同國家的意識形態(tài)、政權(quán)性質(zhì)滲透于法律之中造成法律的巨大差異性,同時也影響不同國家法學(xué)理論界將研究視角集中于本國領(lǐng)域。另外，語言是思維的外殼。每一民族都有自己獨特的語言傳統(tǒng)。法律思維主體往往以本民族的語言來表達(dá)思維成果。語言的空間范圍的局限性即不同空間語言交流的障礙也是造成思維空間有限性的一個原因。

三、法律思維方式在法治背景下的現(xiàn)實意義

任何一種思維方式的產(chǎn)生總與一定的歷史條件相聯(lián)系，法律思維方式也不例外。近年來，人們對法律思維方式問題的關(guān)注緣于法治觀念的興起。正是法治建設(shè)呼喚法律思維方式。我國目前正逐步走入法治社會，依法治國，建設(shè)社會主義法治國家已是時代的強音。許多人尤其是法律人對法治投入了大量的情感，盡管人們對法治的理解還不完全一樣，但關(guān)于法律的大量信息標(biāo)志著人們越來越重視法律。法律思維對法治發(fā)展的意義是多方面的。從辯證法的角度看，這種意義可歸納為兩種:一是技術(shù)性的，即法律思維以觀念和方法形態(tài)為法治開辟道路，指明發(fā)展方向；另一是教育性的，通過人們學(xué)習(xí)了解法律思維方式，由其直接作用于人的理智和心靈，從而對法律生活發(fā)生影響。具體來說，這兩個方面的意義主要是通過下述三個渠道發(fā)生:(1)關(guān)于法律思維方式的研究為社會提供了法律知識和法律價值觀念。而這些知識和價值觀在一定程度上可提升人們的理性思維,增強人們抵御野蠻和專制的能力，推進(jìn)人們行為的理性化。野蠻行為和專制思想是隨著法學(xué)知識的增長而節(jié)節(jié)敗退的。這可以說是法學(xué)家對法治的最大貢獻(xiàn)。(2)當(dāng)法律思維成為習(xí)慣性思維后，會引發(fā)人們對行為合法性的日?？季?。法律規(guī)范作為法律思維方式的規(guī)定性預(yù)設(shè)為人們的行為提供了標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)法律思維成為思維定式，人們就會在日常生活中時時以法律規(guī)范來衡量自己的行為。如此，法治精神的實現(xiàn)也就為期不遠(yuǎn)了。(3)法律思維方式蘊含著法律知識、價值和方法等,因而它對人們的世界觀、人生觀也會發(fā)生很大影響。在傳統(tǒng)觀念中，法律僅僅是階級統(tǒng)治的工具，這從政治學(xué)的角度來看是有道理的，但從法學(xué)的角度來看則是有問題的。如果法律人也把法律當(dāng)成工具，就不可能形成對法律的信仰，也就不會把自己的人生價值投入到法律職業(yè)(包括法學(xué)研究)之中。正是由于法律人把拓展法律知識、研究法律方法當(dāng)成自己的人生追求，并以自己的行為來影響社會中的其他人，才使得法律的生命有了載體，有了其發(fā)展的原動力，也才有了所謂的法律人生。

參考文獻(xiàn)：

[1]鄭成良：《法治理念和法律思維論綱》，載于《法制日報》2000年4月。

[2]張維真：《現(xiàn)代思維方法的理論與實踐》，天津人民出版社2002年版。

[3]昂格爾：《現(xiàn)代社會中的法律》，吳玉章譯，譯林出版社2001年版。

[4]鄭成良:《法治理念與法律思維》,載于《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2000年第4期。

[5]陳金釗:《法律思維及其對法治的意義》，載于《法商研究》2003年第6期。

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關(guān)鍵詞： 轉(zhuǎn)型； 法律思維； 規(guī)則； 程序

中圖分類號： DF412 文獻(xiàn)標(biāo)識碼： A 文章編號： 1009-8631（2012）08-0093-02

對于中國社會來講，法律思維相對比較陌生。法律思維隸屬于思維和思維科學(xué)的范疇，錢學(xué)森院士在上世紀(jì)80年代中期開始引領(lǐng)中國對思維及思維科學(xué)領(lǐng)域進(jìn)行探索，至今已有近30年，而西方對于思維問題的重視，則可推溯于自古希臘亞里士多德以前的整個西方哲學(xué)傳統(tǒng)，以這樣的背景而論，我國目前對“法律思維”問題的關(guān)注似乎顯得姍姍來遲。產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整、產(chǎn)品升級、經(jīng)營管理理念轉(zhuǎn)變等等都是轉(zhuǎn)型期的企業(yè)所面臨的迫切要求，因此，合理、恰當(dāng)運用法律思維這一理性思維，改變使用以情感作為核心的道德l思維、倫理思維，一定會促進(jìn)企業(yè)順利轉(zhuǎn)型。

一、法治社會進(jìn)程中法律意識缺失的客觀現(xiàn)實

1997年，總書記在黨的十五大提出“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”的治國理念，同時還提出了“到2010年形成中國特色社會主義法律體系”的目標(biāo)?，F(xiàn)在，這個目標(biāo)如期實現(xiàn)，截至2011年12月底，中國特色社會主義法律體系已基本形成。另外，全面完成了對現(xiàn)行法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)的集中清理工作，我國經(jīng)濟、政治、文化、社會生活的各個方面基本做到有法可依。社會主義法制的基本要求是：有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究。在這四個環(huán)節(jié)中，除了基本做到有法可依外，我國在另外三個方面都存在一些不容樂觀的現(xiàn)狀。不能回避的客觀問題是：中國社會各領(lǐng)域存在視法于無和有法不依的普遍現(xiàn)象。多數(shù)人士認(rèn)為，當(dāng)今中國之所以會存在這種現(xiàn)象，病根就在于法律本身沒有“應(yīng)有的尊嚴(yán)”?？偫聿粩鄰娬{(diào)的一個觀點就是：“我們所做的一切都是要讓人民生活得更加幸福、更有尊嚴(yán)，讓社會更加公正、更加和諧?！比说淖饑?yán)需要多方面的保障才能夠得以實現(xiàn)，其中法律的保障是非常重要的一種要素，而目前，非常遺憾地是我們還在為“法律尊嚴(yán)”的實現(xiàn)而困惑。

美國法學(xué)家伯爾曼曾說過“法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)?！薄皼]有信仰的法律將退化成僵死的教條?！边@一理念深深地影響了我國的法學(xué)人士，也引發(fā)了深刻的思考：法律體系建立后，還需讓法律被遵守、被信任、被信仰，才能把理想狀態(tài)轉(zhuǎn)變?yōu)樯鐣F(xiàn)實，使法治得以進(jìn)一步完善。加強法律啟蒙，讓大眾感知法律的親和力；完善法律執(zhí)行，讓公平公正的理念得以貫徹……由此看來，中國建設(shè)法治社會任重而道遠(yuǎn)！在如上所述的法治社會大背景下，在當(dāng)代中國經(jīng)濟發(fā)展的特殊歷史時期，如何探尋生存之道、發(fā)展之路、創(chuàng)新之法是中國企業(yè)一大課題。“創(chuàng)新型國家”理念之下，倡導(dǎo)打破思維定勢，在管理理念及經(jīng)營方式上科學(xué)創(chuàng)新，才能在瞬息萬變的競爭中站穩(wěn)腳跟，穩(wěn)步前行。如何在管理理念及經(jīng)營方式上尋求突破？思考的方式不同，會得出不同的結(jié)論。法治社會，要求我們從眾多角度中選取法律思維的角度來思考這個問題。一方面法律制度日益健全，另一方面法治社會進(jìn)程中法治理念、法律意識還不強，究其原因：沒有養(yǎng)成法律思維方式。

二、法律思維方式

（一）法律思維方式的含義

法律思維方式是指按照法律的規(guī)定、原理和精神，思考、分析、解決法律問題的習(xí)慣與取向。法律思維方式的根本問題是用法律至上、權(quán)利平等、社會自治等核心觀念來思考和評判一切涉及法律的社會爭議問題。法學(xué)是一門社會科學(xué)，不可能脫離社會現(xiàn)實而存在，現(xiàn)實生活通常將政治、經(jīng)濟、道德問題會融合在一起，面對這些問題，通常會采用道德思維、政治思維、經(jīng)濟思維、倫理思維來解決，但是一旦這些問題被納入法律調(diào)整的范圍，也就是與法律問題融合在一起，就應(yīng)當(dāng)按照法律的規(guī)定、原理和精神來思考與處理。在社會生活的各個方面，當(dāng)我們養(yǎng)成運用法律來分析和處理問題的習(xí)慣時，那也就意味著法律思維方式成為整個社會的理性思維方式。

（二）法律思維方式的特征

第一，講法律。面對涉及法律的問題，法律思維要求從法律的角度衡量這個問題是合法還是違法，是一般的違法行為還是犯罪行為，應(yīng)處以什么樣的處罰或刑罰。特別是當(dāng)法律遇到了道德和倫理，現(xiàn)實生活中人的情感一般會傾向后者，這就是中國社會貫常運用的道德思維和倫理思維，更是一種感性思維，這種思維方式在法治社會中遭遇到情與法的瓶頸，法律思維要求講法律的特征，突出強調(diào)在法治社會中處理涉及法律的問題要以法律法規(guī)作為底線。

第二，講證據(jù)。體現(xiàn)“以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”。搜集和使用證據(jù)必須注重證據(jù)的合法性、客觀性、關(guān)聯(lián)性。合法性是指證據(jù)的搜集者、獲取方式、途徑等要符合法律的規(guī)定?？陀^性是指證據(jù)必須來源于客觀事實，而不只是主觀猜測和臆斷。關(guān)聯(lián)性是指證據(jù)必須與所主張的權(quán)利或想要論證的觀點有內(nèi)在的聯(lián)系、因果關(guān)系。

第三，講程序。法律思維要求嚴(yán)格按照法律的規(guī)定先做什么，后做什么，如何做。如果違反了程序規(guī)定即使已經(jīng)得到法律結(jié)論也不符合法律規(guī)定。

第四，講法理。運用法律原理和精神思考和解決法律問題。法律思維的重要價值并不只是通過法律方式獲取法律結(jié)論，而是運用法律的原理、精神和規(guī)定獲取法律結(jié)論的過程。

三、運用法律思維方式，提高企業(yè)管理水平

當(dāng)代經(jīng)濟學(xué)家吳敬璉先生曾形象地說過：“經(jīng)濟學(xué)研究的是如何把蛋糕做得更大，而法學(xué)的任務(wù)則是怎樣把蛋糕分得更好。離了法治，這個蛋糕不但做不大，還會是個餿蛋糕。” 可見，法律對于經(jīng)濟發(fā)展的重要作用，因此，企業(yè)在經(jīng)營管理的過程中應(yīng)理性運用法律思維方式。

（一）法律思維對現(xiàn)代企業(yè)管理的價值

首先，運用法律思維，可以準(zhǔn)確定位法律在企業(yè)管理中的作用。法律思維倡導(dǎo)和突出事前防范和事中控制為主、事后救濟為輔的基本原則。在此原則之下，法律思維注重強調(diào)以減少企業(yè)法律風(fēng)險為價值取向。很多企業(yè)把法律的作用定位為“消防員”，當(dāng)出現(xiàn)糾紛又實在無法解決時，才想到運用法律的途徑處理問題，而不是嚴(yán)格運用法律思維，在面對涉及法律的問題時，及時做好事前防范以及事中控制，導(dǎo)致企業(yè)非常被動，而且造成了一些不必要的損失。

其次，運用法律思維，幫助企業(yè)把目標(biāo)實現(xiàn)過程做得規(guī)范?，F(xiàn)代企業(yè)是具有高度分工與協(xié)作的社會化大生產(chǎn)的企業(yè)，只有規(guī)范化管理，才能將企業(yè)意志統(tǒng)一，形成合力。在層級多、部門廣的企業(yè)中，情感、人際關(guān)系、利益等都有可能影響公正與公平，企業(yè)在內(nèi)耗中消耗了自己的生命力和發(fā)展的動力，失去了發(fā)展的機會。這樣的企業(yè)要走上職業(yè)化、專業(yè)化、制度化、流程化的管理之路，難于上青天，因此必須運用法律思維通過理性和規(guī)則實現(xiàn)規(guī)范化管理。

（二）法律思維提升企業(yè)管理水平的具體體現(xiàn)

第一，恪守規(guī)則規(guī)范，體現(xiàn)規(guī)則性思維。規(guī)則是規(guī)定出來供大家共同遵守的制度或章程，這里的“大家”包括企業(yè)中的全體成員，而不特指普通員工，相反，規(guī)則是需要企業(yè)高層模范遵守和執(zhí)行的，否則在企業(yè)中就會出現(xiàn)特權(quán)階層。規(guī)則性思維的中心是事實與規(guī)則的認(rèn)定，也就是說法律思維強調(diào)：面對問題應(yīng)關(guān)注發(fā)生了什么事情，處理這件事情應(yīng)該運用什么規(guī)章制度。規(guī)則性思維要求邏輯縝密，謹(jǐn)慎地對待情感因素。盡可能遵照已有規(guī)則，不任意改變已有規(guī)則和原則，對管理沖突中各種利益關(guān)系理性判斷，同時約束企業(yè)員工行為。

第二，平衡沖突，維護(hù)秩序，體現(xiàn)程序性思維。社會變革、經(jīng)濟轉(zhuǎn)型期，面對新情況、新矛盾，企業(yè)原有管理程序在某些問題上可能會有“妥協(xié)”或者“能動”，此時更須保持程序性思維，以慣常使用的程序，防止過度自由化而導(dǎo)致權(quán)力濫用的危險。以保障企業(yè)規(guī)章制度及政策的權(quán)威性和連續(xù)性。

第三，明晰權(quán)利義務(wù)、實事求是、果斷決策，體現(xiàn)基準(zhǔn)性思維。馬克思說：沒有無義務(wù)的權(quán)利，也沒有無權(quán)利的義務(wù)。權(quán)利和義務(wù)是相互依存相伴而生的，行為符合法律規(guī)定的權(quán)利范圍，即為合法，反之即為違法；行為若履行應(yīng)盡義務(wù)，即為合法，反之即為違法?；鶞?zhǔn)性思維，以合法性思考為前提，注重事實，以既定標(biāo)準(zhǔn)評判確定特定行為的合法與否?；鶞?zhǔn)性思維評判結(jié)論非此即彼，不同于政治思維的“權(quán)衡”。企業(yè)管理中運用基準(zhǔn)性思維，準(zhǔn)確判定行為是否符合規(guī)章制度及法律法規(guī)，并作出合理裁處，實現(xiàn)企業(yè)的規(guī)范化理。

法治社會的進(jìn)程中，法治理念、法律意識不斷提高，在企業(yè)管理過程中，培養(yǎng)法律思維方式，并將這種思維方式貫穿于企業(yè)決策、管理、監(jiān)管、執(zhí)行、裁處過程中，逐漸養(yǎng)成法律思維的習(xí)慣，提高現(xiàn)代企業(yè)管理思維水平。

參考文獻(xiàn)：

[1] 張文顯.法理學(xué)[M].高等教育出版社，2003（2）.

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關(guān)鍵詞:刑法教學(xué);學(xué)生;法律思維能力;培養(yǎng)策略

一、刑法學(xué)習(xí)要增強學(xué)生的法律思維能力

每個人的思維方式是不同的，增強學(xué)生法律思維能力是刑法教學(xué)的最終目的。在刑法學(xué)習(xí)中，會接觸到眾多的刑法概念、理論、條款以及法律邏輯和判斷推理，形成了學(xué)生對刑法的認(rèn)知，其法律思維能力也會在學(xué)習(xí)中逐步地構(gòu)建起來。但是我們的刑法教學(xué)往往停留在一般知識的閱讀和掌握上，還不能夠通過刑法學(xué)習(xí)將學(xué)生的法律思維能力建立起來，看問題的角度，對于社會事物理解和辨析還不能站在法律的維度上，沒有獨到深入的眼光，缺乏專業(yè)的視角。刑法學(xué)習(xí)與培養(yǎng)學(xué)生法律思維能力的關(guān)系在于認(rèn)清其中的內(nèi)在的聯(lián)系，不僅僅滿足于掌握了多少理論知識，關(guān)鍵要看應(yīng)用這些知識解決實際問題的能力提高了多少，專業(yè)能力和素質(zhì)能否具備將來的職業(yè)需要。

(一)刑法學(xué)習(xí)的根本目的所在

法學(xué)教育就是讓學(xué)生通過法律的專業(yè)學(xué)習(xí)具備今后就職所需的法學(xué)理論，通過專業(yè)的學(xué)習(xí)和實踐掌握將來就職法律技能，關(guān)鍵還是要對他們法律思維能力進(jìn)行綜合培養(yǎng)，使他們能夠通過所學(xué)的法律知識對面臨的法律問題作出客觀公正的判斷。［1］法律思維能力一方面要通過理論學(xué)習(xí)來獲得，另一方面要通過實踐來鍛煉自己嚴(yán)密的邏輯思維能力，能夠?qū)?fù)雜的刑事案件進(jìn)行縝密的法理分析?？梢哉f，沒有職業(yè)所具備的法律思維能力，將無法勝任以后的法律工作，也是刑法教學(xué)不成功的重要標(biāo)志。

(二)法律執(zhí)業(yè)所必備素質(zhì)

法律工作者是一個特殊的職業(yè)，它面臨的工作對象也是一個特殊的群體，每一個案件都帶有自己的獨特性，復(fù)雜多樣。在任何案件中，人是整個案件的核心，由此而引發(fā)復(fù)雜的邏輯關(guān)系，僅僅通過理論的分析還不能看到問題的實質(zhì)，就要借助法官自身的法律思維能力和相關(guān)的經(jīng)驗進(jìn)行判斷，最終得出正確的結(jié)論。從中我們可以看到，其中起決定性作用的往往不是法律理論，而是利用法律思維能力而表現(xiàn)出來的邏輯思維能力，透過事物表象看到本質(zhì)的本領(lǐng)，這需要過硬的專業(yè)水準(zhǔn)和優(yōu)秀的綜合素質(zhì)做保證。［2］

二、要促進(jìn)學(xué)生刑法特點與思維方式的認(rèn)知

刑法是法學(xué)專業(yè)核心課程，幾乎包括了法學(xué)原理中的所有基本知識，鮮明的特點體現(xiàn)著法律的嚴(yán)肅和嚴(yán)謹(jǐn)。在司法實踐中，優(yōu)秀的法官不但需要豐富的理論知識，他的法律思維能力才使法律成為真正的武器。刑法相對于其他法律更為成熟和嚴(yán)謹(jǐn)，牽扯到社會的方方面面，上到國家建設(shè)，下到普通百姓的生活，關(guān)系到國家的社會主義建設(shè)以及社會的穩(wěn)定和諧。這就要求刑法教學(xué)的重點要放在學(xué)生基本素質(zhì)的培養(yǎng)上，使他們能夠?qū)π谭ㄌ攸c與思維方式有個正確的認(rèn)知，形成自己的穩(wěn)定的邏輯思維方式，才能夠?qū)ι鐣挛镉袀€全面準(zhǔn)確的判斷。

三、構(gòu)建學(xué)生法律思維方式

(一)刑法觀念的樹立

刑法觀念的樹立需要一個過程，循序漸進(jìn)，逐步深入，不能急于求成。一是，從提高認(rèn)識開始。傳統(tǒng)的刑法觀念在部分學(xué)生中形成了一定的印象，比如刑法就是用來懲罰犯罪的，通過罰款和限制人身自由來制裁，自己將來就會成為那個制裁者。這種觀念只看到刑法的表象，而沒有認(rèn)識到法律的本質(zhì)意義。通過學(xué)習(xí)要讓學(xué)生樹立起刑罰不是目的，懲惡揚善，保護(hù)人民生命財產(chǎn)安全才是法律的最終責(zé)任。二是，要判明罪刑法定的觀念。就是說，要讓學(xué)生明白，所有的犯罪指控都應(yīng)以刑法的規(guī)定為準(zhǔn)繩，法律條文沒有明確規(guī)定的不能定罪。［3］但是這其中就不能死扣法律條文，需要學(xué)生從僵化的思維方式中解放出來，用法律思維方式來理性地分析罪與無罪的界定。

(二)創(chuàng)新刑法教學(xué)方式

刑罰的內(nèi)容龐大復(fù)雜，所涉及的條款眾多，學(xué)生學(xué)起來枯燥無味，這就需要刑法教學(xué)方式的創(chuàng)新。［4］首先，要改變傳統(tǒng)的的課堂灌輸教學(xué)方式，因為填鴨式的方法很難使學(xué)生形成深刻的記憶，對于概念和理論的理解也只是停留在表面上，水過地皮濕，就會給理論與實踐的結(jié)合造成障礙;其次，在社會的司法實踐中，存在著許多經(jīng)典的案例，教師在教學(xué)中可以通過大量的案例分析來促進(jìn)學(xué)生法律思維能力的構(gòu)建，對于刑法條款的應(yīng)用有個更為直接的感受;再次，理論和實踐相結(jié)合。這就需要刑法教學(xué)從課堂上走出來，通過實習(xí)和實訓(xùn)親身參與到司法實踐中去，感受刑法應(yīng)用的氛圍，培養(yǎng)學(xué)生法律思維用于實踐的能力。綜述:刑法學(xué)習(xí)是法學(xué)的重要課程，它對于學(xué)生法律思維能力的提高相當(dāng)重要，要讓學(xué)生通過刑法學(xué)習(xí)，全面接觸刑法概念中的所有理論內(nèi)涵，通過實踐鍛煉獲得全面的法律思維能力的提高。

作者:李玉德 單位:甘肅民族師范學(xué)院

參考文獻(xiàn)：

［1］鄭緒誠．試論刑法教學(xué)對學(xué)生法律思維能力的培養(yǎng)［J］．讀書文摘，2015(10)．

［2］龍江．淺析刑法教學(xué)對學(xué)生法律思維能力的培養(yǎng)［J］．法制博覽，2015(22)．

篇5

票據(jù)法的法律思維是法中抽象的法律思維在票據(jù)法中的具體，所以票據(jù)法的法律思維是以公平、正義的法律價值為取向，按照票據(jù)法獨特的方式來觀察、分析和解決票據(jù)問題的一種思維方式。票據(jù)法作為民法的特別法以及商法的一部重要法律，具有強制性、技術(shù)性，實行“嚴(yán)格的形式主義”[4]，這與一般的部門法律是不一樣的，但其追求公平與正義的法律價值的取向與各部門法律是高度一致的，因為公平、正義是法律追求的終極價值目標(biāo)，只是對于這些價值的追求票據(jù)法做出了一種非理性的、完全技術(shù)性的制度設(shè)計，這種設(shè)計與民法迥異

但這正是票據(jù)法獨特的思維方式。

一、票據(jù)上無虛假記載

票據(jù)上無虛假記載是指票據(jù)上的記載事項是真實的，這里的真實不是實質(zhì)的真實而是形式上的真實，即使有證據(jù)表明票據(jù)記載與事實不同，在票據(jù)關(guān)系上也不認(rèn)為它是虛假的。記載事項是通過票據(jù)記載行為表達(dá)于票據(jù)之上的，并通過該記載確定票據(jù)行為的以及當(dāng)事人的意思，按照票據(jù)法的思維，票據(jù)上的記載所體現(xiàn)出來的文義就是當(dāng)事人的真實意思，在票據(jù)流通的全過程都是按照該記載進(jìn)行的，而不論該記載在事實上是否為當(dāng)事人的真實意思，票據(jù)上的記載不能以事實為標(biāo)準(zhǔn)作真假的區(qū)分，票據(jù)外觀所表現(xiàn)出來的記載內(nèi)容就是票據(jù)活動所應(yīng)參照的絕對標(biāo)準(zhǔn)。票據(jù)法上的這一思維與一般的民法思維完全不同，一般的法律關(guān)系，當(dāng)事人的真意是基礎(chǔ)，除了書面所表示的文義以外，還可以綜合其他事實，做出與書面所載文義有所差異甚至于相反的解釋。如果有證據(jù)證明書面的記載與當(dāng)事人的真實意思不符或者與事實不符，當(dāng)然認(rèn)定該記載是虛假的。

票據(jù)法這一思維來源于票據(jù)法上的外觀解釋原則?！捌睋?jù)上所載文義即為票據(jù)行為人之意思表示之內(nèi)容，而非即成事實之記錄?？v票據(jù)上記載事項與事實不符，票據(jù)行為亦按照票據(jù)上之記載，當(dāng)然發(fā)生效力，是票據(jù)記載有一種創(chuàng)造之作用。換言之，票據(jù)行為如在形式上已具備法定之方式者，雖與事實不符亦不其效力。票據(jù)要件之存在與否，應(yīng)就票據(jù)上記載以為判斷之依據(jù)。學(xué)者稱此為外觀解釋之原則?！盵5]即使票據(jù)的書面所載內(nèi)容，與票據(jù)外的實質(zhì)關(guān)系相悖，也不因此而影響票據(jù)記載內(nèi)容的效力。這一原則是票據(jù)文義證券的特征的表現(xiàn)。

可以從兩種情況來考察票據(jù)上記載，一種是票據(jù)上的記載事項所反映出來的意思與事實情況相同，也就談不上是否為虛假的問題（這應(yīng)該是常態(tài)）；另一種是票據(jù)上的記載所反映出來的意思與事實情況相反或者并不一致，按照一般的觀念來看，這樣的記載既然與事實情況不符，當(dāng)然是虛假的記載，但是按照票據(jù)法的思維來考察，這樣的記載在票據(jù)關(guān)系上并不認(rèn)為它是虛假的，相反，在票據(jù)上這樣的記載事項也認(rèn)為是當(dāng)事人真實意思的反映，并按照該記載發(fā)生法律效力，并不妨礙票據(jù)的流通。比如票據(jù)上關(guān)于出票日的記載，一般出票日為當(dāng)事人為出票行為的日期，即票據(jù)上出票日的記載與行為之日是一致的，但也存在票據(jù)上出票日的記載并不是行為日，此時，即使有證據(jù)表明事實上的為出票行為的日期，也不能改變票據(jù)上記載的出票日的效力。因為票據(jù)出票日的記載只是法律要求的必要記載事項，它的意義不在于確定真實的行為日，作為即成事實的記錄，而更多的是表明當(dāng)事人承認(rèn)自票據(jù)上記載的出票日所發(fā)生的法律事實。而關(guān)于票據(jù)權(quán)利時效等事項都是以票據(jù)上記載的出票日為標(biāo)準(zhǔn)的，與事實的出票日并沒有關(guān)系。同理，票據(jù)上出票地地記載不在于確定事實上地出票行為的地點，而在于表明當(dāng)事人主張適用的法律。

二、票據(jù)上無顯失公平

在一般民事法律行為中，有很多情況會導(dǎo)致當(dāng)事人之間顯失公平的結(jié)果，比如一方的欺詐、脅迫、乘人之危及錯誤認(rèn)識等，這樣的民事法律行為或者可以撤銷或者無效。在票據(jù)關(guān)系上，當(dāng)事人的票據(jù)行為也可能是出于受到欺詐、脅迫、乘人之危及錯誤認(rèn)識等而做出的，也可能在當(dāng)事人之間產(chǎn)生了事實上的顯失公平，如果按照一般的民法理論這樣的票據(jù)行為都可以撤銷，防止顯失公平，但是按照票據(jù)法的思維，通常用來解釋顯失公平的一般事實都不適用于票據(jù)關(guān)系，也就是說在票據(jù)關(guān)系上不存在顯失公平（并不否認(rèn)當(dāng)事人之間事實上的顯失公平）。因為此時票據(jù)上的關(guān)系與事實上的關(guān)系彼此分開，票據(jù)為無因證券，原則上，原因關(guān)系的有無及效力不影響票據(jù)關(guān)系的效力，票據(jù)上的關(guān)系依照票據(jù)法處理，票據(jù)外的事實關(guān)系另行處理。不能用票據(jù)外的事實來解釋票據(jù)上已經(jīng)完成的記載或者票據(jù)行為的效力，即使按照票據(jù)記載而進(jìn)行的票據(jù)流通或者基于一定原因的票據(jù)行為會發(fā)生事實上的顯失公平，也要依照該記載、該行為進(jìn)行票據(jù)的流通，這就是票據(jù)法的思維方式，是否在事實上顯失公平不是票據(jù)法所關(guān)心的事，也不是票據(jù)法所能解決的問題。

票據(jù)法的這一思維來源于票據(jù)的客觀解釋原則。在民法上對于一般的意思表示的解釋，應(yīng)該探求當(dāng)事人的真意，這種真意的確定可以過去的事實及其他的相關(guān)證據(jù)，作為判斷的依據(jù)，不僅僅拘泥于當(dāng)事人所使用的詞句?！暗P(guān)于票據(jù)行為的解釋，則不能以記載以外之事實，推求行為人之真意，而變更和補充票據(jù)上所載之文義，學(xué)者稱之為票據(jù)客觀解釋之原則?！盵6]也就是說票據(jù)上的記載的文義是探求當(dāng)事人意思的唯一標(biāo)準(zhǔn)，票據(jù)上所記載的文字的意義，應(yīng)該按照票據(jù)本身的文義加以客觀的判斷，不得依票據(jù)以外的事實或證據(jù)任意加以變更或補充。即使該記載是處于欺詐、脅迫、乘人之危等而做出的，導(dǎo)致了當(dāng)事人之間事實的顯失公平，也不能依據(jù)事實來推翻票據(jù)上的記載而處理票據(jù)上的關(guān)系。比如票據(jù)金額的記載由于某種原因而與實際的交易金額不一致，本票出票人A將本應(yīng)記載為100萬元的票據(jù)金額錯誤地記載為10萬元，當(dāng)事人都沒有發(fā)現(xiàn)，幾經(jīng)背書而至持票人D手中時才發(fā)現(xiàn)該金額的記載與實際不符，持票人D此時向出票人A請求付款時，只能獲得10萬元的票載金額，但是持票人D在交易時卻付出100萬元的貨物，這對于持票人D來講顯失公平，那么持票人D是否可以依據(jù)該票據(jù)及事實的證明請求出票人A支付100萬元呢？答案是否定的，在票據(jù)關(guān)系上，不存在顯失公平的，按照票據(jù)的客觀解釋原則，持票人D只能從出票人A處獲得票據(jù)上所記載的10萬元金額。（見下表(表略)）這樣在事實關(guān)系上，持票人明顯受有損失，這種損失的救濟票據(jù)法是無能為力的，只能從票據(jù)外，民法的關(guān)系中找到救濟的途徑，任何試圖在票據(jù)關(guān)系上解決這一問題的思路都是與票據(jù)法思維方式相違背的。

三、票據(jù)上無違法行為和票據(jù)責(zé)任

在民法理論中民事法律行為有違法行為和適法行為的區(qū)分，與適法行為相對應(yīng)的是不適法行為，不適法行為與違法行為都是不符合法律規(guī)定的行為。違法行為是對于法律的禁止性規(guī)范或者命令性規(guī)范的違反，意味著侵犯民事權(quán)利和違反民事義務(wù)，也是一種客觀的、造成侵害后果的行為而且違法行為必將產(chǎn)生民事責(zé)任[7]；對于不適法行為而言，其只是不符合法律的強行性規(guī)定，這種對于私法的強行性規(guī)定的違反，并不必然產(chǎn)生民事責(zé)任，只是不發(fā)生相應(yīng)的法律效力。“而就票據(jù)違法行為的實質(zhì)來說，則是一種不法行為?！盵8]票據(jù)法是民商法中強行性規(guī)范比較多的一部法律，“票據(jù)法具有強行性，并不意味著票據(jù)法是具有強制性的禁止規(guī)范，而是一種效力規(guī)范；換言之，在當(dāng)事人未依票據(jù)法規(guī)定為一定行為時，通常并不發(fā)生違法責(zé)任，亦即并不因此而應(yīng)受到制裁，僅僅是發(fā)生其行為不發(fā)生票據(jù)法上效力的結(jié)果。”[9]也就是說即使當(dāng)事人沒有按照票據(jù)法的規(guī)定行事，也并不產(chǎn)生責(zé)任問題，只是該行為為不適法的行為，僅產(chǎn)生法律對其效力的評價問題，即不產(chǎn)生票據(jù)法上的效果，但只要是當(dāng)事人真實意思的反映，就發(fā)生一般民法上的效力。

按照上面的，票據(jù)關(guān)系上不存在違法行為，也不存在票據(jù)責(zé)任，只存在票據(jù)義務(wù)。通常所謂的“票據(jù)責(zé)任”有廣義和狹義的區(qū)別，“廣義的票據(jù)責(zé)任是指票據(jù)當(dāng)事人根據(jù)票據(jù)行為或者法律規(guī)定而承擔(dān)的票據(jù)義務(wù)”，“狹義的票據(jù)責(zé)任是《票據(jù)法》第4條、第44條、第71條等規(guī)定的：在票據(jù)上簽章的票據(jù)行為人應(yīng)當(dāng)對持票人支付一定金額的義務(wù)?！盵10]可見，所說的票據(jù)責(zé)任實質(zhì)上都是票據(jù)義務(wù)，“《票據(jù)法》上將票據(jù)義務(wù)稱為票據(jù)責(zé)任，容易造成誤解，因此必須予以明確?！盵11]實際上在票據(jù)法上從票據(jù)法的本質(zhì)來講就不應(yīng)有票據(jù)責(zé)任的概念。[12]票據(jù)關(guān)系中爭議的形態(tài)最終都是權(quán)利的確認(rèn)問題，而不是侵權(quán)、違約責(zé)任的承擔(dān)問題。票據(jù)法最終都是解決“兩個可憐人的問題”，看誰更值得救濟，兩個可憐人都有權(quán)利，只是看誰的權(quán)利更值得保護(hù)而已。

票據(jù)法的這一思維理論根源在于票據(jù)的有效解釋原則。即解釋票據(jù)行為盡量使其有效，以便有助于票據(jù)的流通和交易安全。在票據(jù)行為違反票據(jù)法的規(guī)定時，在票據(jù)法上通過對票據(jù)上權(quán)利義務(wù)的關(guān)系變化來消化和解決這樣的問題。比如票據(jù)背書問題，按照票據(jù)法的規(guī)定，票據(jù)背書應(yīng)該在票據(jù)背面書寫，但是出于某種原因票據(jù)背書的書寫在票據(jù)正面時，只不過不是票據(jù)背書行為而已，不能發(fā)生票據(jù)法上關(guān)于背書的效力。但在私法領(lǐng)域，只要意思表示真實，就發(fā)生相應(yīng)的法律效力，所以按照民法的一般理論，票據(jù)權(quán)利作為一種普通債權(quán)的轉(zhuǎn)讓是發(fā)生法律效力的（當(dāng)然需要通知債務(wù)人）。在票據(jù)法上最典型的所謂“違法行為”是票據(jù)的偽造和變造行為，但即使行為人違反票據(jù)法的規(guī)定而為偽造和變造票據(jù)的行為，在票據(jù)法上也設(shè)計有相應(yīng)的條款來對這種行為導(dǎo)致的權(quán)利和義務(wù)的變化的確定。退一步講，即使有票據(jù)違法行為，該違法行為的效果也只是表現(xiàn)為該行為對票據(jù)權(quán)利義務(wù)關(guān)系是否發(fā)生，以及發(fā)生怎樣的影響?！霸谄睋?jù)違法行為人為票據(jù)偽造行為時，該偽造的簽章當(dāng)然不發(fā)生票據(jù)簽章的效力，但不影響其他真實簽章的效力；而在票據(jù)違法行為人為票據(jù)變造行為時，則導(dǎo)致票據(jù)行為人應(yīng)依其簽章處于變造行為的前后，而分別承擔(dān)不同的票據(jù)義務(wù)。”[13]

四、票據(jù)上無對等的權(quán)利和義務(wù)[14]

一般的民事關(guān)系中，權(quán)利和義務(wù)是對等的，權(quán)利人在行使權(quán)利的同時必須履行相應(yīng)的義務(wù)，義務(wù)人在履行義務(wù)的同時也享有一定相應(yīng)的權(quán)利。但在票據(jù)關(guān)系中，權(quán)利人在行使票據(jù)權(quán)利的同時并不負(fù)有相對應(yīng)的票據(jù)上的義務(wù)，義務(wù)人在履行票據(jù)義務(wù)時也不享有相對應(yīng)的票據(jù)權(quán)利。（當(dāng)然這是限定在票據(jù)關(guān)系上而言的，在原因關(guān)系上，當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)還是相對應(yīng)的。）

對于票據(jù)權(quán)利人而言，權(quán)利人享有和行使票據(jù)權(quán)利在票據(jù)關(guān)系上并不需要履行相應(yīng)的票據(jù)義務(wù)，只要其正當(dāng)?shù)某钟衅睋?jù)，就可以依據(jù)票據(jù)來行使票據(jù)權(quán)利，也就是請求票據(jù)義務(wù)人支付票載的金額，此時，權(quán)利人在獲得票據(jù)金額給付的同時并不需要向票據(jù)義務(wù)人為相應(yīng)的票據(jù)上的給付，否則票據(jù)權(quán)利人的權(quán)利無從談起。同樣，對于票據(jù)義務(wù)人而言，其在履行票據(jù)的支付義務(wù)時，并不能同時取得對于票據(jù)權(quán)利人的相對應(yīng)的請求權(quán)，“票據(jù)義務(wù)具有單務(wù)性，亦即在票據(jù)權(quán)利義務(wù)關(guān)系國，票據(jù)權(quán)利人單純地享有請求支付票款的權(quán)利，而票據(jù)義務(wù)人單純地承擔(dān)無條件支付票款的義務(wù)。換言之，票據(jù)權(quán)利人對票據(jù)義務(wù)人享有票據(jù)上請求權(quán)，而票據(jù)義務(wù)人不享有對票據(jù)權(quán)利人的請求權(quán)；票據(jù)義務(wù)人不因自己履行票據(jù)義務(wù)，而得以對票據(jù)權(quán)利人主張一定的權(quán)利?！盵15]如果說義務(wù)人享有權(quán)利，也只是一定的抗辯權(quán)。而且這種抗辯權(quán)是受到嚴(yán)格限制的，在票據(jù)關(guān)系中，一般情況下義務(wù)人不得以原因關(guān)系進(jìn)行抗辯，來對抗持票人。義務(wù)人的抗辯權(quán)只是對于持票人的惡意抗辯。只有在直接的當(dāng)事人之間才可以主張原因關(guān)系的抗辯。表面上看，由于票據(jù)權(quán)利義務(wù)不相對應(yīng)，在票據(jù)當(dāng)事人之間利益發(fā)生了不平衡，實質(zhì)上是不存在這種所謂的不平衡的，在有直接的原因關(guān)系的當(dāng)事人之間，原因關(guān)系的給付彌補了這種不平衡；在沒有直接原因關(guān)系的當(dāng)事人之間，由于票據(jù)的流通使得這些當(dāng)事人有時是權(quán)利人，有時是義務(wù)人，在票據(jù)的流通過程中利益最終是平衡的。而且，即使在票據(jù)活動中，可能出現(xiàn)因特定的義務(wù)人履行義務(wù)后，同時對該義務(wù)人發(fā)生一定權(quán)利的情況。例如，在發(fā)生追索時，C為權(quán)利人，背書人B履行自己的義務(wù)后，即發(fā)生向其前手A進(jìn)行再追索的權(quán)利。但是，這種權(quán)利與義務(wù)的對應(yīng)，并不是在同一相對當(dāng)事人B、C之間發(fā)生的，而是在不同相對當(dāng)事人A、B之間發(fā)生的；前一義務(wù)人B因履行義務(wù)而使自己成為新的權(quán)利人（B），而與此相對的新的義務(wù)人（A），并不是先前的權(quán)利人（C）。 [16](圖略)

票據(jù)法的這一思維來源于票據(jù)的嚴(yán)格原則。票據(jù)是完全有價證券，實行嚴(yán)格的形式主義，權(quán)利與票據(jù)完全結(jié)合在一起，持有票據(jù)就享有權(quán)利，無須相對應(yīng)義務(wù)的履行。

五、結(jié)語

為什么在票據(jù)法上會形成上述獨特的法律思維呢？筆者認(rèn)為法律思維是一部法律的法律性格的表現(xiàn)，票據(jù)法的法律思維是票據(jù)法律制度和生活共同塑造的。

票據(jù)作為完全有價證券，其功能主要在于通過順暢的流通以達(dá)到支付、信用、融資等的功能，如果票據(jù)失去流通性，票據(jù)也就失去了生命力，票據(jù)法的制度設(shè)計，解決票據(jù)的思維方式必然要保障票據(jù)功能的實現(xiàn)。因此，“票據(jù)法的立法宗旨有兩個：一是促進(jìn)票據(jù)的流通；二是保護(hù)交易安全。這兩個宗旨也可以認(rèn)為是票據(jù)法的最高立法原則?！盵17] 在進(jìn)行票據(jù)制度的設(shè)計時，其規(guī)范完全是一種技術(shù)性規(guī)范，把票據(jù)設(shè)計為一種文義性、無因性的完全有價證券。從上文的論述中可以看出，票據(jù)法獨特的思維方式最終都可在票據(jù)上關(guān)系與票據(jù)外關(guān)系相分離上找到理由，這是票據(jù)作為文義性、無因性證券的必然結(jié)果，也是票據(jù)流通性的必然要求。也正是這些決定了票據(jù)法的性格，以保障票據(jù)的流通為宗旨，票據(jù)法的法律思維是票據(jù)法律制度與生俱來的。

無論從西方票據(jù)制度的產(chǎn)生和來看，還是從我國票據(jù)制度的產(chǎn)生和發(fā)展來看，“票據(jù)制度是商品經(jīng)濟的產(chǎn)物，它隨商品經(jīng)濟的出現(xiàn)而出現(xiàn)，并隨商品經(jīng)濟的發(fā)展而不斷發(fā)達(dá)，是商品經(jīng)濟中不可少的經(jīng)濟制度和法律制度?！盵18][19]隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展，商品交換的速度不斷加快，商品交易的規(guī)模不斷擴大，貨幣作為交易工具在時間和空間上的弊端越來越多，商品經(jīng)濟的發(fā)展客觀上需求一種安全、便捷的交易工具，票據(jù)應(yīng)運而生。票據(jù)是最早產(chǎn)生、最典型的有價證券，被譽為“有價證券之父”。流通票據(jù)久遠(yuǎn)，可以追溯到12世紀(jì)甚至更早，但是票據(jù)法卻是適用于的。它必須是緊跟交易行為的發(fā)展，商業(yè)習(xí)慣的變化以及市場技術(shù)的迅速更新?lián)Q代。[20]票據(jù)產(chǎn)生的背景和適用空間——高度發(fā)達(dá)的商品經(jīng)濟社會決定和塑造了票據(jù)法的思維方式，以維護(hù)票據(jù)的流通，保障交易的安全和便捷，促進(jìn)社會經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定。如果按照一般的民法思維，是不能滿足社會經(jīng)濟生活對票據(jù)的要求的。

注釋：

[1]諶洪果：《思維:一種思維方式上的檢討》，載于《法律》2003年第2期，第9頁。

[2]王澤鑒著：《法律思維與民法實例》，政法大學(xué)出版社2001年版，第4頁。

[3]鄭成良主編：《法》，吉林大學(xué)出版社1999年版，第10頁。

[4]劉心穩(wěn)著：《票據(jù)法》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第25頁。

[5]施文森著：《票據(jù)法新論》，三民書局1989年版，第21頁。

[6]施文森著：《票據(jù)法新論》，臺灣三民書局1989年版，第21頁。

[7]董安生著《民事法律行為》，中國人民大學(xué)出版社1994年版，第143－147頁。

[8]趙新華著：《票據(jù)法論》，吉林大學(xué)出版社1998年版，第58頁。

[9]趙新華著：《票據(jù)法論》，吉林大學(xué)出版社1998年版，第36頁。

[10]王小能編著《票據(jù)法教程》，北京大學(xué)出版社2001年第二版，第384頁。

[11]王小能編著《票據(jù)法教程》，北京大學(xué)出版社2001年第二版，第384頁。

[12]這里所說不存在“票據(jù)責(zé)任”的概念是因為通常所說的“票據(jù)責(zé)任”實質(zhì)上就是“票據(jù)義務(wù)”，但應(yīng)該注意的是，在票據(jù)法上是存在 “票據(jù)法律責(zé)任”概念的，該責(zé)任不同于“票據(jù)責(zé)任”，它包括民事責(zé)任、刑事責(zé)任和行政責(zé)任。

[13]趙新華著：《票據(jù)法論》，吉林大學(xué)出版社1998年版，第59頁。

[14]這里探討的只是狹義上的票據(jù)權(quán)利和票據(jù)義務(wù)。

[15]趙新華著：《票據(jù)法論》，吉林大學(xué)出版社1998年版，第106頁。

[16]趙新華著：《票據(jù)法論》，吉林大學(xué)出版社1998年版，第106頁。

篇6

關(guān)鍵詞：互聯(lián)網(wǎng)；法學(xué)教育；法律思維；案例教學(xué)

一、問題的提出：“互聯(lián)網(wǎng)”時代與法學(xué)教育

十八屆四中全會提出，全面推進(jìn)依法治國，總目標(biāo)是建設(shè)中國特色社會主義法治體系，建設(shè)社會主義法治國家。明確提出了“增強全民法治觀念”，“弘揚社會主義法治精神”，“完善法律職業(yè)準(zhǔn)入制度，提高法治思維等具體舉措。

概括地說，依法治國最終要通過“軟件”和“硬件”兩個方面去落實?！坝布苯ㄔO(shè)體現(xiàn)在法律規(guī)范、法律部門和法律體系方面，表現(xiàn)為規(guī)則和制度的建立和完善。“軟件”則體現(xiàn)為公民法律意識，法律思維和法治素養(yǎng)的形成。而后者在很大程度上決定了法律的實際運行效果。就此而言，法律思維和法律素養(yǎng)不僅是法學(xué)教育層面的問題，更關(guān)系到下一代建設(shè)者的職業(yè)能力與社會擔(dān)當(dāng)，關(guān)系到民族與國家的未來。概括而言，當(dāng)前法學(xué)教育存在的問題可以總結(jié)為如下方面。

首先，重理論、輕實踐。關(guān)于法學(xué)教育問題的研究，絕大多數(shù)集中在抽象性的一般理論層面，缺乏有針對新技術(shù)、新方法帶來的新問題的專題性、微觀性和實踐性研究。

其次，重思辨、輕實證。在研究模式和研究方法方面，既有的研究多限于理論思辨而缺少實證性的調(diào)查和研究，這使得理論研究與社會實踐之間缺乏有效溝通與彼此修正的機會。

再次，重知識、輕思維。目前法律思維和法學(xué)教育問題大多限于一般性和常識性的介紹，缺乏專業(yè)性的思維訓(xùn)練，使得法學(xué)教育存在一定程度上的滯后，有必要采取切實可行的方式予以彌補和調(diào)整。

互聯(lián)網(wǎng)雖然建立才短短幾十年，但其發(fā)展迅猛，正在從建立之初的面向網(wǎng)民個體的學(xué)術(shù)性應(yīng)用拓展成為面向企業(yè)的商業(yè)化應(yīng)用。互聯(lián)網(wǎng)對個人生活方式的影響進(jìn)一步深化，從基于信息獲取和溝通娛樂需求的個性化應(yīng)用，發(fā)展到與醫(yī)療、教育、交通等公用服務(wù)深度融合的民生服務(wù)。未來，在云計算、物聯(lián)網(wǎng)及大數(shù)據(jù)等應(yīng)用的帶動下，互聯(lián)網(wǎng)將推動農(nóng)業(yè)、現(xiàn)代制造業(yè)和生產(chǎn)服務(wù)業(yè)的轉(zhuǎn)型升級。”互聯(lián)網(wǎng)時代依據(jù)互聯(lián)網(wǎng)作為平臺，運用信息通信技術(shù)將互聯(lián)網(wǎng)與傳統(tǒng)行業(yè)優(yōu)勢互補，深度融合，提升傳統(tǒng)行業(yè)的創(chuàng)新力和生產(chǎn)力，其所造成的影響在很多領(lǐng)域已經(jīng)凸顯，如電子商務(wù)、在線影院等。我國政府在全國十二屆人大三次會議上提出制定“互聯(lián)網(wǎng)+”行動計劃，其用意在于將互聯(lián)網(wǎng)與社會各行業(yè)發(fā)展相聯(lián)系，激發(fā)傳統(tǒng)行業(yè)創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)能力，促進(jìn)生產(chǎn)力發(fā)展。

與互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展相對比，在我國政治經(jīng)濟文化迅猛發(fā)展的大背景下，隨著國家對法治的重視，法學(xué)高等教育在幾十年間取得了長足的進(jìn)步，法學(xué)高等教育的課程體系、教學(xué)計劃、教學(xué)方法等方方面面都在逐步完善，全社會也掀起了普法熱潮。但是在這種表面上的繁榮背后卻隱藏著法學(xué)高等教育的隱憂：在2013年教育部公布的本科專業(yè)目錄中，法學(xué)專業(yè)已經(jīng)被列為“控制專業(yè)”，這一方面是基于目前全國設(shè)置法學(xué)本科專業(yè)的院系已達(dá)650余所之多，另一方面也與近年來法學(xué)教育質(zhì)量出現(xiàn)滑坡，法學(xué)專業(yè)畢業(yè)生就業(yè)率持續(xù)走低有著緊密的關(guān)系：一方面與招生數(shù)量的擴張導(dǎo)致的師資比例不均衡有關(guān)，另一方面也與我們當(dāng)前的法學(xué)教育模式的相對刻板乃至滯后有緊密的關(guān)系。面對已注定蔚為壯觀的互聯(lián)網(wǎng)時代新思維、新范式的挑戰(zhàn)，法學(xué)教育如何應(yīng)對走出困局？

二、病灶分析：“互聯(lián)網(wǎng)+”時代法學(xué)教育之困惑

首先，法學(xué)教育培養(yǎng)方案模糊、混亂。長久以來，法學(xué)界關(guān)于法學(xué)教育的目標(biāo)定位究竟應(yīng)該是通識教育還是職業(yè)教育爭議不斷?！盎诟鞣N考慮或出于各種顧慮，人們一直在做著‘素質(zhì)教育’與‘職業(yè)教育’，‘通識教育’與‘精英教育’，‘職前教育’與‘終身教育’的單選或多選題，這些字眼頻繁交叉出現(xiàn)在各種不同版本的法學(xué)專業(yè)人才培養(yǎng)方案中”?；谶@種目標(biāo)定位的模糊導(dǎo)致法學(xué)教育自身在性質(zhì)、內(nèi)容、方法等一系列問題上產(chǎn)生沖突。2011年12月，《教育部中央政法委員會關(guān)于實施卓越法律人才教育培養(yǎng)計劃的若干意見》指出：“培養(yǎng)應(yīng)用型、復(fù)合型法律職業(yè)人才，是實施卓越法律人才教育培養(yǎng)計劃的重點。適應(yīng)多樣化法律職業(yè)要求，堅持厚基礎(chǔ)、寬口徑，強化學(xué)生法律職業(yè)倫理教育、強化學(xué)生實務(wù)技能培養(yǎng)，提高學(xué)生運用法學(xué)與其他學(xué)科知識方法解決實際法律問題的能力，促進(jìn)法學(xué)教育與法律職業(yè)的深度銜接。”這是我國最高教育行政主管部門在社科領(lǐng)域的一項重大舉措，其目的是培養(yǎng)適應(yīng)中國特色社會主義法治國家建設(shè)需要的高素質(zhì)法律人才。但是面臨著互聯(lián)網(wǎng)時代的全球一體化大背景，卓越法律人才培養(yǎng)的具體路徑、就業(yè)出口等仍需厘清。基于互聯(lián)網(wǎng)的新興業(yè)態(tài)不斷涌現(xiàn)，蓬勃發(fā)展，對經(jīng)濟提質(zhì)增效的促進(jìn)作用已然凸顯，但是與之形成鮮明對比的卻是法學(xué)自身性質(zhì)決定的法律的滯后性，而“互聯(lián)網(wǎng)+”的發(fā)展正在從方方面面呼喚法律人才。無論是立法層面的法律體系完善還是執(zhí)法層面的加強監(jiān)管，甚或日常運營中的權(quán)益保護(hù)、糾紛解決都需要專業(yè)法學(xué)人才的儲備?！拔覈姆ㄖ伪緛砭筒粔蛲晟?，在這種狀態(tài)下，很多互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)的產(chǎn)業(yè)以及經(jīng)濟行為都正在或曾經(jīng)經(jīng)歷過“野蠻生長”的時期，灰色地帶和灰色交易事實上是存在的?！痹谶@樣的背景下，亟須明確卓越法律人才培養(yǎng)方案的具體路徑和就業(yè)出口，擺脫當(dāng)下法學(xué)教育與法律職業(yè)培養(yǎng)相脫節(jié)的情況。

其次，法學(xué)教育模式僵化、單一。近些年法學(xué)教育的發(fā)展并沒有隨著法科學(xué)生數(shù)量的激增而取得相伴隨的成功，其原因還在于法學(xué)教育陳舊僵化的培養(yǎng)方式。法學(xué)教育應(yīng)包含基礎(chǔ)知識的傳授和實踐能力的提高，二者不可偏廢。對于本科法學(xué)教育而言如何有效利用4年的在校時間，達(dá)到既牢固掌握專業(yè)基礎(chǔ)知識又有精湛實踐技能能夠勝任法律工作，同時還要考慮到大四畢業(yè)班面臨找工作、考研等需要時間支出的必備事項是非常艱巨的任務(wù)。在固定有限的時間內(nèi)，目前的法學(xué)教育更偏重于選擇專業(yè)基礎(chǔ)知識培養(yǎng)，4年的法學(xué)本科教育基本上都是以法學(xué)16門核心課程為基礎(chǔ)，課程內(nèi)容是對16門核心課程所涉及法律的釋義、闡釋，即使少部分以案例為特色的教材能夠適時列舉一些案例，但是依然面臨著案例教學(xué)來源中案例的典型性不確定，引人案例教學(xué)的目的更多是為了學(xué)習(xí)理論知識，并沒有突出實踐技能的強化，對案例的分析評論較為牽強，與原理對接不夠融合。評價法學(xué)教育的一個重要指標(biāo)就看它是否能夠為法治實踐提供優(yōu)秀、卓越的法律人才。這種卓越的法律人才不僅要有扎實淵博的法律知識，還應(yīng)該具有運用法律知識，處理法律問題的思維和能力。“互聯(lián)網(wǎng)+”時代的技術(shù)性特點為現(xiàn)代化法學(xué)教育提供了更多的可行性的同時也帶來了諸多挑戰(zhàn)。

互聯(lián)網(wǎng)時代法學(xué)教育應(yīng)加強互動，強調(diào)法學(xué)本身的互動性要求?，F(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)的信息傳遞快捷性已然對傳統(tǒng)的教育模式提出了挑戰(zhàn)。隨著智能手機的普及，學(xué)生接受大量互聯(lián)網(wǎng)信息，在享受著可以足不出戶就聆聽世界著名學(xué)府的充滿智慧的法學(xué)大咖的講座的同時也經(jīng)歷著各種網(wǎng)絡(luò)泡沫新聞的誘惑。甚至一些情節(jié)特殊、與人們傳統(tǒng)觀念理解有不一致之處的案件經(jīng)過媒體的文字渲染，一度形成輿情研判之趨勢。很多案件法院審判尚未進(jìn)行，案件事實尚未認(rèn)定，輿情已然作了定論，案件當(dāng)事人經(jīng)常被各種網(wǎng)民自發(fā)以正義為名，利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)手段“人肉搜索”，整個過程中都是以人數(shù)居多的一方占據(jù)絕對優(yōu)勢，在這樣的過程中法律的參與性明顯滯后。無論是自媒體還是紙媒，或電子傳媒，借助于互聯(lián)網(wǎng)將文字的作用可以發(fā)揮至極致，但是法學(xué)所偏重的認(rèn)定案件事實最為重要的證據(jù)卻付諸闕如。如何使法學(xué)的傳統(tǒng)課堂與移動終端有機結(jié)合，使古老的法學(xué)學(xué)科更加煥發(fā)學(xué)術(shù)魅力，塑造更多的法學(xué)有識之士，有效路徑之一就是改革現(xiàn)有法學(xué)教育模式?，F(xiàn)有教育模式將法律知識作為惟一區(qū)分專業(yè)分工的標(biāo)準(zhǔn)，而漠視法律思維在法學(xué)知識、法律實踐中的重要意義。法律知識的掌握情況并不等同于法律思維能力，面對快捷發(fā)展、日新月異的互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展，法律職業(yè)對法律教育的內(nèi)在要求就是要具有法律思維，能夠獨立分析處理社會生活中的一般法學(xué)知識?！皬谋举|(zhì)上分析，法學(xué)專業(yè)畢業(yè)生就業(yè)難的主要原因并不是畢業(yè)生人數(shù)與就業(yè)崗位嚴(yán)重失調(diào)，而是法學(xué)教育模式的僵化和滯后，導(dǎo)致法學(xué)專業(yè)學(xué)生的知識結(jié)構(gòu)和能力結(jié)構(gòu)不能滿足社會各行業(yè)對于法律人才的要求。”

再次，法學(xué)教育考核方式陳舊、狹隘。評價機制對法學(xué)教育具有現(xiàn)實的導(dǎo)向意義。傳統(tǒng)的理論考試很難激發(fā)學(xué)生主動參與的熱情，更多的是上課記筆記，考試臨時抱佛腳，將筆記背下來萬事大吉。在這樣的環(huán)境下即使是高分考生也未必真的是實踐高分。司法考試是從事法律職業(yè)的必備入門條件，但是現(xiàn)行司法考試的考試時間只能是在大三下學(xué)期，而且司法考試的考核內(nèi)容也更多注重的是讓適度比例的考生通過考試，可以從事法律職業(yè)，而即使高分通過司法考試的幸運者又有多少人能夠直接勝任實踐中的司法工作？以司法考試為導(dǎo)向的功利性的法學(xué)教育的弊端在實踐中已然顯現(xiàn)。

互聯(lián)網(wǎng)時代大數(shù)據(jù)的運用，使得浩繁的法律條文通過搜索引擎很快就可以被尋找到，高新技術(shù)手段更是讓模擬法庭等虛擬仿真實驗可以面向高校，面向課堂。數(shù)年前，斯坦佛大學(xué)為了應(yīng)對現(xiàn)代社會對法律人提出的新要求，提出了法律教育的“3D”導(dǎo)向，即結(jié)合其他學(xué)科的學(xué)習(xí)，強調(diào)團(tuán)隊導(dǎo)向、解決問題的技能、拓展診所式訓(xùn)練，由此使學(xué)生在畢業(yè)前能夠代表當(dāng)事人參與審判。

互聯(lián)網(wǎng)可以提供各種虛擬案例，審判場景，人物角色轉(zhuǎn)換，由學(xué)生在虛擬的實驗空間里完成。這樣的的技術(shù)特點使得人才考核手段不再單一，不再局限于碎片化的教學(xué)模式，而是可以將多學(xué)科領(lǐng)域教學(xué)資源整合，考核學(xué)生的團(tuán)隊協(xié)作能力及其對案件的實際操作能力。同時也可以在平時增加實踐考核環(huán)節(jié)，由學(xué)生根據(jù)希望了解的學(xué)科知識，自行搜索相關(guān)案例，選擇適用的法律規(guī)定，模擬當(dāng)事人參與案件庭審過程，自行解決案例，又系統(tǒng)給出評價，從而激發(fā)學(xué)生主動參與的熱情。目前的法學(xué)教育并沒有對互聯(lián)網(wǎng)時代作出應(yīng)有的吸納融入之態(tài)勢，相反，法學(xué)教育評估標(biāo)準(zhǔn)體系中少有實踐性考核環(huán)節(jié)，更多的是教條化的教育環(huán)境。

三、解決之道：厘清互聯(lián)網(wǎng)時代的法學(xué)教育困局

第一，精準(zhǔn)定位培養(yǎng)方案。法學(xué)院不應(yīng)該淪為一個單純地灌輸法律知識或法條知識的場所，它還應(yīng)該是一個傳導(dǎo)專業(yè)法律思維方式，培育健全公民意識的殿堂。同樣，法學(xué)教育不應(yīng)僅將培養(yǎng)目標(biāo)局限于公檢法等司法機關(guān)和律師等法律從業(yè)人員，應(yīng)將之放置于社會科學(xué)的大背景下，適用于法治社會中的社會學(xué)科。

當(dāng)前中國社會政治經(jīng)濟飛速發(fā)展，各種新興交叉行業(yè)紛紛興起，急需大量專業(yè)人才。僅以醫(yī)事法學(xué)為例，近年來醫(yī)患矛盾越演越烈，這在法治國家是不應(yīng)出現(xiàn)的現(xiàn)象。立法層面上已然積極應(yīng)對，但是實踐中相對于每年大量剩余的法科畢業(yè)生，能真正看懂病歷、勝任醫(yī)療法律工作的寥寥無幾。即使從事審判工作的法官，能夠看懂鑒定結(jié)論，而將鑒定結(jié)論的法律作用真正放在證據(jù)的種類之一而不是定案的依據(jù)又能有多少？再有衛(wèi)生監(jiān)督部門也需要依法監(jiān)督，同樣要求既要懂得衛(wèi)生學(xué)等醫(yī)學(xué)知識同時也要知道衛(wèi)生法律規(guī)則，有法律思維，能夠依法辦事的專業(yè)人才；每年大量的法科畢業(yè)生能夠勝任此項工作的能有幾個？醫(yī)療保險行業(yè)同樣如此。隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的更新，更是出現(xiàn)了遠(yuǎn)程醫(yī)療等新興事物，一旦出現(xiàn)糾紛，如何適用法律就成為一個現(xiàn)實問題。卓越法律人才指引了大的方向，具體的人才培養(yǎng)目標(biāo)應(yīng)當(dāng)依據(jù)社會需求，將人才培養(yǎng)目標(biāo)多元化，適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)時代的新發(fā)展，使得互聯(lián)網(wǎng)和法律職業(yè)人才培養(yǎng)形成良性互動。

第二，科學(xué)設(shè)計教學(xué)模式，有效利用案例教學(xué)等實踐性手段。法律知識是重要的，但至少同等重要的是對法律思維方式的強化性引導(dǎo)。作為區(qū)別專業(yè)領(lǐng)域的一個重要標(biāo)準(zhǔn)，法律人的思維方式是一種特殊的思維，是職業(yè)法律群體根據(jù)法律的品性對人的思維走向進(jìn)行抽象、概括所形成的一種思維定勢，是受法律意識和操作方法所影響的一種認(rèn)識社會現(xiàn)象的方法。是否具有法律知識不是區(qū)分法律人與其他專業(yè)人才的標(biāo)準(zhǔn)，而是否具有專業(yè)的法律思維方式則是一項基礎(chǔ)性標(biāo)準(zhǔn)，這種思維方式體現(xiàn)在作為實踐之術(shù)的法律人在“確定事實”和“選擇法律”兩個方面所具有的獨特敏銳性和判斷力，其意義體現(xiàn)在法律思維以權(quán)利和義務(wù)為分析線索，堅持合法性優(yōu)于客觀性，堅持普遍性優(yōu)于特殊性，堅持形式合理性優(yōu)于實質(zhì)合理性，堅持理由優(yōu)先于結(jié)論等方面。

篇7

科學(xué)言語能力是言語交際能力的重要組成部分，科學(xué)言語與藝術(shù)言語形成統(tǒng)一體，共同構(gòu)成語文教學(xué)的對象。

從個人成長的角度看，科學(xué)言語能力的發(fā)展有助于邏輯思維、辯證思維能力的提高。一個理想的人，應(yīng)該是一個思維健全的人，能思維、會思維，善于思維。不僅有形象思維能力，更要具有很高的邏輯思維和辯證思維能力。如果不借助數(shù)學(xué)符號、公式進(jìn)行嚴(yán)密的邏輯演算、推導(dǎo)，而是憑形象思維，愛因斯坦是絕對不可能發(fā)現(xiàn)相對論的！因此，對于人的成長來說，思維能力的培養(yǎng)至關(guān)重要。

“語言是思維的物質(zhì)外殼”，又是思維的工具。因此，語言運用的過程既是思維活動的過程，又是言語行為發(fā)生的過程。所以，思維活動和言語行為是同一過程的內(nèi)在和外在的兩種表現(xiàn)形式。所以，邏輯思維、辯證思維能力的提高必須憑借于言語活動的展開。也可以這樣說，培養(yǎng)科學(xué)言語能力，其實也是在培養(yǎng)人的邏輯思維能力和辯證思維能力。

從人的社會化特征看，科學(xué)言語能力的發(fā)展有助于適應(yīng)現(xiàn)代社會的生活。科學(xué)言語和藝術(shù)言語共同承擔(dān)著人們交際行為的實現(xiàn)，不論哪一種言語能力的欠缺都可能會影響正常的交流與溝通。而在當(dāng)今社會，科學(xué)言語能力的重要性顯得尤為突出。首先，隨著社會現(xiàn)代化進(jìn)程的加快，人們的工作、生活的節(jié)奏越來越快，留給人們交流的時間越來越少，因此，要求人們必須提高交流的效率，在盡可能短的時間內(nèi)以最為簡潔的方式，表達(dá)出盡可能豐富的信息。其次，現(xiàn)代社會是經(jīng)濟社會、法律社會，而與經(jīng)濟規(guī)律、法律規(guī)則相適應(yīng)的是要求人們之間交流的準(zhǔn)確性和客觀性，很難想像如果用藝術(shù)言語去處理商務(wù)談判、法律行為會是一種什么狀況。因此，概念確切、意義精當(dāng)、表述明確的科學(xué)言語能力已成為現(xiàn)代人越來越重要的言語基本素質(zhì)。良好的科學(xué)言語能力是現(xiàn)代人的一個基本素質(zhì)。

一個國家的發(fā)展離不開經(jīng)濟的發(fā)展，離不開科學(xué)技術(shù)，而一個民族想要站在科學(xué)的最高峰，就一刻也不能沒有理性思維（恩格斯語）。作為國家基礎(chǔ)教育中的母語教育課程，如果不重視科學(xué)言語能力的培養(yǎng)，怎么能適應(yīng)今天時展的需要，怎么能為國家培養(yǎng)全面發(fā)展的高素質(zhì)人才？

回顧中國幾千年的發(fā)展歷史，我們曾在農(nóng)業(yè)時代領(lǐng)先世界潮流。到了近代，卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于西方發(fā)達(dá)國家。追根究底，與我們民族的思維方式、語言特點有密切的關(guān)系。我們的民族追求的是一種詩意性的“和諧”和“天人合一”，重形象、輕邏輯；重意念、輕理性；重文化蘊涵、輕淺白直露，這幾乎成了我們民族思維方式的一個特點。這和歐美國家那種強調(diào)理性思維、邏輯思維的特點正好相反。他們追求的是一種理性的開拓，追求演講等邏輯思維形式，注重科學(xué)，將發(fā)展手段與人生目的合而為一。由此，現(xiàn)代人類兩次生產(chǎn)力及生產(chǎn)方式的戰(zhàn)略性變革都發(fā)源于西方。新加坡《聯(lián)合早報》曾在1998年載文分析東方落后于西方的原因是思維方式的滯后，他們的結(jié)論是：懂得科學(xué)的思維和理性的開拓才是社會前進(jìn)和發(fā)展的真諦。文章認(rèn)為，東方將西方“人生目的合一”的科學(xué)與理性貶到“用”的層次，即膚淺的“中學(xué)為體，西學(xué)為用”，沒有得到西方文明的真諦。同時，沒能將科學(xué)提升到“形而上”的地位，而是靠經(jīng)驗、靠偶然和靠權(quán)威。缺少科學(xué)思維方式，故而阻礙了社會的發(fā)展和文明進(jìn)步。（新加坡《聯(lián)合早報》1998年1月6日）

今天，我們生活在一個科技的時代，電子工業(yè)、信息技術(shù)、生物工程……在日益深入地影響著社會生活的各個方面。在這樣的一個科學(xué)大背景下，我們語文教育應(yīng)該怎么辦？是不是繼續(xù)強調(diào)人文性，偏重藝術(shù)言語的學(xué)習(xí)，而排斥工具性，輕視科學(xué)言語的學(xué)習(xí)？語文教育不能總是風(fēng)花雪月地吟誦，海闊天空地抒情；不能使自己的視野偏于狹窄，讓語文教育從一個誤區(qū)走向另一個誤區(qū)。在當(dāng)今社會，以藝術(shù)言語作為語言規(guī)范的時代已經(jīng)過去，科學(xué)言語才是要求最高、最為規(guī)范的言語！任何忽視、輕視科學(xué)言語的行為都是與知識經(jīng)濟時代的潮流相背離的。

篇8

關(guān)鍵詞：傳統(tǒng)憲法概念反思超越

一、傳統(tǒng)憲法概念綜述

縱觀中國憲法學(xué)的研究，學(xué)者們對憲法概念的界定主要存在以下幾種情形：一是以憲法調(diào)整對象來定義憲法，這種界定方法主要突出憲法規(guī)定公民權(quán)利、國家權(quán)力以及二者的相互關(guān)系。如有學(xué)者認(rèn)為：“憲法是調(diào)整公民權(quán)利和國家權(quán)力之間基本關(guān)系的部門法，是國家的根本大法?！倍且詰椃ǖ墓δ芘c作用為視角來定義憲法。這種方法主要突出憲法的兩重功能——授予權(quán)力、限制權(quán)力，它是自由主義思想的產(chǎn)物。l9世紀(jì)的自由主義者認(rèn)為，美國憲法是保衛(wèi)自由的重要手段，它既規(guī)范了中央政府各部門之間的權(quán)力平衡，也規(guī)范了中央政府和地方各級政府之間的權(quán)力平衡。它的目標(biāo)是約束國家權(quán)力。三是以憲法的表現(xiàn)形式為視角定義憲法。這種定義突出了憲法的兩個主要要素：“具有成文法典形式，具有特定的修改程序?！彼紫戎貜娬{(diào)必須有貫以“憲法”的規(guī)范性文件，以與其他部門法相區(qū)別。其次是有嚴(yán)格的修改程序，以區(qū)別于其他法律的修改程度。從這兩個主要的形式要素來體現(xiàn)憲法的根本性，而不是從憲法的調(diào)整對象來體現(xiàn)其根本性。四是以憲法在整個家法律體系中的地位為視角定義憲法。這種界定直接突出憲法作為根本法的屬性。這種定義著重指出，憲法制定者將憲法確定為治理人類政治組織群體的一種根本大法。憲法文獻(xiàn)指出并闡明一國政體所賴以建市的原則。因此美國學(xué)者施華茲說：“憲法是包括治理國家的指導(dǎo)原則的國家根本法”。是以憲法的政治性、階級性為視角定義憲法，這種定義從法是階級社會的產(chǎn)物出發(fā)，認(rèn)為憲法是統(tǒng)治階級意志的集中體現(xiàn)。它是統(tǒng)治階級的政治在法律上的最高反映。“因為國家是屬于統(tǒng)治階級的個人借以實現(xiàn)其共同利益的形式，因此可以得出一個結(jié)論：一切共同的規(guī)章都是以國家為中介的，都帶有政治形式?！薄皯椃ㄊ墙y(tǒng)治階級意志和利益的集中體現(xiàn)”，正是從這個意義上理解憲法的。

綜上所述，不同學(xué)者從不同角度對憲法的內(nèi)涵有著不同的界定，它們都從不同的角度揭示了憲法的某一特性．對于我們認(rèn)識與研究憲法具有積極的意義。然而，憲法的基本用語概念與歷史的發(fā)展同時發(fā)生變化，它與憲法原理的變化具有同步性。也就是說，憲法原理隨著歷史的發(fā)展發(fā)生變化，而基本用語的概念又隨著憲法原理的變化而變化，以適應(yīng)憲法原理。就在這個過程中，實踐首先對憲法的概念提出了疑問，然后憲法學(xué)理論也開始對此予以探討，并涌現(xiàn)出大量與之相關(guān)的成果。

二、傳統(tǒng)憲法概念的局限性之反思

(一)歷史局限性之反思

從憲法學(xué)說史的角度看，憲法概念的爭議首先始于對國家與憲法關(guān)系的不同認(rèn)識。傳統(tǒng)憲法慨念都有著相同的學(xué)說史背景：憲法是資產(chǎn)階級革命的產(chǎn)物·，奴隸制和封建制時期只是憲法史上的幼年時期。那時的憲法，在形式上不明確、不定型，在內(nèi)容上不完備、不系統(tǒng)，甚至還沒有憲法的名稱，還沒有從一般法律中獨立出來。然而，這種粗鄙的憲法卻與近代資產(chǎn)階級憲法有著不可忽視的聯(lián)系。近代憲法不是憑空產(chǎn)生的，它不僅必須以資本主義經(jīng)濟的發(fā)展為其前提，以資產(chǎn)階級為其助產(chǎn)婆，而且是對自古以來已有憲法成果的批判繼承，與古代憲法存在某種法的連續(xù)性。所以，傳統(tǒng)憲法概念是從近現(xiàn)代憲法史中提煉出來的。

哈耶克認(rèn)為：“抽象性”是所有早在其表現(xiàn)為有意識的思想或為人們用語言加以表述之前就決定著人之行動的過程所具有的一種特性。當(dāng)某種類型(atype)的情勢使一個人傾向于(disposition)做出某種特定模式(pattern)的回應(yīng)的時候，那種稱之為抽象的關(guān)系就已然存在了。這就是進(jìn)化論理性主義的基本觀點。反映在制度建設(shè)方面就是：我們只能使制度依附于社會從而使修改制度的需要易于覺察，使變化盡可能符合需要。要保證這種靈活性，就要使政治組織附著于社會的現(xiàn)實條件與需要，從而使政治組織不因其自我的價值或自我的力量而確立，而因其與社會之一致而確立。它們的存在不是因為它們是絕對正確的，而是因為它們實際上是與社會相適應(yīng)的。這樣的一種制度觀念反映在憲法之中就是：決定人的“權(quán)利”的是一個國家的歷史，而不是那些神圣的理念和精美的宣言。沒有傳統(tǒng)的支持，一部成文憲法不過是一紙空文。因此，憲法傳統(tǒng)的存在才是憲法的基石。

綜上所述，割裂歷史的聯(lián)系，認(rèn)為憲法是近代資產(chǎn)階級革命的產(chǎn)物，從而忽視了“法律就像語言一樣，既不是專斷的意志，也不是刻意設(shè)計的產(chǎn)物，而是緩慢、漸進(jìn)、有機發(fā)展的結(jié)果”之論斷。而這一論斷的正當(dāng)性又是建立在社會物質(zhì)的連續(xù)性之上的。

(二)抽象對象的局限性之反思

這里所說的“抽象對象”是指概念所賴以存在的現(xiàn)象的總和。概念的任務(wù)就在于對所有抽象對象進(jìn)行概括，而傳統(tǒng)憲法概念的局限性就在于它的抽象對象僅僅是成文憲法，從而忽視了現(xiàn)實憲法、觀念憲法的存在。

在哲學(xué)的發(fā)展史中，人們已經(jīng)意識到了“常識的、科學(xué)的和哲學(xué)的三層次的概念框架，為人們提供了三種不同性質(zhì)的世界圖景、思維方式和價值規(guī)范。正是在這三種不同性質(zhì)的世界圖景、思維方式和價值規(guī)范中，世界得到了不同層次的描述和解釋”?！笆澜鐖D景是關(guān)于經(jīng)驗世界的圖景，而不是幻想的或玄想的圖景?！边@就說明了“世界圖景”的物質(zhì)性，它不以人的主觀意志為轉(zhuǎn)移?！八^‘思維方式’，通常是指人們用以把握、描述和解釋世界的概念框架的組合方式和運作方式?！彼侨祟愒谏鐣l(fā)展過程中形成的邏輯體系，具有工具論的意義，存在于人的主觀世界之中?！八^‘價值規(guī)范’，就是對人們的價值取向、價值認(rèn)同、價值選擇、價值評價和價值踐履等的規(guī)范?！边@種規(guī)范可能是道德的，也可能是行為的?？傊鼘θ说男撵`或行為具有規(guī)范性?！叭藗兊氖澜鐖D景、思維方式和價值規(guī)范是相互制約和相互依存的”，具有不可割裂的聯(lián)系。

憲法學(xué)作為研究憲法現(xiàn)象及其規(guī)律的科學(xué)，也應(yīng)該具有上述的哲學(xué)背景。那么，我們對憲法內(nèi)涵的界定毫無疑問也應(yīng)遵循上述的哲學(xué)規(guī)律，憲法首先是一種現(xiàn)象，它不以人的主觀意志為轉(zhuǎn)移，具有自身的客觀實在性。因此憲法現(xiàn)象構(gòu)成了憲法學(xué)中的“世界圖景”。它是一種事實判斷，不具有任何主觀意志性，我們把這種世界圖景稱之為現(xiàn)實憲法，它存在于客觀世界之中。與之相對應(yīng)，還存在主觀世界，從哲學(xué)上看，它就是一個“思維方式”的問題。由于“思維方式”的存在，我們才可以把握、描述、理解和解釋“世界圖景”，并在此基礎(chǔ)之上形成一種應(yīng)然的概念。故人們對憲法現(xiàn)象的判斷就形成了一種應(yīng)然的憲法，我們稱之為觀念憲法(模范憲法)，是指現(xiàn)實憲法的發(fā)展前景，代表了未來應(yīng)該出現(xiàn)的憲法。人類在對社會現(xiàn)象進(jìn)行思考的過程之中，形成了自己的主觀世界，但人天生有一種改造世界的能動性，總要把主觀世界進(jìn)行外化。在這個過程中就會形成一個“價值規(guī)范”。就憲法這個學(xué)科而言，這種外化的結(jié)果便是成文憲法的出現(xiàn)，它是觀念憲法對現(xiàn)實憲法加工的結(jié)果，是客觀世界與主觀世界相互作用的產(chǎn)物，是一種價值規(guī)范。當(dāng)人們把這種成文憲法予以實施之時，它必將對現(xiàn)實憲法產(chǎn)生沖擊。

傳統(tǒng)的憲法概念只以成文憲法為抽象對象，而不顧現(xiàn)實憲法、觀念憲法的存在，更忽視了三者之間的互動關(guān)系，具有抽象對象的局限性。

(三)定位上的局限性之反思

傳統(tǒng)的憲法概念都是以法律體系為定義系統(tǒng)，這樣，憲法就逃不脫實在法的宿命，從而僅僅在實在法的視野下來界定憲法。正如上文所說，現(xiàn)實憲法是一種客觀存在的現(xiàn)象，現(xiàn)象不是實在法。觀念憲法是一種思維觀念，也不是實在法。如果站在實在法的角度來定義憲法，必將不能揭示其真實內(nèi)涵。到目前為止，對于這一問題的追問已有所觸及，主要表現(xiàn)為以下幾個方面：第一，憲法是政治學(xué)的分支，還是法學(xué)的分支，抑或二者的交叉學(xué)科?第二，馬克思認(rèn)為：“憲法——法律的準(zhǔn)繩”。我們不妨一問：“法律的準(zhǔn)繩”是法嗎?第三，由于現(xiàn)代憲法以限制國家權(quán)力、保障公民權(quán)利為基本任務(wù)，以反對“特權(quán)”為基本價值目標(biāo)，它屬于根本法的性質(zhì)，因此，不能簡單地劃歸為“公法”與“私法”的范圍。按照這一趨勢，憲法一公法說即將破產(chǎn)，擺在我們面前的課題就是憲法是傳統(tǒng)意義上的法嗎?這三個方面都是對“憲法是法”這一觀念的挑戰(zhàn)，也印證了傳統(tǒng)的憲法概念在其定位上的局限性。

三、超越傳統(tǒng)憲法概念

(一)方法論

通過對傳統(tǒng)憲法概念的局限性分析，對其補救的方法只能是對癥下藥。首先，要打破歷史的界限，從歷史的長河中來挖掘憲法的內(nèi)涵。其次，從哲學(xué)的高度(世界圖景、思維方式、價值規(guī)范)來考察憲法概念的層次(現(xiàn)實憲法、觀念憲法、成文憲法)，并且要從歷史的角度來探討它們各自的產(chǎn)生。再次，要跳出傳統(tǒng)的思維模式，不要僅僅局限在“法”這個層次上來考察其內(nèi)涵。最后，分析三個層次憲法的同一性，抽象出憲法的內(nèi)涵。

(二)三個層次的憲法

現(xiàn)實憲法。亞里士多德在其《政治學(xué)》中使用“憲法”一詞，他說：“政體(憲法)為城邦一切組織的依據(jù)，其中尤其著重于政治所由以決定的‘最高治權(quán)’組織”?？梢?，他認(rèn)為憲法就是關(guān)于城邦的組織，它僅僅是一種實然的秩序而已，是一種客觀存在的現(xiàn)象。他考察了158個古希臘城邦政體，認(rèn)為不同的政體有不同的憲法。判斷一個政體或憲法的好壞，主要看其能否選擇有才能的人為公共利益進(jìn)行治理。亞里士多德的憲法概念具有幾個特征：第一，它以政體為前提，可以看成。反之，不是任何組織都存在憲法。第二，它是一種基本組織秩序，具有客觀實在性。這兩個特性都符合現(xiàn)實憲法的內(nèi)涵。故現(xiàn)實憲法就是范圍內(nèi)的社會基本組織秩序。進(jìn)而言之，現(xiàn)實憲法產(chǎn)生于國家出現(xiàn)之時。觀念憲法。人本能的具有“思維方式”，只是在不同的歷史階段其發(fā)達(dá)程度不同而已。這種“思維方式”最終還要形成某種價值傾向，只要有現(xiàn)象，人們就會思索。因此，觀念憲法與現(xiàn)實憲法是同時產(chǎn)生的。它在法律的發(fā)展史中，主要表現(xiàn)為自然法中的高級法觀念：“不同類型的人立法旨在貫徹更高一級的法，特別是通過具體限定所達(dá)致的自然法。”這種具有更高權(quán)威來源的正義觀超出了一切有關(guān)政治秩序的嚴(yán)格意義上的政治爭論。近代憲法價值的確立主要得益于自然法的高級法觀念，由此觀念憲法可以定義為人們對范圍內(nèi)的基本秩序的要求。

成文憲法。英國的憲法是典型的不成文憲法，而近代憲法史上最早的成文憲法當(dāng)推1776年美國的《獨立宣言》。因此我們可以認(rèn)為成文憲法是從近代產(chǎn)生的，接下來我們面臨著兩個問題：第一，觀念憲法與成文憲法的關(guān)系。人民制定的憲法是理性和正義的集中體現(xiàn)，是自然法的體現(xiàn)，自然法是超驗正義的高級法，憲法是它的轉(zhuǎn)化形態(tài)，高級法向?qū)嵲诜ǖ霓D(zhuǎn)化賦予憲法以至上性第二，為什么在中世紀(jì)之前不存在成文憲法呢?一般認(rèn)為，成文憲法的產(chǎn)生必須同時具備以下三個條件：建立在自然法基礎(chǔ)之上的高級法的觀念，多元社會結(jié)構(gòu)的長期存在，基于多元社會結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)上的商品經(jīng)濟能夠獨立存在并且不斷成長。首先，在中世紀(jì)以前，這三個條件不能同時具備。其次，當(dāng)時的社會關(guān)系簡單，沒有必要對法律部門進(jìn)行分門別類來形成一個法律系統(tǒng)，即使有關(guān)于社會基本構(gòu)架的規(guī)定，也會分散在各種法律之中，因而不能形成系統(tǒng)的成文憲法。再次，人們法律技術(shù)的欠缺，也會影響成文憲法的出現(xiàn)。成文憲法可以定義為在具有的社會內(nèi)以現(xiàn)實憲法為基礎(chǔ)，以觀念憲法為媒介，而制定出來的反映這一社會基本秩序的法律文件。

篇9

（一）依法治行，是農(nóng)業(yè)銀行貫徹依法治國的具體實踐

黨的十提出法治是治國理政的基本方式，十八屆三中全會進(jìn)一步提出建設(shè)法治中國必須堅持依法治國，十八屆四中全會明確提出法治是治國理政從理念到方式的革命性變化，具有劃時代的意義。農(nóng)業(yè)銀行作為國有商業(yè)銀行和農(nóng)村金融的重要組成部分，承擔(dān)著促進(jìn)經(jīng)濟社會發(fā)展、維護(hù)金融體系和資本市場穩(wěn)定、保護(hù)生態(tài)環(huán)境等方面的重要社會責(zé)任，其面向“三農(nóng)”的獨特市場定位，決定了在實施商業(yè)化運作、為股東創(chuàng)造最大價值的同時，還要在發(fā)展農(nóng)村普惠金融、改善農(nóng)村支付環(huán)境建設(shè)、創(chuàng)新“三農(nóng)”服務(wù)模式上承擔(dān)更多的社會責(zé)任。因此，作為黨領(lǐng)導(dǎo)下的中管金融機構(gòu)，農(nóng)業(yè)銀行務(wù)必要貫徹國有資本的意志，自覺貫徹落實黨和國家的要求，推行依法治行，在業(yè)務(wù)發(fā)展中堅持依法經(jīng)營、合規(guī)管理，只有這樣，才能將“面向三農(nóng)、服務(wù)城鄉(xiāng)”的市場定位落到實處。

（二）依法治行，是農(nóng)業(yè)銀行順應(yīng)市場變化的必然要求

市場經(jīng)濟就是法治經(jīng)濟。近期國家有關(guān)部委先后出臺的《企業(yè)信息公示暫行條例》、《存款保險條例》、《不動產(chǎn)登記暫行條例》在市場規(guī)則、公民財產(chǎn)權(quán)利、產(chǎn)權(quán)保護(hù)等方面做出了具體的規(guī)定，展現(xiàn)了黨和國家維護(hù)公平競爭環(huán)境、約束和規(guī)范公權(quán)力、維護(hù)私權(quán)利、保障社會公平正義的決心和改革方向。隨著新興媒體的快速發(fā)展，公民的維權(quán)意識、參與意識、民主意識、權(quán)利意識日益高漲。在市場放開、主體平等、競爭加劇、利益多元、訴求強烈的復(fù)雜環(huán)境下，農(nóng)行必須夯實依法合規(guī)的基礎(chǔ)，尊重規(guī)則，尊重權(quán)利，以法治思維方式協(xié)調(diào)處理與政府、監(jiān)管者、競爭者、客戶、股東、員工之間的關(guān)系，特別是要加強“三農(nóng)”產(chǎn)品和服務(wù)創(chuàng)新，加大現(xiàn)代化金融機具布放，加大對實體經(jīng)濟的支持力度，改善農(nóng)村支付結(jié)算環(huán)境建設(shè)，打通農(nóng)村金融服務(wù)“最后一公里”，平衡利益訴求，化解供需矛盾。

（三）依法治行，是農(nóng)業(yè)銀行培育現(xiàn)代企業(yè)文化的充分保障

銀行是經(jīng)營貨幣的特殊行業(yè)，如果不能夠讓公眾感受到在這里有嚴(yán)格的法紀(jì)約束，即使有美觀優(yōu)雅的服務(wù)環(huán)境、即使有令人矚目的經(jīng)營業(yè)績，也終將為公眾所輕視。要辦好商業(yè)銀行必須要有與之相適應(yīng)的企業(yè)文化理念作指導(dǎo)。2009年《農(nóng)行文化宣言》將“誠信立業(yè)、穩(wěn)健行遠(yuǎn)”作為農(nóng)業(yè)銀行企業(yè)文化的核心價值觀。誠信是對法律原則的遵守，穩(wěn)健則來自于對依法合規(guī)的踐行。全行員工只有真正將依法合規(guī)經(jīng)營理念入腦入心、變成自身的行為準(zhǔn)則和價值導(dǎo)向，正確處理好發(fā)展方向、速度、規(guī)模、質(zhì)量和結(jié)構(gòu)的關(guān)系，才能夯實企業(yè)發(fā)展之基，鋪科學(xué)發(fā)展之路，打造農(nóng)行常青偉業(yè)，才能保障建設(shè)一流現(xiàn)代商業(yè)銀行的愿景最終實現(xiàn)。（四）依法治行，是農(nóng)業(yè)銀行落實監(jiān)管要求的必然選擇《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》規(guī)定，銀行業(yè)監(jiān)督管理的目標(biāo)是促進(jìn)銀行業(yè)的合法、穩(wěn)健運行，維護(hù)公眾對銀行業(yè)的信心。此后，銀監(jiān)會先后出臺《商業(yè)銀行合規(guī)風(fēng)險管理指引》、《商業(yè)銀行穩(wěn)健薪酬監(jiān)管指引》、《商業(yè)銀行內(nèi)部控制指引》、《商業(yè)銀行存款偏離度管理》等多部文件，其核心就是加強全面風(fēng)險管理，強化內(nèi)部控制，建立健全科學(xué)有效的公司治理機制，促進(jìn)銀行業(yè)穩(wěn)健經(jīng)營和可持續(xù)發(fā)展。農(nóng)業(yè)銀行必須牢固樹立“違規(guī)就是風(fēng)險、安全就是效益”的風(fēng)險理念、“合規(guī)創(chuàng)造價值”的管理理念，加強風(fēng)險分析和預(yù)警機制，建立健全風(fēng)險識別和評估體系，強化風(fēng)險的全員全過程管理，提高全面風(fēng)險管理能力，保持持續(xù)的價值創(chuàng)造能力。

二、將法治思維方式貫穿農(nóng)業(yè)銀行全部經(jīng)營管理活動始終

黨的十以來，就法治建設(shè)發(fā)表了一系列重要論述，特別強調(diào)指出,“在整個改革過程中，都要運用法治思維，發(fā)揮法治的引領(lǐng)和推動作用，確保在法治軌道上推進(jìn)改革”。法治思維，就是以法治作為判斷是非和處理事務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的思維。農(nóng)業(yè)銀行用什么樣的思維方式、在什么軌道上推進(jìn)改革,直接關(guān)系到能不能正確推進(jìn)改革、準(zhǔn)確推進(jìn)改革、有序推進(jìn)改革、協(xié)調(diào)推進(jìn)改革。用法治思維方式推進(jìn)農(nóng)行改革，就是各項經(jīng)營管理活動要嚴(yán)格限定在法律法規(guī)、內(nèi)部制度和金融監(jiān)管允許的范圍內(nèi)進(jìn)行，通過規(guī)范化、程序化、制度化的運作來實現(xiàn)各項經(jīng)營管理目標(biāo)；要讓法治貫穿農(nóng)業(yè)銀行全部經(jīng)營管理活動始終，嵌入業(yè)務(wù)經(jīng)營管理的各個環(huán)節(jié)，讓法治思維方式融入決策、融入管理、融入操作；要將法治思維外化為法治行為，在實踐中學(xué)會按照法律的理念、精神和原則進(jìn)行邏輯思考、分析和處理各種問題。

（一）牢固樹立法治思維“四個意識”

一是規(guī)則意識。沒有規(guī)矩，不成方圓。農(nóng)業(yè)銀行是以總行為一級法人的矩陣型公司組織架構(gòu)，必須堅持“法無授權(quán)不可為”、“法定規(guī)則必須為”，必須堅持“法律紅線不可逾越”、“法律底線不可觸碰”。二是程序意識。百密而無一疏。法治思維強調(diào)對制度運行過程的每個環(huán)節(jié)都作出明確而具體的規(guī)定，通過確立公正科學(xué)的法治程序，提升制度運行的規(guī)范化水平，消除制度運行中的缺陷和漏洞，避免給制度的執(zhí)行者提供自由裁量空間和腐敗的機會。三是權(quán)責(zé)一致意識。權(quán)為民所用。領(lǐng)導(dǎo)干部要樹立正確的權(quán)力觀，必須清楚手中的一切權(quán)力是人民賦予的，只能用來為人民謀利益。權(quán)力的行使與責(zé)任的擔(dān)當(dāng)緊密相連，有權(quán)必有責(zé)，要在難題面前敢于開拓，在矛盾面前敢抓敢管，在風(fēng)險面前敢于擔(dān)當(dāng)。四是誠信意識。人無信不立。要重建誠實守信的道德規(guī)范和價值底線，在制度設(shè)計、人際交往和與客戶的交往行為中誠實履行服務(wù)承諾、嚴(yán)格核算經(jīng)營成果、真實披露經(jīng)營信息，誠以待人、坦誠做事、信守諾言、忠于職責(zé)。

（二）健全依法決策“五大機制”

一是公眾參與，確保決策為民。立黨為公，執(zhí)政為民。領(lǐng)導(dǎo)干部要心懷百姓，充分傾聽群眾的心聲，采取征詢基層意見或設(shè)立基層意見聯(lián)系點制度，保障群眾參與權(quán)、知情權(quán)、話語權(quán)，確保決策的可操作性。二是專家論證，確保決策科學(xué)。通過各部門、各專業(yè)專家的集體智慧，確保決策的全面性、準(zhǔn)確性。三是風(fēng)險評估，確保決策效果。通過風(fēng)險識別、計量和監(jiān)測，采取行之有效的措施控制風(fēng)險，確保決策的持續(xù)性。四是合法性審查，確保決策質(zhì)量。通過專職法律顧問的法律審查，揭示、防范和化解風(fēng)險，發(fā)揮法律在決策程序中的積極作用。五是集體討論決定，確保決策公開。凡屬“三重一大”即：重大決策、重要人事任免、重大項目安排和大額資金運作，必須經(jīng)集體討論決定，確保決策程序正當(dāng)、過程公開、責(zé)任明確。

三、依法治行需要切實加強領(lǐng)導(dǎo)

推進(jìn)“依法治行”是一項系統(tǒng)工程，需要從頂層設(shè)計、從上級抓起、從領(lǐng)導(dǎo)抓起。

（一）以身作則，以上率先

領(lǐng)導(dǎo)班子是單位的核心和中樞神經(jīng)，具有指導(dǎo)、先導(dǎo)、示范的作用，是全行員工的表率。要推進(jìn)依法治行，首先要從強化領(lǐng)導(dǎo)班子法治思維入手。領(lǐng)導(dǎo)干部要樹立正確的政績觀，帶頭學(xué)法用法，率先轉(zhuǎn)變觀念，運用法治思維方式開展業(yè)務(wù)經(jīng)營和管理。要強化領(lǐng)導(dǎo)干部法治建設(shè)的主體責(zé)任，將法治建設(shè)情況納入領(lǐng)導(dǎo)干部績效考評體系，與個人政績、薪酬掛鉤。

（二）普法宣傳，入腦入心

工欲善其事，必先利其器。知法懂法是守法用法的前提。要完善普法長效機制，持續(xù)提升全員法律意識，增強法治觀念，培養(yǎng)對法律的信仰，形成尊重法律、擁護(hù)法律的良好氛圍，形成辦事依法、遇事找法、解決問題用法、化解矛盾靠法的良好環(huán)境。要以普法為抓手，運用各種媒介，對全行員工特別是領(lǐng)導(dǎo)干部進(jìn)行普法宣傳和培訓(xùn)，促使其知道法律規(guī)定、理解法律條款、明白法律風(fēng)險、知曉法律后果，并通過持證上崗、知識競賽、盡職檢查等手段，對普法宣傳、法治教育進(jìn)行檢驗，確保普法成效。

（三）建章立制，有法可依

依法治行的最終落腳點是形成制度成果，使法治思維得以固化、外化、長效化、常態(tài)化。領(lǐng)導(dǎo)干部要運用法治思維率先發(fā)起并推動全行制度體系建設(shè)，厘清制度層級邏輯關(guān)系，梳理各條線、各業(yè)務(wù)制度的脈絡(luò)，為全行員工建立一個易懂、易會、易執(zhí)行、易檢索的良好制度體系。通過建立健全和嚴(yán)格執(zhí)行各項規(guī)章制度，形成“制度完善，責(zé)任落實，崗位制約，有效控制”的內(nèi)部防控體系，嚴(yán)格管理，精細(xì)操作，把統(tǒng)一的行為規(guī)范真正落實到每一名員工身上，體現(xiàn)在每一筆業(yè)務(wù)的操作過程，貫徹于每一項經(jīng)營決策之中。

（四）監(jiān)督約束，有法必依

法律制度的生命在于實施，法律制度的權(quán)威也在于實施，而實施的關(guān)鍵在于約束和監(jiān)督。各級行領(lǐng)導(dǎo)干部和員工，要主動接受監(jiān)督與制約，在權(quán)力面前做到自重、自省、自警，自覺而堅定地遵守國家法律法規(guī)、內(nèi)部制度和金融監(jiān)管要求。要牢固樹立法律和制度面前沒有特權(quán)、法律和制度約束沒有例外的意識，克服重制定、輕執(zhí)行的不良現(xiàn)象，克服上有政策、下有對策的錯誤習(xí)慣，根除以信任代替管理、以習(xí)慣代替制度、以情面代替紀(jì)律的傾向，增強風(fēng)險防范和自我保護(hù)意識，從源頭上杜絕各種違規(guī)現(xiàn)象的發(fā)生。只有強化監(jiān)督和約束，把法律和制度轉(zhuǎn)化為廣大干部員工的行為準(zhǔn)則、價值導(dǎo)向和自覺行動，才能從根本上提高依法治行的水平。

（五）落實問責(zé)，違法必究

要以底線思維、雷霆手段、高壓態(tài)勢有效落實問責(zé)制度，加大違規(guī)違紀(jì)責(zé)任人員的責(zé)任追究力度，加大干部員工違規(guī)成本，對組織管理不力行為、不盡責(zé)履職行為、知情不報行為、違規(guī)違紀(jì)行為等，加大查處力度，做到有責(zé)必問、有責(zé)必究、問責(zé)必嚴(yán)。要完善領(lǐng)導(dǎo)干部廉政檔案制度，建立領(lǐng)導(dǎo)干部違反中央八項規(guī)定、插手干預(yù)人事任免、示意或授權(quán)違規(guī)經(jīng)營的責(zé)任倒查機制，讓權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子里，不觸高壓線、不越雷區(qū)、不打球，形成不敢腐的懲戒機制、不能腐的預(yù)防機制、不易腐的保障機制。

（六）行務(wù)公開，陽光透明

人是生產(chǎn)力中最積極、最活躍的要素，是推動生產(chǎn)關(guān)系變革、實現(xiàn)社會進(jìn)步的主導(dǎo)力量。各級行領(lǐng)導(dǎo)干部要有“情為民所系、權(quán)為民所用、利為民所謀”的百姓情懷，站在尊重人權(quán)、以人為本的戰(zhàn)略高度，倡導(dǎo)辦事公開透明、信任和諧融洽的良好氛圍，堅持以公開為常態(tài)、不公開為例外的原則，公開權(quán)力清單、職能職責(zé)、權(quán)限流程、辦結(jié)期限、監(jiān)督方式等內(nèi)容，推進(jìn)決策公開、經(jīng)營公開、管理公開、服務(wù)公開、結(jié)果公開，確保權(quán)力在陽光下運行。通過職代會、行務(wù)公開、集體討論、征詢意見、建立領(lǐng)導(dǎo)干部聯(lián)系點制度、重要決策先調(diào)研論證制度等形式，傾聽員工心聲，使員工充分享有知情權(quán)、參與權(quán)、表達(dá)權(quán)和監(jiān)督權(quán)。

（七）專業(yè)隊伍，資源傾斜

篇10

[關(guān)鍵詞] 國際商務(wù)談判 文化差異 影響 策略

隨著經(jīng)濟全球化的發(fā)展，國際商務(wù)活動日益頻繁，國際商務(wù)談判是其中一個非常重要的環(huán)節(jié)。談判與文化密不可分，二者的關(guān)系水融。國際商務(wù)談判是一種跨文化溝通的行為，由于不同的文化背景，許多的文化差異構(gòu)成了跨文化溝通的障礙。為了使談判能夠順利地進(jìn)行，要求談判雙方認(rèn)識并了解國際商務(wù)談判中存在的文化差異，合理地避免和解決這種文化差異。

一、跨文化差異的主要表現(xiàn)

在長期的歷史發(fā)展過程中，各國逐步形成了各具特色的文化。這些文化存在較大差異，在許多方面甚至相互沖突。具體有以下幾個方面：

1.思維方式的差異

不同的民族文化有各自不同的思維方式、思維特征和思維風(fēng)格，即所謂的思維差異。商務(wù)談判過程就是談判人員的思維運動過程。中國人的思維方式是感性的，因此在談判過程中，中國人往往強調(diào)經(jīng)驗。而西方人的思維方式是理性的，他們強調(diào)的則是事實。中國傳統(tǒng)思維習(xí)慣于從事物的總體出發(fā)，強調(diào)事物的相互聯(lián)系和整體功能。而西方傳統(tǒng)思維更側(cè)重個體思維模式，具有明確的目的性、計劃性和求異性。中國人注重曲線思維，習(xí)慣于從側(cè)面說明問題，盡量避免直接點出信息中心。而西方人注重直線思維，在表達(dá)思想時習(xí)慣開門見山。

2．價值觀與時間觀念的差異

在不同的文化中，價值觀念會有很大的差異。了解某個社會中流行的價值觀念對提高跨文化交際能力有很重要的作用。中國人一直接受儒家思想的教育和熏陶，因此“利他”觀念在中國源遠(yuǎn)流長。而西方人往往信奉個人主義，“利己”觀念在西方文化中已經(jīng)成為一種集體意識。

不同的文化有不同的時間觀念。比如對美國人來說，他們有極強的時間意識，人們的整個生活完全受制于嚴(yán)格、精確的時間安排。而中國人的時間觀念較弱。

3.倫理與法制觀念的差異

中國文化習(xí)慣于回避從法律上考慮問題，而是注重于從倫理道德上考慮問題。中國人重視官吏、人情，法制觀念淡薄，習(xí)慣于依靠當(dāng)官的進(jìn)行“后臺”交易，習(xí)慣于通過輿論來發(fā)揮道德規(guī)范的作用。

西方倫理學(xué)認(rèn)為，必須使法律成為國家道德觀念的具體體現(xiàn)，不實行法治就不可能滿足理想國家的道德要求。因而他們對于糾紛的處置，慣用法律的手段，而不是靠良心和道德的作用。

二、跨文化差異對國際商務(wù)談判的影響

1.談判目標(biāo)

思維模式和價值觀念的差異導(dǎo)致雙方談判目標(biāo)的不同?！昂蜑橘F”的價值觀念使中國人把創(chuàng)造和諧的氣氛作為談判的重要手段，在談判過程中，追求永久的友誼和長久性的合作，盡量避免摩檫。對他們來說，談判的過程就是建立人際關(guān)系的過程，談判的目標(biāo)更多的是為建立和發(fā)展一種長期的合作關(guān)系。同時，中國人對于談判的結(jié)果是否能為自己臉上爭光看得十分重要。

西方人則認(rèn)為談判的最終目標(biāo)是簽定合同實現(xiàn)經(jīng)濟利益。他們在談判中目標(biāo)明確，如果要在利益和友誼之間做出選擇，他們會毫不猶豫地選擇利益。他們更注重于實際價值的實現(xiàn)和眼前的交易，而不是長期的合作關(guān)系。

2．談判方式

中國的重綜合與西方的重分析的不同思維方式在國際商務(wù)談判中表現(xiàn)為采取不同的談判方式。中方談判人員在談判時，一般注重“先談原則，后談細(xì)節(jié)”。西方恰恰相反，他們比較注重“先談細(xì)節(jié)，避免討論原則”。中國談判人員傾向于采取橫向談判，即把談判要涉及的問題橫向鋪開，也就是把幾個議題同時討論，同時取得進(jìn)展。而西方談判人員傾向于采取縱向談判，即明確談判所涉及的問題后，逐個把條款談完，一個條款不徹底解決，就不談第二個。

3.談判風(fēng)格

談判風(fēng)格是談判者在談判活動中所表現(xiàn)的主要氣度和作風(fēng)，談判風(fēng)格體現(xiàn)在談判者談判過程中的行為、舉止和控制談判進(jìn)程的方法、手段上。由于受曲線思維模式的影響，在國際商務(wù)談判中，為了保全雙方的面子、群體的面子或別人的面子，中方的談判者更愿意采取非對立和非直接沖突的態(tài)度，因而比較講究語言表達(dá)策略，經(jīng)常使用曖昧和間接的語言。

直線性的思維模式注重客觀性和精確性，因此西方的談判者語言表達(dá)直接，盡量以簡單、明了和坦率的方式表達(dá)自己的思想，表現(xiàn)出更強的攻擊性和好辯性。

三、應(yīng)對國際商務(wù)談判中文化差異的策略

商務(wù)談判中沖突和矛盾時時存在，要提高談判的成功率，相關(guān)人員應(yīng)特別注意以下問題。

1.談判前做好充足的準(zhǔn)備

在與國外商務(wù)人員談判之前，一定要盡可能多地了解當(dāng)事國的習(xí)俗與文化，以避免不知道某些特殊講究而使對方不快，甚至于影響商務(wù)談判的進(jìn)程與結(jié)果。要充分了解談判對手的情況，包括其他利益方的國家和文化情況。

2.樹立跨文化寬容意識，學(xué)會換位思考

談判人員要在談判中尊重對方的思維模式。跨文化的行為并不意味著簡單地去適應(yīng)對方，關(guān)鍵是要站在對方的立場上考慮問題，即換位思考?？鐕虅?wù)談判中，經(jīng)濟利益是第一位的，不要對對方的文化準(zhǔn)則妄加評論，這樣很容易引發(fā)尖銳矛盾。

3.克服溝通障礙

為了順利實現(xiàn)談判目標(biāo)，談判人員要盡量以簡單、明了和坦率的方式表達(dá)自己的思想，不要摸棱兩可、含糊其詞。要最大程度地縮小雙方在語言方面的未知區(qū)域。一般商務(wù)英語談判要求使用翻譯，作為翻譯不僅要熟練運用兩種語言，還應(yīng)具備相應(yīng)的專業(yè)知識。同時，對談判國家的文化要有深厚的了解。

總之，國際商務(wù)談判會受到諸多文化因素的影響，深入研究跨文化因素對國際商務(wù)談判有重要意義。只要我們能夠正確地認(rèn)識文化的差異性，了解不同民族的文化背景，充分尊重談判對手，就能夠克服這些文化障礙，使談判走向成功。

參考文獻(xiàn)：

[1]肖靖:論國際商務(wù)談判中的跨文化策略.商場現(xiàn)代化,第451期,2005