導(dǎo)語(yǔ)：如何才能寫(xiě)好一篇關(guān)于法律與人性的思考，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關(guān)鍵詞：行政相對(duì)人；法律地位；權(quán)利意識(shí)

中圖分類(lèi)號(hào)：D912.1 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-2589（2012）26-0053-02

行政相對(duì)人是行政行為指向的對(duì)象，它和行政主體共同構(gòu)成行政法律關(guān)系的雙方當(dāng)事人。在傳統(tǒng)的國(guó)家統(tǒng)治形態(tài)中，國(guó)家作用的展開(kāi)是以行政為軸心的。為此，人們關(guān)注的焦點(diǎn)總是圍繞著行政主體，將注意力放在行政主體的主導(dǎo)地位、行政權(quán)力的支配性、行政行為的單方性和公定力等方面，不重視行政相對(duì)人在行政過(guò)程中的地位和作用。然而，伴隨著民治政治的發(fā)展，法治建設(shè)進(jìn)程的不斷推進(jìn)，行政相對(duì)人對(duì)行政管理的制約作用越發(fā)突出，這就要求我們必須認(rèn)真、審慎的思考行政相對(duì)人的法律地位問(wèn)題。

一、行政相對(duì)人應(yīng)由被管理者轉(zhuǎn)變?yōu)闄?quán)利義務(wù)主體

長(zhǎng)期以來(lái)，在我國(guó)傳統(tǒng)行政法理論中，行政相對(duì)人的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)突出地體現(xiàn)了“管理論”的思想，認(rèn)為行政相對(duì)人無(wú)足輕重，漠視相對(duì)人的權(quán)益。甚至把相對(duì)人看成是和行政主體對(duì)立者的角色，認(rèn)為相對(duì)人只是單純的被管理、受支配的角色。在這種指導(dǎo)思想下的政府管理，無(wú)論在制度設(shè)計(jì)上、還是在管理實(shí)踐中，都必然會(huì)在政府和百姓之間形成一道障礙，不但執(zhí)法行為得不到群眾的理解與支持，反而會(huì)在當(dāng)事人之間引發(fā)敵意，甚至沖突。貴州“甕安”事件、云南“普洱”事件等都表明，漠視群眾甚至與民爭(zhēng)利仍然是我們行政管理理念中的痼疾。

以羅豪才為代表的行政法學(xué)者們?cè)谟嘘P(guān)行政相對(duì)人地位的問(wèn)題中引入了“平衡論”思想，即從權(quán)利義務(wù)平衡關(guān)系的角度來(lái)識(shí)別行政主體和行政相對(duì)人。這種思考維度從觀察行政相對(duì)人與行政主體之間的內(nèi)在關(guān)系入手，強(qiáng)調(diào)行政相對(duì)人與行政主體之間在行政法上權(quán)利義務(wù)的“相對(duì)性”。行政相對(duì)人是指“參與行政法律關(guān)系，對(duì)行政主體享受權(quán)利或承擔(dān)義務(wù)的公民、法人或其他組織。這就廢棄了傳統(tǒng)的“控權(quán)論”、“管理論”思想。使行政相對(duì)人權(quán)利本位的法學(xué)理念被大力弘揚(yáng)，這符合社會(huì)主義民主、法治的趨勢(shì)和要求。從本質(zhì)上看，行政相對(duì)人的權(quán)利是本源的，而行政主體的行政權(quán)則是派生的。作為國(guó)家主人的公民享有管理國(guó)家事務(wù)的權(quán)利，正是在這一基本權(quán)利的基礎(chǔ)上才產(chǎn)生了行政機(jī)關(guān)的所有職權(quán)?！捌胶庹摗睆?qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人之間的權(quán)利義務(wù)平衡，將行政相對(duì)人放到了一個(gè)比行政主體更為重要的位置。在行政法律關(guān)系中，行政相對(duì)人對(duì)行政主體已不再只具有被動(dòng)、消極的防衛(wèi)作用，還具有“參與行政法律關(guān)系，對(duì)行政主體享有權(quán)利”等多方面的主動(dòng)。這種理念與意識(shí)對(duì)于行政立法、行政執(zhí)法和監(jiān)督等法律實(shí)踐都具有非常重要的意義。

伴隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的建立和發(fā)展，行政相對(duì)人的自主性明顯增強(qiáng)。《行政復(fù)議法》、《行政訴訟法》、《行政處罰法》和《國(guó)家賠償法》等一系列行政法律制度的出臺(tái)，使行政相對(duì)人的獨(dú)立法律主體地位得以確立。行政相對(duì)人不再只是被當(dāng)做被管理的對(duì)象，而演變成為權(quán)利的享有者和義務(wù)的承擔(dān)者。同時(shí)，政府的職能與理念也在轉(zhuǎn)變，傳統(tǒng)的官本位思想、權(quán)力高度集中、行政主體強(qiáng)迫行政相對(duì)人服從、行政主體不承擔(dān)責(zé)任等行政關(guān)系特征，正在向現(xiàn)代的以民為本、民主行政、服務(wù)行政轉(zhuǎn)變。2010年新修訂的《國(guó)家賠償法》在這方面有著明顯的變化特點(diǎn)。行政相對(duì)人的提起行政復(fù)議、行政訴訟、取得國(guó)家賠償、申請(qǐng)聽(tīng)證等權(quán)利不但應(yīng)確立，并且在不斷地完善和健全。

二、行政相對(duì)人與行政主體之間的法律地位趨于平衡

在法理學(xué)上，法律關(guān)系主體是法律關(guān)系的參加者，即在法律關(guān)系中一定權(quán)力的享有者和一定義務(wù)的承擔(dān)者。行政法律關(guān)系主體之于法律關(guān)系主體就如行政法律關(guān)系之于法律關(guān)系，是個(gè)別與一般的關(guān)系。所以，在行政法中，行政法律關(guān)系主體即行政主體和行政相對(duì)人是行政法律關(guān)系的參加者，在行政法律關(guān)系中都是一定權(quán)利的享有者和一定義務(wù)的承擔(dān)者。具體而言，雙方的法律地位是怎樣的一種關(guān)系呢？

在傳統(tǒng)的行政法理念中，行政主體與行政相對(duì)人是一種管理與被管理的關(guān)系，在法律上是上下隸屬關(guān)系所以是不平等的。特別是受“公務(wù)優(yōu)先原則”思想的影響，政府及其工作人員被賦予了很多行政優(yōu)先權(quán)。以至在執(zhí)法事件中常常異化為理直氣壯、盛氣凌人，不尊重甚至踐踏行政相對(duì)人人格的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。充溢在各大媒體上的城管打人、交警亂罰款……都在向我們?cè)忈屩@個(gè)問(wèn)題的嚴(yán)重性。

篇2

根據(jù)社會(huì)契約論，為了組建政治共同體的人們，或者如霍布斯說(shuō)的為了走出“自然狀態(tài)”的人們———因?yàn)樵凇白匀粻顟B(tài)”下，人性之間的沖突太過(guò)強(qiáng)烈，自愿將自己的一部分權(quán)力有條件的讓渡———即同意抑制一部分的人性，交給一個(gè)可以稱(chēng)之為“國(guó)家”的機(jī)構(gòu)，而國(guó)家擁有這些權(quán)力之后就是要設(shè)計(jì)一定的制度，讓共同體里的成員們合理的人性得以保護(hù)和發(fā)展，避免過(guò)分的人性沖突而導(dǎo)致的惡性競(jìng)爭(zhēng)。所以說(shuō)法對(duì)人性有雙重作用，法對(duì)人性的主要作用是抑制過(guò)度的競(jìng)爭(zhēng)實(shí)現(xiàn)人性的和諧和協(xié)同，從而維系政治共同體的存在，促進(jìn)其發(fā)展。1．法對(duì)人性的意義①解放人性?，F(xiàn)代社會(huì)之前，人性總是被束縛和壓抑的，而正是法治社會(huì)的建立，才使得人被發(fā)現(xiàn)，成為真正意義上的人，所以法對(duì)人性的第一要義在于解放人性。憲法保障了基本人權(quán)，民法實(shí)現(xiàn)了個(gè)體的意思自治，權(quán)利的意識(shí)不斷增強(qiáng)。②遏制人性的過(guò)分?jǐn)U張。法也對(duì)人性的擴(kuò)張?jiān)O(shè)定了界線，對(duì)個(gè)體人性的進(jìn)行適當(dāng)抑制。這些抑制主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:一是個(gè)人在一定界限內(nèi)發(fā)揮自己的人性,行使權(quán)利；二是要已合乎法律與道德的方式行使權(quán)利；三是行使權(quán)利時(shí)不得侵害他人的權(quán)利,若違反了，則必須承擔(dān)法律責(zé)任。③協(xié)調(diào)人性的法治。以人性為基石和價(jià)值指引著法治的發(fā)展與進(jìn)步。人性是本源，法治的生成依賴(lài)人性的支撐，法治的目的之一就是協(xié)調(diào)人性的發(fā)展。以法治的方式協(xié)調(diào)人們間的各種關(guān)系和糾紛,協(xié)調(diào)群體內(nèi)部人性競(jìng)爭(zhēng)引發(fā)的沖突。2．設(shè)置法律制度適當(dāng)制約人性①公法上。一方面，在憲法層面對(duì)基本人權(quán)予以保護(hù)，保障人之為人的自由和平等，民主政治也是尊重人性的理念與制度安排；另一方面，通過(guò)刑法等嚴(yán)厲懲治犯罪，對(duì)人性的過(guò)分張揚(yáng)予以抑制，保護(hù)了人的安全與社會(huì)的秩序。在行政法上，一方面，政府依照公權(quán)力管理社會(huì)，協(xié)調(diào)人性之間的沖突；另一方面，人民也要警惕政治中的人性主要體現(xiàn)在人性的強(qiáng)、群、樂(lè)過(guò)分?jǐn)U張。②私法上。以民法為代表的私法是以個(gè)人本位為主的法律，所以民法的第一要義就是解放和尊重人性。幾乎每一項(xiàng)民法制度的確立都有人性痕跡，民法讓每一個(gè)人真正成了獨(dú)立、平等、自由和自主的；也為人性的持續(xù)存在提供了充分的物質(zhì)保障；還規(guī)定了“群”的基本形式及其內(nèi)外部關(guān)系；并對(duì)人性之延續(xù)作了周密的制度安排。③第三法域上。以社會(huì)公共利益為本位,補(bǔ)救民法在解放人性中的不足,克服民法失靈、市場(chǎng)失靈和政府失靈的經(jīng)濟(jì)法，特別是人性經(jīng)濟(jì)法既使得人性精神得到傳承與彰顯,更是將人性解放之路引向了深入。

二、人性與經(jīng)濟(jì)法

1．人性經(jīng)濟(jì)法之價(jià)值

根據(jù)胡光志教授的觀點(diǎn)，人性經(jīng)濟(jì)法之價(jià)值有六方面內(nèi)容。其一,人性經(jīng)濟(jì)法以實(shí)質(zhì)公平為價(jià)值取向,彌補(bǔ)民法注重形式公平的不足；其二，人性經(jīng)濟(jì)法以社會(huì)利益為本位,避免個(gè)人本位的危害；其三，人性經(jīng)濟(jì)法以市場(chǎng)安全為目標(biāo),減輕個(gè)人安全目標(biāo)之負(fù)效應(yīng)；其四,人性經(jīng)濟(jì)法以人類(lèi)共同發(fā)展觀為依歸,克服個(gè)性發(fā)展觀的局限；其五,人性經(jīng)濟(jì)法以國(guó)家權(quán)力干預(yù)為手段,補(bǔ)救私法自治之不及；其六,人性經(jīng)濟(jì)法以制約政府失靈為己任,開(kāi)拓國(guó)家體系內(nèi)人性制衡的新領(lǐng)域。

2．人性經(jīng)濟(jì)法下經(jīng)濟(jì)法體系之重構(gòu)

認(rèn)真分析了經(jīng)濟(jì)法與人性的聯(lián)系后，胡光志教授對(duì)經(jīng)濟(jì)法的結(jié)構(gòu)進(jìn)行了重構(gòu)，他認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法應(yīng)該包括：生存保障法、人性平衡法、人性發(fā)展法和控制國(guó)家干預(yù)法四大部分。①生存保障法。從上文對(duì)人性分析可知，“生”是人性之本，沒(méi)有人性則其他一切都沒(méi)有存在意義了。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下，必然會(huì)出現(xiàn)優(yōu)勝劣汰，貧富分化。而且當(dāng)市場(chǎng)有其固有缺陷，比如競(jìng)爭(zhēng)不充分，信息不對(duì)稱(chēng)等的時(shí)，有些弱者是因?yàn)橄忍斓牟黄降鹊拇嬖?，而?dǎo)致其出生于并一直處在弱勢(shì)的地位。所以在人性經(jīng)濟(jì)法之下，必然要保證這政治共同體內(nèi)的成員享有基本溫飽的權(quán)利。按照胡教授的觀點(diǎn)，生存保障法大體包含兩方面的內(nèi)容：一是貧困防范與救濟(jì)法；二是減災(zāi)、防災(zāi)和災(zāi)難救助法。②人性平衡法。生存保障這只是人之為人的最低層次，這遠(yuǎn)遠(yuǎn)是不夠的，人性經(jīng)濟(jì)法的要求當(dāng)然也不僅僅止步于此。所以為了促進(jìn)和諧社會(huì)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，就需要人性平衡法來(lái)保障。人性平衡法包括兩方面內(nèi)容貧富調(diào)節(jié)法和強(qiáng)弱平衡法。③人性發(fā)展法。生存與發(fā)展的權(quán)利都是人的基本權(quán)利，人性經(jīng)濟(jì)法在保障人的生存權(quán)的同時(shí)，當(dāng)然也不能忽略對(duì)人發(fā)展的保護(hù)，而且為了政治共同體成員的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)等其他更高權(quán)利而努力，也是人民組建國(guó)家的應(yīng)有之義。所以人性經(jīng)濟(jì)法當(dāng)然也注重人性的總體發(fā)展，這方面內(nèi)容具體包括經(jīng)濟(jì)自由保障法、經(jīng)濟(jì)發(fā)展促進(jìn)法、經(jīng)濟(jì)安全保障法和可持續(xù)發(fā)展法。④控制國(guó)家干預(yù)法。國(guó)家的干預(yù)權(quán)有著天然的擴(kuò)張傾向，所以對(duì)政府的限制不單單是國(guó)家的要求，也是人性經(jīng)濟(jì)法的要求。而且由于干預(yù)者與預(yù)者的法律地位不平等，為了避免面臨“市場(chǎng)失靈”和“政府失靈”的雙重風(fēng)險(xiǎn)，人性經(jīng)濟(jì)法要有控制國(guó)家干預(yù)的內(nèi)容。對(duì)干預(yù)者的控制主要是通過(guò)對(duì)干預(yù)者堅(jiān)持權(quán)力制約原則和賦予預(yù)者救濟(jì)和監(jiān)督權(quán)來(lái)實(shí)現(xiàn)，這些規(guī)范分散于上述各子部門(mén)法中。

三、關(guān)于人性經(jīng)濟(jì)法的思考

前文主要就胡光志教授開(kāi)創(chuàng)的人性經(jīng)濟(jì)法進(jìn)行知識(shí)性的梳理，以及從中引發(fā)的筆者的思考，接下來(lái)筆者將結(jié)合胡光志教授的研究以及筆者原有的知識(shí)，試提出筆者眼中的人性經(jīng)濟(jì)法。

1．中國(guó)人特有性格下人性經(jīng)濟(jì)法應(yīng)注重保護(hù)的內(nèi)容

胡光志教授關(guān)于人性表征歸納為生、性、群、強(qiáng)、樂(lè)和理是全人類(lèi)的共同特征，但筆者思考，作為四大文明古國(guó)中文化未曾斷裂的中國(guó)人，其在人性上有一些獨(dú)特之處，所以在這之下人性經(jīng)濟(jì)法應(yīng)有注重保護(hù)的內(nèi)容。①中國(guó)人與“生”。李隆基先生曾歸納說(shuō)，中國(guó)人是以“身體化”方式的存在，其他心智、感情等的發(fā)揮也都以“身體化”為主導(dǎo)。“身體化”的最主要內(nèi)容就是“搵食”和“安身”。所以中國(guó)的食文化博大精深，也十分注重保護(hù)身體，這也是中國(guó)人還處在“口腔期”的表現(xiàn)。這就要求人性經(jīng)濟(jì)法在“生”上面，應(yīng)該給予更多的關(guān)注。由于中國(guó)擁有13億的龐大人口，所以解決溫飽問(wèn)題也是維穩(wěn)的重點(diǎn)。故人性經(jīng)濟(jì)法中生存保障法的構(gòu)建與完善就顯得尤為重要。在貧困防范與救濟(jì)法方面，就我國(guó)目前現(xiàn)狀而言，社會(huì)保障體系還不完善。第一，我國(guó)的最低生活保障法還沒(méi)有出臺(tái)，只有關(guān)于最低生活保障的行政法規(guī)即《城市居民最低生活保障條例》，而且還存在城市農(nóng)村的二元分化。所以接下來(lái)，應(yīng)該分步驟、分階段構(gòu)建進(jìn)行，并逐步統(tǒng)籌城鄉(xiāng)二元體制，建立完善的中國(guó)社會(huì)保障法律制度，并且以立法形式確立國(guó)家責(zé)任理念。第二，最低工資法。我國(guó)也未有單獨(dú)立法，只是在《勞動(dòng)法》和《勞動(dòng)合同法》中規(guī)定了最低工資標(biāo)準(zhǔn)確定的程序和應(yīng)當(dāng)參考的因素。這些文件不僅缺乏確定最低工資標(biāo)準(zhǔn)的科學(xué)合理機(jī)制，而且具體規(guī)定上還有沖突。所以，為了保護(hù)勞動(dòng)者的基本權(quán)益，特別是處于弱勢(shì)地位的勞動(dòng)者，應(yīng)當(dāng)盡快出臺(tái)最低工資法。第三，減災(zāi)防災(zāi)和災(zāi)難救助法。對(duì)于這方面我國(guó)的立法上還是存在很大的空白，汶川地震的發(fā)生，為我們敲響警鐘，如何應(yīng)對(duì)天災(zāi)，并減少其帶來(lái)的損害，就是減災(zāi)、防災(zāi)和災(zāi)難救助法所要應(yīng)對(duì)的問(wèn)題。②中國(guó)人與“群”。中國(guó)傳統(tǒng)中的中國(guó)人，特別看重“群”公式化的“二人”關(guān)系，例如父子、夫婦等。對(duì)“群”的看重就容易導(dǎo)致結(jié)黨營(yíng)私，而且傳統(tǒng)文化下的中國(guó)人傾向在自己的“團(tuán)體”內(nèi)部信奉相親相愛(ài)這樣的處事原則，但是出了團(tuán)體之后就是無(wú)所顧忌地所為。特別在經(jīng)濟(jì)自由保障法上，除了鼓勵(lì)追求自身的自由外，在市場(chǎng)行為中，也應(yīng)當(dāng)要注重對(duì)一些“團(tuán)體”對(duì)其他人為了自身的利益而采取不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)或者不合法的壟斷行為達(dá)到其目的。目前我國(guó)雖已經(jīng)出臺(tái)了反壟斷法和反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法，但修法之需要迫在眉睫，特別是反不正當(dāng)經(jīng)濟(jì)法，不僅缺乏一般性條款，而且與反壟斷法有沖突之處。而且二者在具體執(zhí)行上都有執(zhí)行不力的尷尬，另外，二者在立法技術(shù)上也有很大的完善的空間。

2．人性經(jīng)濟(jì)法與功利主義哲學(xué)的契合性

篇3

【關(guān)鍵詞】親親相隱；親屬；人權(quán)

2013年1月1日，新的《刑事訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)新《刑訴》）將正式施行，其中許多修改的內(nèi)容都引起了學(xué)術(shù)界的深入思考和廣泛討論。在新《刑訴》眾多修改內(nèi)容中，新增的第一百八十八條，親屬拒證的相關(guān)內(nèi)容，與我國(guó)古代儒家“親親相隱”的思想，有異曲同工之妙。

一、我國(guó)傳統(tǒng)“親親相隱”制度的發(fā)展歷程

“親親相隱”制度也叫容隱制度,主要適用于刑事犯罪領(lǐng)域,指親屬之間可以藏匿、包庇犯罪而不負(fù)刑事責(zé)任。

“親親相隱”的思想最初萌芽于春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期的儒家。儒家思想認(rèn)為,親人之間應(yīng)當(dāng)相互隱匿,維護(hù)傳統(tǒng)家庭倫理秩序。①《秦律》中：“子告父母,臣妾告主,非公室告,勿聽(tīng)。而行告,告者罪。”雖然內(nèi)容體現(xiàn)不多，卻可看出我國(guó)“親親相隱”制度已初見(jiàn)端倪。

西漢時(shí)漢宣帝首次正式頒布“親親得相首匿”之法令,開(kāi)創(chuàng)了我國(guó)法律的“容隱”傳統(tǒng)。②唐代，規(guī)定了“同居相為隱”的原則,擴(kuò)大了容隱的范圍,并在其內(nèi)容和限制方面也做出了詳細(xì)規(guī)定,基本上形成了關(guān)于“親親相隱”較為完備的體系系統(tǒng)，“親親相隱”制度發(fā)展到了巔峰。唐以后直至清朝容隱制度逐漸形成了空前周密的體系并努力達(dá)到維護(hù)封建國(guó)家與維護(hù)封建道德同時(shí)并舉。

二、“親親相隱”制度在國(guó)外的適用

綜觀世界各國(guó)，諸多發(fā)達(dá)國(guó)家和發(fā)展中國(guó)家都有體現(xiàn)“親親相隱”的類(lèi)似規(guī)定。

（一）大陸法系國(guó)家

1871年和1953年《德國(guó)刑法典》有關(guān)親親相隱的規(guī)定：“對(duì)親屬犯重罪之企圖與行為雖未告發(fā)，但已為真摯努力勸止者不罰。”之后1994年10月修正公布《德國(guó)刑事訴訟法》第55條規(guī)定親屬的拒證權(quán)。

（二）英美法系國(guó)家

英國(guó)1898年《刑事證據(jù)法》明確規(guī)定：在一般刑事案件中，被告的丈夫或妻子僅可以成為辯護(hù)證人，但只能根據(jù)被告方的申請(qǐng)，不得強(qiáng)迫作證，不得充當(dāng)控訴方的證人。美國(guó)的刑事訴訟法規(guī)定“被告人的丈夫或妻子不能作證，即使受審前已離婚?！雹?/p>

三、“親親相隱”制度在新《刑訴》中的體現(xiàn)

新修訂的《刑事訴訟法》第188條規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知，證人沒(méi)有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。

證人沒(méi)有正當(dāng)理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的，予以訓(xùn)誡，情節(jié)嚴(yán)重的，經(jīng)院長(zhǎng)批準(zhǔn)，處以十日以下的拘留。被處罰人對(duì)拘留決定不服的，可以向上一級(jí)人民法院申請(qǐng)復(fù)議。復(fù)議期間不停止執(zhí)行?！?/p>

這款條文是《刑事訴訟法》新增的條文，表明我國(guó)賦予犯罪嫌疑人親屬可拒絕作證的權(quán)利，這是“親親相隱”在新《刑訴》中的體現(xiàn)，也是我國(guó)尊重和保障人權(quán)的體現(xiàn)。

四、從人權(quán)保護(hù)角度看“親親相隱”在我國(guó)重新確立的意義

“親親相隱”制度使法律人性化,有利于法律對(duì)人權(quán)的保障。法律作為一種調(diào)整人的行為和社會(huì)關(guān)系的規(guī)范,必須建立在人性化的基礎(chǔ)上,才能被人們遵守,所以必須考慮到其調(diào)整對(duì)象主體最基本的需求是親情?！坝H親相隱”這一制度,在某種意義上提倡維護(hù)家庭成員之間的血緣和親情關(guān)系,是對(duì)發(fā)自人內(nèi)心情感的滿足。這一制度雖然在處罰犯罪上進(jìn)行了一定的讓步犧牲,但是減少了親情的漠視與人性的扭曲。這一制度的設(shè)計(jì)體現(xiàn)了對(duì)人性親情的維護(hù),將親情義務(wù)法律化,充分協(xié)調(diào)了親情義務(wù)與法律義務(wù)的沖突,使法律產(chǎn)生了親和力。“親親相隱”是法律在人情面前,在倫理面前做出的讓步與犧牲,做到了“情”、“理”、“法”的結(jié)合,充分體現(xiàn)了法律對(duì)人性的關(guān)懷。親屬之愛(ài)是人類(lèi)最基本、最原始、最深厚的愛(ài),是其他一切愛(ài)的基礎(chǔ)或發(fā)源地。中國(guó)儒家認(rèn)為此種愛(ài)是“不學(xué)而能”的“良知良能”,是人的本性,是“善端”。

建立親屬拒證特權(quán)制度使親屬之間基于特殊的親情關(guān)系和身份關(guān)系而產(chǎn)生的相互關(guān)愛(ài)、相互保護(hù)的自然權(quán)利免受人為的侵犯,進(jìn)而體現(xiàn)出對(duì)人權(quán)的保障?！坝H親相隱”制度下，我國(guó)對(duì)刑事法律制度的改革,將不被強(qiáng)迫自證其罪權(quán)、有限度的沉默權(quán)、證人拒絕作證權(quán)等一系列現(xiàn)代社會(huì)所標(biāo)榜的人權(quán)引入其中,不僅僅有利于維護(hù)正常的家庭穩(wěn)定和社會(huì)秩序,而且更有利于對(duì)人權(quán)的徹底保障、保護(hù)基于人之自然本性的親情權(quán)。

五、結(jié)語(yǔ)

親親相隱制度體現(xiàn)了人性和人倫精神。傳統(tǒng)并不意味著腐朽、保守，民族性也并不是劣根性，傳統(tǒng)是歷史和文化的積淀，只能更新，不能鏟除。我們應(yīng)當(dāng)在吸收傳統(tǒng)文化精華的基礎(chǔ)上建立一個(gè)符合人性的、健康的法律體系，社會(huì)所需要的也是一部能夠認(rèn)可和包容人性的良法。

注釋?zhuān)?/p>

①?gòu)垏?guó)華.中國(guó)法律思想史新編[M].北京:北京大學(xué)出版社,1991.

篇4

賴(lài)特布魯認(rèn)為法實(shí)證主義不能以法律本身的力量賦予法律妥當(dāng)性的基礎(chǔ)，當(dāng)為與妥當(dāng)性只有依據(jù)內(nèi)在于法律的價(jià)值才可賦予其正當(dāng)性基礎(chǔ)。[1]而人類(lèi)社會(huì)生活是以價(jià)值判斷為基調(diào)的復(fù)雜的實(shí)踐活動(dòng)過(guò)程，派深思從規(guī)范性結(jié)構(gòu)進(jìn)行社會(huì)分析時(shí)，也認(rèn)為價(jià)值觀控制了社會(huì)規(guī)范，社會(huì)規(guī)范控制了集體活動(dòng)的方式，而集體活動(dòng)的方式則決定了個(gè)人的各種角色。規(guī)范的妥當(dāng)性[效力]根據(jù)，追根究底在于價(jià)值或價(jià)值判斷中。[2]而夸克講合法性的含義或基礎(chǔ)時(shí)，稱(chēng)有三個(gè)需求，即被統(tǒng)治者的首肯是合法性的第一個(gè)要求，合法性的第二個(gè)需求涉及社會(huì)價(jià)值觀念與社會(huì)認(rèn)同，第三個(gè)需求則與法律的性質(zhì)與作用相關(guān)聯(lián)。[3]因此，規(guī)范與價(jià)值判斷之間存有如此邏輯：規(guī)范若要有效，必須以相關(guān)的價(jià)值判斷為其基礎(chǔ)。因此，本文擬從哲學(xué)人類(lèi)學(xué)的觀點(diǎn)，把握國(guó)家義務(wù)的本質(zhì)與理念，挖掘具有普遍妥當(dāng)性[有效性]的絕對(duì)價(jià)值，并主張人性尊嚴(yán)這一絕對(duì)價(jià)值是國(guó)家義務(wù)存立的合法性根據(jù)、正當(dāng)性基礎(chǔ)、妥當(dāng)性規(guī)范。

一、人性尊嚴(yán)是國(guó)家義務(wù)的合法性根據(jù)

如何理解合法性根據(jù)，此為解決本論題的前提，哈貝馬斯認(rèn)為，如果合法性僅僅與存在的法律秩序相一致，而且，如果這種法律與實(shí)踐的道德的辯護(hù)不相適應(yīng)，那么，合法性信任無(wú)從吸取合法的力量。[4]也就是說(shuō)，現(xiàn)代社會(huì)的合法性不能僅僅從秩序合法本身來(lái)探討，它必須另有根據(jù)。合法性的深層依據(jù)在于規(guī)范所表現(xiàn)出來(lái)的社會(huì)世界。合法性信念深含的是規(guī)范有效性問(wèn)題。哈貝馬斯認(rèn)為至少具備兩個(gè)條件才可認(rèn)為某一權(quán)力是合法的：第一，建立的規(guī)范是有充分根據(jù)的;第二，人們信賴(lài)這一規(guī)范制度是合法的，建立這種規(guī)范的程序合法化的力量必須具有法律根據(jù)。哈貝馬斯認(rèn)為，合法性問(wèn)題本身就是規(guī)范有效性問(wèn)題。他說(shuō)：整個(gè)權(quán)力系統(tǒng)必須合法化。假如不管行使權(quán)力的法律形式如何，整個(gè)權(quán)力系統(tǒng)不能合法化的話，那么，從長(zhǎng)遠(yuǎn)觀點(diǎn)來(lái)看，僅僅技術(shù)性的法律形式即法制本身是不可能確保得到認(rèn)可的。[5]哈貝馬斯將合法性問(wèn)題直接置于規(guī)范有效性上。對(duì)于規(guī)范有效性問(wèn)題，他主張兩個(gè)與危機(jī)理論相關(guān)的基本觀點(diǎn)，一是交往共同體;二是普遍利益。哈貝馬斯認(rèn)為，如果人們不能在某一規(guī)范上可以達(dá)成共識(shí)，就無(wú)法證成規(guī)范有效性。他說(shuō)：恰當(dāng)?shù)哪Ｊ绞钱?dāng)事人交往共同體，作為實(shí)際討論的參與者檢驗(yàn)規(guī)范的有效性假說(shuō)。一旦他們理智地接受了這些規(guī)范，他們便會(huì)相信：在特定條件下所提出的規(guī)范是正確的。[6]他指出，規(guī)范的有效性是建立在人們對(duì)規(guī)范的合理認(rèn)可基礎(chǔ)上，建立在參與者通過(guò)爭(zhēng)論達(dá)成共識(shí)的基礎(chǔ)上，為參與者的理性所認(rèn)同，由參與者共同來(lái)確定規(guī)范的有效性，從而為有效性提供合理根據(jù)。這也是對(duì)一種普遍利益的共識(shí)。如何對(duì)普遍利益達(dá)成共識(shí)，并達(dá)至有效性，哈貝馬斯說(shuō)：通過(guò)論述性方式所形成的意志合理性在于，相互之間產(chǎn)生的對(duì)達(dá)到規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)的行為期望，使毫不欺詐地確立的共同利益具有有效性。[7]他指出，這種自由達(dá)成的且有約束力的共識(shí)是溝通主體都向往得到的，所以這種利益是共同的，是毫無(wú)欺詐的。而且交互主體不受壓制的溝通，使人們基于理性，通過(guò)溝通而共有的需求，通過(guò)論證可以用來(lái)檢驗(yàn)利益的普遍化，所以這是一種普遍化利益，從而形成共同有約束力的規(guī)范，達(dá)致有效性。

考夫曼提出，法哲學(xué)中的人性問(wèn)題已引發(fā)眾人興趣。[8]因此考察法及法現(xiàn)象應(yīng)從人性問(wèn)題切入。石里克認(rèn)為在倫理學(xué)的規(guī)范等級(jí)體系中，每一個(gè)較低層級(jí)的規(guī)范可以由較高層級(jí)的規(guī)范來(lái)解釋或論證;只有最高層級(jí)的規(guī)范，即一個(gè)或多個(gè)道德原則，才是不可能用這種方式去論證的、具有基礎(chǔ)的有效性的知識(shí);被當(dāng)作最終規(guī)范或終極價(jià)值的東西，必須是從人的天性和現(xiàn)實(shí)生活中抽象出來(lái)的。[9]賴(lài)特布魯于其講義Vorschule der Rechtsphilosophie中提出，因?yàn)橥庠谧杂傻谋Ｕ鲜亲月傻膫惱砹x務(wù)實(shí)現(xiàn)的必要條件，所有的國(guó)家、法律制度均被課予絕對(duì)的保障要求，并從此導(dǎo)出人權(quán)的絕對(duì)性。價(jià)值具有階層等級(jí)關(guān)系特性，而在不同的價(jià)值階層的相對(duì)關(guān)系里，價(jià)值由于在更高的價(jià)值奠定中，逐漸地減少了它的相對(duì)性，而最后在純粹的感知中達(dá)到絕對(duì)的最高價(jià)值。[10]柯因格亦認(rèn)為法具有道德的絕對(duì)價(jià)值理念，并認(rèn)為先天的價(jià)值秩序是以人格價(jià)值[即人之尊嚴(yán)與自由]為其最高階層的客觀價(jià)值，且能就各種層級(jí)價(jià)值受平等尊重提供客觀基準(zhǔn)。[11]宜乎漢斯魏爾杰說(shuō)，為了把握人的生存意義，我們必須肯定超越現(xiàn)實(shí)存在的當(dāng)為義務(wù)的存在，[12]且唯有以人的本質(zhì)為內(nèi)涵的絕對(duì)價(jià)值，才具有普遍妥當(dāng)性，才能對(duì)任何人都有效力，而最終成為歷史的相對(duì)的價(jià)值客觀主義的最高判斷標(biāo)準(zhǔn)，并在社會(huì)實(shí)踐的客觀條件下具體化、實(shí)證化與類(lèi)型化。

基于以上所述，可認(rèn)為，人性尊嚴(yán)是國(guó)家義務(wù)的合法性根據(jù)。

第一，人性尊嚴(yán)即人格尊嚴(yán)。日本憲法第13條前段規(guī)定個(gè)人尊重，第24條規(guī)定個(gè)人尊嚴(yán)，傳統(tǒng)通說(shuō)認(rèn)為兩者屬于同義語(yǔ)，并與德國(guó)基本法所稱(chēng)之人性尊嚴(yán)內(nèi)涵相同。日本法院的判決也常將個(gè)人尊嚴(yán)與人格尊嚴(yán)相提并論;在德國(guó)一般也認(rèn)為人性尊嚴(yán)就是人格尊嚴(yán)。[13]筆者認(rèn)為，法只適用于人，國(guó)家也是為人而存在。格林姆認(rèn)為杜立熙關(guān)于德國(guó)基本法第1條第1項(xiàng)的共同體拘束的、有責(zé)任的人格，奉獻(xiàn)于共同體的存在的人類(lèi)形象論是精英的人類(lèi)形象，與人性尊嚴(yán)結(jié)合時(shí)是理念的人而非現(xiàn)實(shí)的人。而考察現(xiàn)狀，符合理念人標(biāo)準(zhǔn)的人越來(lái)越少，把尊嚴(yán)作思考上操作的空間越來(lái)越大，這就意味著通過(guò)思維尊嚴(yán)的處理可能性。而這就是憲法制訂者反省了納粹對(duì)人性的侵犯后要加以排除的東西。因此，他認(rèn)為德國(guó)基本法第1條第1項(xiàng)應(yīng)該理解為：尊嚴(yán)并非僅能與類(lèi)概念的人結(jié)合，最好能與具體的個(gè)人結(jié)合，從而導(dǎo)出尊嚴(yán)就是人的存在價(jià)值的結(jié)論。這樣可以避免抽象的、理念的人類(lèi)形象成為尊嚴(yán)主體的限定，甚至一切基本人權(quán)享有主體的限制基礎(chǔ)的危險(xiǎn);這與人權(quán)只要是人就可以享有的理念也相符。[14]

德國(guó)聯(lián)邦于1954年的一則判決展開(kāi)基本法的人類(lèi)形象論稱(chēng)：基本法中人的形象，并非孤立了的自主的個(gè)人，基本法毋寧是將個(gè)人與共同體之間的緊張關(guān)系，以不侵犯人格的固有價(jià)值的方式，在人格的共同體關(guān)聯(lián)性與共同體拘束性的意義下加以決定。這個(gè)尤其可從基本法第1條、第2條、第12條、第14條、第15條、第19條、第20條被導(dǎo)出。于1960年的一則決定也稱(chēng)：基本法承認(rèn)自由與人性尊嚴(yán)的保護(hù)是所有一切法的最高目的、而為與價(jià)值聯(lián)結(jié)的秩序?；痉ㄖ说男蜗螅⒎仟?dú)斷的個(gè)人，乃存在于共同體中并由共同體給予多重義務(wù)的人格。[15]關(guān)于人性尊嚴(yán)之人的保護(hù)對(duì)象即人性尊嚴(yán)主體問(wèn)題，判例對(duì)應(yīng)于上述學(xué)說(shuō)，從人格存在的人到現(xiàn)實(shí)存在的人，從胎兒到死亡之人，均包括在內(nèi)。對(duì)于胎兒的保護(hù)，是因?yàn)樘菏侨烁竦纳L(zhǎng)與完成的必要條件;對(duì)于死亡之人的保護(hù)，也是基于有人格尊嚴(yán)，不容許死亡之人被中傷或被侮辱，因此國(guó)家的保護(hù)義務(wù)，并不因人之死亡而終止。

綜上所述，無(wú)論在日本或德國(guó)，傳統(tǒng)的通說(shuō)與判例大致以人格主義的觀點(diǎn)詮釋人性尊嚴(yán)，并導(dǎo)出人性尊嚴(yán)就是人格尊嚴(yán)的結(jié)論。日本恒藤恭雖否定了個(gè)人尊嚴(yán)乃至人性尊嚴(yán)與人格尊嚴(yán)之間的直接關(guān)系;德國(guó)格林姆也認(rèn)為尊嚴(yán)最好能與具體的個(gè)人結(jié)合?？档抡J(rèn)為，人性之所以有尊嚴(yán)，是因?yàn)槿耸莻€(gè)道德人格，是個(gè)人格存在，是人與其它動(dòng)物不同之所在，故人性尊嚴(yán)即是人格尊嚴(yán)。因此，人的精神、理性、人格與人的沖動(dòng)、感性、身體是人不可分的一體兩面特性。人的存在依然是精神的與身體的具體存在，從理想面看也是人格的存在，所以從人格的觀點(diǎn)來(lái)看，尊嚴(yán)的主體不能隨意加以限定，這是邏輯的必然。人性尊嚴(yán)或人格尊嚴(yán)是為了要讓我們活得有意義，人性尊嚴(yán)與個(gè)人尊嚴(yán)，除后者是前者的個(gè)別化外，兩者的本質(zhì)內(nèi)涵并無(wú)不同。[16]

第二，人性尊嚴(yán)是理性事實(shí)，是形而上事實(shí)。人性尊嚴(yán)即人格尊嚴(yán)，是人的本質(zhì)與理念，是一應(yīng)予實(shí)現(xiàn)的絕對(duì)價(jià)值，具有形而上的無(wú)限性與包容性。然而，如何認(rèn)識(shí)其存在?康德把人格尊嚴(yán)這個(gè)理性概念當(dāng)作既與事實(shí)來(lái)肯定，認(rèn)為其為純粹實(shí)踐理性的事實(shí)，即理性事實(shí)。而人格之所以有尊嚴(yán)，是因人格具有善的自由意志而為道德的人格，能自我決定、自我立法，并且不是由于任何其它的動(dòng)機(jī)或?qū)?lái)的利益，僅只服從自己頒布的道德法則。因此人格尊嚴(yán)可以還原為自由的理念，最后歸結(jié)到自由是道德法則成立的根據(jù)。[17]從康德提出道德法則，我們可知意志服從道德，自由必須先行假定為一切有理性者的意志的特性，所以自由與有理性者或人格是不可分的。

人格為何具有尊嚴(yán)?一切有理性者的意志是自由的，就消極意義而言，意志的自由即是它能夠不依恃外在原因而獨(dú)立地發(fā)生作用的一種因果性。就積極意義而言，即是意志自律，即自我決定、立法，因此意志的自由就是意志依據(jù)道德令式而引發(fā)行動(dòng)的一種特殊因果性，相對(duì)于自然的因果性，康德稱(chēng)其為自由的因果性，可見(jiàn)我們的道德主體本身具有實(shí)現(xiàn)道德律的能力。[18]因此自由只是向善的自由，故自律只是基于善的意志的自律。那么，何謂善的意志?康德說(shuō)：善的意志之為善，并不是因?yàn)樗龀傻幕蛩律亩鵀樯?，亦不是由于它的適宜于達(dá)成某種擬議的目的而為善，而乃單是由于決意之故而為善，那就是說(shuō)，它自身即是善的，而且由其自身著想，它是被估價(jià)為比它在偏愛(ài)任何性好中，不，甚至在偏愛(ài)一切性好的總量中所能做到的，高過(guò)甚多。[19]亦即，善的意志就是自我立法的道德意志，所以道德價(jià)值是絕對(duì)的，則決定道德價(jià)值的主體也必然有無(wú)可替代的價(jià)值，此即尊嚴(yán)之所在。因此人格本身已含尊嚴(yán)之義，即人格是尊嚴(yán)的，具有絕對(duì)價(jià)值。[20]

什么叫做理性事實(shí)?康德是把人格尊嚴(yán)這個(gè)理性叫做理性事實(shí)。理性事實(shí)是指不能在感性世界里的可能經(jīng)驗(yàn)中得到認(rèn)識(shí)的事實(shí)，而是存在于悟性世界里的純粹意識(shí)中的事實(shí)，是一種應(yīng)存在的事實(shí)，而不是存在的事實(shí)，所以有絕對(duì)必然性與普遍性，它不依靠經(jīng)驗(yàn)，只依靠理性自己。理性事實(shí)是不經(jīng)感官觸發(fā)而直接到達(dá)純粹意識(shí)中的事實(shí)，即是形而上的事實(shí)。[21]

如何認(rèn)識(shí)人格尊嚴(yán)這個(gè)理性事實(shí)?人格尊嚴(yán)既是一理性事實(shí)，而存在于悟性世界里的純粹意識(shí)中，因此，要認(rèn)識(shí)其存在，首先必須通過(guò)不斷的道德實(shí)踐才能體現(xiàn)人格的尊嚴(yán)，并能清晰確切地意識(shí)到那深藏于我們的純粹意識(shí)中的人格尊嚴(yán)的存在。此外，為了實(shí)踐，我們必須解決如何認(rèn)識(shí)有理性者的人格尊嚴(yán)這個(gè)理性事實(shí)的難題?？档峦ㄟ^(guò)在實(shí)踐理性批判中所舉關(guān)于人格尊嚴(yán)的實(shí)例論證了：人格尊嚴(yán)是存在的，存在于純粹意識(shí)中，而不存在于感性世界中，故它是一個(gè)理性事實(shí)人格尊嚴(yán)是共同的，當(dāng)主體意識(shí)到人格尊嚴(yán)的存在時(shí)，則這尊嚴(yán)不僅屬于對(duì)方的人格，而且屬于一切人的人格。同時(shí)亦闡明了道德律絕對(duì)必然性的理性事實(shí)，人格尊嚴(yán)是理性事實(shí)能被認(rèn)識(shí)的可能性也獲得了證實(shí)。

第三，人性尊嚴(yán)的不可定義性。如上所述，人性尊嚴(yán)即人格尊嚴(yán)，是理性事實(shí)、形而上事實(shí)，不能在感性世界的可能經(jīng)驗(yàn)中被認(rèn)識(shí);且一個(gè)人格、一個(gè)有理性者的意志是善的意志，具有絕對(duì)價(jià)值，因此人性尊嚴(yán)是我們要通過(guò)不斷的道德實(shí)踐來(lái)具體呈現(xiàn)的最高理念[理性概念]。而最高理念是無(wú)限性的東西，所以不可下定義?？鬃与m提出仁作為人生追求的最高理念，是無(wú)限性的，故亦不能下定義，其所說(shuō)的仁，都只是仁的例子而已。[22]同樣地，穆?tīng)栆舱J(rèn)為作為最高價(jià)值的善，其所指涉的對(duì)象是非自然性質(zhì)的，故也不能下定義。[23]人性尊嚴(yán)雖不可定義，但作為法的妥當(dāng)性根據(jù)的根本規(guī)范，在實(shí)踐上，針對(duì)社會(huì)生活特殊具體的事實(shí)，仍可自我限定而予具體化、類(lèi)型化，因此德國(guó)和日本學(xué)者與司法裁判都嘗試界定其定義。[24]以下對(duì)其分消極與積極定義兩層加以簡(jiǎn)析。

消極定義。通過(guò)了解個(gè)案中人性尊嚴(yán)是否被侵害，從而可以間接了解人性尊嚴(yán)的意涵。德國(guó)學(xué)者Drig提出的物體公式稱(chēng)：當(dāng)一具體的個(gè)人，被貶抑為物體，僅是手段或可代替之?dāng)?shù)值時(shí)，人性尊嚴(yán)已受侵害。因?yàn)橐粋€(gè)人既被矮化為物體、手段或數(shù)值，自然不必在意其精神、意識(shí)，更遑論其自治、自決，因而極易成為他治、他決之客體，自易構(gòu)成對(duì)人性尊嚴(yán)之侵害。此公式已久為德國(guó)聯(lián)邦所采用。[25]唯人以本身即為目的是以人格具有尊嚴(yán)為前提，而人格尊嚴(yán)是深藏于人的純粹意識(shí)中的理性事實(shí)，必須把自己從渾渾噩噩的感性世界提升到靈光獨(dú)耀的悟性世界，亦即通過(guò)不斷的道德實(shí)踐的無(wú)限過(guò)程，才能逐漸地體現(xiàn)人性的尊嚴(yán)，此即尊嚴(yán)之所在。[26]因此，如無(wú)實(shí)踐即無(wú)尊嚴(yán)，人本身是否能為目的則無(wú)疑問(wèn)，此時(shí)物體公式即失去判準(zhǔn)功能，過(guò)于空泛流弊。

積極定義。德國(guó)學(xué)者認(rèn)為人性尊嚴(yán)屬于每個(gè)個(gè)人自己以及自己所欲之價(jià)值，構(gòu)成個(gè)人本質(zhì)上不可放棄之要素，基于該尊嚴(yán)，人類(lèi)方有自我發(fā)展之能力，或認(rèn)為人性尊嚴(yán)之要件，系每個(gè)人得在其行為與決定上有自由，而且任何人都享有同等自由。因此，基本法的人性觀，是指平等自由之個(gè)人，在人格自由發(fā)展下，自由決定其生活方式、未來(lái)及行為。[27]或?yàn)楦橄蟮闹孕纬扇烁裾?、人的固有價(jià)值、獨(dú)立性、本性、本質(zhì)，在特殊且本質(zhì)的意義之下形成個(gè)人的東西、人的人格之核心。[28]日本學(xué)者恒藤恭則定義為作為一個(gè)人都具有共同普遍的人格性，故而成為有尊嚴(yán)的存在，但并非被抽象化的存在，而是在精神與肉體不可分的結(jié)合中，在現(xiàn)實(shí)社會(huì)的嚴(yán)酷狀況下，常常必須帶著痛苦與挫折，而仍能堅(jiān)持過(guò)著自律的生活的具體的人的存在。[29]人性尊嚴(yán)是一最高理念，具有無(wú)限性，凡有定義即為有限，但我們可以把各種不同定義視為人性尊嚴(yán)此一理性事實(shí)的不同側(cè)面、不同層次的闡述，借此來(lái)把握人性尊嚴(yán)的本質(zhì)。

綜而言之，既然人性尊嚴(yán)因人及一切有理性者的人格具有善的意志，具有固有絕對(duì)的價(jià)值;既然人性尊嚴(yán)這一理念，通過(guò)個(gè)人的實(shí)踐與社會(huì)的實(shí)踐，在歷史發(fā)展的過(guò)程中具體化為實(shí)定憲法上的基本人權(quán)與人民主權(quán);既然人性尊嚴(yán)是最高位階的客觀價(jià)值，是我們?nèi)祟?lèi)永遠(yuǎn)追求的目標(biāo)，那么人性尊嚴(yán)之彰顯，民眾才能生成合法性信念，才能達(dá)成普遍利益共識(shí)，從而形成共同有約束力的規(guī)范，成為最高的判斷標(biāo)準(zhǔn);既然國(guó)家義務(wù)與國(guó)家起源相伴而生，國(guó)家義務(wù)為國(guó)家目的實(shí)現(xiàn)的有效路徑，國(guó)家義務(wù)與人權(quán)互為條件。國(guó)家存立的終極目的應(yīng)當(dāng)是保障人權(quán)，國(guó)家負(fù)有保障人權(quán)義務(wù)屬應(yīng)有之義，[30]所以我們認(rèn)為，人性尊嚴(yán)為國(guó)家義務(wù)提供合法性根據(jù)奠定了堅(jiān)實(shí)的價(jià)值基礎(chǔ)。

二、人性尊嚴(yán)是國(guó)家義務(wù)的正當(dāng)性基礎(chǔ)

應(yīng)當(dāng)與正當(dāng)在倫理學(xué)中屬同一范疇的概念。西季威克將正當(dāng)與應(yīng)當(dāng)看作表達(dá)著同一個(gè)基本概念。[31]在布勞德直到羅爾斯的討論中，正當(dāng)與應(yīng)當(dāng)、責(zé)任、義務(wù)等等亦屬同一范疇。不過(guò)，布勞德指出兩者的不同：應(yīng)當(dāng)?shù)亩际钦?dāng)?shù)?，但如果?duì)我而言有幾種可能的行為選擇同樣正當(dāng)，在它們中間就沒(méi)有一種是我應(yīng)當(dāng)做的;進(jìn)一步說(shuō)，在更嚴(yán)格的意義上，我們傾向于把應(yīng)當(dāng)用于存在著對(duì)抗正當(dāng)行為的傾向的那些場(chǎng)合。[32]那么，一種通行的規(guī)范是否就正當(dāng)呢?哈貝馬斯認(rèn)為不然，他認(rèn)為，必須區(qū)分得到交互主體性承認(rèn)的規(guī)范和得到承認(rèn)的規(guī)范的價(jià)值，我們對(duì)于規(guī)范性有效要求的動(dòng)機(jī)根植于信念，根植于制裁性認(rèn)可。沒(méi)有大眾的忠誠(chéng)，就沒(méi)有合法性。[33]從哲學(xué)角度，所謂正當(dāng)性就是人們依正確的認(rèn)識(shí)而做出的理性選擇行為。至于規(guī)范的正當(dāng)性信念則需依賴(lài)真理性，即統(tǒng)治權(quán)力的運(yùn)用是否合乎倫理性、道德性、法律性的原則，是否具實(shí)證規(guī)則形式的合理或正義。[34]規(guī)范有效性的實(shí)現(xiàn)要求大眾的普遍化利益得以實(shí)現(xiàn)，法律體系得到了大眾的忠誠(chéng)和信任。

政治信任是通過(guò)法律體系這一中介來(lái)體現(xiàn)法律對(duì)民眾利益的保護(hù)。政治信任或政治權(quán)威的建構(gòu)首先需要合法性的支持，但僅有合法性遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，合法性的深層本質(zhì)在于政治運(yùn)行必須保護(hù)大眾的權(quán)益，必須得到規(guī)范有效性的支持。在現(xiàn)代國(guó)家，人權(quán)之尊重與保障，需建立在健全的公共話語(yǔ)商談機(jī)制和開(kāi)放的公共論壇平臺(tái)上，構(gòu)建完善的國(guó)家義務(wù)體系，并切實(shí)履行之。政治權(quán)威的合法性根源并不在于它是現(xiàn)存的統(tǒng)治者，徒具法律形式的合法性僅僅只是一個(gè)方面，更重要的是實(shí)質(zhì)的合法性，即合規(guī)范性。道德基礎(chǔ)是政治統(tǒng)治最堅(jiān)實(shí)的深層基礎(chǔ)即政治統(tǒng)治的正義，而正義又體現(xiàn)在對(duì)人權(quán)的保障上。如果失去了合規(guī)范性，形式合法性就不具有實(shí)質(zhì)意義。喪失了實(shí)質(zhì)性的合法性，就會(huì)失去政治信任，就會(huì)喪失政治權(quán)威的根基。因此，合法性和合規(guī)范性是政治信任的根源，此問(wèn)題亦即指的正當(dāng)性問(wèn)題。

隨著國(guó)家與市民社會(huì)的分離，現(xiàn)代國(guó)家獨(dú)占了社會(huì)中的合法權(quán)力，法律被視為社會(huì)管理的一種獨(dú)立工具，成為工具性技術(shù)規(guī)范，可以作為任何規(guī)范目的的載具。故法律可以體現(xiàn)社會(huì)文化的固有價(jià)值，亦可以作為作用于社會(huì)以創(chuàng)造新文化、新價(jià)值的工具，使人類(lèi)社會(huì)逐步地向道德理念的世界邁進(jìn)。[35]唯法律既然可以作為任何規(guī)范目的的載具，一旦過(guò)分執(zhí)著地遵循特定的價(jià)值觀，或屈從于特定的行政決策與傾向，就不能維持充分自主的社會(huì)溝通，從而也就不能維持其自身在社會(huì)結(jié)構(gòu)中的自主地位。[36]因此我們必須要有一個(gè)根源于人的本質(zhì)、人的理念而具有正當(dāng)性的，對(duì)于任何人都有效的，為大家普遍接受的，作為內(nèi)在而超越全體法秩序的最高的或絕對(duì)的價(jià)值，此即人性尊嚴(yán)。

在公法領(lǐng)域，施密特基于統(tǒng)合理論提出人的形象論。他認(rèn)為國(guó)家是動(dòng)態(tài)的存在，是在永遠(yuǎn)不斷的統(tǒng)合過(guò)程中，且只有從個(gè)人出發(fā)才能成立的。這個(gè)永續(xù)過(guò)程是作為精神的社會(huì)的現(xiàn)實(shí)國(guó)家的本質(zhì)，而憲法乃國(guó)家統(tǒng)合過(guò)程的法秩序。在統(tǒng)合理論下，國(guó)家與憲法被理解為動(dòng)態(tài)的，其根源基礎(chǔ)是個(gè)人的存在，國(guó)家，終極而言是基于構(gòu)成成員經(jīng)常更新的自由意志的同意，因此個(gè)人蘊(yùn)涵著統(tǒng)合理論特有的人的形象。

社會(huì)契約說(shuō)是近代初期的自由主義為了解決自由與拘束之間矛盾的理論假設(shè)。民主主義則把這種自律的拘束視為法的根本原理并予以展開(kāi)。只有在國(guó)家層面，對(duì)自由的限制是通過(guò)法來(lái)執(zhí)行的。因此，為保障個(gè)人的自由，必須使法律的制訂也根源于人民真正的意志。同時(shí)，民主主義主張人民意志是立法的最高權(quán)威，其純粹的形態(tài)，就是民主制國(guó)家個(gè)人自律的拘束的正當(dāng)性。故所謂自律即是自由的理念，即表示有理性者的意志不受外來(lái)原因制約，能夠積極地為自我決定、自我立法，是人格尊嚴(yán)之所在。自由理念是一切有理性者即人格者的意志特征，對(duì)于作為人格存在的人來(lái)講，故具有普遍妥當(dāng)性。由自律的拘束一方面導(dǎo)出自由保障的自由原理，另一方面導(dǎo)出國(guó)民主權(quán)的民主原理，此兩大原理為人類(lèi)普遍的原理，構(gòu)成了近代立憲主義以來(lái)立憲主義憲法的兩大本質(zhì)要素，缺一不可。故立憲主義的憲法在理念上必然是為人格尊嚴(yán)此一絕對(duì)價(jià)值所拘束的自由民主的憲法秩序。[37]關(guān)于近代立憲主義的兩大本質(zhì)要素，也有從法國(guó)人權(quán)宣言第16條規(guī)定的凡權(quán)利無(wú)保障和分權(quán)未確立的社會(huì)就沒(méi)有憲法而主張基本人權(quán)的保障與三權(quán)分立制度是近代立憲主義的本質(zhì)要素。[38]也有主張近代立憲主義的本質(zhì)要素是權(quán)利的保障與適合此目的的統(tǒng)治機(jī)構(gòu)。[39]無(wú)論是人民主權(quán)或三權(quán)分立或統(tǒng)治機(jī)構(gòu)，都是為了貫徹權(quán)利保障這一終極目的。而三權(quán)分立乃是人民主權(quán)中針對(duì)委托國(guó)家權(quán)力行使者的不信任控制理論的一種制度設(shè)計(jì);[40]人民主權(quán)與三權(quán)分立又是統(tǒng)治機(jī)構(gòu)的二大組織原理。[41]因此三者具有上位概念與下位概念的關(guān)系，越下位越具體，從本源上說(shuō)三者是同一的。

自由的本質(zhì)即在免于權(quán)力干涉;權(quán)力的終極權(quán)威存在于人民，并只在確立人民參政體制下始能現(xiàn)實(shí)。自由必然蘊(yùn)含著民主，民主以自由的保障為其本質(zhì)。至20世紀(jì)，立憲主義的自由又?jǐn)U大內(nèi)涵，包括借由國(guó)家權(quán)力的自由，亦即社會(huì)權(quán)，為賦予人類(lèi)免于恐懼與匱乏的自由，從妨礙人格的充分發(fā)展的制約與壓迫中解放的自由。此即作為形而上事實(shí)的自由理念，與所有一切人類(lèi)完成自我、而能成為圓熟的人格有關(guān)。[42]自由[廣泛的人權(quán)或基本權(quán)利]是立憲主義的根本目的與基本價(jià)值。近代憲法，最重要的是自由的法秩序。當(dāng)然，憲法也規(guī)定國(guó)家機(jī)關(guān)的組織、授權(quán)這些機(jī)關(guān)行使國(guó)家權(quán)力及憲法修正程序，但這些組織規(guī)范與授權(quán)規(guī)范及制度設(shè)計(jì)，其目的均在保障更根本的自由權(quán)利，兩者具有目的與方法的關(guān)系。前者即人權(quán)保障的自由原理，后者即人民主權(quán)的民主原理，均由自然法思想導(dǎo)出。而將此二原理實(shí)定法化的憲法，即實(shí)定法化的超實(shí)定法，構(gòu)成了憲法核心的根本規(guī)范，即在實(shí)定憲法之內(nèi)的根本規(guī)范或憲法的憲法。更進(jìn)一步，作為此根本規(guī)范基礎(chǔ)的核心價(jià)值就是人性尊嚴(yán)，亦即在實(shí)定憲法之外的根本規(guī)范。[43]

綜而言之，從人性尊嚴(yán)導(dǎo)出基本人權(quán)的自由原理及人民主權(quán)的民主原理，是立憲主義的基本推論，人性尊嚴(yán)是自由民主憲法上位規(guī)范的根本規(guī)范。既然政治信任所體現(xiàn)出來(lái)的是法律對(duì)民眾利益的保護(hù);既然政治權(quán)威建構(gòu)的合法性的深層本質(zhì)在于其政治運(yùn)作得到規(guī)范有效性的支持;既然我們必須要有一個(gè)根源于人的本質(zhì)、人的理念而具有正當(dāng)性，對(duì)于任何人都有效的，為大家普遍接受的，作為內(nèi)在而超越全體法秩序的最高的或絕對(duì)的價(jià)值即人性尊嚴(yán);既然立憲主義的憲法在理念上必然是為人格尊嚴(yán)這一絕對(duì)價(jià)值所拘束的自由民主的憲法秩序而正當(dāng)性的基礎(chǔ)在于認(rèn)同與共識(shí)，即根植于文化與生活經(jīng)驗(yàn)上的有效規(guī)范，包括道德、宗教、習(xí)俗、慣例與法律。而凡人權(quán)所在之處，即為國(guó)家義務(wù)并行之時(shí)，[44]所以我們認(rèn)為，人性尊嚴(yán)為國(guó)家義務(wù)提供了堅(jiān)實(shí)的正當(dāng)性基礎(chǔ)。

三、人性尊嚴(yán)是國(guó)家義務(wù)的妥當(dāng)性規(guī)范

考夫曼從真理趨同理論出發(fā)，認(rèn)為一種表述的真實(shí)性或正當(dāng)性的固有標(biāo)準(zhǔn)，不是共識(shí)的存在，而是數(shù)個(gè)相互獨(dú)立的主體就同一客體達(dá)成客觀上趨同認(rèn)識(shí)的情境。趨同理論并不是主觀見(jiàn)解的單純堆積，而是對(duì)同一存在者[唯一存在論的真實(shí)]有了各種不同的、來(lái)自不同主體的、并且相互間獨(dú)立的認(rèn)識(shí)，趨于合一。[45]并從此導(dǎo)出具有普遍妥當(dāng)性的絕對(duì)價(jià)值與價(jià)值秩序的存在。宜乎漢斯魏爾杰說(shuō)，為了把握人的生存意義，我們必須肯定超越現(xiàn)實(shí)存在的當(dāng)為義務(wù)的存在。[46]且唯有以存在目的論或人的本質(zhì)為內(nèi)涵的絕對(duì)價(jià)值，才具有普遍妥當(dāng)性。我們的社會(huì)生活是價(jià)值實(shí)現(xiàn)的實(shí)踐過(guò)程，故必須規(guī)范人類(lèi)的意向與行為，而法規(guī)范為其中之首要者。據(jù)此，價(jià)值是控制規(guī)范而為規(guī)范妥當(dāng)有效性的根據(jù)，本文主張，人性尊嚴(yán)是國(guó)家義務(wù)的妥當(dāng)性規(guī)范。

篇5

內(nèi)容提要: 法律人模式是對(duì)法律上的人進(jìn)行的“素描”，是對(duì)法律上的人進(jìn)行模式化和類(lèi)型化而 總結(jié) 出來(lái)的一種法律人的形象。在當(dāng)前生態(tài)危機(jī)甚囂塵上和生態(tài)文明社會(huì)構(gòu)建的背景下，生態(tài)人模式作為法律人模式演化 發(fā)展 方向具有必然性和必要性。本文根據(jù)法律人模式的內(nèi)涵及其在環(huán)境法學(xué)演化的必要性，提出了生態(tài)人模式理論，并分析和論證了生態(tài)人理論對(duì)于環(huán)境法的理論和實(shí)踐意義。 

 

      一、法律人模式疏釋

      人的模式，又稱(chēng)人的形象或人類(lèi)形象，是包括 哲學(xué) 、人類(lèi)學(xué)、社會(huì)學(xué)、民族學(xué)、 政治 學(xué)、心 理學(xué) 、倫理學(xué)在內(nèi)的所有人文社會(huì) 科學(xué) 研究的一個(gè)中心問(wèn)題，也是法理學(xué)或法哲學(xué)探索的主題之一。德國(guó)哲學(xué)人類(lèi)學(xué)創(chuàng)始人m·舍勒在《論人的觀點(diǎn)》一文中指出：“在某種意義上，所有哲學(xué)的中心問(wèn)題應(yīng)追溯到人是什么這個(gè)問(wèn)題?！盵1]法律人模式是對(duì)法律上的人進(jìn)行的“素描”，其本質(zhì)上是對(duì)法律上的人進(jìn)行模式化和類(lèi)型化而總結(jié)出來(lái)的一種法律人的形象。

      (一)法律上的人

      何者為“法律上的人”，或者“法律中的人”、“法律人”？首先提出“法律上的人”這個(gè)概念的德國(guó)法學(xué)家拉德布魯赫道出了他研究“法律上的人”的初衷：“我想談?wù)劮缮系娜?，這個(gè)題目不是要說(shuō)法律如何評(píng)價(jià)人，也不是要說(shuō)法律如何對(duì)人起作用或應(yīng)當(dāng)如何起作用；而是要談法律如何想象(設(shè)想)人，如何打算對(duì)人起作用，法律采取什么方式對(duì)待人。我的題目不是關(guān)于現(xiàn)實(shí)中的人，而是關(guān)于人類(lèi)形象，即呈現(xiàn)在法律上的、準(zhǔn)備加以法律規(guī)定的人類(lèi)形象。這樣一種形象在不同的法律發(fā)展時(shí)代是變化著的。有人可能甚至?xí)f(shuō)：人類(lèi)呈現(xiàn)的形象的變化是法律史上的‘劃時(shí)代’的變化。對(duì)于一個(gè)法律時(shí)代的風(fēng)格而言，重要的莫過(guò)于對(duì)人的看法，它決定著法律的方向?！盵2]

      (二)法律人模式：法律上的人之形象化和模式化

      法律上的人之不同展現(xiàn)，可以稱(chēng)為法律上的人之形象或者法律人之模式。這些不同的法律人形象，是對(duì)有差異的人性之表現(xiàn)。拉德布魯赫認(rèn)為，法律是隨著人類(lèi)社會(huì) 歷史 類(lèi)型的變化而發(fā)展的，不同類(lèi)型的社會(huì)狀況有不同類(lèi)型的法，不同類(lèi)型的法中呈現(xiàn)的是不同的“法律上的人”之形象，也即不同的法律人模式。他認(rèn)為，人類(lèi)社會(huì)的歷史大體可分為三個(gè)階段，即古代的禮俗社會(huì)時(shí)代、近代的自由權(quán)利時(shí)代、 現(xiàn)代 的社會(huì)法時(shí)代，由此產(chǎn)生了三種類(lèi)型的法以及與此相對(duì)應(yīng)的三種法律人模式，即“義務(wù)人”、“商人”和“社會(huì)人”三種模式。

      (三)法律人模式是法學(xué)研究的基本范式

      “法律的基點(diǎn)是個(gè)人，法律以獨(dú)立的、理性的、自由的個(gè)人作為其調(diào)整的出發(fā)點(diǎn)。然而對(duì)于個(gè)人而言，其法律需求、法律期待則是不斷發(fā)展變化的。每一次的社會(huì)變革，都會(huì)發(fā)散出人的不同需求；每一次的時(shí)代變遷，也會(huì)使人們有不同的法律期待。所以，法律發(fā)展、進(jìn)化的歷史，在很大程度上就是法律上的人的形象不斷發(fā)展變化的歷史?！盵3]由于人的現(xiàn)象研究對(duì)于法學(xué)研究的基礎(chǔ)性，關(guān)于法律上人之抽象、假設(shè)和預(yù)設(shè)，構(gòu)成了法律上的人之理論內(nèi)涵。法律上的人，不僅僅是一個(gè)概念，也是一個(gè)命題，更是法學(xué)研究的基本范式，本文的初衷就是依據(jù)法律上的人和法律人模式這個(gè)基礎(chǔ)研究范式，闡釋法律世界中一個(gè)全新的歷史現(xiàn)象———環(huán)境法，并通過(guò)比較環(huán)境法上的人與其他法律人的異同來(lái)解讀環(huán)境法的基本精神、基本原理、基本制度。

      二、生態(tài)人：法律人模式之發(fā)展方向

      在生態(tài)危機(jī)蔓延和環(huán)境法應(yīng)運(yùn)而生的時(shí)代，傳統(tǒng)私法、公法和社會(huì)法對(duì)人的理解需要受到檢視，法律上的人應(yīng)該如何構(gòu)建，法律人模式該如何演化，這是環(huán)境法學(xué)要完成的任務(wù)。

      (一)法律人模式的選擇是社會(huì)變革的力量

      法律上的人，是隨著不同的歷史時(shí)期和法律體系的變化而呈現(xiàn)出不同的形象。“這樣一種形象在不同的法律發(fā)展時(shí)代是變化著的。有人可能甚至?xí)f(shuō)：人類(lèi)呈現(xiàn)的形象的變化是法律史上的‘劃時(shí)代’的變化。對(duì)于一個(gè)法律時(shí)代的風(fēng)格而言，重要的莫過(guò)于對(duì)人的看法，它決定著法律的方向。”[4]法律人立足于社會(huì)現(xiàn)實(shí)和法律時(shí)代，然而法律人最終通過(guò)實(shí)在法表述出來(lái)，實(shí)在法的表述集中體現(xiàn)在法律人格的承認(rèn)和法律人的規(guī)則設(shè)置。從這個(gè)意義上說(shuō)，法律人模式相對(duì)于法律制度設(shè)計(jì)具有基礎(chǔ)性，法律人模式所背負(fù)的時(shí)代使命和法律精神是立法的理念基礎(chǔ)，也決定了立法的方向。質(zhì)言之，在一個(gè)全新的法律時(shí)代，法律人模式的選擇必須以社會(huì)背景和社會(huì)要求為基礎(chǔ)。

      (二)傳統(tǒng)法中的法律人模式應(yīng)對(duì)生態(tài)危機(jī)之不適應(yīng)性

      傳統(tǒng)私法中的“商人”模式是適應(yīng)市場(chǎng) 經(jīng)濟(jì) 規(guī)則的法律人模式。私法的思維，將人與人之間多樣復(fù)雜的關(guān)系簡(jiǎn)單化為人與人之間的經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系，會(huì)加劇人的異化狀況。人們沉浸在對(duì)商品、對(duì)物的崇拜中，消費(fèi)成為目的本身，利潤(rùn)成為生產(chǎn)的唯一目的，金錢(qián)成為人們的最高追求，人們無(wú)心去經(jīng)營(yíng)人與人之間最美好、最真實(shí)的情感，人際關(guān)系變得冷漠、疏遠(yuǎn)、虛偽、功利。更有甚者，還出現(xiàn)了心理孤僻、精神抑郁等或多或少的非人格化、心理貧困化現(xiàn)象。田中耕太郎博士提出：“商人活動(dòng)的世界是一個(gè)剝?nèi)チ朔芍獾囊磺幸氐? 自然 的、血族的、歷史的、人道的、道德的)純粹法律世界”。[5]以民法為例，民法對(duì)環(huán)保的貢獻(xiàn)僅止于確立無(wú)過(guò)錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任。但是，依據(jù)民法損害賠償原理，損害必須是已經(jīng)發(fā)生了的現(xiàn)實(shí)的損害(包括危害狀態(tài)和實(shí)際結(jié)果)，對(duì)可能造成的損害，民法是無(wú)力調(diào)整的，只能由其他法律來(lái)調(diào)整。[6]在此背景下，二戰(zhàn)以來(lái)，環(huán)境與自然資源保護(hù)法從民法等傳統(tǒng)法律部門(mén)中剝離出來(lái)，成為發(fā)展最為迅速的法律部門(mén)之一。

      社會(huì)法中的“社會(huì)人”模式認(rèn)為社會(huì)中的個(gè)人不是各自孤立存在的，而是作為某一個(gè)群體的一員有所歸屬的“社會(huì)人”，是社會(huì)存在。人具有社會(huì)性的需求。無(wú)離開(kāi)社會(huì)之人，也無(wú)離開(kāi)人之社會(huì)，個(gè)人的真正利益建立在社會(huì)真正利益之上。換言之，只有當(dāng)人超越了純粹的個(gè)人自利要求，而達(dá)到對(duì)他人利益和要求的彼此承認(rèn)和對(duì)自利要求的自我約束與限制時(shí)，他才真正從自然意義的生物人變成社會(huì)意義的社會(huì)人，他才真正脫離了動(dòng)物界而走進(jìn)了人類(lèi)社會(huì)，過(guò)上了人類(lèi)社會(huì)的生活。[7]社會(huì)人模式作為社會(huì)科學(xué)研究的一種范式，是團(tuán)體主義思想的產(chǎn)物。團(tuán)體主義思想是對(duì)個(gè)人主義思想的修正，團(tuán)體主義思想主張從社會(huì)這個(gè)有機(jī)體的整體來(lái)思考個(gè)人。

      馬克思指出人類(lèi)活動(dòng)有兩個(gè)方面，即“人們對(duì)自然的作用”和“人對(duì)人的作用”。不論是物質(zhì)資料的生產(chǎn)還是人類(lèi)自身生命的生產(chǎn)，都“立即表現(xiàn)為雙重關(guān)系：一方面是自然關(guān)系，另一方面是社會(huì)關(guān)系?！睂?shí)際上，這兩種關(guān)系是相互聯(lián)系的、辯證統(tǒng)一的。正是從這個(gè)意義上才可以說(shuō)“人創(chuàng)造環(huán)境，同樣環(huán)境也創(chuàng)造人”。從這個(gè)角度評(píng)價(jià)“商人”和“社會(huì)人”模式，會(huì)發(fā)現(xiàn)它們的“先天不足”，即傳統(tǒng)法的這些模式都只規(guī)范人與人之間的關(guān)系，其追求的根本秩序都是人與人之間的交往秩序，而對(duì)人與自然之間的交往關(guān)系以及和諧秩序沒(méi)有涉及。

      (三)生態(tài)危機(jī)的現(xiàn)狀和生態(tài)文明社會(huì)構(gòu)建對(duì)生態(tài)人模式之訴求

      當(dāng)前，生態(tài)危機(jī)的嚴(yán)重性改變了社會(huì)秩序的狀況以及社會(huì)秩序?qū)Ψ傻男枨?。?yán)重的環(huán)境污染和資源危機(jī)呼喚人類(lèi)的智慧，人畢竟是一種高級(jí)智慧動(dòng)物，他一方面擁有支配自然的工具，另一方面也有調(diào)整失衡的人與自然關(guān)系的手段。如未來(lái)學(xué)家阿爾文·托夫勒在《第三次浪潮》一書(shū)序言中寫(xiě)的那樣：“不論人們自己是否意識(shí)到，我們之中的大多數(shù)人，已經(jīng)從事抵制或者正在創(chuàng)建一個(gè)新的文明。”[8]這個(gè)新的文明便是生態(tài)文明，在法學(xué)界同樣存在著創(chuàng)建一個(gè)全新法學(xué)理論的現(xiàn)象，這個(gè)新的法學(xué)理論就是生態(tài)人理論。北京大學(xué)周旺生教授指出：從20世紀(jì)60年代開(kāi)始，在歐洲、美國(guó)、日本逐漸出現(xiàn)對(duì)生態(tài)人及其法律調(diào)整等問(wèn)題加以研究的情形，并且這一情形隨后在更大的范圍逐漸展開(kāi)和發(fā)展，進(jìn)而直接影響各有關(guān)國(guó)家的法律制度建設(shè)和法治國(guó)家建設(shè)，法律上也因之出現(xiàn)了注重對(duì)生態(tài)人予以調(diào)整的新氣象。[9]生態(tài)人模式的形成，是對(duì)傳統(tǒng)法律人類(lèi)型的擴(kuò)充，如果說(shuō)個(gè)人是法律的基點(diǎn)，理性人是法律的理想，社會(huì)人是法律的現(xiàn)實(shí)，那么生態(tài)人則是當(dāng)前法律發(fā)展的必然。

      (四)生態(tài)人之法律場(chǎng)景：環(huán)境法的興起

      不同的法律體系結(jié)構(gòu)同樣賜予了法律人模式變革的力量。市民社會(huì)和政治國(guó)家的分離造就了私法和公法的分立，同時(shí)也為這兩個(gè)法域中不同的法律人格孕育了土壤，法律上的人同時(shí)具有了私人領(lǐng)域和公共領(lǐng)域的雙重屬性。由于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)商品交換和競(jìng)爭(zhēng)的存在，使得市民社會(huì)的不同私人利益在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中形成了彼此漠不關(guān)心又緊密相連的“共同利益”關(guān)系。市民社會(huì)的一般利益就是各種自私利益的一般性，是所有權(quán)、自由和平等的三位一體。[10]20世紀(jì)以來(lái)，由于團(tuán)體主義的盛行，很多獨(dú)立于政府的非政府組織發(fā)展起來(lái)，他們是各種社會(huì)團(tuán)體運(yùn)動(dòng)的結(jié)果，包括勞工組織、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)組織、環(huán)保組織、動(dòng)物權(quán)利保護(hù)組織、婦女組織等等。這些實(shí)體將社會(huì)上的弱勢(shì)群體組織起來(lái)，形成強(qiáng)大的社會(huì)力量，代表這些弱勢(shì)者的利益和強(qiáng)勢(shì)者進(jìn)行法律上的對(duì)話。這些領(lǐng)域是私法很難涵蓋的，于是在這些領(lǐng)域產(chǎn)生了公共領(lǐng)域，產(chǎn)生了社會(huì)法這個(gè)法域，第三法域正是社會(huì)法上的人存在的法律場(chǎng)景?？梢哉f(shuō)，法域和法律上的人是互相成就的。

      環(huán)境問(wèn)題的出現(xiàn)對(duì)于環(huán)境法最大的貢獻(xiàn)在于，環(huán)境問(wèn)題成為了法律必須調(diào)整的新的法律事實(shí)。在法律的范疇中，環(huán)境問(wèn)題關(guān)系的不僅僅是人與人之間有關(guān)環(huán)境利益的分配關(guān)系，也關(guān)注人對(duì)自然環(huán)境的利用、保護(hù)、開(kāi)發(fā)等關(guān)系。這兩種關(guān)系對(duì)于法律人的要求不是傳統(tǒng)法律人模式能夠涵蓋的。

      三、生態(tài)人之理論內(nèi)涵

      根據(jù)前文關(guān)于法律人模式的內(nèi)涵，以及生態(tài)人模式的立論基礎(chǔ)，筆者認(rèn)為，理性生態(tài)人或理想生態(tài)人的涵義是：存在于生態(tài)系統(tǒng)之中的，受自然生態(tài) 規(guī)律 和經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展規(guī)律制約的，具有生態(tài)理性和環(huán)境法治觀念的，在與人的交往和與自然環(huán)境的交往過(guò)程中能夠考慮經(jīng)濟(jì)利益、社會(huì)利益和環(huán)境利益的協(xié)調(diào)和最大化，通過(guò)參與法律的制訂、法律的調(diào)整和法律的運(yùn)行來(lái)實(shí)現(xiàn)與自然環(huán)境的和諧相處，同時(shí)實(shí)現(xiàn)自然屬性和社會(huì)屬性的人。質(zhì)言之，生態(tài)人指向每一個(gè)存在于生態(tài)系統(tǒng)中的人和團(tuán)體(擬制法律人)，而理性生態(tài)人則是具備生態(tài)理性的生態(tài)人；生態(tài)人是實(shí)然狀態(tài)，理性生態(tài)人是應(yīng)然狀態(tài)。理性生態(tài)人是孕育于生態(tài)文明和生態(tài)文化之中的人，是從各種現(xiàn)實(shí)的人中抽象出來(lái)的理想法律人模式，理性生態(tài)人具有如下理論要點(diǎn)。

      (一)生態(tài)人面對(duì)的基本關(guān)系包括人與人之間的關(guān)系和人與自然之間的關(guān)系

      法律上的生態(tài)人，是從存在于生態(tài)危機(jī)時(shí)代的具體的、現(xiàn)實(shí)的人中抽象出來(lái)的人。每個(gè)具體的生態(tài)人都同時(shí)存在于生態(tài)系統(tǒng)和人類(lèi)社會(huì)之中，生態(tài)人的本性必然包含著這兩個(gè)方面的內(nèi)容。因此，對(duì)于法律上生態(tài)人的規(guī)制要平衡生態(tài)人面對(duì)的這兩種關(guān)系，不可偏廢。事實(shí)上，自然與人類(lèi)社會(huì)的發(fā)展過(guò)程也是互相作用、相互滲透的。

      生態(tài)人是在人類(lèi)生態(tài)系統(tǒng)中占有一定位置的人，既是存在于人類(lèi)社會(huì)中的人，也是存在于自然界中的人?，F(xiàn)代生態(tài)學(xué)把自然界看作是生態(tài)系統(tǒng)，這是對(duì)生物界的新看法；把世界看作是“人———社會(huì)———自然”的人類(lèi)生態(tài)系統(tǒng)，這是對(duì)世界的新看法。按照當(dāng)代生態(tài)學(xué)理論，包括人在內(nèi)的每一個(gè)物種都在人類(lèi)生態(tài)系統(tǒng)中處于特定的地位即“生態(tài)位”，“萬(wàn)物各得其所”就是指每一種生物都有其理想的生態(tài)位。在生態(tài)系統(tǒng)中，每一種生物都彼此相生相克、相依相隨，形成食物鏈和生態(tài)網(wǎng)。生態(tài)人既表明人在人類(lèi)社會(huì)系統(tǒng)中的地位，也表明人在人類(lèi)生態(tài)系統(tǒng)中的位置。1991年6月14日， 8個(gè)北極地區(qū)國(guó)家在芬蘭洛瓦奈密舉行第一屆北極部長(zhǎng)會(huì)議，簽訂了《關(guān)于保護(hù)北極環(huán)境的宣言》，通過(guò)了《北極環(huán)境保護(hù)戰(zhàn)略》，并宣稱(chēng)這個(gè)戰(zhàn)略的目標(biāo)是“保護(hù)北極生態(tài)系統(tǒng)，包括人類(lèi)”。[11]這個(gè)政策性文件事實(shí)上已經(jīng)明確宣布生態(tài)系統(tǒng)包括人。

      生態(tài)人是人的社會(huì)性和自然性的統(tǒng)一，是人與人的關(guān)系和人與自然的關(guān)系的總和。每一個(gè)具體的人、個(gè)體的人，既與其他人發(fā)生聯(lián)系，也與自然(包括動(dòng)物、植物、各種環(huán)境要素、各種自然資源及江河湖泊等生態(tài)系統(tǒng))發(fā)生聯(lián)系，生態(tài)人的本質(zhì)是人與人的關(guān)系和人與自然的關(guān)系，即人的社會(huì)性和自然性的統(tǒng)一。

      (二)理性生態(tài)人指具有生態(tài)理性的人

      理性生態(tài)人的形成，緣起于對(duì)傳統(tǒng)法律人模式和以經(jīng)濟(jì)為主導(dǎo)的發(fā)展模式的反思?！爱?dāng)代環(huán)境問(wèn)題主要是由經(jīng)濟(jì)活動(dòng)造成的在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，人完全遵循經(jīng)濟(jì)法規(guī)行事。經(jīng)濟(jì)學(xué)理論將這種人抽象為‘經(jīng)濟(jì)人’，并提出及宣傳一種‘理性經(jīng)濟(jì)人’概念。……在一定意義上可以認(rèn)為，當(dāng)代環(huán)境問(wèn)題是理性經(jīng)濟(jì)人的產(chǎn)物。生態(tài)意識(shí)在相當(dāng)大程度上是針對(duì)理性經(jīng)濟(jì)人提出來(lái)的。在當(dāng)今時(shí)代，為了實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展，人類(lèi)不僅要求成為熟悉市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的理性經(jīng)濟(jì)人，而且要求成為具有生態(tài)意識(shí)的理性生態(tài)人。這種理性生態(tài)人具備兩個(gè)特征：第一，他以生態(tài)學(xué)原則作為衡量與評(píng)價(jià)一切與環(huán)境問(wèn)題有關(guān)的事物的標(biāo)準(zhǔn)；第二，他有足夠的智慧制定既合法又符合生態(tài)學(xué)原理的策略以求得解決環(huán)境問(wèn)題的最大環(huán)境———經(jīng)濟(jì)———社會(huì)綜合效益。理性生態(tài)人在國(guó)際層次上可以指國(guó)家，在國(guó)家層次上可以指政府、 企業(yè) 、團(tuán)體及個(gè)人”。[12]生態(tài)人具備生態(tài)理性，是生態(tài)人區(qū)別于“經(jīng)濟(jì)人”、“政治人”、“社會(huì)人”等模式的人性基礎(chǔ)。

      (三)理性生態(tài)人追求人與自然和諧共處

      生態(tài)秩序，是指人與自然和諧共處的秩序。早在1984年，我國(guó)著名生態(tài)學(xué)家馬世駿就提出了“社會(huì)———經(jīng)濟(jì)———自然復(fù)合生態(tài)系統(tǒng)”的理論，并進(jìn)而提出了效率、公平性與可持續(xù)三者組成復(fù)合生態(tài)系統(tǒng)的生態(tài)序，認(rèn)為高的生態(tài)序是實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的充分而必要的條件，也是生態(tài)規(guī)劃的主要目標(biāo)。人與自然、人與非人生命體之間也像人與人之間一樣形成某種相互聯(lián)系、相互影響的秩序狀態(tài)，人與自然、人與非人生命體只有處于和諧共處狀態(tài)和秩序時(shí)，人類(lèi)社會(huì)才能得到可持續(xù)發(fā)展。人與自然和諧共處的生態(tài)秩序，是統(tǒng)治階級(jí)和被統(tǒng)治階級(jí)或管理階層和被管理階層或人與非人生命體都需要的共同秩序，環(huán)境資源法的目的不單純是維護(hù)統(tǒng)治階級(jí)、管理階級(jí)的社會(huì)秩序或經(jīng)濟(jì)秩序，它還要維護(hù)人與非人生命體、人與自然和諧共處的生態(tài)秩序。

      (四)理性生態(tài)人追求經(jīng)濟(jì)利益、社會(huì)利益和環(huán)境利益的協(xié)調(diào)和最大化

      由于自然環(huán)境和資源的多種屬性，自然環(huán)境對(duì)于生態(tài)人來(lái)說(shuō)有著不同的利益，這些不同利益表現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)利益、生態(tài)利益、安全利益、美學(xué)利益、精神利益等等。這些不同的利益基于自然環(huán)境和資源的屬性，都是人之為人所必須的，所以每一種利益對(duì)于人類(lèi)來(lái)說(shuō)都是不可忽略的。然而，由于每一種利益的價(jià)值取向不同，在獲取這些利益的過(guò)程中自然會(huì)產(chǎn)生一些沖突。這時(shí)，就需要理性的生態(tài)人基于生態(tài)理性對(duì)這些不同的利益進(jìn)行辨識(shí)和衡平，比如，生存利益高于經(jīng)濟(jì)利益，自然界和環(huán)境的容量和承載力高于經(jīng)濟(jì)發(fā)展等等，以實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)利益、社會(huì)利益和環(huán)境利益協(xié)調(diào)基礎(chǔ)上的最大化。

      四、生態(tài)人理論對(duì)于環(huán)境法的意義

      對(duì)于生態(tài)人的理論研究應(yīng)該與對(duì)法律現(xiàn)實(shí)的理解相結(jié)合。生態(tài)人作為基礎(chǔ)理論是法律精神的再現(xiàn)，作為理想精神的存在與作為物質(zhì)存在的法律規(guī)范之間如何結(jié)合，這是理論形態(tài)與實(shí)踐選擇的關(guān)系，也是生態(tài)人理論的實(shí)踐意義。

      (一)生態(tài)人是立足于本土的環(huán)境法理論

      我國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展成就是令人嘆為觀止的，但是快速的經(jīng)濟(jì)發(fā)展也付出了巨大的環(huán)境代價(jià)。在當(dāng)今的所有國(guó)家中，環(huán)境問(wèn)題都是各個(gè)國(guó)家必須直面的挑戰(zhàn)。在我國(guó)，環(huán)境保護(hù)的重要性和迫切性問(wèn)題更加突出。環(huán)境問(wèn)題的現(xiàn)實(shí)把環(huán)境法這個(gè)學(xué)科推到了發(fā)展的前沿，一個(gè)新興的學(xué)科臻于成熟的必要條件之一是基礎(chǔ)研究范式的成熟，這已然得到了歷史事實(shí)的論證。但問(wèn)題是，我國(guó)古代深厚的天人合一的生態(tài)智慧淹沒(méi)在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的邏輯之中時(shí)，我國(guó)環(huán)境法研究在面對(duì)外來(lái)的概念和思維模式時(shí)，何來(lái)我國(guó)自己的環(huán)境法框架和話語(yǔ)權(quán)？在經(jīng)歷了幾十年對(duì)國(guó)外環(huán)境法概念和體系的移植和引進(jìn)后，我們應(yīng)該以

      (二)生態(tài)人理論為環(huán)境權(quán)創(chuàng)立提供理論基礎(chǔ)

      生態(tài)人作為 法律 人模式，作為一種全新的研究范式，可以在理論上解決公民環(huán)境權(quán)的困境，明確公民環(huán)境權(quán)的性質(zhì)和內(nèi)容，為公民環(huán)境權(quán)的合法化、可實(shí)施化提供理論根據(jù)。法律人的理論邏輯應(yīng)該是：現(xiàn)實(shí)世界的人———法律人格———法律人———法律權(quán)利。依此邏輯類(lèi)推，法律上的生態(tài)人最終還是要落腳于權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，生態(tài)人的權(quán)利在環(huán)境法上的所指便是環(huán)境權(quán)。法律人的法律地位首先在于法律對(duì)于法律人人格的承認(rèn)，而對(duì)于法律人自由和利益的認(rèn)可和保護(hù)是實(shí)現(xiàn)法律人的 發(fā)展 的法律方式，而這一切以權(quán)利為基本的法律運(yùn)行方式?！胺ㄖ问且环N權(quán)利本位的組織結(jié)構(gòu)形式。法律以承認(rèn)或尊重個(gè)體權(quán)利為其存在的基礎(chǔ)和來(lái)源。權(quán)利本位意味著權(quán)利義務(wù)在主體范圍內(nèi)的同一，在對(duì)象內(nèi)容中的相互關(guān)聯(lián)和對(duì)應(yīng)。”[15]

      “商人”、“社會(huì)人”等傳統(tǒng)法的法律人模式只強(qiáng)調(diào)本體利益和人的社會(huì)性及人與人的關(guān)系，這些法律人的人身權(quán)都很難包括環(huán)境權(quán)的內(nèi)容。如果沿用上述法律人的模式和理論，將公民或 自然 人的環(huán)境權(quán)納入上述法律人的人身權(quán)是很難自圓其說(shuō)的。但是，如果采用生態(tài)人的模式，將公民或自然人的環(huán)境權(quán)納入生態(tài)人的人身權(quán)則是順理成章的。根據(jù)生態(tài)人在生態(tài)系統(tǒng)中的地位，生態(tài)人既強(qiáng)調(diào)人的社會(huì)性和人與人的關(guān)系，也強(qiáng)調(diào)人的自然性及人與自然的聯(lián)系，自然可以被視為人身的延長(zhǎng)或相當(dāng)于人的手或腳，所以生態(tài)人的人格利益除了包括與其不能分離的生態(tài)人的生命、身體、健康、名譽(yù)、肖像、姓名、隱私等人格利益，還應(yīng)該包括生態(tài)人賴(lài)以生存發(fā)展的環(huán)境或生態(tài)系統(tǒng)，侵犯生態(tài)人的人格權(quán)除了對(duì)人身(包括身體的和心聲的損害)的直接損害外，還包括對(duì)人的環(huán)境和生態(tài)系統(tǒng)的直接損害，也就是說(shuō)公民環(huán)境權(quán)可以視為生態(tài)人的人格權(quán)利。正如馬克思明確指出的那樣：“人靠自然界生活。這就是說(shuō)，自然界是人為了不致死亡而必須與之不斷交往的、人的身體。所謂人的肉體生活和精神生活同自然界相聯(lián)系，也就等于說(shuō)自然界同自身相聯(lián)系，因?yàn)槿耸亲匀唤绲囊徊糠??！盵16]將自然界作為人的身體，意味著將自然作為生態(tài)人的人格利益。另外，人生活在自然環(huán)境和社會(huì)環(huán)境中，應(yīng)當(dāng)享有適宜的生存環(huán)境，體現(xiàn)出其作為主體的尊嚴(yán)，而生活在被污染的、有害身心健康的、不具有美學(xué)價(jià)值的環(huán)境中的人，則不能被認(rèn)為是有尊嚴(yán)的。

      從生態(tài)人理論看，對(duì)人格利益進(jìn)行擴(kuò)展是社會(huì) 歷史 發(fā)展到一定程度的產(chǎn)物，也是環(huán)境問(wèn)題發(fā)展到今天的迫切要求。但是，公民環(huán)境權(quán)不追求公民對(duì)環(huán)境的支配、控制和占用，而是強(qiáng)調(diào)對(duì)環(huán)境的享受和利用；公民環(huán)境權(quán)不是傳統(tǒng)民法中的私權(quán)，對(duì)環(huán)境權(quán)的保護(hù)也不同于對(duì)私權(quán)的保護(hù)，而是一種具有公權(quán)性的新型權(quán)利。由于環(huán)境具有整體性、共有性和環(huán)境侵害(環(huán)境污染)具有公害性，侵犯?jìng)€(gè)別公民的環(huán)境權(quán)，往往意味著對(duì)“群體”和自然的侵犯。因此，其他人格可以基于“ 經(jīng)濟(jì) 人”、“ 政治 人”、“社會(huì)人”等模式推導(dǎo)出來(lái)，但環(huán)境權(quán)不能基于傳統(tǒng)法的法律人模式而只能基于生態(tài)人模式推導(dǎo)出來(lái)。環(huán)境權(quán)是每一個(gè)生態(tài)人對(duì)自然環(huán)境享有的一種必不可少的權(quán)利，是生態(tài)文明社會(huì)對(duì)個(gè)人作為生態(tài)人的自然屬性的承認(rèn)，是法律對(duì)人的完整人格、最高利益和基本利益的保護(hù)。只有在這種保護(hù)下，人的自然屬性和社會(huì)屬性才能得到全面發(fā)展，人才能真正成為人。

      (三)生態(tài)人理論引導(dǎo)環(huán)境法制度設(shè)置

      從本質(zhì)上而言，法律制度的設(shè)置是與社會(huì)發(fā)展?fàn)顩r相適應(yīng)的，制度的產(chǎn)生是一個(gè)自然的歷史過(guò)程。但是，在特定的歷史階段，具體制度的具體內(nèi)容、表現(xiàn)形式是多樣的，基于不同的價(jià)值判斷和思維模式，可能設(shè)計(jì)出不同的制度。在影響制度設(shè)計(jì)的不同因素中，對(duì)于人性的假設(shè)和人的行為模式的理論假設(shè)是具有根本意義的。如果說(shuō)人性假定是制度設(shè)計(jì)的前提的話，行為假定可以說(shuō)是制度設(shè)計(jì)的基礎(chǔ)。因?yàn)橹贫仁且ヒ?guī)范人的行為的，如果說(shuō)制度的設(shè)計(jì)與人的行為模式純?nèi)粚?duì)立或者大相徑庭，那么這一制度必然是無(wú)效的、沒(méi)有意義的。制度設(shè)計(jì)一定要建立在對(duì)人行為模式的把握上。[17]而且，法律系統(tǒng)存在的基本方式是為一定社會(huì)中的人們調(diào)整行為、形成合意、實(shí)現(xiàn)秩序提供可預(yù)測(cè)性的指針和自由的尺度。法律研究范式，精神或者法律理念最終作用于人的行為，依賴(lài)于在此研究范式之下的制度設(shè)計(jì)。

      生態(tài)人的法律人模式作為一種研究范式，相對(duì)于傳統(tǒng)法學(xué)的“商人”、“社會(huì)人”等范式，強(qiáng)調(diào)人與自然交往的一面，因此環(huán)境法中的很多制度都以自然為尺度和價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)。生態(tài)人之所以超越于傳統(tǒng)法上的人在于，生態(tài)人理論更多的關(guān)照人與生態(tài)環(huán)境，人與自然之間的和諧共存。環(huán)境損害進(jìn)入法律的視野，經(jīng)過(guò)了一個(gè)漫長(zhǎng)的過(guò)程。環(huán)境法從傳統(tǒng)法中脫胎之初，其視野承襲了傳統(tǒng)法，只關(guān)注環(huán)境問(wèn)題對(duì)人的損害。然而，生態(tài)人是生活在生態(tài)系統(tǒng)中的人，人們無(wú)論如何也不可能將自己生存的空間和自然完全剝離開(kāi)來(lái)，人們的環(huán)境利益也不可能游離于自然環(huán)境之外。人類(lèi)永遠(yuǎn)是依存于自然環(huán)境之中的，生態(tài)人永遠(yuǎn)面對(duì)人與人的關(guān)系和人與生態(tài)系統(tǒng)的關(guān)系，這決定了生態(tài)人和全新的環(huán)境法理論必須著力解決環(huán)境問(wèn)題帶給生態(tài)環(huán)境本身的損害，而不僅僅是對(duì)人類(lèi)的損害。顯而易見(jiàn)，對(duì)于環(huán)境損害的補(bǔ)救和傳統(tǒng)法對(duì)人類(lèi)自身的損害進(jìn)行補(bǔ)救在法律原理上是大相徑庭的，這是以生態(tài)人為基本預(yù)設(shè)的環(huán)境法的創(chuàng)見(jiàn)之處。目前，很多國(guó)際公約和國(guó)家立法已經(jīng)對(duì)“環(huán)境損害”有所詮釋。例如， 2004年歐洲議會(huì)和歐盟理事會(huì)的《關(guān)于預(yù)防和補(bǔ)救環(huán)境損害的環(huán)境責(zé)任指令》(directive 2004/35/ce of the european parliament and of the council of 21 april 2004 on environ-mentalliabilitywith regard to the prevention andremedying ofenvironmentaldamage)指出，該指令的目的是基于“污染者付費(fèi)”原則建立一個(gè)環(huán)境責(zé)任框架，以預(yù)防和救濟(jì)環(huán)境損害。生態(tài)人位于生態(tài)系統(tǒng)之中，生態(tài)人的根本特質(zhì)是擁有生態(tài)理性，以生態(tài)環(huán)境自身為作出政策和判斷行為的尺度，能夠判斷生態(tài)風(fēng)險(xiǎn)， 計(jì)算 生態(tài)利益。根據(jù)生態(tài)人的理論邏輯，還應(yīng)該以生態(tài)系統(tǒng)管理方法為基礎(chǔ)創(chuàng)新建立環(huán)境法的特殊制度，例如生態(tài)功能區(qū)制度、生態(tài)風(fēng)險(xiǎn)評(píng)價(jià)制度、生態(tài)整治恢復(fù)制度等。

      (四)生態(tài)人理論促進(jìn)人與自然和諧的新型社會(huì)的構(gòu)建

      確立生態(tài)人的法律人模式對(duì)當(dāng)代法律的發(fā)展具有重要的意義，它關(guān)系到社會(huì)法治的進(jìn)程。生態(tài)人理論視野中不僅僅存在人的利益和人與人的關(guān)系，也存在著人的利益與生態(tài)利益、人與人的關(guān)系和人與自然關(guān)系。顯然，相對(duì)于包括“商人”、“社會(huì)人”在內(nèi)的傳統(tǒng)法律人的思維方式而言，生態(tài)人思維方式的角度更高、視野更遠(yuǎn)，更具有劃時(shí)代意義。

      環(huán)境法的基本作用是通過(guò)制定人的行為規(guī)則，規(guī)定人可以做什么、應(yīng)當(dāng)做什么或不應(yīng)當(dāng)做什么，以此樹(shù)立理想的人的形象，引導(dǎo)、促進(jìn)和保障人與人的和諧相處及人與自然的和諧相處，促進(jìn)和保障經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和環(huán)境的可持續(xù)發(fā)展。如果法律上的人仍然維持包括“商人”、“社會(huì)人”在內(nèi)的傳統(tǒng)法律人的性質(zhì)和特征不變，法律基于傳統(tǒng)法律人模式所規(guī)定的人行為規(guī)則，將很難適應(yīng)規(guī)范人與自然關(guān)系的要求，因此也難以適應(yīng)建設(shè)和諧社會(huì)、環(huán)境友好社會(huì)、資源節(jié)約型社會(huì)和生態(tài)文明社會(huì)的需要。法律只有根據(jù)生態(tài)人的法律人的模式，來(lái)制定符合自然 規(guī)律 、對(duì)自然環(huán)境友好的行為規(guī)范、法律制度和法律體系，才能保障建設(shè)和諧社會(huì)、環(huán)境友好社會(huì)、資源節(jié)約型社會(huì)和生態(tài)文明的順利進(jìn)行。從這種意義上可以認(rèn)為，生態(tài)人理論為建設(shè)和諧社會(huì)、環(huán)境友好社會(huì)、資源節(jié)約型社會(huì)和生態(tài)文明社會(huì)的法學(xué)理論奠定了牢固的理論和實(shí)踐基礎(chǔ)。

      (五)生態(tài)人理論指引行為模式

      人的行為是法律調(diào)整的對(duì)象，法律的運(yùn)行也是通過(guò)人的行為來(lái)實(shí)現(xiàn)?！胺N種規(guī)范顯然與人們的舉止息息相關(guān)，它們對(duì)人類(lèi)的行為起著作用。人類(lèi)的行為和不作為是規(guī)范性判斷的客體。規(guī)范的存在，作為我們思想意識(shí)的一項(xiàng)內(nèi)容的‘應(yīng)當(dāng)是這樣’，影響著人們的舉止。人們行為的規(guī)律性肯定是與規(guī)范的原始創(chuàng)設(shè)有關(guān)的因素。”[18]法律對(duì)環(huán)境的保護(hù)最終是通過(guò)規(guī)范每一個(gè)現(xiàn)實(shí)存在的生態(tài)人的行為來(lái)實(shí)現(xiàn)。生態(tài)人的理論內(nèi)涵揭示出，每一個(gè)具備生態(tài)理性的理性生態(tài)人，應(yīng)該有具有良好的生態(tài)意識(shí)。生態(tài)意識(shí)是指一種善待自然、善待環(huán)境、對(duì)生態(tài)危機(jī)覺(jué)醒的觀念。生態(tài)良心是指人類(lèi)在生物圈社會(huì)共同體中自發(fā)地對(duì)產(chǎn)生尊重與保護(hù)自然的觀念及其行為的生態(tài)道德進(jìn)行的反思和評(píng)價(jià)。[19]法律視野中的理性生態(tài)人其行為應(yīng)該具備兩個(gè)特征：第一，他以生態(tài)學(xué)原則和自然本身的尺度作為衡量與評(píng)價(jià)一切與環(huán)境問(wèn)題有關(guān)的事物的標(biāo)準(zhǔn)；第二，他有足夠的智慧制定既合法又符合生態(tài)學(xué)原理的策略以求得解決環(huán)境問(wèn)題，獲得最大的環(huán)境———經(jīng)濟(jì)———社會(huì)綜合效益。在這個(gè)意義上，理性生態(tài)人在國(guó)際層次上可以指國(guó)家，在國(guó)家層次上可以指政府、 企業(yè) 、團(tuán)體及個(gè)人”。[20]生態(tài)人所具備的生態(tài)理性，不僅僅體現(xiàn)在法學(xué)上精密的制度設(shè)置，每一個(gè)生活在生態(tài)系統(tǒng)之中的人在日常行為中更多的表達(dá)生態(tài)理性。

      五、結(jié)語(yǔ)

      生態(tài)人的理論前提是人同時(shí)存在于生態(tài)系統(tǒng)和人類(lèi)社會(huì)之中，每個(gè)人作為生態(tài)人都兼具自然性和社會(huì)性，都面對(duì)人與人的關(guān)系和人與自然的關(guān)系。生態(tài)人理論符合對(duì)人性的深刻認(rèn)識(shí)，作為人類(lèi)理性集大成者的法律也應(yīng)該著力于實(shí)現(xiàn)人的雙重屬性。生態(tài)人不同于以往法律人之根本在于理性生態(tài)人擁有生態(tài)理性，能夠判斷生態(tài)風(fēng)險(xiǎn)，能夠從人與人的關(guān)系和人與自然的關(guān)系中求發(fā)展求利益求幸福；生態(tài)人理論不僅僅是法學(xué)研究的基礎(chǔ)范式，也將帶來(lái)人類(lèi)行為方式的變革。用生態(tài)人的思維來(lái)處理環(huán)境事務(wù)，那么可持續(xù)發(fā)展、生態(tài)文明社會(huì)都將不再是一種期望，而會(huì)是一個(gè)事實(shí)。 

 

 

注釋:

篇6

【關(guān)鍵詞】經(jīng)濟(jì)法價(jià)值；人性；實(shí)踐基礎(chǔ)

任何科學(xué)在本質(zhì)上都與人性有關(guān)。經(jīng)濟(jì)法以市場(chǎng)失靈為前提，通過(guò)人為干預(yù)對(duì)市場(chǎng)機(jī)制和運(yùn)行沖突進(jìn)行調(diào)適而產(chǎn)生。市場(chǎng)調(diào)適伴隨國(guó)家干預(yù)行為，加上市場(chǎng)失靈本身內(nèi)在人性的因素，因此經(jīng)濟(jì)法相比其他部門(mén)法，不僅是國(guó)家干預(yù)之法，更是人性之法。

一、人性經(jīng)濟(jì)法價(jià)值理論前提

經(jīng)濟(jì)法是新興的學(xué)科，但理論和實(shí)踐的內(nèi)涵發(fā)展相對(duì)滯后。對(duì)于經(jīng)濟(jì)法的部門(mén)價(jià)值，學(xué)者們只重外在經(jīng)濟(jì)價(jià)值，有單一價(jià)值說(shuō)、層面價(jià)值說(shuō)、綜合價(jià)值說(shuō)等。而我們探討經(jīng)濟(jì)法價(jià)值時(shí)，應(yīng)多角度審視，全方面思考以找尋經(jīng)濟(jì)法的本源型價(jià)值和人性前提。

胡光志教授認(rèn)為，人性就是天然的最基本的心理傾向，包括五個(gè)方面：生、性、群、強(qiáng)、樂(lè)。所謂生，即生之心理傾向。所謂性，是生命延續(xù)之心理傾向。所謂群，乃人類(lèi)渴望群體生活的心理。所謂強(qiáng)，即追求自身強(qiáng)大的心理傾向。所謂樂(lè)，即享樂(lè)、快樂(lè)之心理傾向——自由、舒適、消遣、快樂(lè)與幸福（甚至包括偷懶）之渴求。

（一）民法“理性經(jīng)濟(jì)人”遭遇的困境

民法在創(chuàng)立和發(fā)展中，以“經(jīng)濟(jì)人“為基礎(chǔ)假設(shè)。亞當(dāng)斯密設(shè)定了西方經(jīng)濟(jì)學(xué)的理性人，追求私人經(jīng)濟(jì)利益最大化。斯密完善了理性經(jīng)濟(jì)人的存在前提，即需完全自由的狀態(tài)下才能產(chǎn)生完全理性人。然而，這種假設(shè)卻是庸俗的、理想化的。首先，經(jīng)濟(jì)人本質(zhì)為有限理性，導(dǎo)致市場(chǎng)不完全自由，且“看不見(jiàn)的手”本身弊端多多，無(wú)法保證“道德人”實(shí)現(xiàn)和利益平衡。其次，理性經(jīng)濟(jì)人理論違背人性，過(guò)于強(qiáng)調(diào)個(gè)體主義和自由發(fā)展，忽視人性群體性需求，不顧群體表達(dá)。它將人性視為經(jīng)濟(jì)的附庸地位，以獲取利益為唯一目標(biāo)，是對(duì)人性的不全面解讀，也是對(duì)人性的狹隘理解。

民法直接反應(yīng)與確認(rèn)人性、協(xié)調(diào)人性發(fā)展中的沖突與矛盾。在立法模式上，通過(guò)對(duì)獨(dú)立、自由、平等的倡導(dǎo)，確立人性色彩；在制度設(shè)計(jì)上，為人格制度和權(quán)利發(fā)展，提供物質(zhì)保障。但將民法視野放寬到人性領(lǐng)域和市場(chǎng)范圍，卻得到不同答案。民法精神過(guò)分關(guān)注自我發(fā)展和權(quán)利行使，易導(dǎo)致人性無(wú)限放大。理性經(jīng)濟(jì)人忽視群體表達(dá)和社會(huì)需求，易導(dǎo)致自利擴(kuò)張和人性扭曲。

（二）人性經(jīng)濟(jì)法的相關(guān)假設(shè)

民法的“理性經(jīng)濟(jì)人”理論強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)人的完全理性和完全自由，最終被自利性和有限理性擊敗。關(guān)于經(jīng)濟(jì)人的假設(shè)，個(gè)人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)分為兩個(gè)：

第一個(gè)是“現(xiàn)實(shí)人”假設(shè)，與理性經(jīng)濟(jì)人相對(duì)應(yīng)。理性經(jīng)濟(jì)人過(guò)分強(qiáng)調(diào)完全理性，忽視對(duì)群體生活、社會(huì)利益的相對(duì)追求，是對(duì)經(jīng)濟(jì)人人性的認(rèn)識(shí)缺失。經(jīng)濟(jì)人有群體性需求，個(gè)人的不完全理性也早就了社會(huì)群體的有限理性，只有個(gè)人利益與社會(huì)利益相互平衡，相互容忍，社會(huì)才能平穩(wěn)運(yùn)行。同時(shí)，充分認(rèn)識(shí)經(jīng)濟(jì)人五性，回歸社會(huì)，關(guān)注個(gè)體和群體區(qū)別，提升人性關(guān)懷，優(yōu)化資源配置和利益分配，才能做到形式公平和實(shí)質(zhì)公平共舉。

第二個(gè)是“市場(chǎng)體”假設(shè)。群體是由個(gè)體組成的，個(gè)體的具體成長(zhǎng)需要群體來(lái)實(shí)現(xiàn)。市場(chǎng)體人性來(lái)源于群體需求，對(duì)群體模式天然依賴(lài)，以尋求更佳保障。群體生活是人類(lèi)基本生活方式，沒(méi)有“群”人性特征，個(gè)體的自我存在和自我發(fā)展都將失去意義。同時(shí)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)除私人與私人的斗爭(zhēng)關(guān)系，往往超越私人市場(chǎng)體系，形成市場(chǎng)體競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，而這塊是民法關(guān)懷的真空地帶。由此，從市場(chǎng)內(nèi)涵和組成上得出，以人性關(guān)懷為根源的經(jīng)濟(jì)法比民法更關(guān)注市場(chǎng)個(gè)體間、個(gè)體與群體間關(guān)系，優(yōu)化利益配置和決策目標(biāo)，做到個(gè)人與社會(huì)真正的對(duì)立統(tǒng)一。

二、人性經(jīng)濟(jì)法價(jià)值之實(shí)踐基礎(chǔ)

民法預(yù)設(shè)條件運(yùn)行下的社會(huì)結(jié)果與民法自身追求的人性解放目標(biāo)往往出現(xiàn)相悖的情形，甚至走向了相反發(fā)展方向。從客觀實(shí)踐來(lái)看，傳統(tǒng)公、私法及其觀念對(duì)市場(chǎng)運(yùn)行中出現(xiàn)的新型人性沖突與矛盾無(wú)法有效應(yīng)對(duì)，不具有人性沖突解決的空間與功能，以致于社會(huì)陷于由市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)引發(fā)的社會(huì)危機(jī)中。[2]經(jīng)濟(jì)法主觀上的特有功能根據(jù)人性的五大方面，可以具體分為以下幾點(diǎn)。

（一）人的生存保障

生是人類(lèi)第一需要，是其他人性品格的基礎(chǔ)。生存威脅分為自然力威脅和社會(huì)威脅。前者無(wú)法預(yù)知無(wú)法避免，以事前防范、事后搶救、災(zāi)后重建為手段，減少動(dòng)蕩。后者表現(xiàn)為社會(huì)動(dòng)蕩和體制威脅，是經(jīng)濟(jì)法關(guān)注重心，通過(guò)權(quán)益合理分配、國(guó)家法治干預(yù)、改良制度設(shè)計(jì)等手段，以人為本，保障人性生存需要。

（二）平衡人性差序

傳統(tǒng)市場(chǎng)機(jī)制以形式平等為基礎(chǔ)，忽視人性發(fā)展方向和發(fā)展結(jié)果。經(jīng)濟(jì)法關(guān)注人性發(fā)展差序和動(dòng)態(tài)，結(jié)合在“有形之手”和市場(chǎng)的“無(wú)形之手”，適度干預(yù)，通過(guò)法律、行政等手段拯救市場(chǎng)危機(jī)，針對(duì)社會(huì)矛盾，緩和階層利益，平衡人性差序。

（三）保障經(jīng)濟(jì)自由

經(jīng)濟(jì)法能給經(jīng)濟(jì)秩序“自由的回歸”與“真實(shí)的自由”。通過(guò)結(jié)構(gòu)規(guī)制，排斥違法經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，保障市場(chǎng)合理自由運(yùn)行環(huán)境，回歸和補(bǔ)救民法基礎(chǔ)，重塑自由理想。[3]通過(guò)市場(chǎng)力量控制，維護(hù)良性競(jìng)爭(zhēng)格局，加強(qiáng)權(quán)利監(jiān)管，減少人性之“強(qiáng)”的過(guò)度擴(kuò)張帶來(lái)的不良影響。

（四）經(jīng)濟(jì)發(fā)展促進(jìn)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展安全保障

新型意義上的經(jīng)濟(jì)法在經(jīng)濟(jì)促進(jìn)和安全保障上更具主動(dòng)性。通過(guò)經(jīng)濟(jì)改革，體制創(chuàng)新，實(shí)現(xiàn)產(chǎn)業(yè)格局優(yōu)化。通過(guò)財(cái)政、政策鼓勵(lì)引導(dǎo)，平衡地方和中央關(guān)系，促進(jìn)區(qū)域發(fā)展。此外，經(jīng)濟(jì)法更關(guān)懷公共利益，保障經(jīng)濟(jì)安全是市場(chǎng)人性經(jīng)濟(jì)法的核心。從市場(chǎng)失靈原理出發(fā)，通過(guò)宏觀調(diào)控和科學(xué)引導(dǎo)，預(yù)防和遏制經(jīng)濟(jì)危機(jī)，保障市場(chǎng)可持續(xù)發(fā)展。

（五）控制國(guó)家干預(yù)

政治國(guó)家由個(gè)體組成，具有人性一般特征，而干預(yù)者永遠(yuǎn)比預(yù)者擁有更多的權(quán)力，因此必須保證國(guó)家干預(yù)行為在合法合理范圍內(nèi)行駛。經(jīng)濟(jì)法堅(jiān)持權(quán)力制約和經(jīng)濟(jì)民主原則，合理分配權(quán)力，排除市場(chǎng)失靈和政府失靈雙重危險(xiǎn)。同時(shí)，應(yīng)在更大范圍內(nèi)賦予市場(chǎng)主體監(jiān)督和異議權(quán)，保障權(quán)利實(shí)現(xiàn)途徑，有效協(xié)調(diào)干預(yù)這和預(yù)者關(guān)系，全面實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)民主，切實(shí)解決政治國(guó)家干預(yù)下的人性問(wèn)題。

參考文獻(xiàn)：

[1]胡光志.經(jīng)濟(jì)法之人性價(jià)值[J].政法論壇（中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)），2007（03）

篇7

關(guān)鍵詞：房地;個(gè)人合作建房;法學(xué)思考;經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)

中國(guó)房?jī)r(jià)之高既是“中國(guó)一絕”，又在地球上“獨(dú)樹(shù)一幟”，特別是特大城市的房?jī)r(jià)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出普通民眾的購(gòu)買(mǎi)能力。中國(guó)房?jī)r(jià)既成為中國(guó)人的心頭之痛，又讓政府非?！皭阑稹保瞥鲆淮伪纫淮胃鼑?yán)厲的調(diào)控手段，每次都是史上最嚴(yán)，希望通過(guò)“政府之手”將房?jī)r(jià)“打壓”下來(lái)，但每次房?jī)r(jià)都事與愿違屢創(chuàng)“新高”，目前雖然在持續(xù)調(diào)整，甚至采取了眾多的“救市”措施（例如：松貸、降準(zhǔn)、降息、降稅和降首付等），但市場(chǎng)對(duì)此并不“買(mǎi)賬”，普通老百姓仍然“買(mǎi)不起”。據(jù)此，熱心人士試圖發(fā)起“合作建房”以降低房?jī)r(jià)，雖然出發(fā)點(diǎn)相當(dāng)好，可以幫助中低收入人士擁有住房，但有城市管理者出于法律障礙和政策問(wèn)題迅速“澆滅”還沒(méi)有“著火”的個(gè)人合作建房。事實(shí)上，基于共同目的以合作方式籌措資金完成房屋建設(shè)的個(gè)人合作建房，對(duì)個(gè)人合作化和相互依賴(lài)程度高，直接或者間接表現(xiàn)為“個(gè)人合作”離不開(kāi)個(gè)人直接參與，在數(shù)年的“合作”過(guò)程中必然會(huì)面臨諸多法律障礙，甚至還會(huì)帶來(lái)相當(dāng)多的經(jīng)濟(jì)、法律和社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，非常有必要法學(xué)思考之。

一、個(gè)人合作建房的主體思考

個(gè)人合作建房是比較時(shí)新的事物，卻沒(méi)有相配套法律法規(guī)，造成很多制度障礙，現(xiàn)需要從民事主體角度分析其主體屬性，尤其是作學(xué)理方面的深入考究。根據(jù)民法學(xué)理，臺(tái)灣學(xué)者認(rèn)為，民事主體“二元說(shuō)”，即自然人和法人;[1]（P.103）我國(guó)內(nèi)地學(xué)者持“三元說(shuō)”，即自然人（公民）、法人、合伙。[2]（P.92-192）另外，還有內(nèi)地學(xué)者持“四元說(shuō)”，即自然人、法人、合伙組織（非法人團(tuán)體）和國(guó)家。[3]（P.60-66）據(jù)此，不論何種民事主體學(xué)說(shuō)都有足夠理由支持民事主體獨(dú)立法律地位的理由，自然人作為獨(dú)立民事主體沒(méi)有任何疑問(wèn)，即作為最原始的民事主體，又是其他民事主體的“基礎(chǔ)性主體”，這里說(shuō)的基礎(chǔ)性民事主體是指自然人本身作為獨(dú)立的民事主體，同時(shí)也對(duì)形成法人、合伙等民事主體起基礎(chǔ)作用成為基礎(chǔ)性主體，即沒(méi)有自然人主體不可能產(chǎn)生其他法律主體。自然人聯(lián)合的最初方式一定是合伙，即幾個(gè)人在一塊兒，共同出資，共同經(jīng)營(yíng)，有福同享，有難同當(dāng)。合伙的價(jià)值及作用是不容忽視的，合伙所天然具有的緊密人際關(guān)系，使組織內(nèi)部因意見(jiàn)分歧而產(chǎn)生內(nèi)耗的可能性降至最低;中國(guó)人把真夠的哥們兒的朋友喚作“管鮑之交”，其實(shí)這個(gè)成語(yǔ)可以概括合伙的精髓。[4]（P.65-66）而法人是依法享有民事權(quán)利并承擔(dān)民事義務(wù)的組織，法人之所以能夠獨(dú)立地從事民事法律行為，是因?yàn)樗哂蟹缮系娜烁瘛６ㄈ说莫?dú)立財(cái)產(chǎn)，正是法人作為獨(dú)立主體存在的基礎(chǔ)和前提條件，也是法人獨(dú)立地享受民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的物質(zhì)基礎(chǔ)。[4]（P.69）而國(guó)家是不同自然人、法人、合伙組織的特殊的民事主體。[3]（P.66）根據(jù)學(xué)理分析民事主體理論，一般來(lái)說(shuō)作為民事主體的單位和個(gè)人都可以歸入到自然人、法人、合伙組織，而個(gè)人合作建房是個(gè)人以合作方式共同建房，體現(xiàn)了相當(dāng)程度的“合作”，各合作人之間的人合性并沒(méi)有合伙強(qiáng)，對(duì)絕大部分合作人來(lái)說(shuō)，在很大程度上基于個(gè)人熱情自發(fā)組織起來(lái)，彼此間并不相互了解，更不能達(dá)到完全信任的程度，“合作”所形成的合作建房主體并不是簡(jiǎn)單的“自然人”，這些眾多自然人簡(jiǎn)單“合作”所形成的主體也非“合伙”，原因在于彼此間并沒(méi)有基于共同投資、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的共同目的，更不可能成為實(shí)質(zhì)性法人，發(fā)起人并沒(méi)有資格將其他參與人的先期投入作為公司財(cái)產(chǎn)成立法人組織，其他參與人也沒(méi)有成為股東的意思，發(fā)起人不能以自己的意思設(shè)立法人性組織，即使采取某種形式設(shè)立成法人組織，這只是規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的港灣。據(jù)此可知，個(gè)人合作建房存在民事主體缺位，為制造風(fēng)險(xiǎn)隱患提供了可能，沒(méi)有民事主體理論支持導(dǎo)致產(chǎn)生法律調(diào)整空檔，為將來(lái)留下糾紛隱患，根本無(wú)法從法律上化解之，必將成為法律風(fēng)險(xiǎn)的“加速度”。

二、個(gè)人合作建房的合作思考

個(gè)人合作建房與其說(shuō)是形式上的“合作”，還不如說(shuō)是沒(méi)有法律保障、隨意性很大的個(gè)人熱情“組合”，其中合作人的個(gè)人信用、個(gè)人責(zé)任將影響“合作”的具體進(jìn)程，尤其是重要發(fā)起人變動(dòng)可能隨時(shí)終結(jié)合作建房行為，眾多合作參與人完全無(wú)法取得住房“回報(bào)”。個(gè)人合作建房（基本上是自然人之間的“合作”）具有強(qiáng)烈“合作”因素，多人共同“合作”是最主要特征，這些不確定性導(dǎo)致合作主體遇到較大風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任時(shí)隨時(shí)退出“合作”，“合作行為”將面臨巨大威脅，畢竟合作人之間信任關(guān)系并不十分牢靠，彼此間沒(méi)有投入過(guò)多的合作財(cái)產(chǎn)，一旦“合作分裂”將導(dǎo)致無(wú)人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)?？梢?jiàn)，個(gè)人合作建房并不是單一自然人或者法人的獨(dú)立建房行為，既不同于自然人建造房屋，又不同于具有法人資格的開(kāi)發(fā)商建造房屋，它的“合作”方式簡(jiǎn)單，缺乏合作人的信用和財(cái)產(chǎn)擔(dān)保保證，導(dǎo)致合作程度不高，隨時(shí)可能“合作分裂”。

這種合作行為是否同于合伙，需要分析主要國(guó)家關(guān)于“合伙”的不同規(guī)定。總體來(lái)說(shuō)，大陸法系國(guó)家主要強(qiáng)調(diào)合伙的契約形式?！兜聡?guó)民法典》第705條：“各合伙人依合伙契約，互負(fù)以契約所定的方法促進(jìn)共同目的事業(yè)完成，特別負(fù)履行約定出資的義務(wù)”。《法國(guó)民法典》第1832條：“合伙為二人或者數(shù)人約定以財(cái)產(chǎn)或者其技藝共集一處，以便分享因此產(chǎn)生的利益及經(jīng)營(yíng)得益的契約”?！度毡久穹ǖ洹返?67條：“合伙契約，因?yàn)楫?dāng)事人約定出資以經(jīng)營(yíng)共同事業(yè)而發(fā)生效力”。而英美法系國(guó)家相當(dāng)重視合伙的實(shí)質(zhì)性質(zhì)，《英國(guó)合伙法》第1條：“合伙是從事共同經(jīng)營(yíng)的人之間為了獲取利益而建立的一種關(guān)系”。我國(guó)法律既規(guī)定合伙的契約性質(zhì)，又突出合伙方共同經(jīng)營(yíng)的實(shí)體特征，《民法通則》第30條：“個(gè)人合伙是指兩個(gè)以上公民按照協(xié)議，各自提供資金、實(shí)物、技術(shù)等，合伙經(jīng)營(yíng)，共同勞動(dòng)?！睋?jù)此，抽象出合伙的一般特征：合伙是兩個(gè)或者兩個(gè)以上民事主體基于契約成立的具有財(cái)產(chǎn)集合的共同經(jīng)營(yíng)關(guān)系，并由合伙人承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任的組織形式。據(jù)此分析個(gè)人合作建房，一般合作參與人與發(fā)起人之間并不能達(dá)到合伙的高度：首先，一般合作參與人相對(duì)于發(fā)起人來(lái)說(shuō)并不是真正的財(cái)產(chǎn)集合，最多投入少量資金和提交一些有限數(shù)量的合作保證金，遠(yuǎn)不能構(gòu)成合伙時(shí)的財(cái)產(chǎn)集合狀態(tài);其次，一般合作參與人與發(fā)起人不能形成共同的經(jīng)營(yíng)關(guān)系，并沒(méi)有持續(xù)營(yíng)利收益的目的和行為，參與目的的非營(yíng)利性和較少投入決定他們追求合作利益的非緊迫性，主要是為了獲得比較便宜的房屋;再次，一般合作參與人無(wú)法像合伙人那樣對(duì)相對(duì)人承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任，也不愿意以全部財(cái)產(chǎn)為無(wú)限責(zé)任擔(dān)保，導(dǎo)致在合作建房狀態(tài)下無(wú)法承擔(dān)合伙應(yīng)承擔(dān)的無(wú)限責(zé)任;最后，合作建房發(fā)起人主要基于“熱情”發(fā)起，并不愿意承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任，也沒(méi)有法人資格組織的管理層。可見(jiàn)，個(gè)人合作建房完全不同于法律意義上的“合伙”，也不同于法人組織的建房行為;既不是法人或者自然人的獨(dú)立行為，也不是按照合伙形式由參與人員承擔(dān)無(wú)限責(zé)任的行為，而是一種介于中間的沒(méi)有明確規(guī)定的探索，與其說(shuō)是“合作”，不如說(shuō)是借“合作”之名、無(wú)真正“合作”之實(shí)的行為模式，主要在于在財(cái)產(chǎn)集合和責(zé)任承擔(dān)方面沒(méi)有“保障”。據(jù)此，個(gè)人合作建房行為無(wú)法歸入到某種具體民事法律行為之中，根本不是實(shí)質(zhì)意義上的“合作”，最多只是一種臨時(shí)性的“組合”，必將隱藏著巨大的法律風(fēng)險(xiǎn)。

三、個(gè)人合作建房的契約思考

個(gè)人合作建房會(huì)面對(duì)不同當(dāng)事人，需要契約連接之，這些契約（合同）由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款：當(dāng)事人的名稱(chēng)或姓名和住所……（合同法第12條），這主要源于當(dāng)事人是權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)者，是履行義務(wù)和受領(lǐng)履行的主體，有時(shí)也是訴訟管轄的確定依據(jù)。當(dāng)事人須具體確定，其方式就是寫(xiě)明姓名或名稱(chēng)及住所。[5]（P.183）可見(jiàn)，鑒于確定當(dāng)事人具有決定意義，在契約運(yùn)行過(guò)程中必須明確雙方主體，具體來(lái)說(shuō)合作建房需要發(fā)起人和一般參與人參與，必然產(chǎn)生兩個(gè)不同契約：一個(gè)是發(fā)起人與一般參與人的內(nèi)部契約關(guān)系，如何確定契約主體比較困難;另外一個(gè)是合作建房方與外部主體在運(yùn)行建房相關(guān)事務(wù)時(shí)需要訂立外部契約，也不容易確定契約雙方主體。從外部契約關(guān)系看，契約相對(duì)方并不需要考慮過(guò)多因素，而難點(diǎn)是誰(shuí)可以作為合作建房的主體。目前，個(gè)人合作建房模式并沒(méi)有觸及之，問(wèn)題的難點(diǎn)是合作建房方既不是簡(jiǎn)單的“自然人”，更不是具有法人資格的“公司”，也不是諸多合作參與人的“合伙”。據(jù)此，個(gè)人合作建房的缺少契約主體，發(fā)起人不具備主體條件，如果將發(fā)起人成為外部契約主體，將來(lái)享受不到契約權(quán)利，原因在于建房完成后并不能取得整棟房屋所有權(quán)，更不能據(jù)此取得營(yíng)利收益;若在合作建房不能取得成功，發(fā)起人需要對(duì)外承擔(dān)債務(wù)責(zé)任?？梢?jiàn)，在合作建房的外部契約中，合作建房方?jīng)]有合適當(dāng)事人主體資格享有權(quán)利和履行義務(wù)，將發(fā)起人作為外部契約主體不合理，加重了發(fā)起人的契約責(zé)任。

在個(gè)人合作建房?jī)?nèi)部契約關(guān)系中，確立一般參與人與發(fā)起人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系存在制度障礙，作為合作建房的發(fā)起人不具有法人資格或者是非法人組織，只由少數(shù)幾個(gè)發(fā)起人發(fā)起并由眾多一般參與人參加形成自然人“集合”，彼此間的財(cái)產(chǎn)和人身依附關(guān)系并不明顯，不具備作為合作建房方的主體地位，導(dǎo)致在確立一般參與人與合作方、發(fā)起人間的法律關(guān)系時(shí)，很難確定彼此的主體資格?？梢?jiàn)，在內(nèi)部契約運(yùn)行過(guò)程中無(wú)法確定合作建房方的代表，在事實(shí)操作時(shí)無(wú)法確定一般參與者在整體上或者個(gè)體上作為一方當(dāng)事人;同時(shí)，作為參與合作建房的一般參與者作為一方主體，相對(duì)方是包括其本身在內(nèi)的參與者整體還是少數(shù)幾個(gè)發(fā)起人存在明顯的理論障礙。在內(nèi)部契約運(yùn)行過(guò)程中，一般參與者參加合作建房，將與誰(shuí)訂立建房契約以明確權(quán)利義務(wù)關(guān)系，從法理上說(shuō)是存在主體缺位障礙。將發(fā)起人代表抽象意義上的參與人全體作為一方主體，后來(lái)的合作參與者與代表合作建房方全體發(fā)起人訂立契約，這將制造嚴(yán)重的主體矛盾和利益沖突，進(jìn)一步說(shuō)，這些發(fā)起人以普通參與人身份出現(xiàn)時(shí)，將如何與發(fā)起人或者說(shuō)與合作建房全體訂立合同存在主體沖突，即民法學(xué)上的“同時(shí)、方與自己訂立契約”的問(wèn)題。據(jù)此，個(gè)人合作建房將大量制造類(lèi)似的不能克服的“自相矛盾”，處理不好很容易產(chǎn)生病態(tài)契約糾紛，將破壞“契約是當(dāng)事人之間的法律”法律生態(tài)。

四、個(gè)人合作建房的思考

個(gè)人合作建房實(shí)際上由少數(shù)代表性的發(fā)起人完成具體運(yùn)作，不可能由全體一般參與人都參與其中，會(huì)導(dǎo)致發(fā)起人以誰(shuí)的名義參與合作建房的難題，即以發(fā)起人名義還是以全體參與人名義對(duì)外發(fā)生法律關(guān)系困難重重。發(fā)起人僅僅以自己名義對(duì)外發(fā)生法律關(guān)系，在現(xiàn)實(shí)中或者從權(quán)利義務(wù)角度來(lái)看可行性不大，畢竟發(fā)起人的行為目的并不僅僅是為了自己的利益，更多是為了眾多一般參與人利益，此時(shí)發(fā)起人的行為與抽象的全體參與人之間是何種法律關(guān)系存在爭(zhēng)議。其中，發(fā)起人所從事的是行為比較容易接受，但終究是直接還是間接還需要研究。按照習(xí)慣說(shuō)法將直接稱(chēng)為。臺(tái)灣學(xué)者認(rèn)為：，指人于權(quán)限內(nèi)，以本人（被人）名義向第三人所為意思表示或由第三人受意思表示，而對(duì)本人直接發(fā)生法律效力的行為。[1]（P.440）內(nèi)地有學(xué)者認(rèn)為：是行為人以他人名義實(shí)施法律效果歸屬于他人的法律行為。[3]（P.203）據(jù)此歸納出直接的基本要素：首先，直接是人以本人名義對(duì)外，由人對(duì)外被人（本人）從事法律行為（名義）;其次，人本人從事法律行為時(shí)擁有權(quán)（根據(jù)），并在權(quán)限范圍內(nèi)從事法律活動(dòng);最后，人的行為所發(fā)生的法律效果直接由本人承擔(dān)，此時(shí)產(chǎn)生的法律后果當(dāng)然及于本人，第三人與本人發(fā)生法律關(guān)系而不是與人發(fā)生法律關(guān)系（后果）。與此對(duì)應(yīng)的是間接，是指人以自己的名義從事法律行為，并符合合同法關(guān)于間接構(gòu)成要件的規(guī)定，與直接的重大差別在于間接人以自己的名義從事法律行為，的效果并不當(dāng)然由本人承擔(dān)，被人承受行為的效果取決于符合合同法規(guī)定間接條件以后，因本人行使介入權(quán)和第三人行使選擇權(quán)。[6]（P.76-78）據(jù)此可知，兩者的重要區(qū)別在于是否以自己名義從事法律行為，其法律后果是否歸屬于本人。

根據(jù)兩種原理，合作建房中發(fā)起人與參與人全體之間的關(guān)系類(lèi)似于，實(shí)質(zhì)上是少數(shù)發(fā)起人與一般參與人之間的關(guān)系，少數(shù)發(fā)起人作為合作建房人（一般參與人），對(duì)外以本人（一般參與人的抽象全體）名義從事法律行為。根據(jù)直接原理，其法律效果應(yīng)由全體一般參與人抽象承擔(dān)，但一般參與人個(gè)體卻不愿意承擔(dān)之，他們參與合作建房目的是為了取得低價(jià)房屋，當(dāng)然會(huì)拒絕承擔(dān)發(fā)起人制造的法律后果，從而產(chǎn)生一般參與人個(gè)體與整體之間的利益相沖突。從間接角度來(lái)分析，少數(shù)發(fā)起人與外部第三人從事建務(wù)時(shí)，為了交易簡(jiǎn)便極可能以自己名義對(duì)外，若符合間接條件，則法律行為的效果不能確定由本人（全體參與人）承擔(dān)（他們對(duì)后果有選擇權(quán)或拒絕權(quán)），而由發(fā)起人承擔(dān)會(huì)加大人（發(fā)起人）責(zé)任，從而加劇權(quán)利義務(wù)不對(duì)等。另外，個(gè)人合作建房還有別于“房屋合建”。房屋合建合同，是當(dāng)事人雙方約定，由一方提供土地，另一方提供資金、技術(shù)、勞務(wù)等，合作建筑房屋，并于房屋建成后按合同約定比例分取房屋和土地使用權(quán)的協(xié)議。[7]（P.313）可見(jiàn)，個(gè)人合作建房不是通常所說(shuō)的房屋合建行為，而是一種新型具有挑戰(zhàn)現(xiàn)有法律的一種法律行為。同時(shí)，個(gè)人合作建房也不是發(fā)起人的代表行為，是因?yàn)榇硇袨槭侵阜ㄈ说姆ǘù砣艘苑ㄈ嗣x實(shí)施的行為。[3]（P.207）因此，不能簡(jiǎn)單適用直接或者間接理論解釋個(gè)人合作建房行為，難以協(xié)調(diào)處理發(fā)起人和一般參與人之間的法律關(guān)系。

五、個(gè)人合作建房的權(quán)利思考

從權(quán)利運(yùn)行角度分析，個(gè)人合作建房中各合作參與人之間是單獨(dú)所有權(quán)，還是共同所有權(quán)，或者是其他所有權(quán)呢？據(jù)此，非常有必要對(duì)獨(dú)有、共有、總有、合有等所有權(quán)形態(tài)作學(xué)理分析。關(guān)于所有權(quán)形態(tài)，最簡(jiǎn)單的是單一所有權(quán)，更復(fù)雜的是共同所有權(quán)。從抽象角度講，所有權(quán)僅指客體物屬于單一主體的一種狀態(tài)，或者說(shuō)，民法所講的所有權(quán)是對(duì)單一主體的所有權(quán)的一種抽象;從法律意義上說(shuō)，在兩個(gè)或者兩個(gè)以上主體共有某物的情形下，所有權(quán)也只有一個(gè)，而不是兩個(gè)或兩個(gè)以上所有權(quán)合并在一起。[8]（P.781）單一所有權(quán)，即財(cái)產(chǎn)只歸某個(gè)單一主體所有的一種所有權(quán)形式，關(guān)鍵在于所有權(quán)人只有一個(gè)，在民法上所有權(quán)均以個(gè)人所有權(quán)為模型，個(gè)人所有權(quán)也可以說(shuō)是典型的單一所有權(quán)形式。臺(tái)灣有學(xué)者認(rèn)為，這種單一所有也稱(chēng)為單獨(dú)所有，指所有權(quán)的主體為一人而言，乃民法的基本原則，單獨(dú)系對(duì)個(gè)人獨(dú)立自主人格的肯定，使所有權(quán)不受部落、家族的束縛，所有人在法令限制的范圍內(nèi)得自由使用、收益、處分所有物，并值得注意的是權(quán)利的主體，除個(gè)人之外，尚有法人包括社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人。[9]（P.321）也有內(nèi)地學(xué)者認(rèn)為，以房屋所有權(quán)為例說(shuō)明單一所有權(quán)的獨(dú)有性質(zhì)，獨(dú)有即指一幢房屋歸一個(gè)所有權(quán)人所有，它是房屋所有權(quán)歸屬的最簡(jiǎn)單形式。獨(dú)有，因?yàn)樗且粋€(gè)主體、一個(gè)客體、一個(gè)所有權(quán)，一個(gè)人的意志可以支配整個(gè)物，無(wú)論對(duì)房屋的使用，還是處分都非常簡(jiǎn)單，一個(gè)人說(shuō)了算。[8]（P.917）筆者曾經(jīng)論述，通過(guò)“獨(dú)有”方式享有所有權(quán)，從理論上說(shuō)是單一的民事主體對(duì)特定的一物行使所有權(quán)，體現(xiàn)出享有權(quán)利主體的唯一性，權(quán)利對(duì)象的唯一性，行使權(quán)利關(guān)系個(gè)數(shù)的唯一性，權(quán)利行使過(guò)程的唯一性，以及權(quán)利結(jié)果的唯一性。上述五個(gè)“唯一性”是獨(dú)有的最基本特征和區(qū)別于其他方式的根本標(biāo)準(zhǔn)。[10]（P.47-48）可知，單一所有（獨(dú)有）為單一性個(gè)體主體（個(gè)人單獨(dú)所有或法人性的公司所有），僅僅依據(jù)單個(gè)主體意志行使所有權(quán)。據(jù)此，個(gè)人合作建房主體明顯不是唯一自然人或者法人，其主體的非單一性（多重性）因素決定了權(quán)利運(yùn)行狀態(tài)不可能是單一所有（獨(dú)有）。

共有制度的發(fā)展源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，比較典型的是羅馬法的共有和日耳曼法的“總有”和“合有”。在羅馬法共有關(guān)系中，共有人對(duì)全部共有財(cái)產(chǎn)享有平等的權(quán)利，承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。各共有人對(duì)共有物均享有使用、收益和處分的權(quán)利，同時(shí)也承擔(dān)因共有物而產(chǎn)生的管理費(fèi)用、納稅等義務(wù)。共有的產(chǎn)生原因主要有：依當(dāng)事人的合意而產(chǎn)生;由于第三人意思而發(fā)生;由法律規(guī)定而產(chǎn)生;偶然發(fā)生的事件而產(chǎn)生。[11]（P.310）也有臺(tái)灣學(xué)者認(rèn)為，共有的產(chǎn)生原因有：一是基于共有人的意思合意而成立的共有，如共同合伙、共同繼承財(cái)產(chǎn)、共同購(gòu)買(mǎi)物品、共同受讓財(cái)產(chǎn)等;二是基于法律規(guī)定的原因，如市民法上規(guī)定的共同繼承以及由此產(chǎn)生的共同合伙關(guān)系等共有關(guān)系，家子在家父死后依法仍是家庭財(cái)產(chǎn)的共同所有人，為合法和自然人的合伙人。[12]（P.197）根據(jù)羅馬法上的共有原理，各共有人能夠平等地享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，共有的產(chǎn)生主要是上述學(xué)者歸納出來(lái)的原因?？芍瑐€(gè)人合作建房體現(xiàn)了更大的“合作”，遠(yuǎn)不能達(dá)到“共有”狀態(tài)，一般參與人與發(fā)起人不可能平等享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，在當(dāng)事人合意原因中，合作參與人間沒(méi)事合伙的意思，只是比較簡(jiǎn)單的合作意向，遠(yuǎn)不能像合伙那樣共同完成法律行為，根本不可能構(gòu)成權(quán)利“共有”。

總有，是存在于日耳曼社會(huì)的一種特有現(xiàn)象，是古代日耳曼村落共同體的財(cái)產(chǎn)所有形式，是日耳曼財(cái)產(chǎn)法中的一項(xiàng)重要財(cái)產(chǎn)權(quán)，指由一定的團(tuán)體對(duì)標(biāo)的物享有管理權(quán)能，而由其成員享有標(biāo)的物的收益權(quán)能。[13]（P.328）也有學(xué)者認(rèn)為：“總有是多數(shù)人所結(jié)合，但尚未形成法律人格之共同體，以團(tuán)體組織成員之資格而所有的狀態(tài)”。[14]（P.274）總有并沒(méi)沒(méi)事形成法律上的人格團(tuán)體，這種團(tuán)體資格對(duì)所有物的一種共同所有，其特征為：1、財(cái)產(chǎn)權(quán)利進(jìn)行所謂的實(shí)質(zhì)分割，對(duì)于共同財(cái)產(chǎn)之管理處分支配權(quán)利，屬于村之共同體，其管理及處分，應(yīng)征得全體或成員同意，其財(cái)產(chǎn)的使用、收益權(quán)利屬于成員個(gè)體享有;2、團(tuán)體之成員的用益權(quán)具有身份性，獲得身份即獲得用益權(quán)，不得脫離團(tuán)體資格或成員地位面對(duì)其權(quán)利為繼承、轉(zhuǎn)讓和其他處分;3、這種共有具有恒定性或固定性，成員沒(méi)有應(yīng)有份額，因而不能請(qǐng)求分割，亦即其每個(gè)成員財(cái)產(chǎn)權(quán)永遠(yuǎn)不可能轉(zhuǎn)化為個(gè)人所有，只能維系在這種共有安排之下。[8]（P.78-79）可知，日耳曼法中的合有制度包括沒(méi)有形成獨(dú)立的法律人格團(tuán)體，團(tuán)體總體和團(tuán)體成員相分離，團(tuán)體成員具有身份性而不享有份額和請(qǐng)求分割財(cái)產(chǎn)。據(jù)此可知，個(gè)人合作建房并不是總有狀態(tài)，一般合作參與人沒(méi)有明確的身份性，但他們能享有一定份額，在特定情形下可以請(qǐng)求分割完成后的房產(chǎn)。

一般認(rèn)為，合有是總有和共有之間的中間狀態(tài)，亦稱(chēng)為共同共有，是數(shù)人根據(jù)共同關(guān)系享有對(duì)標(biāo)的物的所有權(quán)，其特點(diǎn)在于：1.各共有人享有管理權(quán)能，包括處分權(quán)，但應(yīng)受共同關(guān)系所成立的共同目的的約束，原則上要共有人全體同意;2.共有人享有收益權(quán)能，各共有人享有應(yīng)有部分;3.各共有人雖有應(yīng)有部分，但在共同關(guān)系終止前，共有人不能自由處分，并且各共有人不得請(qǐng)求分割財(cái)產(chǎn)。[14]（P.333）據(jù)此可知，個(gè)人合作建房在權(quán)利運(yùn)行過(guò)程中不能構(gòu)成合有，作為所有參與人的共有人并沒(méi)有真正的管理權(quán)能，一般只由少數(shù)發(fā)起人在行使;其實(shí)，個(gè)人合作建房并不能形成共有關(guān)系，不過(guò)是一種簡(jiǎn)單的基于某種目的“合作”行為而已，無(wú)共有關(guān)系不可成為合有;在請(qǐng)求分割財(cái)產(chǎn)上，個(gè)人合作建房不存在共有關(guān)系。

六、個(gè)人合作建房的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任思考

個(gè)人合作建房隨時(shí)伴隨著不可預(yù)測(cè)風(fēng)險(xiǎn)，既可發(fā)生于各參與人內(nèi)部，又可發(fā)生于與第三人發(fā)生交易的外部。從學(xué)理上說(shuō)，風(fēng)險(xiǎn)的概念包括兩個(gè)方面：一為物的風(fēng)險(xiǎn)，二為債的風(fēng)險(xiǎn)。物的風(fēng)險(xiǎn)是指標(biāo)的物因意外滅失的風(fēng)險(xiǎn)，債的風(fēng)險(xiǎn)又分為給付風(fēng)險(xiǎn)和對(duì)待給付風(fēng)險(xiǎn)。在合同領(lǐng)域，風(fēng)險(xiǎn)又稱(chēng)為危險(xiǎn)，是指在雙務(wù)合同中因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由而造成的標(biāo)的物毀損、滅失，風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)是指這種風(fēng)險(xiǎn)由誰(shuí)承擔(dān)的制度。[15]（P.538-540）可見(jiàn)，到個(gè)人合作建房領(lǐng)域中的最大“風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任”是對(duì)外部相對(duì)人造成債的風(fēng)險(xiǎn)，其次是在建房過(guò)程中形成內(nèi)部風(fēng)險(xiǎn)。

外部風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任是在從事建房過(guò)程中合作建房方與外部不特定相對(duì)人交易時(shí)，建房方不能確定主體結(jié)構(gòu)隱藏風(fēng)險(xiǎn)，即既不是自然人主體，又不是能承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任的合伙主體，更不是法人組織，一旦出現(xiàn)債務(wù)履行不能時(shí)，相對(duì)人請(qǐng)求建房方履行債務(wù)難以找到合適的債務(wù)人，而日常主持工作的少數(shù)發(fā)起人可能以“合作建房”為由拒絕之，聲稱(chēng)由所有合作參與者共同承擔(dān)，將風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任轉(zhuǎn)移給相對(duì)人方，受損失的將是眾多無(wú)辜的相對(duì)人;宏觀方面將影響交易安全和降低交易效率，最后結(jié)果是不特定相對(duì)人不愿意與合作建房方完成新一輪交易，合作建房的處境和生存環(huán)境會(huì)“雪上加霜”。

同時(shí)，合作建房項(xiàng)目不能順利竣工完成時(shí)，特別是不能或者不能完全履行相對(duì)人的債務(wù)，他們會(huì)追加一般參與人作為共同債務(wù)人，這對(duì)于合作建房者中的一般參與人來(lái)說(shuō)承擔(dān)了巨大風(fēng)險(xiǎn)，這就是個(gè)人合作建房的內(nèi)部風(fēng)險(xiǎn)。另外，少數(shù)發(fā)起人違反誠(chéng)實(shí)和謹(jǐn)慎義務(wù)會(huì)給合作建房方造成巨大損失，一般參與人先期投入得不到回報(bào)，將與少數(shù)發(fā)起人產(chǎn)生利益矛盾，如何協(xié)調(diào)他們的利益沖突是其內(nèi)部風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的重要方面。此時(shí)，一般合作參與人處于相對(duì)弱勢(shì)的不利地位，沒(méi)有掌握重要的關(guān)鍵資料信息和資金;發(fā)起人也是自然人，根本無(wú)法對(duì)一般參與人承擔(dān)賠償責(zé)任?？梢?jiàn)，既不能依法人的有限責(zé)任保護(hù)股東利益，最大程度降低股東的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，又不能依據(jù)自然人或者合伙的無(wú)限連帶責(zé)任保護(hù)相對(duì)人利益，這將成為制約個(gè)人合作建房的重大風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任因素。

綜上，個(gè)人合作建房的法律道路并非坦途，既存在法律上的沖突障礙，又存在難以“自圓其說(shuō)”的尷尬，也會(huì)面臨眾多無(wú)法克服的法律風(fēng)險(xiǎn)，更會(huì)引發(fā)無(wú)窮盡的法學(xué)思考。從事實(shí)角度來(lái)說(shuō)，個(gè)人合作建房是客觀存在，具有一定的事實(shí)可行性;但從法學(xué)角度來(lái)說(shuō)，個(gè)人合作建房卻難以跨越法律門(mén)檻，無(wú)法找到充足法律依據(jù)和沒(méi)有法律智障的新途徑。

參考文獻(xiàn)：

[1]王澤鑒.民法總則（增訂版）[M].北京：中國(guó)政法大學(xué) 出版社，2001.

[2]王全弟.民法總論[M].上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，1998.

[3]李開(kāi)國(guó).民法基本問(wèn)題研究[M].北京：法律出版社，1997.

[4]姚輝.民法的精神[M].北京：法律出版社。1999.

[5]王利明，崔建遠(yuǎn).合同法新論?總則[M].北京：中國(guó)政 法大學(xué)出版社，2000.

[6]王利明.民商法研究（第五輯）[M].北京：法律出版 社，2001.

[7]房紹坤.民商法問(wèn)題研究與適用[M].北京：北京大學(xué) 出版社，2002.

[8]高富平.物權(quán)法原論[M].北京：中國(guó)法制出版社， 2001.

[9]王澤鑒.民法物權(quán)：通則所有權(quán)[M].北京：中國(guó)政法 大學(xué)出版社，2001.

[10]胡利明.論房地產(chǎn)區(qū)分所有權(quán)[M].北京：中國(guó)政法 大學(xué)出版社，2013.

[11]周.羅馬法原論[M].北京：商務(wù)印書(shū)館，1994.

[12]謝邦宇.羅馬法[M].北京：北京大學(xué)出版社，1990.

[13]王利明.物權(quán)法論[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社， 1998.

篇8

一、個(gè)人合作建房的主體思考

個(gè)人合作建房是比較時(shí)新的事物，卻沒(méi)有相配套法律法規(guī)，造成很多制度障礙，現(xiàn)需要從民事主體角度分析其主體屬性，尤其是作學(xué)理方面的深入考究。根據(jù)民法學(xué)理，臺(tái)灣學(xué)者認(rèn)為，民事主體二元說(shuō)，即自然人和法人;我國(guó)內(nèi)地學(xué)者持三元說(shuō)，即自然人(公民)、法人、合伙。另外，還有內(nèi)地學(xué)者持四元說(shuō)，即自然人、法人、合伙組織(非法人團(tuán)體)和國(guó)家。據(jù)此，不論何種民事主體學(xué)說(shuō)都有足夠理由支持民事主體獨(dú)立法律地位的理由，自然人作為獨(dú)立民事主體沒(méi)有任何疑問(wèn)，即作為最原始的民事主體，又是其他民事主體的基礎(chǔ)性主體，這里說(shuō)的基礎(chǔ)性民事主體是指自然人本身作為獨(dú)立的民事主體，同時(shí)也對(duì)形成法人、合伙等民事主體起基礎(chǔ)作用成為基礎(chǔ)性主體，即沒(méi)有自然人主體不可能產(chǎn)生其他法律主體。自然人聯(lián)合的最初方式一定是合伙，即幾個(gè)人在一塊兒，共同出資，共同經(jīng)營(yíng)，有福同享，有難同當(dāng)。合伙的價(jià)值及作用是不容忽視的，合伙所天然具有的緊密人際關(guān)系，使組織內(nèi)部因意見(jiàn)分歧而產(chǎn)生內(nèi)耗的可能性降至最低;中國(guó)人把真夠的哥們兒的朋友喚作管鮑之交，其實(shí)這個(gè)成語(yǔ)可以概括合伙的精髓。而法人是依法享有民事權(quán)利并承擔(dān)民事義務(wù)的組織，法人之所以能夠獨(dú)立地從事民事法律行為，是因?yàn)樗哂蟹缮系娜烁?。而法人的?dú)立財(cái)產(chǎn)，正是法人作為獨(dú)立主體存在的基礎(chǔ)和前提條件，也是法人獨(dú)立地享受民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的物質(zhì)基礎(chǔ)。而國(guó)家是不同自然人、法人、合伙組織的特殊的民事主體。根據(jù)學(xué)理分析民事主體理論，一般來(lái)說(shuō)作為民事主體的單位和個(gè)人都可以歸入到自然人、法人、合伙組織，而個(gè)人合作建房是個(gè)人以合作方式共同建房，體現(xiàn)了相當(dāng)程度的合作，各合作人之間的人合性并沒(méi)有合伙強(qiáng)，對(duì)絕大部分合作人來(lái)說(shuō)，在很大程度上基于個(gè)人熱情自發(fā)組織起來(lái)，彼此間并不相互了解，更不能達(dá)到完全信任的程度，合作所形成的合作建房主體并不是簡(jiǎn)單的自然人，這些眾多自然人簡(jiǎn)單合作所形成的主體也非合伙，原因在于彼此間并沒(méi)有基于共同投資、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的共同目的，更不可能成為實(shí)質(zhì)性法人，發(fā)起人并沒(méi)有資格將其他參與人的先期投入作為公司財(cái)產(chǎn)成立法人組織，其他參與人也沒(méi)有成為股東的意思，發(fā)起人不能以自己的意思設(shè)立法人性組織，即使采取某種形式設(shè)立成法人組織，這只是規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的港灣。據(jù)此可知，個(gè)人合作建房存在民事主體缺位，為制造風(fēng)險(xiǎn)隱患提供了可能，沒(méi)有民事主體理論支持導(dǎo)致產(chǎn)生法律調(diào)整空檔，為將來(lái)留下糾紛隱患，根本無(wú)法從法律上化解之，必將成為法律風(fēng)險(xiǎn)的加速度。

二、個(gè)人合作建房的合作思考

個(gè)人合作建房與其說(shuō)是形式上的合作，還不如說(shuō)是沒(méi)有法律保障、隨意性很大的個(gè)人熱情組合，其中合作人的個(gè)人信用、個(gè)人責(zé)任將影響合作的具體進(jìn)程，尤其是重要發(fā)起人變動(dòng)可能隨時(shí)終結(jié)合作建房行為，眾多合作參與人完全無(wú)法取得住房回報(bào)。個(gè)人合作建房(基本上是自然人之間的合作)具有強(qiáng)烈合作因素，多人共同合作是最主要特征，這些不確定性導(dǎo)致合作主體遇到較大風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任時(shí)隨時(shí)退出合作，合作行為將面臨巨大威脅，畢竟合作人之間信任關(guān)系并不十分牢靠，彼此間沒(méi)有投入過(guò)多的合作財(cái)產(chǎn)，一旦合作分裂將導(dǎo)致無(wú)人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)?？梢?jiàn)，個(gè)人合作建房并不是單一自然人或者法人的獨(dú)立建房行為，既不同于自然人建造房屋，又不同于具有法人資格的開(kāi)發(fā)商建造房屋，它的合作方式簡(jiǎn)單，缺乏合作人的信用和財(cái)產(chǎn)擔(dān)保保證，導(dǎo)致合作程度不高，隨時(shí)可能合作分裂。

這種合作行為是否同于合伙，需要分析主要國(guó)家關(guān)于合伙的不同規(guī)定。總體來(lái)說(shuō)，大陸法系國(guó)家主要強(qiáng)調(diào)合伙的契約形式?！兜聡?guó)民法典》第705 條：各合伙人依合伙契約，互負(fù)以契約所定的方法促進(jìn)共同目的事業(yè)完成，特別負(fù)履行約定出資的義務(wù)?！斗▏?guó)民法典》第1832 條：合伙為二人或者數(shù)人約定以財(cái)產(chǎn)或者其技藝共集一處，以便分享因此產(chǎn)生的利益及經(jīng)營(yíng)得益的契約。《日本民法典》第667 條：合伙契約，因?yàn)楫?dāng)事人約定出資以經(jīng)營(yíng)共同事業(yè)而發(fā)生效力。而英美法系國(guó)家相當(dāng)重視合伙的實(shí)質(zhì)性質(zhì)，《英國(guó)合伙法》第1 條：合伙是從事共同經(jīng)營(yíng)的人之間為了獲取利益而建立的一種關(guān)系。我國(guó)法律既規(guī)定合伙的契約性質(zhì)，又突出合伙方共同經(jīng)營(yíng)的實(shí)體特征，《民法通則》第30 條：個(gè)人合伙是指兩個(gè)以上公民按照協(xié)議，各自提供資金、實(shí)物、技術(shù)等，合伙經(jīng)營(yíng)，共同勞動(dòng)。據(jù)此，抽象出合伙的一般特征：合伙是兩個(gè)或者兩個(gè)以上民事主體基于契約成立的具有財(cái)產(chǎn)集合的共同經(jīng)營(yíng)關(guān)系，并由合伙人承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任的組織形式。據(jù)此分析個(gè)人合作建房，一般合作參與人與發(fā)起人之間并不能達(dá)到合伙的高度：首先，一般合作參與人相對(duì)于發(fā)起人來(lái)說(shuō)并不是真正的財(cái)產(chǎn)集合，最多投入少量資金和提交一些有限數(shù)量的合作保證金，遠(yuǎn)不能構(gòu)成合伙時(shí)的財(cái)產(chǎn)集合狀態(tài);其次，一般合作參與人與發(fā)起人不能形成共同的經(jīng)營(yíng)關(guān)系，并沒(méi)有持續(xù)營(yíng)利收益的目的和行為，參與目的的非營(yíng)利性和較少投入決定他們追求合作利益的非緊迫性，主要是為了獲得比較便宜的房屋;再次，一般合作參與人無(wú)法像合伙人那樣對(duì)相對(duì)人承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任，也不愿意以全部財(cái)產(chǎn)為無(wú)限責(zé)任擔(dān)保，導(dǎo)致在合作建房狀態(tài)下無(wú)法承擔(dān)合伙應(yīng)承擔(dān)的無(wú)限責(zé)任;最后，合作建房發(fā)起人主要基于熱情發(fā)起，并不愿意承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任，也沒(méi)有法人資格組織的管理層。可見(jiàn)，個(gè)人合作建房完全不同于法律意義上的合伙，也不同于法人組織的建房行為;既不是法人或者自然人的獨(dú)立行為，也不是按照合伙形式由參與人員承擔(dān)無(wú)限責(zé)任的行為，而是一種介于中間的沒(méi)有明確規(guī)定的探索性行為，與其說(shuō)是合作，不如說(shuō)是借合作之名、無(wú)真正合作之實(shí)的行為模式，主要在于在財(cái)產(chǎn)集合和責(zé)任承擔(dān)方面沒(méi)有保障。據(jù)此，個(gè)人合作建房行為無(wú)法歸入到某種具體民事法律行為之中，根本不是實(shí)質(zhì)意義上的合作，最多只是一種臨時(shí)性的組合，必將隱藏著巨大的法律風(fēng)險(xiǎn)。

三、個(gè)人合作建房的契約思考

個(gè)人合作建房會(huì)面對(duì)不同當(dāng)事人，需要契約連接之，這些契約(合同)由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款：當(dāng)事人的名稱(chēng)或姓名和住所(合同法第12條)，這主要源于當(dāng)事人是權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)者，是履行義務(wù)和受領(lǐng)履行的主體，有時(shí)也是訴訟管轄的確定依據(jù)。當(dāng)事人須具體確定，其方式就是寫(xiě)明姓名或名稱(chēng)及住所。

可見(jiàn)，鑒于確定當(dāng)事人具有決定意義，在契約運(yùn)行過(guò)程中必須明確雙方主體，具體來(lái)說(shuō)合作建房需要發(fā)起人和一般參與人參與，必然產(chǎn)生兩個(gè)不同契約：一個(gè)是發(fā)起人與一般參與人的內(nèi)部契約關(guān)系，如何確定契約主體比較困難;另外一個(gè)是合作建房方與外部主體在運(yùn)行建房相關(guān)事務(wù)時(shí)需要訂立外部契約，也不容易確定契約雙方主體。從外部契約關(guān)系看，契約相對(duì)方并不需要考慮過(guò)多因素，而難點(diǎn)是誰(shuí)可以作為合作建房的主體。目前，個(gè)人合作建房模式并沒(méi)有觸及之，問(wèn)題的難點(diǎn)是合作建房方既不是簡(jiǎn)單的自然人，更不是具有法人資格的公司，也不是諸多合作參與人的合伙。據(jù)此，個(gè)人合作建房的缺少契約主體，發(fā)起人不具備主體條件，如果將發(fā)起人成為外部契約主體，將來(lái)享受不到契約權(quán)利，原因在于建房完成后并不能取得整棟房屋所有權(quán)，更不能據(jù)此取得營(yíng)利收益;若在合作建房不能取得成功,發(fā)起人需要對(duì)外承擔(dān)債務(wù)責(zé)任。可見(jiàn)，在合作建房的外部契約中，合作建房方?jīng)]有合適當(dāng)事人主體資格享有權(quán)利和履行義務(wù)，將發(fā)起人作為外部契約主體不合理，加重了發(fā)起人的契約責(zé)任。

在個(gè)人合作建房?jī)?nèi)部契約關(guān)系中，確立一般參與人與發(fā)起人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系存在制度障礙，作為合作建房的發(fā)起人不具有法人資格或者是非法人組織，只由少數(shù)幾個(gè)發(fā)起人發(fā)起并由眾多一般參與人參加形成自然人集合，彼此間的財(cái)產(chǎn)和人身依附關(guān)系并不明顯，不具備作為合作建房方的主體地位，導(dǎo)致在確立一般參與人與合作方、發(fā)起人間的法律關(guān)系時(shí)，很難確定彼此的主體資格。可見(jiàn)，在內(nèi)部契約運(yùn)行過(guò)程中無(wú)法確定合作建房方的代表，在事實(shí)操作時(shí)無(wú)法確定一般參與者在整體上或者個(gè)體上作為一方當(dāng)事人;同時(shí)，作為參與合作建房的一般參與者作為一方主體，相對(duì)方是包括其本身在內(nèi)的參與者整體還是少數(shù)幾個(gè)發(fā)起人存在明顯的理論障礙。在內(nèi)部契約運(yùn)行過(guò)程中，一般參與者參加合作建房，將與誰(shuí)訂立建房契約以明確權(quán)利義務(wù)關(guān)系，從法理上說(shuō)是存在主體缺位障礙。將發(fā)起人代表抽象意義上的參與人全體作為一方主體，后來(lái)的合作參與者與代表合作建房方全體發(fā)起人訂立契約，這將制造嚴(yán)重的主體矛盾和利益沖突，進(jìn)一步說(shuō)，這些發(fā)起人以普通參與人身份出現(xiàn)時(shí)，將如何與發(fā)起人或者說(shuō)與合作建房全體訂立合同存在主體沖突，即民法學(xué)上的同時(shí)、方與自己訂立契約的問(wèn)題。據(jù)此，個(gè)人合作建房將大量制造類(lèi)似的不能克服的自相矛盾，處理不好很容易產(chǎn)生病態(tài)契約糾紛，將破壞契約是當(dāng)事人之間的法律法律生態(tài)。

四、個(gè)人合作建房的思考

個(gè)人合作建房實(shí)際上由少數(shù)代表性的發(fā)起人完成具體運(yùn)作，不可能由全體一般參與人都參與其中，會(huì)導(dǎo)致發(fā)起人以誰(shuí)的名義參與合作建房的難題，即以發(fā)起人名義還是以全體參與人名義對(duì)外發(fā)生法律關(guān)系困難重重。發(fā)起人僅僅以自己名義對(duì)外發(fā)生法律關(guān)系，在現(xiàn)實(shí)中或者從權(quán)利義務(wù)角度來(lái)看可行性不大，畢竟發(fā)起人的行為目的并不僅僅是為了自己的利益，更多是為了眾多一般參與人利益，此時(shí)發(fā)起人的行為與抽象的全體參與人之間是何種法律關(guān)系存在爭(zhēng)議。其中，發(fā)起人所從事的是行為比較容易接受，但終究是直接還是間接還需要研究。按照習(xí)慣說(shuō)法將直接稱(chēng)為。臺(tái)灣學(xué)者認(rèn)為：，指人于權(quán)限內(nèi)，以本人(被人)名義向第三人所為意思表示或由第三人受意思表示，而對(duì)本人直接發(fā)生法律效力的行為。內(nèi)地有學(xué)者認(rèn)為：是行為人以他人名義實(shí)施法律效果歸屬于他人的法律行為。據(jù)此歸納出直接的基本要素：首先，直接是人以本人名義對(duì)外，由人對(duì)外被人(本人)從事法律行為(名義);其次，人本人從事法律行為時(shí)擁有權(quán)(根據(jù))，并在權(quán)限范圍內(nèi)從事法律活動(dòng);最后，人的行為所發(fā)生的法律效果直接由本人承擔(dān)，此時(shí)產(chǎn)生的法律后果當(dāng)然及于本人，第三人與本人發(fā)生法律關(guān)系而不是與人發(fā)生法律關(guān)系(后果)。與此對(duì)應(yīng)的是間接，是指人以自己的名義從事法律行為，并符合合同法關(guān)于間接構(gòu)成要件的規(guī)定，與直接的重大差別在于間接人以自己的名義從事法律行為，的效果并不當(dāng)然由本人承擔(dān)，被人承受行為的效果取決于符合合同法規(guī)定間接條件以后，因本人行使介入權(quán)和第三人行使選擇權(quán)。

據(jù)此可知，兩者的重要區(qū)別在于是否以自己名義從事法律行為，其法律后果是否歸屬于本人。根據(jù)兩種原理，合作建房中發(fā)起人與參與人全體之間的關(guān)系類(lèi)似于，實(shí)質(zhì)上是少數(shù)發(fā)起人與一般參與人之間的關(guān)系，少數(shù)發(fā)起人作為合作建房人(一般參與人)，對(duì)外以本人(一般參與人的抽象全體)名義從事法律行為。根據(jù)直接原理，其法律效果應(yīng)由全體一般參與人抽象承擔(dān)，但一般參與人個(gè)體卻不愿意承擔(dān)之，他們參與合作建房目的是為了取得低價(jià)房屋，當(dāng)然會(huì)拒絕承擔(dān)發(fā)起人制造的法律后果，從而產(chǎn)生一般參與人個(gè)體與整體之間的利益相沖突。從間接角度來(lái)分析，少數(shù)發(fā)起人與外部第三人從事建務(wù)時(shí)，為了交易簡(jiǎn)便極可能以自己名義對(duì)外，若符合間接條件，則法律行為的效果不能確定由本人(全體參與人)承擔(dān)(他們對(duì)后果有選擇權(quán)或拒絕權(quán))，而由發(fā)起人承擔(dān)會(huì)加大人(發(fā)起人)責(zé)任，從而加劇權(quán)利義務(wù)不對(duì)等。另外，個(gè)人合作建房還有別于房屋合建。房屋合建合同，是當(dāng)事人雙方約定，由一方提供土地，另一方提供資金、技術(shù)、勞務(wù)等，合作建筑房屋，并于房屋建成后按合同約定比例分取房屋和土地使用權(quán)的協(xié)議?？梢?jiàn)，個(gè)人合作建房不是通常所說(shuō)的房屋合建行為，而是一種新型具有挑戰(zhàn)現(xiàn)有法律的一種法律行為。同時(shí)，個(gè)人合作建房也不是發(fā)起人的代表行為，是因?yàn)榇硇袨槭侵阜ㄈ说姆ǘù砣艘苑ㄈ嗣x實(shí)施的行為。因此，不能簡(jiǎn)單適用直接或者間接理論解釋個(gè)人合作建房行為，難以協(xié)調(diào)處理發(fā)起人和一般參與人之間的法律關(guān)系。五、個(gè)人合作建房的權(quán)利思考從權(quán)利運(yùn)行角度分析，個(gè)人合作建房中各合作參與人之間是單獨(dú)所有權(quán)，還是共同所有權(quán)，或者是其他所有權(quán)呢?據(jù)此，非常有必要對(duì)獨(dú)有、共有、總有、合有等所有權(quán)形態(tài)作學(xué)理分析。關(guān)于所有權(quán)形態(tài)，最簡(jiǎn)單的是單一所有權(quán)，更復(fù)雜的是共同所有權(quán)。從抽象角度講，所有權(quán)僅指客體物屬于單一主體的一種狀態(tài)，或者說(shuō)，民法所講的所有權(quán)是對(duì)單一主體的所有權(quán)的一種抽象;從法律意義上說(shuō)，在兩個(gè)或者兩個(gè)以上主體共有某物的情形下，所有權(quán)也只有一個(gè)，而不是兩個(gè)或兩個(gè)以上所有權(quán)合并在一起。單一所有權(quán)，即財(cái)產(chǎn)只歸某個(gè)單一主體所有的一種所有權(quán)形式，關(guān)鍵在于所有權(quán)人只有一個(gè)，在民法上所有權(quán)均以個(gè)人所有權(quán)為模型，個(gè)人所有權(quán)也可以說(shuō)是典型的單一所有權(quán)形式。臺(tái)灣有學(xué)者認(rèn)為，這種單一所有也稱(chēng)為單獨(dú)所有，指所有權(quán)的主體為一人而言，乃民法的基本原則，單獨(dú)系對(duì)個(gè)人獨(dú)立自主人格的肯定，使所有權(quán)不受部落、家族的束縛，所有人在法令限制的范圍內(nèi)得自由使用、收益、處分所有物，并值得注意的是權(quán)利的主體，除個(gè)人之外，尚有法人包括社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人。也有內(nèi)地學(xué)者認(rèn)為，以房屋所有權(quán)為例說(shuō)明單一所有權(quán)的獨(dú)有性質(zhì)，獨(dú)有即指一幢房屋歸一個(gè)所有權(quán)人所有，它是房屋所有權(quán)歸屬的最簡(jiǎn)單形式。獨(dú)有，因?yàn)樗且粋€(gè)主體、一個(gè)客體、一個(gè)所有權(quán)，一個(gè)人的意志可以支配整個(gè)物，無(wú)論對(duì)房屋的使用，還是處分都非常簡(jiǎn)單，一個(gè)人說(shuō)了算。

筆者曾經(jīng)論述，通過(guò)獨(dú)有方式享有所有權(quán)，從理論上說(shuō)是單一的民事主體對(duì)特定的一物行使所有權(quán)，體現(xiàn)出享有權(quán)利主體的唯一性，權(quán)利對(duì)象的唯一性，行使權(quán)利關(guān)系個(gè)數(shù)的唯一性，權(quán)利行使過(guò)程的唯一性，以及權(quán)利結(jié)果的唯一性。上述五個(gè)唯一性是獨(dú)有的最基本特征和區(qū)別于其他方式的根本標(biāo)準(zhǔn)?？芍?，單一所有(獨(dú)有)為單一性個(gè)體主體(個(gè)人單獨(dú)所有或法人性的公司所有)，僅僅依據(jù)單個(gè)主體意志行使所有權(quán)。據(jù)此，個(gè)人合作建房主體明顯不是唯一自然人或者法人，其主體的非單一性(多重性)因素決定了權(quán)利運(yùn)行狀態(tài)不可能是單一所有(獨(dú)有)。共有制度的發(fā)展源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，比較典型的是羅馬法的共有和日耳曼法的總有和合有。在羅馬法共有關(guān)系中，共有人對(duì)全部共有財(cái)產(chǎn)享有平等的權(quán)利，承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。各共有人對(duì)共有物均享有使用、收益和處分的權(quán)利，同時(shí)也承擔(dān)因共有物而產(chǎn)生的管理費(fèi)用、納稅等義務(wù)。共有的產(chǎn)生原因主要有：依當(dāng)事人的合意而產(chǎn)生;由于第三人意思而發(fā)生;由法律規(guī)定而產(chǎn)生;偶然發(fā)生的事件而產(chǎn)生。

也有臺(tái)灣學(xué)者認(rèn)為，共有的產(chǎn)生原因有：一是基于共有人的意思合意而成立的共有，如共同合伙、共同繼承財(cái)產(chǎn)、共同購(gòu)買(mǎi)物品、共同受讓財(cái)產(chǎn)等;二是基于法律規(guī)定的原因，如市民法上規(guī)定的共同繼承以及由此產(chǎn)生的共同合伙關(guān)系等共有關(guān)系，家子在家父死后依法仍是家庭財(cái)產(chǎn)的共同所有人，為合法和自然人的合伙人。根據(jù)羅馬法上的共有原理，各共有人能夠平等地享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，共有的產(chǎn)生主要是上述學(xué)者歸納出來(lái)的原因?？芍瑐€(gè)人合作建房體現(xiàn)了更大的合作，遠(yuǎn)不能達(dá)到共有狀態(tài)，一般參與人與發(fā)起人不可能平等享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，在當(dāng)事人合意原因中，合作參與人間沒(méi)事合伙的意思，只是比較簡(jiǎn)單的合作意向，遠(yuǎn)不能像合伙那樣共同完成法律行為，根本不可能構(gòu)成權(quán)利共有。總有，是存在于日耳曼社會(huì)的一種特有現(xiàn)象，是古代日耳曼村落共同體的財(cái)產(chǎn)所有形式，是日耳曼財(cái)產(chǎn)法中的一項(xiàng)重要財(cái)產(chǎn)權(quán)，指由一定的團(tuán)體對(duì)標(biāo)的物享有管理權(quán)能，而由其成員享有標(biāo)的物的收益權(quán)能。也有學(xué)者認(rèn)為：總有是多數(shù)人所結(jié)合，但尚未形成法律人格之共同體，以團(tuán)體組織成員之資格而所有的狀態(tài)。總有并沒(méi)沒(méi)事形成法律上的人格團(tuán)體，這種團(tuán)體資格對(duì)所有物的一種共同所有，其特征為：1、財(cái)產(chǎn)權(quán)利進(jìn)行所謂的實(shí)質(zhì)分割，對(duì)于共同財(cái)產(chǎn)之管理處分支配權(quán)利，屬于村之共同體，其管理及處分，應(yīng)征得全體或成員同意，其財(cái)產(chǎn)的使用、收益權(quán)利屬于成員個(gè)體享有;2、團(tuán)體之成員的用益權(quán)具有身份性，獲得身份即獲得用益權(quán)，不得脫離團(tuán)體資格或成員地位面對(duì)其權(quán)利為繼承、轉(zhuǎn)讓和其他處分;3、這種共有具有恒定性或固定性，成員沒(méi)有應(yīng)有份額，因而不能請(qǐng)求分割，亦即其每個(gè)成員財(cái)產(chǎn)權(quán)永遠(yuǎn)不可能轉(zhuǎn)化為個(gè)人所有，只能維系在這種共有安排之下?？芍?，日耳曼法中的合有制度包括沒(méi)有形成獨(dú)立的法律人格團(tuán)體，團(tuán)體總體和團(tuán)體成員相分離，團(tuán)體成員具有身份性而不享有份額和請(qǐng)求分割財(cái)產(chǎn)。據(jù)此可知，個(gè)人合作建房并不是總有狀態(tài)，一般合作參與人沒(méi)有明確的身份性，但他們能享有一定份額，在特定情形下可以請(qǐng)求分割完成后的房產(chǎn)。一般認(rèn)為，合有是總有和共有之間的中間狀態(tài)，亦稱(chēng)為共同共有，是數(shù)人根據(jù)共同關(guān)系享有對(duì)標(biāo)的物的所有權(quán)，其特點(diǎn)在于：1.各共有人享有管理權(quán)能，包括處分權(quán)，但應(yīng)受共同關(guān)系所成立的共同目的的約束，原則上要共有人全體同意;2.共有人享有收益權(quán)能，各共有人享有應(yīng)有部分;3.各共有人雖有應(yīng)有部分，但在共同關(guān)系終止前，共有人不能自由處分，并且各共有人不得請(qǐng)求分割財(cái)產(chǎn)。據(jù)此可知，個(gè)人合作建房在權(quán)利運(yùn)行過(guò)程中不能構(gòu)成合有，作為所有參與人的共有人并沒(méi)有真正的管理權(quán)能，一般只由少數(shù)發(fā)起人在行使;其實(shí)，個(gè)人合作建房并不能形成共有關(guān)系，不過(guò)是一種簡(jiǎn)單的基于某種目的合作行為而已，無(wú)共有關(guān)系不可成為合有;在請(qǐng)求分割財(cái)產(chǎn)上，個(gè)人合作建房不存在共有關(guān)系。

六、個(gè)人合作建房的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任思考

個(gè)人合作建房隨時(shí)伴隨著不可預(yù)測(cè)風(fēng)險(xiǎn)，既可發(fā)生于各參與人內(nèi)部，又可發(fā)生于與第三人發(fā)生交易的外部。從學(xué)理上說(shuō)，風(fēng)險(xiǎn)的概念包括兩個(gè)方面：一為物的風(fēng)險(xiǎn)，二為債的風(fēng)險(xiǎn)。物的風(fēng)險(xiǎn)是指標(biāo)的物因意外滅失的風(fēng)險(xiǎn)，債的風(fēng)險(xiǎn)又分為給付風(fēng)險(xiǎn)和對(duì)待給付風(fēng)險(xiǎn)。在合同領(lǐng)域，風(fēng)險(xiǎn)又稱(chēng)為危險(xiǎn)，是指在雙務(wù)合同中因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由而造成的標(biāo)的物毀損、滅失，風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)是指這種風(fēng)險(xiǎn)由誰(shuí)承擔(dān)的制度。可見(jiàn)，到個(gè)人合作建房領(lǐng)域中的最大風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任是對(duì)外部相對(duì)人造成債的風(fēng)險(xiǎn)，其次是在建房過(guò)程中形成內(nèi)部風(fēng)險(xiǎn)。

篇9

[關(guān)鍵詞]復(fù)雜性；法；法的價(jià)值；價(jià)值體系；正義

[中圖分類(lèi)號(hào)]D90　[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A　[文章編號(hào)]1007-5801(2008)04-0073-05

在西方法哲學(xué)中，法的價(jià)值一直被視為核心問(wèn)題。而其中的價(jià)值沖突問(wèn)題更是困擾著古往今來(lái)的法學(xué)家們。法根據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷和解決價(jià)值與價(jià)值的矛盾?法學(xué)家們給出的答案各不相同。法國(guó)當(dāng)代著名哲學(xué)家埃德加?莫蘭提出的復(fù)雜性理論認(rèn)為，人們需要改變思維方式，充分意識(shí)到復(fù)雜性“阻礙”問(wèn)題的解決，同時(shí)又豐富了問(wèn)題。這一思想為解決法的價(jià)值沖突提供了一條新的路徑。

一、法的價(jià)值體系存在著復(fù)雜性：多元價(jià)值并存

法的價(jià)值始終是一個(gè)理解各異、眾說(shuō)紛紜的學(xué)術(shù)范疇。一方面，它體現(xiàn)了作為主體的人的需要與作為客體的法的滿足之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系；另一方面，它又體現(xiàn)了法所具有的主體意義，以及滿足主體需要的功能和屬性。探究法的價(jià)值，應(yīng)該以法與人的關(guān)系作為法的基礎(chǔ)，以人的歸宿作為法的意義。它包括法滿足人的需要和將人的需要法律化，還包括將已經(jīng)法律化的人的需要還原到現(xiàn)實(shí)，滿足人的實(shí)際需要，使之具有合法的性質(zhì)。

因此，法的價(jià)值首先要明確，人是法的主體。任何法的價(jià)值和法的任何價(jià)值，都是針對(duì)人而言的，都是相對(duì)于人而產(chǎn)生和存在的。沒(méi)有人，就沒(méi)有所謂的法的價(jià)值。人是多層次、多側(cè)面的，是有階級(jí)、民族、職業(yè)等劃分的。不同的人所處的物質(zhì)生活條件不同，對(duì)法的需要和由法帶來(lái)的利益也不相同。隨著主體的需要和主體的利益的變化，引發(fā)出法的價(jià)值的變異性。同時(shí)，由于主體的需要和主體的利益是多方面、多層次的，相應(yīng)地，法的價(jià)值也是多方面、多層次的。呈現(xiàn)出法的價(jià)值的多維性。法的價(jià)值的主體性、變異性、多維性，決定了法的價(jià)值是多元并存的，在此基礎(chǔ)上構(gòu)成法的價(jià)值體系。

對(duì)此，學(xué)者們有不同的看法。有的學(xué)者認(rèn)為，構(gòu)成法的價(jià)值體系的，“主要是正義和利益”。有的學(xué)者認(rèn)為，“法的價(jià)值中包含若干價(jià)值準(zhǔn)則，如秩序、自由、平等、效益、人權(quán)、民主、法治、權(quán)利、正義、人的全面發(fā)展等。這些價(jià)值準(zhǔn)則構(gòu)成法的價(jià)值的整體，也就是法的價(jià)值體系?！边€有的學(xué)者列表法的價(jià)值體系：法的總價(jià)值是正義、公共幸福、人類(lèi)進(jìn)步。其中包括，法對(duì)個(gè)人的價(jià)值――安全、自由、平等，法對(duì)社會(huì)的價(jià)值――和平、秩序、文明。

在法的價(jià)值體系問(wèn)題上，盡管存在著不同的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，但學(xué)者們普遍認(rèn)為，構(gòu)成法的價(jià)值體系的那些具體價(jià)值，并不是截然割裂的。它們互相聯(lián)系、互相滲透，甚至互相包容、互相從屬，共同組成完整統(tǒng)一的價(jià)值體系。例如，法律規(guī)定，致人損害應(yīng)當(dāng)賠償。從正義的角度看。致人損害理應(yīng)賠償；從效益的角度看，由致人損害者承擔(dān)其行為造成的損失，可以防止或者減少此類(lèi)違法行為，具有一定的社會(huì)效益。因此，法律的這一規(guī)定既體現(xiàn)正義標(biāo)準(zhǔn)，又符合效益要求。正義和效益都是法應(yīng)當(dāng)促成實(shí)現(xiàn)的價(jià)值。一方面，法提高效益必須充分體現(xiàn)正義。背離正義而實(shí)現(xiàn)的效益，必然使社會(huì)付出沉重的代價(jià)。另一方面。效益的提高往往能夠?qū)崿F(xiàn)更高層次的正義。正像一些經(jīng)濟(jì)學(xué)家建議的那樣：把資源從效率較低的人或集團(tuán)轉(zhuǎn)向效率較高的人或集團(tuán)，資源的利用就會(huì)獲得更高的效益，反過(guò)來(lái)促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、擴(kuò)大城鄉(xiāng)就業(yè)和增加社會(huì)財(cái)富。這里，他們強(qiáng)調(diào)的是增加社會(huì)財(cái)富的總量。在這一過(guò)程中，擴(kuò)大的城鄉(xiāng)就業(yè)和增加的社會(huì)福利，就是更高層次、更大意義的正義。同樣，秩序是法的價(jià)值的重要體現(xiàn)。秩序與法的其他價(jià)值也存在著重要聯(lián)系。法律制度若要恰當(dāng)?shù)赝瓿善渎毮?，不僅要力求實(shí)現(xiàn)正義，還須致力于創(chuàng)造秩序。從長(zhǎng)遠(yuǎn)的角度看，不能捍衛(wèi)正義的法律，無(wú)力規(guī)范國(guó)家和社會(huì)的和諧與和平。但是，沒(méi)有秩序的制度規(guī)范，也不可能促進(jìn)正義的實(shí)現(xiàn)。因此，秩序需要以合理的、健全的法律制度作為條件，而正義則需要秩序的幫助才能發(fā)揮它的一些基本作用。美國(guó)法理學(xué)家埃德加?博登海默把正義與秩序的這種關(guān)系，概括為“正義的社會(huì)秩序”。

運(yùn)用復(fù)雜性理論分析現(xiàn)實(shí)生活中的法的價(jià)值體系，可以獲得更加深刻的認(rèn)識(shí)。復(fù)雜性意味著具有某種聯(lián)系的元素、要素、成分、東西交織在一起，組成不可分割的整體。當(dāng)認(rèn)識(shí)對(duì)象與其背景之間、各個(gè)部分與其整體之間、各個(gè)部分彼此之間存在相互依存、相互作用、相互反饋的組織時(shí)，就存在著復(fù)雜性。復(fù)雜性是統(tǒng)一性與多樣性的聯(lián)系。法的多元價(jià)值通過(guò)相互之間的互補(bǔ)、競(jìng)爭(zhēng)和對(duì)抗的邏輯關(guān)系，通過(guò)無(wú)數(shù)的相互作用和反饋?zhàn)饔?，形成整個(gè)法的價(jià)值體系這種自我組織的復(fù)雜系統(tǒng)。其中的那些價(jià)值可能存在著互相排斥、相互對(duì)立的表象，但實(shí)際上卻是法的價(jià)值體系不可或缺的組成部分。

二、復(fù)雜性困擾著價(jià)值選擇：法的價(jià)值沖突

法的價(jià)值體系所具有的復(fù)雜性，使得人們常常面臨多種可能的選擇。由此帶來(lái)的后果就是，簡(jiǎn)單直接的抉擇變得越來(lái)越困難，甚至?xí)驗(yàn)樵庥鰪?fù)雜的現(xiàn)實(shí)而陷入選擇的困境。這樣一來(lái)，便產(chǎn)生了法的價(jià)值沖突的問(wèn)題。

對(duì)此，著名的“漏桶規(guī)則”能夠作出形象的說(shuō)明：“漏桶”好比是收入調(diào)節(jié)制度。通過(guò)政府的運(yùn)作發(fā)揮作用。在這一過(guò)程中。會(huì)有不同程度的“漏出”，如管理成本、工作失誤、攪亂儲(chǔ)蓄和投資的行為，以及社會(huì)經(jīng)濟(jì)的潛在變化等，最終達(dá)到社會(huì)收入的均等化?？傊窃斐傻托?。但是，一定程度的均等化又是絕對(duì)必須的。如何在平等和效率之間作出選擇，羅爾斯、弗里德曼和奧肯分別提出了3種有代表性的觀點(diǎn)。在羅爾斯看來(lái)，一個(gè)社會(huì)，不論效率有多高，如果它缺乏公平。我們也不會(huì)認(rèn)為它比起效率較低但較公平的社會(huì)更加理想。所以，應(yīng)該把優(yōu)先權(quán)交給公平。弗里德曼則主張：“生活就是不公平的”。通過(guò)國(guó)家手段達(dá)到結(jié)果均等，這樣做“既得不到平等也得不到自由”。所以，應(yīng)該把優(yōu)先權(quán)交給效率。而奧肯的回答卻是：既要適當(dāng)平均，又不能過(guò)多地?fù)p失效率，兩者必須兼顧。

其實(shí)，早在中國(guó)古代，人們就已經(jīng)遭遇復(fù)雜性的困擾。春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期的“義利之爭(zhēng)”，即儒家重義輕利，法家重利輕義，墨家尚利貫義，都反映出當(dāng)時(shí)的人們關(guān)注正義與效率的沖突，并試圖從中作出選擇。在這里，儒家、法家、墨家分別代表3種不同的立場(chǎng)，即正義優(yōu)先、效率優(yōu)先、正義與效率兼顧。在長(zhǎng)期的法律實(shí)踐中，人們發(fā)現(xiàn)，如果只重效率不重正義，就會(huì)拉大社會(huì)成員的收入差距。直至出現(xiàn)貧富懸殊，觸犯人們的正義感；如果只重正義不重效率。又會(huì)因?yàn)榻档托识璧K經(jīng)濟(jì)發(fā)展；如果將正義與效率并重，

則很難在兩者之間進(jìn)行權(quán)衡，特別是在兩者發(fā)生沖突的情況下，更難做到魚(yú)和熊掌兼得。

法的價(jià)值發(fā)生這些沖突，困擾著人們的選擇。歸根結(jié)底，其復(fù)雜性是由以下因素決定的：

首先，法的多元價(jià)值的復(fù)雜性。從理論上說(shuō)，如果法只有一種價(jià)值。那么，價(jià)值沖突是不可能發(fā)生的。如果法具有多元價(jià)值，并且這些價(jià)值之間的彼此關(guān)系不可化約，那么，價(jià)值沖突就不可避免了。從事實(shí)上看，法的價(jià)值內(nèi)容極為豐富，歸納下來(lái)主要有：正義、秩序、自由、平等、人權(quán)、民主、法治、權(quán)利、人的全面發(fā)展，等等。這些價(jià)值擁有獨(dú)特的內(nèi)涵和意義。它們時(shí)而包容，時(shí)而并立，時(shí)而對(duì)立。價(jià)值本身的多元并存。決定了法的價(jià)值選擇的復(fù)雜性。

其次，主體自身需要的復(fù)雜性。法的價(jià)值在于滿足人們的不同需要。一種法律能否滿足人們的需要，以及能夠滿足哪些人的需要，是判斷法的價(jià)值的出發(fā)點(diǎn)。主體的自身需要不是憑空產(chǎn)生的。是以人的物質(zhì)生活條件為依據(jù)的。在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，由于人們所處的生活環(huán)境和經(jīng)濟(jì)地位不同，主體的需要呈現(xiàn)著多種類(lèi)、多層次的狀況。不僅不同的主體有著不同的需要，而且相同的主體在不同的時(shí)間、不同的地點(diǎn)、不同的情境，也會(huì)有不同的需要，也可能改變?cè)械男枰?。在?jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)的時(shí)候，主體的溫飽和生存被看成是第一位的需要；在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的時(shí)候，主體的娛樂(lè)和生活質(zhì)量被提到需要的重要位置。主體自身的多元需求，決定了法的價(jià)值選擇的復(fù)雜性。

再次，主體自身認(rèn)知的復(fù)雜性。法的價(jià)值選擇，體現(xiàn)的是主體對(duì)法的認(rèn)識(shí)。這種認(rèn)識(shí)的真實(shí)性和可靠性，取決于主體自身的認(rèn)識(shí)能力、認(rèn)識(shí)水平、認(rèn)識(shí)方法、認(rèn)識(shí)過(guò)程。然而，分屬于不同的時(shí)代、國(guó)家、階級(jí)、群體和社會(huì)地位的主體，對(duì)于踐行法律和認(rèn)知法律可以完全不相同?！叭缤谑袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)名利場(chǎng)的邊緣，也生活著‘情感中人’。在傳統(tǒng)等級(jí)權(quán)利的邊緣，也生活著試圖超越現(xiàn)存社會(huì)規(guī)范而執(zhí)著創(chuàng)新的人?！边@種“人在邊緣”的現(xiàn)象，能夠充分反映主流社會(huì)與邊緣人群的認(rèn)識(shí)差異性和行為無(wú)序性，進(jìn)而決定了法的價(jià)值選擇的復(fù)雜性。

最后，人性的復(fù)雜性。人性作為抽象概念，既可以理解為是自然性、社會(huì)性與意識(shí)性的同構(gòu)，又可以理解為是理性和非理性的統(tǒng)一，還可以理解為是善惡并存。人性當(dāng)中存在的這種差異性，往往成為法的價(jià)值沖突的根據(jù)。如自由以人的個(gè)體性為首要根據(jù)。平等以人的社會(huì)性為首要根據(jù)。一旦個(gè)人與社會(huì)出現(xiàn)矛盾，自由與平等就會(huì)發(fā)生沖突。人性的復(fù)雜性不僅在不同主體之間引起價(jià)值觀的沖突，而且在同一主體自身產(chǎn)生價(jià)值觀的沖突，從而決定了法的價(jià)值選擇的復(fù)雜性。

總之，法的價(jià)值體系作為公理化體系或形式化體系，不可能既是完備的又是無(wú)矛盾的。它只能以犧牲完備為代價(jià)來(lái)維持其無(wú)根本矛盾，并且不斷構(gòu)建新的公理化體系。用來(lái)應(yīng)對(duì)客觀世界和現(xiàn)實(shí)世界中的新的不確定。這種復(fù)雜性是困難、迷霧、混沌、無(wú)序、噪聲。它時(shí)刻以偶發(fā)的、變換的方式挑戰(zhàn)人們進(jìn)行價(jià)值選擇的確定性、穩(wěn)定性。實(shí)際上，人們被投入到了一個(gè)未知的、不確定的世界中，很難一勞永逸地找到解決法的價(jià)值沖突的根本方法。

三、走向復(fù)雜性思維方式：法的價(jià)值沖突的解決

根據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)來(lái)解決法的價(jià)值沖突，法學(xué)家們提出了種種規(guī)則。如“利害原則”，即在利與利相比較中取其大的利，在害與害相比較中取其小的害；“避苦求樂(lè)原則”，即在苦與樂(lè)相比較中求其樂(lè)：“法的價(jià)值等級(jí)體系”。即將法的價(jià)值體系所包含的若干法的價(jià)值準(zhǔn)則，根據(jù)彼此之間的相互聯(lián)系和層次差異，建立起某種固定的、可以高度量化和精確化的法的價(jià)值等級(jí)體系，以解決法的價(jià)值沖突，等等。

運(yùn)用這些規(guī)則解決法的價(jià)值沖突，具有一定的合理性。然而，在封閉的二元思維框架中執(zhí)著地思考，將法的各種價(jià)值選擇過(guò)分簡(jiǎn)化為利與害、苦與樂(lè)的取舍，或者把各種價(jià)值簡(jiǎn)單量化，試圖建立定位和固化的價(jià)值等級(jí)體系，都不能全面地、客觀地反映法的價(jià)值沖突，以及解決這些沖突的復(fù)雜性。這樣做，就容易忽視價(jià)值之間的相互聯(lián)系、相互滲透的狀態(tài)和相互包容、相互從屬的關(guān)系，因而常常在隨機(jī)的、偶然的、不確定的“迷霧”中陷入困境，很難有效地解決法的價(jià)值沖突。

須知，形式化語(yǔ)言的邏輯優(yōu)勢(shì)是以反思和創(chuàng)造的劣勢(shì)為代價(jià)的。所以，埃德加?莫蘭把語(yǔ)言放在生物一人類(lèi)一社會(huì)一精神的環(huán)狀關(guān)系中加以考察和理解：一切都包含在語(yǔ)言當(dāng)中，而語(yǔ)言本身又包含在它所包含的整體之中。我們創(chuàng)造語(yǔ)言，語(yǔ)言創(chuàng)造我們。在語(yǔ)言中，我們被詞語(yǔ)開(kāi)啟，又被詞語(yǔ)封閉。于是，出現(xiàn)了一個(gè)重要的認(rèn)識(shí)論悖論：我們被開(kāi)啟我們的東西所封閉，被封閉我們的東西所開(kāi)啟。

復(fù)雜性理論突破了傳統(tǒng)的封閉性思維，主張用復(fù)雜性的思維去認(rèn)識(shí)世界和理解世界。在埃德加?莫蘭看來(lái)，人類(lèi)生活在復(fù)雜性的叢林之中。他把復(fù)雜性理解為是“交織在一起的東西”。自然界、人、社會(huì)、人的精神等，構(gòu)成了一個(gè)由無(wú)數(shù)“迷霧”組合起來(lái)的復(fù)雜性叢林。在這個(gè)復(fù)雜性的叢林里，傳統(tǒng)直線的、二元的、確定性的思維方式，只能找到解決問(wèn)題的“單行道”。實(shí)際上，現(xiàn)實(shí)世界“不是可重復(fù)的、直線的”。因此，改變思維方式就成為我們的必然選擇。復(fù)雜性方法開(kāi)放了人類(lèi)的思維活動(dòng)。它要求我們不能封閉思維過(guò)程，必須沖破僵死概念的束縛，重建那些被分割成孤立事物之間的聯(lián)系，努力掌握多面性，認(rèn)真對(duì)待特殊性，永不忘記總體性和它們所發(fā)揮的整體作用。復(fù)雜性思維方式趨向總體認(rèn)識(shí)，同時(shí)意識(shí)到存在著矛盾。

埃德加?莫蘭將復(fù)雜性設(shè)想為能動(dòng)的環(huán)形結(jié)構(gòu)。在這一環(huán)形結(jié)構(gòu)中。社會(huì)文化組織維護(hù)著范式，范式又推動(dòng)著社會(huì)文化組織。笛卡兒范式把主體和客體分離開(kāi)來(lái)，使它們擁有各自的領(lǐng)域：一邊是哲學(xué)和反思性研究；一邊是科學(xué)和客觀性研究。這種范式把現(xiàn)實(shí)復(fù)雜性的所有成分(主體、存在、隨機(jī)、自主、品質(zhì)等)從科學(xué)性中排除出去，即從“真”的現(xiàn)實(shí)中排除出去。但是，反思性是對(duì)象化―主體化的循環(huán)。它同時(shí)起著偏離中心的作用和回歸中心的作用。范式的本質(zhì)只可能被有能力承認(rèn)對(duì)話的、循環(huán)性和多維性的思維所設(shè)想和所理解，即只可能被復(fù)雜的思維所設(shè)想和所理解。所以，“我們提出的對(duì)話方法不是新邏輯，而是根據(jù)復(fù)雜性范式使用邏輯的新方式。操作對(duì)話思維的每一個(gè)片斷，都遵循著古典邏輯，但其整體運(yùn)動(dòng)不遵循古典邏輯”。

運(yùn)用復(fù)雜性思維解決法的價(jià)值沖突，可以幫助人們充分認(rèn)識(shí)各種價(jià)值在整個(gè)法的價(jià)值體系中的互補(bǔ)、競(jìng)爭(zhēng)和對(duì)抗的邏輯關(guān)系，往返穿梭于確定性與不確定性之間、基本元素與總體之間、可分割性與不可分割性之間，擺脫傳統(tǒng)的二元思維框架帶來(lái)的、非此即彼的取舍困擾。

走向復(fù)雜性思維，應(yīng)用的是策略，而不是被計(jì)算機(jī)格式化的程序。程序是在穩(wěn)定的環(huán)境中不加變化地執(zhí)行指令的行動(dòng)框架。一旦外部條件發(fā)生變化，或者內(nèi)部結(jié)構(gòu)受到攻擊，程序就會(huì)出錯(cuò)。相反地，策略是在審時(shí)度勢(shì)、分析各種可能性的情況下制定的行動(dòng)方案。方案可以也應(yīng)該根據(jù)行動(dòng)中途收集到的信息，及時(shí)作出修改。例如，我國(guó)改革開(kāi)放

和現(xiàn)代化建設(shè)的初期，強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)效益具有特別重要的意義。但是，隨著改革的深入和社會(huì)物質(zhì)財(cái)富的不斷豐富。一味追求效益而限制甚至犧牲公平、自由的做法變得不再可取。這時(shí)，法就應(yīng)當(dāng)廣泛地參與社會(huì)再分配，確保每個(gè)人真正享有法律所賦予的權(quán)利，創(chuàng)造人人能夠平等生存和共同發(fā)展的法治環(huán)境。因此，運(yùn)用復(fù)雜性理論解決法的價(jià)值沖突，必須充分認(rèn)識(shí)到法的價(jià)值沖突的確定性和不確定性，根據(jù)具體的價(jià)值沖突狀況及其他相關(guān)因素，進(jìn)行全面分析，再做出價(jià)值的取舍和決策，并且權(quán)衡各種方案的優(yōu)劣利弊，從中選出最佳解決方案。在執(zhí)行方案的過(guò)程中，還要根據(jù)中途的變化及時(shí)進(jìn)行修改，甚至擴(kuò)大或者取消。

方案中蘊(yùn)涵和體現(xiàn)著策略。策略就是在不確定性的海洋中穿越確定性的群島，最終都要面臨一個(gè)無(wú)法回避的問(wèn)題，即它將把我們帶向何方?在埃德加?莫蘭看來(lái)，這如同在供暖系統(tǒng)中調(diào)節(jié)鍋爐的運(yùn)行，使套房獲得相對(duì)于室外寒冷的熱自主性。這里所說(shuō)的“調(diào)節(jié)”機(jī)制，是使系統(tǒng)獲得自主性的東西。有學(xué)者將這種“調(diào)節(jié)”機(jī)制界定為“信念”。“既然人類(lèi)生活是一場(chǎng)運(yùn)用策略的博弈，那就需要信念的支撐。因?yàn)椋┺膶?shí)際上就是把不確定性整合到信念或者期望之中，引導(dǎo)我們選擇恰當(dāng)?shù)牟呗浴！迸c其相通，當(dāng)我們面對(duì)各種矛盾、沖突相互交織的法的價(jià)值體系的時(shí)候，也需要運(yùn)用“信念”這一調(diào)節(jié)機(jī)制，引導(dǎo)我們超越各種價(jià)值的對(duì)立。在這一過(guò)程中，特別是要通過(guò)整合不確定性。以總體的視域探尋有序和無(wú)序之間的價(jià)值平衡點(diǎn)。

筆者認(rèn)為，解決法的價(jià)值沖突，指引方向的價(jià)值理念應(yīng)當(dāng)是正義。正義的這種作用，主要源于它在法的價(jià)值體系中所占據(jù)的特殊地位。

首先，正義代表了人的本性。法是人創(chuàng)造的，是人性發(fā)展的產(chǎn)物?！盾髯?性惡》指出：“古者圣王以人之性惡，以為偏險(xiǎn)而不正，悖亂而不治，是以為之起禮義、制法度，以矯飾人之情性而正之，以擾化人之性情而導(dǎo)之也?！遍L(zhǎng)期以來(lái)，人性惡被看成是法產(chǎn)生的基礎(chǔ)，法則被看成是抑制人性的貪婪和自私、引導(dǎo)人們向善和正義的強(qiáng)有力手段。法“驅(qū)惡揚(yáng)善”，充分反映了人性對(duì)于正義的渴望和追求。每個(gè)人都有對(duì)正義的直覺(jué)。只有以正義與人性的普遍合理的要求為基礎(chǔ)的制度，才是可行的制度。否則，制度只會(huì)被人們不斷地違反，失去存在的理由。

其次，正義是法的價(jià)值的歸結(jié)。古往今來(lái)，法始終被人們建立在正義性的基礎(chǔ)之上。深刻影響西方國(guó)家法律制度的羅馬法，把正義視為立法的基礎(chǔ)，認(rèn)為法就是關(guān)于正義和非正義的科學(xué)。各種自然法理論也使用“公正的法”或“不公正的法就不是真實(shí)的法”等話語(yǔ)，把法和正義等同起來(lái)，認(rèn)為法本身代表正義，一個(gè)完全喪失或者基本喪失正義的規(guī)范性制度不配稱(chēng)作法律。可見(jiàn)，正義具有極大的概括性。幾乎所有的價(jià)值準(zhǔn)則，最后都可以被歸結(jié)為正義。

篇10

[關(guān)鍵詞]正義；自然法理學(xué)；亞當(dāng)?斯密；道德實(shí)踐；《道德情操論》

[作者簡(jiǎn)介]吳紅列，浙江廣播電視大學(xué)文法學(xué)院副院長(zhǎng)，副教授，浙江大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)院博士研究生，浙江杭州310012

[中圖分類(lèi)號(hào)]B516.39　[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A　[文章編號(hào)]1672-2728(2011)04-0090-04

正如沃哈恩所言：“亞當(dāng)?斯密是一個(gè)18世紀(jì)的思想家，當(dāng)時(shí)的思想家預(yù)示，社會(huì)只有在憲法、秩序和公正的制度框架內(nèi)才可以運(yùn)作，而這種框架則具有堅(jiān)強(qiáng)的社會(huì)道德和宗教基礎(chǔ)。”)顯然，在這一堅(jiān)實(shí)的社會(huì)道德和宗教基礎(chǔ)之中，自然法傳統(tǒng)具有不可替代的地位。然而，作為一個(gè)具有經(jīng)驗(yàn)主義傳統(tǒng)的道德哲學(xué)家，斯密不滿足于古代自然法學(xué)者對(duì)于“自然的正義法則”的一般討論，試圖構(gòu)建系統(tǒng)闡述“自然正義規(guī)則”一般原理的法學(xué)體系。在其《道德情操論》的初版及以后的版本中，他明確表示試圖創(chuàng)立一種新的社會(huì)科學(xué)方法以便取代近代的自然法體系。并且“將在另一部著述中，努力去闡明法和政府的一般原理，以及它們?cè)诓煌甏蜕鐣?huì)時(shí)期經(jīng)歷過(guò)的不同的激烈變革”(TMSVII.iv.37)。從《道德情操論》的文本本身來(lái)看，斯密已經(jīng)對(duì)法學(xué)問(wèn)題有了認(rèn)真的思考，因?yàn)槠渲泻茉敿?xì)地談到了他的法學(xué)著作，其內(nèi)容將包括正義、警察、國(guó)家歲入、軍備以及其他成為法律對(duì)象的各種問(wèn)題。然而最后形成著名的《國(guó)富論》只是在警察、國(guó)家歲人和軍備問(wèn)題上部分履行了這一計(jì)劃(現(xiàn)代所謂的經(jīng)濟(jì)學(xué)在斯密時(shí)代屬于法學(xué)的一個(gè)分支)，而呼之欲出的關(guān)于正義的法學(xué)著作卻一直沒(méi)有出版。我們只能通過(guò)后來(lái)發(fā)現(xiàn)的學(xué)生筆記即《法學(xué)講義》來(lái)了解和研究了。在這些講義的內(nèi)容中，發(fā)展出了斯密后來(lái)在《國(guó)富論》中得以闡明的許多主要的主題，但是由于講義本身的簡(jiǎn)要性和間接性的局限，使得我們很難通過(guò)一斑而窺全貌。正因?yàn)榇?，斯密的《道德情操論》也成為我們研究斯密法學(xué)思想一個(gè)不可或缺的重要材料?！兜赖虑椴僬摗敷w現(xiàn)了斯密對(duì)于法學(xué)核心問(wèn)題――正義問(wèn)題的基本思考，蘊(yùn)含了其對(duì)于“法和政府一般原理”的構(gòu)思，并明確提出了道德實(shí)踐問(wèn)題的兩個(gè)基本組成部分是倫理學(xué)和法學(xué)。也正是在這個(gè)思考之上，斯密形成了他的《國(guó)富論》和《法學(xué)講義》，或者可以說(shuō)這兩部著作正是斯密同情理論在道德實(shí)踐上的探索和應(yīng)用。而《道德情操論》對(duì)于正義的有關(guān)論述主要體現(xiàn)在三個(gè)部分：第二卷正義論、第三卷良心論和第七卷的道德實(shí)踐問(wèn)題。

斯密道德哲學(xué)思想的核心和出發(fā)點(diǎn)，是其基于同情――人最原始的情感――所構(gòu)建而成的同情機(jī)制，它主要由同情心、旁觀者和合宜性組成。同情這一概念具有明顯的心理主義和聯(lián)想主義色彩，斯密認(rèn)為同情“從最寬泛的意義上看，可指我們?nèi)伺c人之間任何激情上的共鳴”，它是人所共有的一種自然天性。同情也是一種能力，即能夠站在他人的角度，通過(guò)想象來(lái)感受他人情感的能力，因而，“同情與其說(shuō)是由于看見(jiàn)別人的激情而產(chǎn)生的，還不如說(shuō)是因?yàn)榱私獾揭疬@種激情的情境而產(chǎn)生的”，也因此必須借助一個(gè)具體情境中的客觀參照即旁觀者，才能對(duì)具體情境下的同情作出合宜性的判斷，而美德就存在于合宜性之中。因此人所共有的處于自然狀態(tài)的同情感首先是中性的，它只有通過(guò)一個(gè)轉(zhuǎn)換機(jī)制，才能根據(jù)不同的情境而轉(zhuǎn)化成不同的道德實(shí)體判斷。

因此，在《道德情操論》第一卷中斯密就強(qiáng)調(diào)，人性中存在著三種基本激情，即非社會(huì)的激情(對(duì)他人的消極反應(yīng))、社會(huì)的激情(對(duì)他人的積極反應(yīng))和自私的激情(對(duì)自己的積極反應(yīng))。雖然每個(gè)人都受到自我利益的驅(qū)動(dòng)，但是人性中的社會(huì)激情就是希望得到別人贊同而成為應(yīng)當(dāng)贊同的欲望，因而社會(huì)激情與自私激情同樣重要，并從根本上決定了人性中的社會(huì)性。因而社會(huì)并不是像霍布斯所說(shuō)的是由絕對(duì)自私的個(gè)體組成的，而是由于人真正地關(guān)心他人而形成的。

與此相對(duì)應(yīng)的是三種美德：謹(jǐn)慎、正義和仁慈。對(duì)于自私激情的控制和調(diào)節(jié)是謹(jǐn)慎；對(duì)于非社會(huì)激情的控制和調(diào)節(jié)是仁慈；對(duì)于社會(huì)激情的控制調(diào)節(jié)是正義。其中正義和仁慈調(diào)節(jié)的正是有關(guān)社會(huì)激情的兩個(gè)方面。而斯密之所以認(rèn)為正義是社會(huì)秩序的基礎(chǔ)，是由于他認(rèn)為“對(duì)我們自己個(gè)人幸福和利益的關(guān)心，在許多場(chǎng)合也表現(xiàn)為一種非常值得稱(chēng)贊的行為原則。混有自私自利的動(dòng)機(jī)，似乎常常會(huì)損害本當(dāng)產(chǎn)生于某種仁慈感情的那些行為的美感。然而，發(fā)生這種情況的原因，并不在于自愛(ài)之情從來(lái)不是某種具有美德的行為動(dòng)機(jī)，而是仁慈的原則在這種特殊場(chǎng)合顯得缺乏它應(yīng)有的強(qiáng)烈程度，而且同它的對(duì)象完全不相稱(chēng)滿不在乎和不節(jié)儉，一般不為人所贊同，但這不是由于缺乏仁慈，而是由于缺乏對(duì)自己利益的關(guān)心”。在他對(duì)于人性的構(gòu)想中，只有正義之德是自然的不帶偏見(jiàn)的。因?yàn)檎x是源自于自我保存的天性，源自于“基于同情的憤慨”而自然形成的對(duì)于非正義行為受到制裁的欲望。只有正義這個(gè)美德是與人的欲望相一致的。也是在這個(gè)基礎(chǔ)上，斯密認(rèn)為道德實(shí)踐的核心問(wèn)題就是正義的問(wèn)題。

二

基于正義的考慮，斯密強(qiáng)調(diào)從人的基本情感出發(fā)，對(duì)于自己利益的關(guān)心不能以損害他人利益為前提，并對(duì)于“損害他人利益”區(qū)分了三個(gè)層次：謀殺人的生命、侵犯財(cái)產(chǎn)和違約(損害可期待的利益)，而由此產(chǎn)生的情感即受害者的憤怒、旁觀者因同情產(chǎn)生的憤怒也是與罪惡的大小相一致，這些不同程度的激情決定了正義規(guī)則的層次，“最神圣的正義法律就是那些保護(hù)我們鄰居的生活和人身安全的法律；其次是那些保護(hù)個(gè)人財(cái)產(chǎn)和所有權(quán)的法律；最后是那些保護(hù)所謂個(gè)人權(quán)利或別人允諾歸還他東西的法律”。這種對(duì)于正義，進(jìn)而對(duì)于權(quán)利的分類(lèi)與《法學(xué)講義》是吻合的。并且認(rèn)為人性中的社會(huì)激情，“使得人適應(yīng)他由以生長(zhǎng)的那種環(huán)境”，“人只能存在于社會(huì)之中”。但是由于“人類(lèi)社會(huì)的所有成員，都處于一種需要互相幫助的狀況之中，同時(shí)也面臨相互之間的傷害”，所以，沒(méi)有源自于自然憤恨的那種正義，不義行為的盛行就會(huì)毀掉整個(gè)社會(huì)，“因而，與其說(shuō)仁慈是社會(huì)存在的基礎(chǔ)，還不如說(shuō)正義是這種基礎(chǔ)”。

在古代自然法中，人并不是本質(zhì)上就是社會(huì)性的，生活共同體的本質(zhì)形態(tài)是由人內(nèi)在的需要從其對(duì)于社會(huì)交往的自然傾向中演進(jìn)出來(lái)的。人之所以會(huì)發(fā)展出群居性，是因?yàn)檫@對(duì)他有用。所以嚴(yán)格意義上來(lái)說(shuō)，人是合群動(dòng)物，而不是社會(huì)動(dòng)物。古代自然法的這種觀點(diǎn)在斯密那里得到了進(jìn)一步的論證。他認(rèn)為人與人之間的相互幫助不是產(chǎn)生于慷慨和無(wú)私的動(dòng)機(jī)，“社會(huì)可以在人們相互缺乏愛(ài)或感情的情況下，像它存在于不同的商人中間那樣存在于不同的人中間”，“社會(huì)可以根據(jù)一種一致的估價(jià)，通過(guò)完全著眼于實(shí)利的互惠行為

而被維持下去”。因此和古代自然法學(xué)者一樣，斯密認(rèn)為正義才是社會(huì)存在的基礎(chǔ)。

然而，與自然法意義上的正義不同的是，斯密的正義是來(lái)自于同情機(jī)制的合宜性判斷，來(lái)自于內(nèi)在的情感而非外在的力量，是與公正的旁觀者的判斷相一致的社會(huì)美德。它絕對(duì)不是高高在上的一種先驗(yàn)的理性準(zhǔn)則，而是通過(guò)人所內(nèi)生的同情共感和旁觀者的“一致估價(jià)”這樣一個(gè)同情機(jī)制自然推演而來(lái)的。也正因?yàn)檫@樣，斯密試圖澄清他與自然法的區(qū)別，在行為動(dòng)機(jī)的產(chǎn)生上他否定了理性的絕對(duì)作用，強(qiáng)調(diào)：“當(dāng)天性原則引導(dǎo)我們?nèi)ゴ俪赡切┘冋娑_(kāi)明的理性會(huì)向我們提出的目的時(shí)，我們很容易把它歸因于那個(gè)理性，正如我們把它歸因于這些原則發(fā)生作用的原因和促成我們那些目的的情感和行為一樣，并且很容易認(rèn)為那個(gè)理性是出于人的聰明，其實(shí)它是出于神的智慧?！?/p>

三

而在良心論中，斯密立足于不完美人類(lèi)的外在旁觀者的概念得到了進(jìn)一步的延伸和擴(kuò)展，內(nèi)心旁觀者和外在旁觀者的相互影響，使得行為動(dòng)機(jī)產(chǎn)生的經(jīng)驗(yàn)判斷更為復(fù)雜和精細(xì)，同時(shí)也對(duì)正確的道德判斷的確定性提出了更高的要求。

在斯密看來(lái)，人對(duì)于自身情感和行為的評(píng)判，也是基于同情共感的能力，由同情機(jī)制作用而來(lái)的。他認(rèn)為“當(dāng)我們以他人的立場(chǎng)來(lái)看待自己的行為時(shí)，也是根據(jù)能否充分理解和同情影響自己行為的情感和動(dòng)機(jī)來(lái)決定是否贊同這種行為”。而人在進(jìn)行自我評(píng)判時(shí)，除了外在的旁觀者，行為人自身會(huì)分化為兩個(gè)身份：內(nèi)心的旁觀者和行為者。因此，對(duì)于自身行為的評(píng)判，就會(huì)出現(xiàn)外在旁觀者的社會(huì)認(rèn)同和內(nèi)心旁觀者的自我認(rèn)同之間的一致性問(wèn)題。斯密認(rèn)為外在旁觀者的評(píng)判“完全以對(duì)實(shí)際贊揚(yáng)的渴望、以及對(duì)實(shí)際責(zé)備的嫌惡為依據(jù)”，而內(nèi)心旁觀者的評(píng)判則“完全以對(duì)值得贊揚(yáng)的渴望、以及對(duì)該受責(zé)備的嫌惡為依據(jù)”。很顯然，外在旁觀者的評(píng)判更多來(lái)自于客觀現(xiàn)實(shí)，是基于對(duì)影響行為的動(dòng)機(jī)的充分理解和同情所作出的一種經(jīng)驗(yàn)性的判斷，而內(nèi)心旁觀者的評(píng)判則更多的是基于值得與否的行為的正當(dāng)性而作出的一種價(jià)值判斷。在這里斯密試圖表明內(nèi)心旁觀者和外在旁觀者是互為影響的，于是，在過(guò)度贊揚(yáng)的情況下，前者會(huì)立刻加以糾正，而在過(guò)度責(zé)備的情況下(由于痛苦總是更為深刻的)，前者的確定性會(huì)受到后者的影響。而且內(nèi)心的旁觀者往往需要外在的旁觀者來(lái)喚醒其職責(zé)。

正是基于這種道德判斷的復(fù)雜性和精細(xì)性，斯密在比較了各種美德之后，再次強(qiáng)調(diào)了正義的顯著屬性，即在同情機(jī)制的旁觀者交互判斷的情形下，唯有正義美德是能夠用精確性和專(zhuān)一性來(lái)加以確定的。他認(rèn)為只有正義才是一個(gè)允許少量“例外和修改”的“一般規(guī)則”的美德，而其他美德諸如“謹(jǐn)慎、仁慈、慷慨、感恩和友誼”的“一般規(guī)則”必然會(huì)“允許許多例外，并需要如此大量的修改”以至于使得其不可能以這樣精確的方式調(diào)整道德行為。

四

在《道德情操論》第七卷道德實(shí)踐一節(jié)，斯密再次通過(guò)對(duì)古代道德哲學(xué)家和決疑論者的批判，肯定了正義問(wèn)題在道德實(shí)踐中的重要地位。斯密認(rèn)為對(duì)于道德實(shí)踐問(wèn)題的論述可以分為兩種：一種是古代道德哲學(xué)家，他們“始終堅(jiān)持有關(guān)某種美德的考慮自然地引導(dǎo)他們采用的那種不明確的方式”；另一種是決疑論學(xué)者，包括中世紀(jì)中晚期的基督教神學(xué)家和近代自然法學(xué)者，他們“普遍地盡力采用其中只有某些可能具有確定性的戒律”。

對(duì)于第一種人而言，他們滿足于“以一般的方式描寫(xiě)各種罪惡和美德”，但不喜歡規(guī)定“適用于一切特殊情況的明確的準(zhǔn)則”。因而他們往往拘泥于通過(guò)對(duì)行為結(jié)果的描述，來(lái)“有助于糾正和明確我們對(duì)行為合宜性的自然情感，并通過(guò)提供慎重而周到的考慮，使我們作出比缺少這種指導(dǎo)時(shí)可能想到的更為正確的行為”。也因此，這一類(lèi)道德哲學(xué)缺乏把行為準(zhǔn)則化約到嚴(yán)格精確的能力，對(duì)于正義準(zhǔn)則的理解是有偏差的，它可以被恰當(dāng)?shù)胤Q(chēng)為倫理學(xué)的科學(xué)，而不是正義的科學(xué)。

在第二種人中，斯密認(rèn)為他們所考慮的正是正義問(wèn)題，但是因?yàn)榭紤]的角度不同，自然法學(xué)家是從人的權(quán)利出發(fā)考慮正義問(wèn)題，而神學(xué)家是從人的義務(wù)出發(fā)考慮正義問(wèn)題。他以一個(gè)是否履行脅迫承諾的例子對(duì)基督教神學(xué)家和自然法學(xué)家作了區(qū)別。很清楚，神學(xué)家是從義務(wù)，即人對(duì)于上帝權(quán)威的絕對(duì)義務(wù)出發(fā)，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)履約。而自然法學(xué)家則是從人的權(quán)利，即人對(duì)于自身所具有的天賦權(quán)利的尊重出發(fā)，認(rèn)為不應(yīng)履約。斯密傾向于后者，認(rèn)為神學(xué)家的決疑論應(yīng)當(dāng)全盤(pán)否定，他們的著作“徒勞地試圖用明確的準(zhǔn)則指導(dǎo)只能用感情和情感判斷的事情”，“一般也是無(wú)用的”，并且這類(lèi)著作所體現(xiàn)的“毫無(wú)意義的精確”只能“欺騙良心”，成為推卸責(zé)任的借口并必然會(huì)引誘人們犯“危險(xiǎn)的錯(cuò)誤”。這是因?yàn)樗姑苷J(rèn)為，人的天性總是傾向于相信，而受人信任的愿望和值得信任的愿望，和受人贊揚(yáng)的愿望和值得贊揚(yáng)的愿望一樣，都分別來(lái)自于自私的激情和社會(huì)的激情。并強(qiáng)調(diào)對(duì)這兩種欲望加以區(qū)別的重要性，即受人信任的愿望是受制于謹(jǐn)慎的美德，而值得信任的愿望是受制于正義的美德。兩者不能混淆，而決疑論者恰恰忽視了這一點(diǎn)。

值得我們注意的是，斯密認(rèn)為“如果我們按照人類(lèi)的普通情感來(lái)考慮問(wèn)題，就會(huì)發(fā)現(xiàn)人們認(rèn)為甚至對(duì)這類(lèi)允諾(即受脅迫的允諾)也應(yīng)有所尊重”。這不表明斯密認(rèn)同神學(xué)決疑論者的某些方面，而是反映出斯密對(duì)于自然法學(xué)對(duì)人的權(quán)利的絕對(duì)化是不贊同的。因?yàn)檫@里有一個(gè)合宜性的問(wèn)題，即“在某種情況下適用的東西，在其他任何情況下恰恰幾乎不適用，而且在各種情況下使行為獲得成功和幸運(yùn)的東西都隨處境極其微小的變化而變化”，“正確的合宜性需要遵守一切諾言，只要這不違反某些其他更為神圣的責(zé)任”，因而“即使為了最必要的理由而違背了這類(lèi)諾言，對(duì)做出這類(lèi)諾言的那個(gè)人來(lái)說(shuō)，也總是某種程度的不光彩行為”。在這個(gè)問(wèn)題上自然法學(xué)者犯了和神學(xué)決疑論者同樣的錯(cuò)誤。我們認(rèn)為也正是在這個(gè)意義上，斯密在道德實(shí)踐問(wèn)題上把兩者歸為一類(lèi)。

五

由此我們可以認(rèn)為斯密的法學(xué)理論，或斯密所欲構(gòu)建的自然法理學(xué)，就是其基于同情理論的正義觀的具體運(yùn)用和闡述。斯密認(rèn)為古代道德哲學(xué)家對(duì)于正義問(wèn)題的論述過(guò)于空泛，無(wú)法解決道德實(shí)踐中的實(shí)際問(wèn)題，至多屬于倫理學(xué)的科學(xué)。決疑論者所界定的善或惡是脫離具體環(huán)境的構(gòu)建，對(duì)于道德實(shí)踐和社會(huì)秩序的建立是有害的，應(yīng)當(dāng)完全摒棄。正如前面提到的，斯密的自然法理學(xué)與近代自然法也有著本質(zhì)的不同。斯密正義的自然法理學(xué)的出發(fā)點(diǎn)是情感而非理性，他不贊同法律秩序是先驗(yàn)理性的預(yù)設(shè)，而應(yīng)當(dāng)是在同情機(jī)制的作用下，通過(guò)自然的安排形成的。也因此，他認(rèn)為現(xiàn)有的成文法系“可以看作試圖建立自然法學(xué)體系或試圖列舉各條正義準(zhǔn)則的一種頗不完善的嘗試”，事實(shí)上，它們會(huì)偏離自然的正義準(zhǔn)則，只是“警察的法學(xué)，而不是正義的法學(xué)”。而自然的正義準(zhǔn)則，正是斯密不斷論證的源于同情理論的正義準(zhǔn)則，正義的法學(xué)也就是斯密意欲構(gòu)建的自然法理學(xué)，即用以“努力闡明法律和政府的一般原理”的、有關(guān)天然的正義準(zhǔn)則的一般體系。

[參考文獻(xiàn)]

[1]沃哈恩.亞當(dāng)斯密及其留給現(xiàn)代資本主義的遺產(chǎn)[M].夏鎮(zhèn)平,譯.上海:上海譯文出版社,2006.