導(dǎo)語：如何才能寫好一篇故意傷人法律依據(jù)，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

故意傷人致人死亡判刑處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。同時(shí)還需要承擔(dān)對受害人的民事賠償責(zé)任。如果能積極賠償?shù)玫绞芎θ苏徑獾?，可作為法定酌情從輕減輕判決的情節(jié)。

【法律依據(jù)】

根據(jù)《刑法》第二百三十四條，故意傷害他人身體的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定。

（來源：文章屋網(wǎng) ）

篇2

    2002年3月9日晚21時(shí)許，被告人夏紅玉至江蘇省興化市戴窯鎮(zhèn)影劇院，以找人為由欲進(jìn)場看音樂會，遭到江蘇省淮陰歌舞團(tuán)工作人員周聰?shù)淖钄r。夏紅玉即上前揪住周聰?shù)念^發(fā)，拳擊周聰?shù)念^部，當(dāng)該歌舞團(tuán)駕駛員紀(jì)文昌上前勸阻夏紅玉不要打人時(shí)，夏紅玉轉(zhuǎn)身對紀(jì)文昌面部一拳，又踢其腹部一腳，致使紀(jì)文昌脾臟破裂，并于當(dāng)晚行脾臟切除手術(shù)。經(jīng)法醫(yī)鑒定：紀(jì)文昌腹部損傷為重傷。案發(fā)后，被告人夏紅玉與受害人紀(jì)文昌達(dá)成賠償協(xié)議，計(jì)賠償紀(jì)文昌各項(xiàng)費(fèi)用計(jì)人民幣42000元。

    分歧意見：

    本案在審理過程中，對被告人夏紅玉尋釁滋事過程中直接致人重傷的行為屬牽連犯，并無爭議，但對該行為應(yīng)否實(shí)行數(shù)罪并罰，存在兩種不同意見：

    第一種意見認(rèn)為：刑法第二百九十二條第一款規(guī)定了聚眾斗毆罪的四種罪狀及其量刑幅度，同時(shí)第二款明文規(guī)定，“聚眾斗毆，致人重傷、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定處罰?！奔窗垂室鈧ψ锖凸室鈿⑷俗锾幜P。而刑法第二百九十三條只規(guī)定了尋釁滋事罪的四種罪狀及其量刑幅度，對在尋釁滋事中致人重傷、死亡的，則未作出規(guī)定。上述兩者在司法實(shí)踐中均存在著致人重傷、死亡的犯罪行為，尋釁滋事中致人重傷、死亡未作規(guī)定，意味著可實(shí)行數(shù)罪并罰。且蘇高法[2000]174號《&nbsp；江蘇省高級人民法院關(guān)于審理刑事案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的意見》規(guī)定，尋釁滋事中直接致人重傷、死亡，構(gòu)成犯罪的，分別按尋釁滋事罪和故意傷害罪或故意殺人罪定罪，實(shí)行數(shù)罪并罰。據(jù)此，本案被告人夏紅玉尋釁滋事過程中直接致人重傷，已構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)按尋釁滋事罪和故意傷害罪定罪，實(shí)行數(shù)罪并罰。

    第二種意見認(rèn)為：被告人夏紅玉尋釁滋事過程中直接致人重傷的行為應(yīng)定故意傷害罪，不實(shí)行數(shù)罪并罰。

    評析：

    筆者同意第二種意見。其理由如下：

    一、我國刑法總則對牽連犯的概念及其處斷原則沒有明確規(guī)定，刑法分則對于牽連犯的處斷原則規(guī)定亦不統(tǒng)一，大致有以下幾種情況：一是擇一重罪處罰。如刑法第三百九十九條第三款規(guī)定，司法工作人員貪贓枉法，有前二款行為的，同時(shí)又構(gòu)成本法第三百八十五條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。二是從一罪處罰。如刑法第二百九十二條第二款規(guī)定，聚眾斗毆，致人重傷、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定處罰。三是按一罪定罪從重處罰。如刑法第二百五十三條第二款規(guī)定，（郵政工作人員私自開拆或者隱匿、毀棄郵件、電報(bào)）犯前款罪而竊取財(cái)物的，依照本法第二百六十四條的規(guī)定定罪從重處罰。四是依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。如刑法第一百五十七條第二款規(guī)定。以暴力、威脅方法抗拒緝私的，以走私罪和本法第二百二十七條規(guī)定的阻礙國家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行執(zhí)務(wù)罪，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。所以，不能因?yàn)榫郾姸窔蛯め呑淌聝烧咴谒痉▽?shí)踐中均存在著致人重傷、死亡的犯罪行為，在聚眾斗毆罪的法條中有了明文規(guī)定，而尋釁滋事罪的法條中未作規(guī)定時(shí)，就必然意味著可實(shí)行數(shù)罪并罰。

    二、蘇高法[2000]174號江蘇省高級人民法院關(guān)于審理刑事案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的意見》，其性質(zhì)屬于規(guī)范性文件，對轄區(qū)內(nèi)的案件審理具有指導(dǎo)、規(guī)范作用。通常情況下，本轄區(qū)法院應(yīng)當(dāng)貫徹執(zhí)行。但該文件關(guān)于“尋釁滋事中直接致人重傷、死亡，構(gòu)成犯罪的，分別按尋釁滋事罪和故意傷害罪或故意殺人罪定罪，實(shí)行數(shù)罪并罰”的規(guī)定，既無法律依據(jù)，又欠司法解釋支持，顯屬無權(quán)解釋，如果按此規(guī)定執(zhí)行，則有違罪刑法定原則。

篇3

關(guān)鍵詞： 直接受害人之近親屬 精神損害賠償 親屬身份權(quán) 侵權(quán)責(zé)任法第22條

大部分國家對直接受害人精神利益的保護(hù)和救濟(jì)措施日漸完備，而直接受害人之近親屬的嚴(yán)重精神損害，近親屬能否提出損害賠償，并基于何種受損的人身權(quán)益而以何種請求權(quán)法律基礎(chǔ)尋求救濟(jì)，各國規(guī)則評價(jià)不一。這類問題已經(jīng)成為比較法上研究的熱點(diǎn)話題。

我國出臺之《精神損害賠償解釋》，只特殊規(guī)定了死者近親屬和監(jiān)護(hù)權(quán)遭到嚴(yán)重侵害的監(jiān)護(hù)權(quán)人這兩類間接受害人能夠請求精神損害賠償情形，《侵權(quán)責(zé)任法》第22條對精神損害賠償制度只作出簡單抽象的規(guī)定，而我國學(xué)者對此類近親屬的精神損害所生賠償請求問題也并未給予過多關(guān)注。有鑒于此，本文嘗試于現(xiàn)行法律規(guī)則體系下，論證第三人嚴(yán)重侵害直接受害人人身權(quán)益情形時(shí)，間接受害人所受嚴(yán)重精神損害，宜基于自身的親屬身份權(quán)益，以《侵權(quán)法》第22條和其他具體相關(guān)規(guī)定作為請求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)，向加害人主張精神損害賠償。

一、可行性分析之一：納入親屬身份權(quán)侵權(quán)模式

在嚴(yán)重侵害直接受害人人身權(quán)益的情形中，所造成的直接受害人之近親屬的嚴(yán)重精神損害，不同于一般的精神損害而有著較為鮮明的特征，表現(xiàn)為以下兩個(gè)方面：其一，近親屬所受之精神損害與直接受害人所受損害是兩種不同的人身損害，二者并不具有程度上的可比性，后者在司法實(shí)踐中只不過是判斷前者的標(biāo)準(zhǔn)之一；其二，它不同于被視作是普通的人格權(quán)益或財(cái)產(chǎn)權(quán)利損害之后果的一般精神損害，而被當(dāng)作直接的精神利益的損害。[1]P15-16

而對于近親屬的這種特殊精神利益損害的性質(zhì)界定和權(quán)利歸類，學(xué)者間存在分歧。有學(xué)者認(rèn)為，盡管加害人沒有直接造成直接受害人之近親屬具體民事權(quán)利損害的后果，其享有的精神利益作為一種單獨(dú)存在的受保護(hù)法益，其所遭受到的損害可視為純粹精神損害。該學(xué)者還否認(rèn)在第三人侵害直接受害人生命、身體健康時(shí)，直接受害人之近親屬的親屬身份權(quán)將會遭到侵犯乃至喪失。該學(xué)者主張借鑒英美法經(jīng)驗(yàn)，適當(dāng)突破精神損害賠償?shù)母綇男砸?guī)則，允許一定范圍的獨(dú)立的純粹精神損害賠償?shù)拇嬖?。[2] P127

同時(shí)，我國不少學(xué)者認(rèn)為直接受害人之近親屬能夠獲得精神損害賠償是基于近親屬自己的人格或精神利益遭受侵害，可借鑒德國法理論，將其納入到一般人格權(quán)保護(hù)范疇，來實(shí)現(xiàn)對受害人的權(quán)益救濟(jì)。

本文認(rèn)為要正確歸類近親屬的這類精神損害須從近親屬精神損害發(fā)生的現(xiàn)實(shí)機(jī)制入手。

在第三人嚴(yán)重侵害直接受害人人身權(quán)益情形下，直接受害人之近親屬能夠產(chǎn)生嚴(yán)重精神損害的最主要原因就是，生理受傷人與精神受傷人之間存在一種親密的、積極的和關(guān)愛的關(guān)系，即親屬身份關(guān)系。當(dāng)血緣、婚姻這些親密關(guān)系破碎、不完整時(shí)無疑會給受害人帶來（難以忍受的）精神打擊。近親屬對于與直接受害人之間存在的這種特定親密身份關(guān)系無疑享有或期待重要之精神利益，而這種重要的精神利益又基本可視作親屬身份權(quán)中的親情之愛和伴侶之愛這兩類情感類型的主要精神內(nèi)涵，從而構(gòu)成親屬身份權(quán)所重點(diǎn)保護(hù)的利益內(nèi)容。直接受害人的傷亡使得近親屬喪失了生活上的享受、陪伴和情趣等良性情感因而引發(fā)的精神損害即是對正常身份關(guān)系的破壞。

至于學(xué)者們所主張借鑒的大陸法系一般人格權(quán)模式，不容我們忽視的是西方此種模式背后的社會文化背景的因素。在德國、瑞士等國法律上，很少從親屬身份權(quán)被侵害角度加以討論，而認(rèn)為親屬身份權(quán)具有人格關(guān)系上的利益，這種依托身份關(guān)系的精神利益對于個(gè)人而言可視作屬于一般的人格領(lǐng)域，可基于一般人格權(quán)受侵害來尋求救濟(jì)。這種處理措施無疑深深刻上個(gè)體主義思想的“印記”。[3]P92而東方傳統(tǒng)文化中，“身份”一直占據(jù)著重要的位置，法律和道德特別注重家庭內(nèi)部的和諧秩序，對于破壞婚姻家庭的違法背德行為，法律規(guī)范和道德倫理皆有相應(yīng)的制裁。如臺灣地區(qū)“民法”即在第195條第3款明確規(guī)定了父母子女和配偶身份法益被侵害時(shí)的精神損害賠償請求權(quán)。因而采用基于親屬身份權(quán)被侵害請求撫慰金與我國的社會文化背景也相得益彰。

而且直接受害人之近親屬遭到侵害的精神利益與傳統(tǒng)的人格權(quán)中的精神利益內(nèi)涵有所不同。后者側(cè)重于個(gè)人的尊嚴(yán)和個(gè)體價(jià)值，而前者因?yàn)橐劳杏谂c直接受害人之間存在的親屬身份關(guān)系，體現(xiàn)的是在共同生活中所期待的人生希望、情感交流和情感依靠等利益。故而本文認(rèn)為，從親屬身份權(quán)模式中探討近親屬的這類嚴(yán)重精神損害問題更加明確、合理。

二、可行性分析之二：精神損害賠償?shù)恼埱髾?quán)法律基礎(chǔ)

對于直接受害人之近親屬所遭受的嚴(yán)重精神損害，于我國現(xiàn)有的精神損害賠償法律規(guī)則體系下，近親屬可否基于其親屬身份權(quán)遭到侵害并以何種法律規(guī)定為依據(jù)提起精神損害賠償，尚存疑問。但通過運(yùn)用法律解釋技術(shù)，將親屬身份權(quán)納入到現(xiàn)有法律體系中的精神損害賠償制度范疇中，具有可行價(jià)值。

通過檢索我國現(xiàn)有法規(guī)、司法解釋，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第22條無疑是關(guān)于精神損害賠償制度最重要的規(guī)定。該條具體內(nèi)容為“侵害他人人身權(quán)益，造成他人嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)人可以請求精神損害賠償”。此顯然屬于精神損害賠償制度的概括性條款。該條適用之客體范圍是“人身權(quán)益”，并未明確親屬身份權(quán)是否能夠作為權(quán)利類型涵攝其中。而該條規(guī)定適用的請求權(quán)主體——“被侵權(quán)人”，是否能夠包括與人身傷害案件中直接受害人之近親屬（而這類人一般被傳統(tǒng)理論歸類為間接受害人）？盡管法律規(guī)定并沒有提供一個(gè)明確的答案，但是法律自身的概括性為條文解釋和司法適用留下了廣闊的發(fā)揮空間。

通說認(rèn)為，人身權(quán)益（非財(cái)產(chǎn)權(quán)益）系不直接具有財(cái)產(chǎn)的內(nèi)容，與主體人身不可分離的權(quán)利和利益，人身權(quán)益包括人格權(quán)益和身份權(quán)益兩大類。我國立法和司法機(jī)關(guān)認(rèn)為第22條中的人身權(quán)益應(yīng)該涵括但不限于《侵權(quán)責(zé)任法》第2條所列舉的人身權(quán)利類型，即第22條中的“人身權(quán)益”可以做廣義上的理解，即只要與被害人人身不可分離的權(quán)利和利益都應(yīng)屬于精神損害賠償?shù)谋Ｗo(hù)范圍。[4]P167故雖侵權(quán)法僅例示了監(jiān)護(hù)權(quán)一種親屬身份權(quán)類型，但這并不意味著其他親屬身份權(quán)利不屬于侵權(quán)法保護(hù)范圍。當(dāng)親屬身份權(quán)益遭受侵害而符合精神損害賠償?shù)臉?gòu)成要件時(shí)，法律可賦予直接受害人之近親屬撫慰金請求權(quán)。

而對于第22條規(guī)定的精神損害賠償請求權(quán)的享有者——“被侵權(quán)人”這一對象所指的范圍，許多學(xué)者將其限定為所謂的直接受害人，而未將受有精神損害的直接受害人之近親屬中的大部分考慮其中。但鑒于精神利益這一被侵害客體并非有形，邏輯上亦難認(rèn)定精神損害是屬于直接抑或間接。盡管直接受害人之近親屬并非加害行為直接指向的對象，但其所受嚴(yán)重精神損害確因加害人違法行為而引起，惟“間接受害人”的撫慰金請求權(quán)也不應(yīng)由此種形式上的損害傳遞性而被否定。而就侵害之對象性而言，近親屬的精神痛苦因加害人侵害近親屬的身份權(quán)益而起，也可視為直接侵害型。如此一來，被侵權(quán)人就可以解釋為包括在直接受害人人身傷害案件中親屬身份權(quán)遭到侵害之人。[5]P90

當(dāng)然在法律司法解釋有特別規(guī)定時(shí)，如《精神損害賠償解釋》第2條規(guī)定了監(jiān)護(hù)權(quán)人在加害人致使被監(jiān)護(hù)人非法脫離監(jiān)護(hù)時(shí)享有就其所遭受到的嚴(yán)重精神損害請求賠償?shù)臋?quán)利，此時(shí)應(yīng)直接依據(jù)法律、司法解釋的特別規(guī)定而非以《侵權(quán)法》第22條作為請求權(quán)法律基礎(chǔ)。

三、可行性分析之三：精神損害賠償?shù)臉?gòu)成要件

前文就直接受害人之近親屬能夠以其親屬身份權(quán)遭到侵害為由以《侵權(quán)責(zé)任法》第22條作為其精神損害賠償請求權(quán)加以法律論證，惟近親屬因之遭受精神損害，并非都能夠請求精神損害賠償。畢竟近親屬之精神損害一般沒有外在身體健康損害表征，其精神利益受損難以證明。如果無特殊限制，加害人不堪重負(fù)，對社會發(fā)展亦非有益。因而需要對第三人侵害親屬身份權(quán)之精神損害賠償要件和標(biāo)準(zhǔn)作出劃定，以求損補(bǔ)相當(dāng)，操作可行。因此，第三人侵害親屬身份權(quán)行為所應(yīng)承擔(dān)的精神損害賠償責(zé)任在滿足《侵權(quán)責(zé)任法》第22條基本條件的同時(shí)，也須有嚴(yán)格限制其責(zé)任的構(gòu)成要件。

（一）須有嚴(yán)重精神損害事實(shí)的存在

我國《侵權(quán)責(zé)任法》第22條規(guī)定了精神損害賠償請求成立的法定必要條件——存在嚴(yán)重的精神損害事實(shí)。對于如何判斷嚴(yán)重的精神損害，理論和實(shí)踐都存在分歧。

不少學(xué)者主張借鑒《精神損害賠償解釋》第8條的規(guī)定，即產(chǎn)生嚴(yán)重的精神痛苦后果。而司法實(shí)踐中常以是否達(dá)到傷殘程度這一外在物質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)作為嚴(yán)重精神損害的主要依據(jù)。[6]P171

《侵權(quán)責(zé)任法》第22條的用語“嚴(yán)重精神損害”，與《精神損害賠償解釋》第8條的表述“致人精神損害，造成嚴(yán)重后果”相比，其判斷標(biāo)準(zhǔn)更具綜合性、整體關(guān)聯(lián)性而非僅局限于客觀損害事實(shí)的程度這一因素?；谶@一立場，對于“精神損害之嚴(yán)重性”的解釋可采容忍限度理論，即社會一般人在權(quán)利遭受侵害的情況下，都將產(chǎn)生難以忍受的精神痛苦和肉體痛苦。實(shí)質(zhì)上，身體健康的受損只是受害人享有精神損害賠償權(quán)的證明標(biāo)準(zhǔn)之一。對于直接受害人之近親屬所遭受的“嚴(yán)重精神損害”，結(jié)合侵權(quán)行為本身的情節(jié)以及周圍人群的普遍性評斷，尤其是對于受害人工作、生活方面的實(shí)際影響、與直接受害人之間的親密關(guān)系程度、直接受害人受傷害的程度、加害人的主觀過錯程度等應(yīng)成為判斷的重要參照因素。[7] P32

而必須指出，直接受害人的何種權(quán)利遭受侵害以及受損程度只是當(dāng)作法官衡量近親屬請求賠償精神損害的重要參考因素，而非先決條件。[8] P55

（二）嚴(yán)重精神損害與加害行為之間存在相當(dāng)因果關(guān)系

加害行為與近親屬精神損害之間的事實(shí)上因果關(guān)系一般還是比較明確，而關(guān)涉能否給予賠償?shù)姆ㄉ县?zé)任之因果關(guān)系，則需要通過一定的裁判價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)衡量。

考慮到近親屬與直接受害人之間一般存在著緊密的情感聯(lián)系，如果對直接受害人的生命身體健康等具體物質(zhì)性人格權(quán)益造成較為嚴(yán)重的損害，依社會一般人的經(jīng)驗(yàn)、感受判斷，可認(rèn)定直接受害人之近親屬會遭受極大精神痛苦。此種司法衡量，是為依一般人倫情感予以事先推定，這也是對平常社會中近親屬之間正常情感聯(lián)系的肯認(rèn)。與此相對的是，訴訟過程中亦應(yīng)賦予侵權(quán)人舉證對抗親屬身份關(guān)系人請求的權(quán)利。如果親屬人身健康遭受的損害并不嚴(yán)重或者近親屬與直接受害人早已形同陌路，法院在認(rèn)定精神損害時(shí)就需要謹(jǐn)慎得多。

除了與直接受害人的親密關(guān)系程度和直接受害人的嚴(yán)重?fù)p害程度外，時(shí)空感受對因果關(guān)系的“相當(dāng)性”判斷上也有參考價(jià)值。例如，親眼目睹親人受到傷害所遭受到的震驚遠(yuǎn)甚于其聽聞消息所得之感受，其遭受精神損害的可能性也就越大。[9]P62

（三）損害身份權(quán)的違法行為

侵害法律明確規(guī)定的身份權(quán)益的行為，無疑是違法行為。而侵害的身份權(quán)益，盡管法律并未以“權(quán)利”的形式明確例示，只要該行為違背了法律的原則和精神，亦為違法。故侵害身份權(quán)益的違法行為，不只是侵害《侵權(quán)責(zé)任法》第2條所明確例示的監(jiān)護(hù)權(quán)，還包括侵害《婚姻法》中關(guān)于配偶之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系、《婦女權(quán)益保障法》中規(guī)定的婦女的人身權(quán)利和婚姻家庭權(quán)益、《未成年人保護(hù)法》中保護(hù)的各種未成年人的權(quán)益等違法行為。只要違反法律法規(guī)中對身份權(quán)人的保護(hù)性規(guī)定，都可將其納入違法性要件予以評價(jià)。

（四）侵害人的主觀過錯

在第三人侵害親屬身份權(quán)侵權(quán)行為中，過錯程度的劃分是否影響侵權(quán)責(zé)任的成立與否？這確實(shí)是值得深思的。在通常情況下，加害人故意侵權(quán)導(dǎo)致間接受害人精神損害的，各國侵權(quán)法基本給予一定范圍內(nèi)的間接受害人獲得賠償。故意的存在可以直接推定因果關(guān)系的成立，且故意侵權(quán)的主觀惡性更大，更需要侵權(quán)法對其加以懲治。

而對于加害人過失所產(chǎn)生的精神損害賠償請求，其根本原因就是加害人違反了防止造成他人精神損害的注意義務(wù)。而親屬身份關(guān)系的親密程度與直接受害人遭受損害的嚴(yán)重程度是此種注意義務(wù)的常用標(biāo)準(zhǔn)。例如，在直接受害人的死亡和未成年人身體健康嚴(yán)重受損的情況下，一般會致其近親屬嚴(yán)重的精神傷害。而對于直接受害人輕微的傷害一般不會引起間接受害人的精神損害，即便二者的關(guān)系特別親密。有爭議的是在直接受害人身體健康損害并非十分嚴(yán)重的情況下，是否需要加害人對親屬身份權(quán)人的精神損害負(fù)擔(dān)注意義務(wù)？[10] P44-45

就此問題，本文認(rèn)為，對于加害人注意義務(wù)的認(rèn)定，并不能一概而論。在不同的侵犯親屬身份權(quán)行為場合，對注意義務(wù)的要求程度肯定有所差異。根據(jù)“法律不強(qiáng)人所難”這一重要原則，鑒于親屬身份權(quán)人精神損害的特殊性，本文認(rèn)為侵害親屬身份權(quán)侵權(quán)責(zé)任的過錯要件一般以故意和重大過失為標(biāo)準(zhǔn)，一般過失只在對直接受害人已造成嚴(yán)重的身體健康乃至喪失生命權(quán)等給直接受害人之近親屬帶來極其嚴(yán)重的精神痛苦的情形中予以考慮。

雖然親屬身份權(quán)人的精神損害賠償請求權(quán)“僅僅是民商法領(lǐng)域的一個(gè)具體問題，但卻涉及到幾乎每一個(gè)人，關(guān)系到現(xiàn)代社會的幾乎每一個(gè)領(lǐng)域”，它在我國還未得到應(yīng)有的關(guān)注。在當(dāng)代社會中，我們應(yīng)尋求現(xiàn)代意義下親屬身份權(quán)保護(hù)和救濟(jì)的合理的途徑和方式，更好地保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，進(jìn)而維護(hù)家庭乃至社會生活的和諧穩(wěn)定。

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篇4

關(guān)鍵詞： 家庭暴力 危害 成因 對策

所謂家庭暴力，是指發(fā)生在家庭范圍內(nèi)的暴力行為。家庭暴力是古今中外家庭常見的一種帶有普遍性的丑惡現(xiàn)象，是一個(gè)全球性的問題。家庭中的弱者，如婦女、兒童、老人、殘疾人都有可能成為家庭暴力的受害者，家庭暴力根源是男尊女卑、父權(quán)制的傳統(tǒng)陋俗，它嚴(yán)重危害婦女身心健康，侵犯婦女合法權(quán)益，破壞社會穩(wěn)定和發(fā)展，已引起全社會的廣泛關(guān)注。

我國2001年4月實(shí)行的新婚姻法對家庭暴力制定了一些具體的制裁條款，如將家庭暴力作為受害方提出離婚的一個(gè)條件，受害方離婚時(shí)可請求損害賠償?shù)?，還明確規(guī)定受害方可以請求公安機(jī)關(guān)援助和居委會進(jìn)行勸阻，因此，家庭暴力絕不是“家務(wù)事”，而是一種法律予以制裁的行為。

本文試就家庭暴力內(nèi)涵、危害、成因、預(yù)防與對策等方面談一些拙見，以期人們從法律、社會、心理各層面對家庭暴力的受害者給予更全面、更具體、更適當(dāng)?shù)膮f(xié)助，以取得更好的社會效果。

一、 家庭暴力的內(nèi)涵

在國外，關(guān)于家庭暴力的研究及立法較我國進(jìn)行得早，并經(jīng)歷了多年的理論與實(shí)踐研究。如英國學(xué)者認(rèn)為：“家庭暴力是指男為了支配和控制女性，在他們關(guān)系存續(xù)期間或終止之后對女性所施行的暴力和虐待行為”（不論這種行為是肉體的、性的、心理的、感情的、語言上的或經(jīng)濟(jì)上的等等），從英國學(xué)者觀點(diǎn)看出：“家庭”不僅指有婚姻關(guān)系、身份關(guān)系的生活共同體，而且還包括同居關(guān)系及婚姻關(guān)系終止后出現(xiàn)的暴力行為。行為方式不僅有直觀性還有非直觀性的?？梢姡彝ケ┝κ窃S多不同行為所體現(xiàn)的一種共同性，這些行為的共同目的都是施暴者為了實(shí)現(xiàn)對受害人的控制。[1]

我國學(xué)者一般認(rèn)為：家庭暴力是指在家庭內(nèi)部出現(xiàn)的侵犯他人人身、精神、性方面的行為。按其危害程度可分為重大暴力與一般暴力兩類。[2]

因此，家庭暴力從形式上來看，可分為以下三類：

1） 身體暴力：包括所有對身體的攻擊行為，如：毆打、推搡、打耳光、腳踢、使用工具進(jìn)行攻擊等。

2） 語言暴力：以語言威脅恐嚇、惡意誹謗、辱罵、使用傷害自尊的言語，從而引起他人難受。

3） 性暴力：故意攻擊性器官、強(qiáng)迫發(fā)生性行為、性接觸。

二、 家庭暴力的危害

首先，家庭暴力侵犯了受害人的人身權(quán)利。具體為身體權(quán)、健康權(quán)、生命權(quán)、和自由權(quán)。

其次，家庭暴力伴隨著對婦女的精神摧殘。由于家庭暴力受害人絕大多數(shù)是婦女，因此她們受到肉體和精神的雙重傷害，只不過因?yàn)樯眢w上的損傷是外在的、較為明顯而吸引了人們更多的注意，精神上的損傷是內(nèi)在的、較為隱蔽而容易被忽視。精神的創(chuàng)傷往往比身體上的創(chuàng)傷更難以愈合，遭受暴力的婦女長期生活在恐怖、緊張的氣氛中，心里充滿了恐懼與悲哀，有的悲痛欲絕，導(dǎo)致心情抑郁或精神分裂。在找不到正當(dāng)?shù)慕饷撏緩降那闆r下，她們只好采取回娘家、出走，甚至自殺等消極反抗方式。當(dāng)虐待超過了她們?nèi)怏w、精神的承受能力時(shí)，有些被迫走上了犯罪的道路，從家庭暴力的受害者變成了害人者。有資料表明：我國五成以上的女性犯人是因?yàn)椴豢叭淌芗彝ケ┝Χ呱戏缸锏缆返摹3]

第三，家庭暴力嚴(yán)重地危害社會安定、阻礙了社會發(fā)展和進(jìn)步。社會發(fā)展是全人類的共同事業(yè)，需要全社會成員的共同參與，社會的每一個(gè)人都應(yīng)當(dāng)是社會生存、發(fā)展的創(chuàng)造者。而那些受家庭暴力侵害的人，在其生命、生存及人身權(quán)利、人格、名譽(yù)等這些做人最基本的權(quán)利都被暴力所侵害、所剝奪的情況下，在身心受到嚴(yán)重傷害的情況下，又如何能夠全身心地投入到社會生產(chǎn)、發(fā)展中去呢？家庭暴力不僅嚴(yán)重侵害了這部分人的人身權(quán)利，而且影響了他們參與社會活動、社會生產(chǎn)的積極性，從這個(gè)意義上講，也直接間接地阻礙了社會的發(fā)展。另一方面，家庭暴力也嚴(yán)重地危害下一代人的健康成長。很難想象，在一個(gè)充滿暴力、充斥吵罵、怨恨和悲憤的家庭中，其家庭成員會是幸福、快樂的。在這樣的家庭中成長起來的子女，深受家庭暴力的影響，其生理、心靈上必然會受到較大的傷害，也會給下一代人的心理投下灰暗、悲傷的陰影，在這種家庭環(huán)境中成長起來的子女，大多數(shù)患有恐懼、焦慮、孤獨(dú)、自卑、不相信任何人等心理障礙。在他們長大之后，如果其心理得不到及時(shí)診治，很可能會成為新的家庭暴力的實(shí)施者，其中有的人甚至?xí)蔀閿骋暽鐣?、?bào)復(fù)社會的人，結(jié)果走上違法犯罪的道路。這一點(diǎn)，已為社會上發(fā)生的許多案例所證實(shí)。

三、家庭暴力的成因

1. 經(jīng)濟(jì)收入的不平衡是家庭暴力產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)原因。經(jīng)濟(jì)收入的不平衡導(dǎo)致了經(jīng)濟(jì)地位的不平等。傳統(tǒng)的擇偶觀是男強(qiáng)女弱。女方希望找一個(gè)各方面都比自己強(qiáng)的男性，而自己甘愿默默奉獻(xiàn)于家庭，一些男性由于有了妻子及其家庭成員的支持，因某些機(jī)遇而迅速致富，社會地位也大大提高，所謂的“優(yōu)越感”得到了體現(xiàn)，于是要求家庭成員絕對服從其意志，否則就惡語傷人，大打出手。此外還有政策的原因，妻子下崗，收入減少，重新就業(yè)困難，不得不暫時(shí)依賴丈夫，從而受到丈夫的冷落和歧視。

2. 立法不完備和法律的可操作性不強(qiáng)是家庭暴力滋生的法律原因。我國目前尚無明文懲處家庭暴力法律規(guī)定，雖然《刑法》、《治安管理處罰條例》、《婦女權(quán)益保障法》都規(guī)定了禁止用暴力虐待、殘害婦女，但由于有些家庭暴力事件與虐待罪事實(shí)之間有本質(zhì)的差別，裁決起來缺少法律依據(jù)。

3. 男權(quán)文化和夫權(quán)思想是家庭暴力產(chǎn)生的歷史文化根源。。 “男尊女卑”，夫權(quán)統(tǒng)治貫穿數(shù)千年中國歷史：“三從四德”，將女性置于男性統(tǒng)治之下。對子女則實(shí)行懲戒之術(shù)“天下無不是的父母，父叫子死，子不敢不死”推行“君為臣綱、父為子綱、夫?yàn)槠蘧V”封建禮教。掌握家庭經(jīng)濟(jì)權(quán)力的家長，對家屬當(dāng)然地享有至高支配權(quán)，從而使干涉與侵害婦女、子女的人身權(quán)利的行為合理合法化。直至今天，崇尚男性對女性暴力、父母對子女懲戒的歷史傳統(tǒng)，依然深刻地影響當(dāng)代中國家庭。

4. 司法的漠然態(tài)度是家庭暴力產(chǎn)生的社會根源。，因?yàn)榧彝ケ┝Σ⒎且话愕闹伟矄栴}，還涉及到感情因素。司法人員認(rèn)為“清官難官家務(wù)事”，他們怕自己正兒八斤的去處理了，可當(dāng)事人之間馬上又和好了，反過來還怪自己多管閑事，所以“多一事不如少一事”。

篇5

關(guān)鍵詞：中等職業(yè)學(xué)校；學(xué)生安全工作；法制化

職校學(xué)生人身安全事故的特點(diǎn)

根據(jù)我們對贛州市某中等職業(yè)學(xué)校近年來發(fā)生的在校學(xué)生人身安全事故所做的調(diào)查發(fā)現(xiàn)，中等職業(yè)學(xué)校學(xué)生人身安全事故有如下特點(diǎn)：第一，事故主要形式有故意傷害、交通事故、交友不慎被傷害、溺水等，其次是食物中毒、學(xué)生心理問題引發(fā)的事故、自然災(zāi)害等。第二，重大安全事故，如意外死亡事故，發(fā)生地點(diǎn)多在校外，發(fā)生時(shí)間是假期、實(shí)習(xí)階段或?qū)W生請假離校期間，處于學(xué)?；蚣议L監(jiān)管難到位、對學(xué)生自律要求更高的情況下。

職校學(xué)生人身安全事故的成因

中職生人身安全事故發(fā)生的主要原因有：第一，學(xué)生自身安全意識差；第二，校外因素介入大；第三，學(xué)生紀(jì)律觀念和法制意識差；第四，學(xué)校安全教育與管理工作存在不足之處，有待加強(qiáng)和完善；第五，家長未盡責(zé)，尤其在學(xué)生請假回家或假期在家期間家長對安全教育和監(jiān)管未盡責(zé)；第六，學(xué)校周邊環(huán)境復(fù)雜，社會治安綜合治理不到位，未能給學(xué)校提供文明、潔凈、安全的育人環(huán)境，給學(xué)生安全留下了隱患。

從法制角度探討職業(yè)學(xué)校

學(xué)生人身安全事故防范對策

做好學(xué)生安全工作，是包括學(xué)生本人、學(xué)校、家庭、政府在內(nèi)的全社會的責(zé)任。任何一方的疏忽失誤，都將形成學(xué)生安全工作環(huán)節(jié)的斷鏈，給學(xué)生安全埋下隱患，甚至造成實(shí)際損害。我們認(rèn)為，要有效防范學(xué)生人身安全事故發(fā)生，必須將學(xué)生安全教育、管理工作法制化。

（一）通過法制、安全教育，提高學(xué)生、學(xué)校、家庭和社會的法制、安全意識，為防范學(xué)生安全事故奠定基礎(chǔ)

安全事故的發(fā)生大多是因?yàn)樾袨槿耍òㄖ潞θ撕褪芎θ?，但主要是受害人）安全意識差。如因缺乏安全知識而認(rèn)識不到危險(xiǎn)或隱患的存在；有相關(guān)安全知識但思想麻痹而沒有意識到危險(xiǎn)或隱患；認(rèn)識到隱患或危險(xiǎn)但心存僥幸地認(rèn)為事故不會發(fā)生；在事故發(fā)生前或發(fā)生過程中，因防范技能差而受傷害等。

學(xué)生自身特點(diǎn)要求中等職業(yè)學(xué)校必須加強(qiáng)法制、安全教育中職生法制、安全意識淡薄，自我防范能力較弱。首先表現(xiàn)為學(xué)生法制、安全意識差。比如，學(xué)生法律意識淡薄，當(dāng)自身合法權(quán)益受侵犯時(shí)，不知道用法律武器保護(hù)自己；或者因不懂法而被社會不良分子利用，實(shí)施違法犯罪行為；或者縱容、包庇有違法犯罪行為的人；或者因?yàn)樗枷肼楸?、疏于防范，給犯罪分子可乘之機(jī)而使自己成為受害者；甚至部分學(xué)生因紀(jì)律、法制觀念差故意以身試法。在我們的調(diào)查中，首先從學(xué)生不遵守交通規(guī)則、校內(nèi)翻爬圍墻、到不安全水域游泳、隨意約見網(wǎng)友等行為可以發(fā)現(xiàn)，學(xué)生安全意識差。其次表現(xiàn)為學(xué)生自我防范能力差。中職學(xué)生是一個(gè)特殊的社會群體，其年齡基本在15～18周歲之間，處于未成年向成年的過渡時(shí)期，其生理、心理還不成熟，缺乏安全防范意識，辨別是非的能力差，對于社會規(guī)范知之甚少。比如，依然有部分學(xué)生缺乏消防安全知識。調(diào)查發(fā)現(xiàn)，有2%的學(xué)生不知道正確的火警電話；有近10%的學(xué)生不知道樓內(nèi)失火時(shí)應(yīng)如何正確逃生。

學(xué)校應(yīng)充分重視學(xué)生法制、安全教育學(xué)校領(lǐng)導(dǎo)層、教職工的法制、安全意識將直接影響學(xué)校的法制、安全教育和管理工作。與普通高校大學(xué)生相比，中職學(xué)生的法律知識可能較缺乏，但他們的法律意識不應(yīng)該有大的差距。中職學(xué)生必須是具有良好法律意識的學(xué)生。他們大多數(shù)是未成年人，心智尚未完全成熟，處于“易變”期。如果沒有得到正確的引導(dǎo)，沒有樹立良好的法律意識，就極易成為權(quán)益受侵的對象；同時(shí)，也容易由權(quán)益受侵者(受害人角色)轉(zhuǎn)變成侵權(quán)者。青少年學(xué)生的安全教育主要來自學(xué)校。我們的調(diào)查結(jié)果顯示，該校學(xué)生認(rèn)為自身現(xiàn)有安全知識、技能來自學(xué)校教育的占62%，說明學(xué)校對學(xué)生安全知識的教育和安全技能的培養(yǎng)非常重要。學(xué)校應(yīng)高度重視師生安全教育，采用多種形式、多種方法進(jìn)行安全教育，力求豐富多彩、生動有趣。比如，可以采用黑板報(bào)、宣傳欄（窗、牌）、播放影像作品、開展安全知識競賽、舉辦專題講座、利用校報(bào)或校園網(wǎng)宣傳、召開主題班會、故事會、辯論賽等多種形式。安全教育的重點(diǎn)在于講授安全基礎(chǔ)知識和傳授安全防護(hù)技能。應(yīng)讓師生尤其是學(xué)生在平常的學(xué)習(xí)和生活中增長安全知識，增強(qiáng)安全意識，提高安全技能。實(shí)踐證明，重視安全教育、學(xué)生安全教育和管理工作貫徹落實(shí)得好的學(xué)校，學(xué)生安全事故發(fā)生的概率較小。

家庭和社會應(yīng)提高法制、安全意識學(xué)生安全事故的發(fā)生，除學(xué)生自身原因之外，多是外界因素造成。以交通事故為例，2007年教育部的《2006年全國中小學(xué)安全形勢分析報(bào)告》顯示，交通事故導(dǎo)致受傷人數(shù)最多，約占全年受傷總?cè)藬?shù)的46%。交通事故發(fā)生的主要原因是駕駛員違規(guī)駕駛。另外，拼裝車、報(bào)廢車、拖拉機(jī)和非法營運(yùn)客車等存在安全隱患的交通工具也是事故原因之一。因此，僅靠學(xué)校、學(xué)生提高法制、安全意識是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，只有全社會共同提高法制、安全意識，給學(xué)生提供安全的大環(huán)境，才能更好地防范學(xué)生安全事故的發(fā)生，真正保障學(xué)生安全。家庭、社會、學(xué)校都應(yīng)承擔(dān)起提高法制、安全意識的責(zé)任。

（二）通過法制、安全教育和管理的制度化，強(qiáng)化學(xué)校、家庭和社會的責(zé)任，提高學(xué)生安全教育、管理工作實(shí)效

通過學(xué)校法制、安全教育和管理的制度化，強(qiáng)化學(xué)校在學(xué)生安全工作中的責(zé)任根據(jù)學(xué)生安全事故的特點(diǎn)和中等職業(yè)學(xué)校及學(xué)生的實(shí)際情況，學(xué)校法制、安全教育和管理工作的制度化建設(shè)主要應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：首先是制定、健全和完善相關(guān)的安全教育、管理制度。中等職業(yè)學(xué)校應(yīng)根據(jù)2004年國務(wù)院頒布的《企業(yè)事業(yè)單位內(nèi)部治安保衛(wèi)條例》、2002年國家教育部頒布的《學(xué)生傷害事故處理辦法》等不斷完善安全教育制度、校園安全保衛(wèi)制度、校園秩序管理規(guī)定、學(xué)生宿舍安全制度、防火制度、校舍及校內(nèi)設(shè)施安全管理檢修制度、實(shí)驗(yàn)室及化學(xué)危險(xiǎn)品安全管理制度等。其次是明確安全責(zé)任、落實(shí)安全責(zé)任。學(xué)校應(yīng)按照相關(guān)的安全教育、管理制度，定期進(jìn)行指導(dǎo)、監(jiān)督、考核，落實(shí)責(zé)任人的相關(guān)責(zé)任，從高到低，層層簽訂安全責(zé)任書，把安全責(zé)任落實(shí)到個(gè)人。同時(shí)，學(xué)校應(yīng)注意教、管結(jié)合，即在安全教育與管理過程中，學(xué)校要將教育與管理的職能有機(jī)地結(jié)合起來，建立、健全崗位責(zé)任制，保證安全教育與管理工作的順利開展，將這項(xiàng)工作落到實(shí)處。學(xué)校還應(yīng)制定相應(yīng)的規(guī)范、形成工作體系，使安全教育、管理工作制度化、日?；?/p>

強(qiáng)化家庭在安全教育、管理方面的責(zé)任《學(xué)生傷害事故處理辦法》第七條規(guī)定：“未成年學(xué)生的父母或者其他監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)依法履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，配合學(xué)校對學(xué)生進(jìn)行安全教育、管理的保護(hù)工作?！钡谑畻l規(guī)定了學(xué)生或者未成年學(xué)生監(jiān)護(hù)人由于過錯，造成學(xué)生傷害事故，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任的五種情形。另外，根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，監(jiān)護(hù)人的職責(zé)主要是被監(jiān)護(hù)人實(shí)施民事法律行為，保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身財(cái)產(chǎn)及其他合法權(quán)益，教育和關(guān)心被監(jiān)護(hù)人，約束被監(jiān)護(hù)人的行為等。因此，家長在學(xué)生安全教育、管理工作中負(fù)有責(zé)任，是有法律依據(jù)的。家長應(yīng)該明白自己對孩子安全教育、管理的責(zé)任，在日常生活中應(yīng)該認(rèn)真履行自己對孩子的安全教育、管理義務(wù)。

強(qiáng)化社會在安全教育、管理方面的責(zé)任社會的責(zé)任主要是政府的責(zé)任，政府應(yīng)在安全宣傳、安全立法、安全監(jiān)督、安全執(zhí)法、安全服務(wù)等方面制度化。

（三）通過完善校園安全立法、爭取社會支持和參加學(xué)校責(zé)任保險(xiǎn)，為學(xué)生安全提供更多保障

完善校園安全立法，為學(xué)生安全教育、管理工作提供法律依據(jù)目前，我國校園安全法律法規(guī)處于相對缺位的狀態(tài)，關(guān)于校園安全的規(guī)定缺乏整體性和系統(tǒng)性。關(guān)于校園安全的法律規(guī)定散見于教育法、未成年人保護(hù)法等法律、法規(guī)和規(guī)章中，還沒有專門的、單行的校園安全法律法規(guī)。教育法等多部法律雖然涉及校園安全，但對校園安全方面的規(guī)定過于籠統(tǒng)，缺乏可操作性；部門法規(guī)、規(guī)章關(guān)于校園安全的規(guī)定政策性較強(qiáng)，但缺乏科學(xué)性和嚴(yán)密性；地方規(guī)范性文件多屬于應(yīng)急性規(guī)定，且往往出現(xiàn)部門立法的傾向。因此，往往在解決校園安全的問題上無法可依、無章可循。因此，我國急需制定一部詳盡、具體、針對性強(qiáng)、便于操作的“校園安全法”，以便更好地做好學(xué)生安全教育、管理工作，保障學(xué)生安全。

完善社會保障，更好地保護(hù)學(xué)生權(quán)益，保障學(xué)生安全對于學(xué)生安全事故的發(fā)生，我們應(yīng)盡力去防范和控制，但很難完全避免。如果沒有足夠的社會保障、沒有科學(xué)的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁機(jī)制，學(xué)校的正常教學(xué)、管理活動勢必受到影響。有些學(xué)生傷害事故所引發(fā)的巨額賠償甚至直接影響到學(xué)校特別是中小學(xué)校的生存和發(fā)展?，F(xiàn)實(shí)中，部分學(xué)生安全事故得不到及時(shí)妥善的處理，并非事故中相關(guān)人或部門的過錯、責(zé)任不清晰，也不是學(xué)校拒絕承擔(dān)責(zé)任，而是學(xué)校缺乏相應(yīng)的賠償能力。不管是公立學(xué)校還是民辦學(xué)校，作為公益性機(jī)構(gòu)，其經(jīng)費(fèi)來源都很有限。因此，對學(xué)生安全事故的賠償進(jìn)行必要的社會救濟(jì)勢在必行。我們認(rèn)為，可以從以下兩個(gè)方面去解決：第一，參加學(xué)校責(zé)任保險(xiǎn)，轉(zhuǎn)移學(xué)校風(fēng)險(xiǎn)。即通過參加學(xué)校責(zé)任保險(xiǎn)，把由于學(xué)校過錯（疏忽或過失）造成的學(xué)生人身損害，在法律上應(yīng)由學(xué)校承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任轉(zhuǎn)移到保險(xiǎn)公司身上，由保險(xiǎn)公司負(fù)責(zé)賠償。學(xué)校應(yīng)動員和要求家長為學(xué)生投人身傷害保險(xiǎn)，學(xué)校投事故責(zé)任險(xiǎn)，形成學(xué)生投保、學(xué)校投保、社會風(fēng)險(xiǎn)基金保障的良性運(yùn)作機(jī)制。有條件的地方，可以考慮實(shí)行強(qiáng)制投保學(xué)校責(zé)任險(xiǎn)，而保費(fèi)由地方財(cái)政負(fù)擔(dān)。以廣東省深圳市為例，《深圳市學(xué)校安全管理?xiàng)l例》第50條規(guī)定:“政府舉辦的學(xué)校和經(jīng)政府批準(zhǔn)的民辦學(xué)?；蛘吆献髋e辦的學(xué)校應(yīng)當(dāng)購買學(xué)生人身傷害校方責(zé)任險(xiǎn)，經(jīng)費(fèi)由市、區(qū)財(cái)政承擔(dān)。”第二，建立國家校園傷害賠償基金制度。目前大多數(shù)學(xué)校是非盈利性的社會公益事業(yè)單位，巨額的賠款將使學(xué)校不堪重負(fù)，影響正常的教育教學(xué)工作。因此，在引入社會保險(xiǎn)機(jī)制的基礎(chǔ)上，國家應(yīng)建立相關(guān)的校園傷害賠償基金制度。通過政府財(cái)政預(yù)算、社會捐資、彩票發(fā)行等多種手段，積極籌措資金，建立校園傷害專項(xiàng)基金，專款專用。這樣一方面可以真正落實(shí)對受害學(xué)生的賠償，切實(shí)維護(hù)受傷害學(xué)生的合法權(quán)益；另一方面，可以使學(xué)校從校園傷害事件處理的經(jīng)濟(jì)糾紛中解脫出來，全力搞好教育教學(xué)工作，維護(hù)穩(wěn)定的教育教學(xué)秩序。

綜上，我們認(rèn)為：學(xué)生、學(xué)校、家庭和社會都應(yīng)該加強(qiáng)學(xué)習(xí)，提高法制、安全意識，掌握法制、安全知識與防范技能，為防范學(xué)生安全事故奠定基礎(chǔ)；應(yīng)強(qiáng)化、落實(shí)各方責(zé)任、共同協(xié)作，加強(qiáng)安全教育和管理工作，以有效預(yù)防和控制學(xué)生人身安全事故的發(fā)生；應(yīng)盡早完善我國學(xué)校安全立法，并建立相應(yīng)的社會保障和風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁機(jī)制，為學(xué)生安全提供更多保障。

篇6

關(guān)鍵詞：安全保障義務(wù);補(bǔ)充賠償責(zé)任;抗辨事由;連帶責(zé)任

問題的提出

2005年5月5日原告吳文景、張愷逸與受害人張淵等17人參加了由被告康健旅行社組織的牛姆林二日自駕游。進(jìn)入景區(qū)游覽時(shí)天色變陰，原告一行建議導(dǎo)游調(diào)整行程，但導(dǎo)游堅(jiān)持帶隊(duì)上山。不久下起了暴雨，導(dǎo)游沒有就近安排避雨，而是要求大家原路返回，致使張淵在返回的途中被一棵折斷的馬尾松砸傷，經(jīng)醫(yī)治無效死亡。法院認(rèn)為，旅游服務(wù)機(jī)構(gòu)及其導(dǎo)游負(fù)有保障游客安全的責(zé)任，本案導(dǎo)游不顧惡劣天氣堅(jiān)持帶游客冒險(xiǎn)進(jìn)入林區(qū)的錯誤行為，被告牛姆林公司管理不善致使馬尾松折斷傷人，事件發(fā)生后又未盡最大救助努力，這3個(gè)因素均是導(dǎo)致被害人張淵死亡后果發(fā)生的原因。判令被告康健旅行社承擔(dān)10%的賠償責(zé)任，賠償原告55051.58元，被告牛姆林公司承擔(dān)90%的賠償責(zé)任，賠償原告495464.22元。這是法院運(yùn)用安全保障義務(wù)確定景區(qū)賠償責(zé)任的典型案例，本文以該案為切入口，研究和探討旅游景區(qū)安全保障義務(wù)。

一、旅游景區(qū)安全保障義務(wù)

安全保障義務(wù)是從事住宿、餐飲、娛樂等經(jīng)營活動或者其他社會活動的自然人、法人或其他組織負(fù)有的合理限度范圍內(nèi)的照顧、保護(hù)他人免受人身損害的義務(wù)。最高人民法院在《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)中首先確認(rèn)了安全保障義務(wù)，是司法解釋發(fā)展法律的重要成果，是調(diào)整景區(qū)經(jīng)營管理者與游客權(quán)利義務(wù)關(guān)系的重要法律依據(jù)。旅游景區(qū)是指任何一個(gè)可供旅游者或來訪游客參觀游覽或開展其他休閑活動的場所，是旅游者參觀、游覽的主要場所。旅游景區(qū)以其獨(dú)特的自然、人文景觀和愉快輕松的環(huán)境帶給游客愉悅的心理感受和體驗(yàn)，成為主要的旅游吸引物。旅游景區(qū)作為一種重要的公共空間受到各種人為或自然因素的影響，使旅游景區(qū)的安全備受考問和挑戰(zhàn)。安全是旅游的生命線，旅游景區(qū)發(fā)生的這些旅游安全事故不僅給游客的人身財(cái)產(chǎn)造成重大損失，也嚴(yán)重?fù)p害了景區(qū)旅游形象。

游客進(jìn)入景區(qū)與景區(qū)經(jīng)營者建立旅游服務(wù)合同關(guān)系，景區(qū)應(yīng)按合同提供相應(yīng)的旅游設(shè)施和服務(wù)，滿足游客的旅游休閑需求和精神滿足。為何在合同之外規(guī)定景區(qū)安全保障義務(wù)?一般認(rèn)為基于以下理由：

(一)危險(xiǎn)控制理論

經(jīng)營者開發(fā)經(jīng)營旅游景區(qū)，其具有的專業(yè)知識和社會經(jīng)驗(yàn)使他們比一般游客更了解設(shè)施、設(shè)備的性能、狀態(tài)，景區(qū)內(nèi)部及周邊地區(qū)的情況，包括社會治安狀況、氣候、地質(zhì)地貌、相關(guān)法律規(guī)定、文化狀況等等，具有預(yù)見損害的信息優(yōu)勢，更能采取更低成本的避免和減輕損害的措施。因此，“在屬于不作為責(zé)任原始形態(tài)的對他人侵權(quán)行為之責(zé)任領(lǐng)域內(nèi)，監(jiān)督者控制潛在危險(xiǎn)的義務(wù)通常來源于他對危險(xiǎn)的控制力”。

(二)信任理論

游客進(jìn)入環(huán)境優(yōu)美、景色宜人、文化厚重的景區(qū)，獲得愉快的精神享受，有合理的理由相信景區(qū)憑借其經(jīng)驗(yàn)、知識、職業(yè)要求能發(fā)現(xiàn)潛在的危險(xiǎn)，并采取措施避免和制止危險(xiǎn)。這種基于雙方的合同關(guān)系及一系列宣傳的信任關(guān)系是旅游景區(qū)承擔(dān)安全保護(hù)義務(wù)的又一理由。

(三)收益與風(fēng)險(xiǎn)相一致理論

旅游景區(qū)經(jīng)營者從事旅游經(jīng)營活動，并從中獲得收益。而景區(qū)人員集中在一定程度上加大了危險(xiǎn)，景區(qū)應(yīng)從其收益中支付安全成本，維持安全的旅游環(huán)境。服務(wù)安全成本是現(xiàn)代社會商務(wù)成本的構(gòu)成要素之一，就其支付方式而言，可分為積極支付和消極支付。積極支付是經(jīng)營者以性能可靠的安全設(shè)備和周到嚴(yán)密的管理，主動保障游客的人身、財(cái)產(chǎn)安全。消極支付就是經(jīng)營者在未盡到安全保障義務(wù)的情況下，對游客的人身、財(cái)產(chǎn)損害予以賠償所支付的費(fèi)用。積極支付與消極支付呈反比關(guān)系，積極支付多則消極支付少，反之亦然。雖然資源保護(hù)型景區(qū)具有公共產(chǎn)品屬性，但一般靠收取門票作為管理和維護(hù)費(fèi)，也應(yīng)承擔(dān)維護(hù)安全的成本。

我國安全保障義務(wù)確立的直接原因是，社會公眾在住宿、餐飲、娛樂等經(jīng)營活動場所遭受第三人侵害，因侵害人無法確定或無力賠償使受害人無法得到救濟(jì)，同時(shí)經(jīng)營者未采取措施制止侵害行為具有不作為的過錯，而對不作為侵權(quán)行為的法律依據(jù)缺乏使某些相同類型的案件因法官認(rèn)識的差異而呈現(xiàn)出不同的裁判結(jié)果。為統(tǒng)一相關(guān)案件的裁判尺度，我國以德國侵權(quán)法中的一般安全注意義務(wù)理論和我國目前的社會發(fā)展程度為基礎(chǔ)，以利益平衡為方法論在司法解釋中確立安全保障義務(wù)。最高法院的《解釋》列舉的經(jīng)營者未包括旅游經(jīng)營者，但一般認(rèn)為這里的經(jīng)營者采取消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的認(rèn)定方式，即指從事社會活動并從中獲利的人，因此，應(yīng)包括旅游經(jīng)營者。

旅游景區(qū)安全事故類型有不同的劃分方法，李洪波、鄭向敏將旅游安全事故根據(jù)景區(qū)類型分為自然資源類旅游目的地安全事故和人文資源類旅游目的地安全事故。張進(jìn)福、鄭向敏將旅游安全形態(tài)總結(jié)為犯罪、交通事故、火災(zāi)與爆炸、疾病或中毒及其他意外事故。根據(jù)發(fā)生原因，侵害游客人身權(quán)益的安全事故，分為人的行為造成的傷害、景區(qū)旅游服務(wù)設(shè)施設(shè)備造成的傷害、自然災(zāi)害(包括動物)造成的傷害、游客自身疾病。景區(qū)的安全保障義務(wù)就是防止上述侵害后果或防止侵害后果的擴(kuò)大。由于景區(qū)的義務(wù)是與特定的時(shí)空特征、環(huán)境條件相結(jié)合，因此景區(qū)義務(wù)范圍受到諸種因素的影響，如可預(yù)見性(損害事件的現(xiàn)實(shí)可能性)、可能結(jié)果之嚴(yán)重性、導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生行為的社會價(jià)值、避免危險(xiǎn)的費(fèi)用、社會的合理期待等。

1可預(yù)見性。是指“被告能合理預(yù)見到他的行為(作為或不作為)會對原告造成損失或損害，那么被告就被認(rèn)為存在注意義務(wù)”。景區(qū)經(jīng)營者應(yīng)對其能預(yù)見到的損害承擔(dān)保障義務(wù)，如景區(qū)能預(yù)見到景區(qū)欄桿破損未修理，游客可能會掉下懸崖，就負(fù)有維修欄桿的義務(wù)。對于不可預(yù)見的危險(xiǎn)如罪犯在景區(qū)對游客突然實(shí)施搶劫殺人行為，事前沒有任何征兆，具有突發(fā)性、不可預(yù)見性，不可能讓景區(qū)承擔(dān)責(zé)任。如若課以景區(qū)防止犯罪發(fā)生的義務(wù)，景區(qū)不堪重負(fù)，將危及行業(yè)的發(fā)展。雖然景區(qū)沒有防止犯罪發(fā)生的義務(wù)，但在事故發(fā)生后有積極救助、報(bào)警的義務(wù)。

2可能結(jié)果的嚴(yán)重性。有些危險(xiǎn)雖然可能性很小，但一旦發(fā)生損害卻極大，應(yīng)責(zé)令經(jīng)營者對此承擔(dān)保障義務(wù)。如設(shè)置標(biāo)志牌，雖然不設(shè)立發(fā)生損害的可能性小，但一旦游客誤入禁止區(qū)域或迷路，損害就大了。

3導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生行為的社會價(jià)值。有些旅游活動具有一定的危險(xiǎn)性，但因具有娛樂和教育功能而容許其存在。如兒童冒險(xiǎn)游樂、攀巖、蹦極、海底探險(xiǎn)等活動均具有發(fā)生損害的危險(xiǎn)性，旅游景點(diǎn)對這些危險(xiǎn)性活動應(yīng)負(fù)有較高程度的注意義務(wù)。

4避免危險(xiǎn)的費(fèi)用。在考察預(yù)防措施的合理性時(shí)也應(yīng)考慮經(jīng)營者的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，不能為保護(hù)游客使景區(qū)承擔(dān)過重的負(fù)擔(dān)。如果景區(qū)要防止犯罪的發(fā)生，必須建立嚴(yán)密的監(jiān)控系統(tǒng)，每個(gè)路段派人站崗，對進(jìn)入景區(qū)的人進(jìn)行嚴(yán)密的身份審查;對隨帶物品予以嚴(yán)格檢查。如果這樣，景區(qū)將不是景區(qū)而是軍營，這是景區(qū)不能承擔(dān)的。不能將景區(qū)視為保險(xiǎn)箱，而應(yīng)在危險(xiǎn)的可能性和預(yù)防危險(xiǎn)的費(fèi)用之間加以權(quán)衡，在景區(qū)能承擔(dān)也應(yīng)承擔(dān)的范圍內(nèi)確定義務(wù)。

5社會的合理期待。游客進(jìn)入景區(qū)，對景區(qū)的設(shè)施設(shè)備和服務(wù)的安全予以信任和合理期待，景區(qū)應(yīng)在社會公眾通常的期待范圍承擔(dān)義務(wù)。如游客相信景區(qū)不存在隱蔽危險(xiǎn)，景區(qū)經(jīng)營者應(yīng)對這些危險(xiǎn)予以消除、提醒、標(biāo)示等等。

旅游景區(qū)承擔(dān)的安全保障義務(wù)首先來源于法律法規(guī)規(guī)定，我國《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》、《風(fēng)景名勝區(qū)條例》、《旅游安全管理暫行辦法》及地方旅游管理?xiàng)l例，都對景區(qū)的安全管理作了詳細(xì)的規(guī)定。旅游經(jīng)營者應(yīng)按法律法規(guī)的規(guī)定健全安全管理制度，配備必要的安全設(shè)備和設(shè)施，建立安全的游覽環(huán)境。安全管理規(guī)定是景區(qū)保障游客安全最低限度的強(qiáng)制性要求，違反該規(guī)定會招致行政處罰、民事賠償。其次，安全保障義務(wù)來自誠實(shí)信用原則。誠實(shí)信用原則是道德觀念的法律化，要求民事主體應(yīng)善意地履行義務(wù)、行使權(quán)利，不得損害他人和社會利益。景區(qū)經(jīng)營者應(yīng)以游客為中心，為游客所想，急游客所急，消除任何潛在的危險(xiǎn)，為游客提供安全和舒適的游覽環(huán)境。前例張淵案中，導(dǎo)游按行程帶游客上山游覽，沒有聽從游客的建議改變行程，應(yīng)認(rèn)為是一位盡職的旅游服務(wù)人員。但惡劣的氣候條件下，導(dǎo)游應(yīng)預(yù)見到可能發(fā)生的危險(xiǎn)，不考慮特定情形冒險(xiǎn)帶游客上山，將游客置于危險(xiǎn)境地并最終致張淵死亡，對損害的發(fā)生具有一定過錯。導(dǎo)游違反的不是法律規(guī)定，而是一個(gè)專業(yè)人員應(yīng)盡到的善意的謹(jǐn)慎的義務(wù)。

旅游景區(qū)保障游客安全的義務(wù)總體上分為積極的防止損害發(fā)生的義務(wù)和給予提示、告知、警告等消極的防止損害的義務(wù)，具體包括：

(一)預(yù)防措施有效

1建立安全防范系統(tǒng)。景區(qū)必須配備與景區(qū)范圍大小、等級相適應(yīng)的安全工作人員，并配置相應(yīng)設(shè)施設(shè)備。在景區(qū)內(nèi)建立報(bào)警點(diǎn)、巡邏點(diǎn)，組建巡邏隊(duì)，在景區(qū)值勤巡邏，及時(shí)發(fā)現(xiàn)潛在危險(xiǎn)，維持良好的秩序。

2設(shè)施設(shè)備和交通工具安全、有效。景區(qū)內(nèi)的游樂設(shè)施、防護(hù)欄、電力設(shè)施、消防設(shè)施、纜車、索道、交通工具等安全可靠，不存在危及人身安全的隱患，并能保證通暢運(yùn)行。

3設(shè)置標(biāo)志牌和警示牌。景區(qū)應(yīng)在適當(dāng)位置設(shè)置規(guī)范的景區(qū)平面圖、示意圖、線路圖，使游客知曉景區(qū)地形地貌、景點(diǎn)布局、距離遠(yuǎn)近及自己所在位置。在游客集散地、主要通道、危險(xiǎn)地帶、禁止區(qū)域設(shè)置安全標(biāo)志。安全標(biāo)志應(yīng)設(shè)置在明顯位置，不可有障礙物影響視線，也不可放在移動物體上。

4及時(shí)消除安全隱患。對景區(qū)的游覽線路、設(shè)施設(shè)備進(jìn)行巡查，一旦發(fā)現(xiàn)安全隱患應(yīng)及時(shí)消除。如清除有礙通行的各類路障，鏟除游道旁松動的山體危石，對森林中的危樹加固或拔除。景區(qū)服務(wù)人員對于游客不安全的行為應(yīng)及時(shí)制止，如人員擁擠應(yīng)積極疏導(dǎo)，不正確的操作應(yīng)即刻糾正。

5旅游服務(wù)人員善意謹(jǐn)慎地為游客提供旅游服務(wù)。旅游服務(wù)人員本身就是旅游產(chǎn)品的一部分，除按職業(yè)要求完成職責(zé)外，應(yīng)處處為游客想，為游客提供周到、細(xì)心和安全的服務(wù)。

(二)救助措施及時(shí)

事故發(fā)生后旅游景區(qū)應(yīng)立即啟動緊急救援體系，景區(qū)工作人員應(yīng)立即趕赴現(xiàn)場，積極進(jìn)行疏散，將游客帶離危險(xiǎn)區(qū)域。同時(shí)，醫(yī)療人員對受害游客進(jìn)行及時(shí)的醫(yī)治，盡量將事故損害降低到最小。

二、旅游景區(qū)違反安全保障義務(wù)的法律責(zé)任

(一)法律責(zé)任性質(zhì)

篇7

關(guān)鍵詞:中間性保險(xiǎn);重復(fù)賠償;損失補(bǔ)償

一、中間性保險(xiǎn)的定義及其相關(guān)規(guī)定

當(dāng)前,我國《保險(xiǎn)法》以保險(xiǎn)標(biāo)的內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn),將保險(xiǎn)業(yè)務(wù)分為財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)業(yè)務(wù)和人身保險(xiǎn)業(yè)務(wù)兩大類。財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)是以財(cái)產(chǎn)及有關(guān)利益為保險(xiǎn)標(biāo)的的保險(xiǎn),包括財(cái)產(chǎn)損失保險(xiǎn)、責(zé)任保險(xiǎn)、信用保險(xiǎn)等保險(xiǎn)業(yè)務(wù)。其保險(xiǎn)標(biāo)的具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值,能用金錢進(jìn)行客觀分析評價(jià),適用于損失補(bǔ)償原則,被保險(xiǎn)人不得因保險(xiǎn)而不當(dāng)?shù)美Ｈ松肀ｋU(xiǎn)是以人的壽命和身體為保險(xiǎn)標(biāo)的的保險(xiǎn),包括人壽保險(xiǎn)、健康保險(xiǎn)、意外傷害保險(xiǎn)等保險(xiǎn)業(yè)務(wù)。其保險(xiǎn)標(biāo)的無法以金錢計(jì)算,一般來講,即使被保險(xiǎn)人或其受益人雙重地從保險(xiǎn)人處獲得保險(xiǎn)給付和從第三人處獲得損害賠償,也不屬不當(dāng)?shù)美?/p>

然而,人身保險(xiǎn)中的健康保險(xiǎn)和意外傷害保險(xiǎn)中的醫(yī)療費(fèi)用保險(xiǎn)又有其特殊性。這類保險(xiǎn)以人的壽命和身體作為保險(xiǎn)標(biāo)的,因而理所當(dāng)然地被歸入了人身保險(xiǎn)范疇。然而從性質(zhì)上看,此類保險(xiǎn)則屬于損害保險(xiǎn),其目的僅在于補(bǔ)償被保險(xiǎn)人因治療疾病所產(chǎn)生的費(fèi)用,且此類費(fèi)用是能用金錢進(jìn)行計(jì)算的,因而適用于損失補(bǔ)償原則,被保險(xiǎn)人不能因疾病或受傷害治療而獲得不當(dāng)利益。這就是保險(xiǎn)業(yè)界通常所說的中間性保險(xiǎn)。[1]

當(dāng)前,我國《保險(xiǎn)法》并沒有對中間性保險(xiǎn)作出專門的定義或規(guī)定。因而在實(shí)務(wù)中究竟是將其作為人身保險(xiǎn)業(yè)務(wù)來處理還是作為財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)業(yè)務(wù)來開展就成了一個(gè)很有爭議的話題。下面筆者僅針對中間性保險(xiǎn)能否重復(fù)賠償這點(diǎn)來談?wù)劗?dāng)前《保險(xiǎn)法》第六十八條的立法漏洞,并提出自己的修改建議。

二、中間性保險(xiǎn)重復(fù)賠償問題的案例對比

案例1:2003年,北京一公司員工崔龍?jiān)谫徺I了中國平安人壽保險(xiǎn)股份有限公司的“平安團(tuán)體意外傷害保險(xiǎn)、附加意外傷害醫(yī)療保險(xiǎn)”后,被他人打傷,在要求保險(xiǎn)公司賠付時(shí),保險(xiǎn)公司以傷人者已經(jīng)賠償了醫(yī)藥費(fèi)為由拒賠。2004年8月22日,北京市西城區(qū)法院作出判決:崔龍無權(quán)再獲賠償。[2]法院的判決理由:涉及醫(yī)療費(fèi)用的保險(xiǎn),即中間性保險(xiǎn),屬財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)性質(zhì)的保險(xiǎn),應(yīng)當(dāng)適用損失補(bǔ)償原則,由于被保險(xiǎn)人的損失已經(jīng)得到補(bǔ)償,所以對被保險(xiǎn)人而言,既然無損失發(fā)生,無損失則不應(yīng)當(dāng)賠償。因而依據(jù)保險(xiǎn)業(yè)在醫(yī)療保險(xiǎn)理賠中的“常規(guī)”,即其他單位和個(gè)人(比如醫(yī)保機(jī)構(gòu)、肇事者、其他保險(xiǎn)公司)賠付了之后,保險(xiǎn)公司不再賠付,判定保險(xiǎn)公司不再賠付。

案例2:2004年9月28日,李某之母為其投保了學(xué)生幼兒平安保險(xiǎn)以及附加住院醫(yī)療險(xiǎn),附加意外傷害醫(yī)療險(xiǎn)。2004年12月8日,李某遭遇一場車禍,肇事者支付了醫(yī)藥費(fèi),保險(xiǎn)公司以此為由拒絕賠付。2005年12月13日,法院作出一審判決:保險(xiǎn)公司要賠。[3]法院判決的依據(jù)是《保險(xiǎn)法》第六十八條,即“人身保險(xiǎn)的被保險(xiǎn)人因第三者的行為而發(fā)生死亡、傷殘或者疾病等保險(xiǎn)事故的,保險(xiǎn)人向被保險(xiǎn)人或者受益人給付保險(xiǎn)金后,不得享有向第三者追償?shù)臋?quán)利。但被保險(xiǎn)人或者受益人仍有權(quán)向第三者請求索賠?！狈ㄔ赫J(rèn)為既然中間性保險(xiǎn)屬于人身保險(xiǎn)范疇,那么被保險(xiǎn)人就可以獲得肇事者和保險(xiǎn)公司的同時(shí)賠償。

兩案案情相似,均涉及到中間性保險(xiǎn)的賠償問題,判決結(jié)果卻截然相反。這從某種程度上折射出了當(dāng)前中間性保險(xiǎn)理賠問題的混亂。而之所以出現(xiàn)這樣的混亂關(guān)鍵就在于《保險(xiǎn)法》的規(guī)定與保險(xiǎn)基本理論以及保險(xiǎn)實(shí)務(wù)不相符合。

三、中間性保險(xiǎn)的法理解釋與實(shí)務(wù)沖突

我國《保險(xiǎn)法》第九十二條明確規(guī)定:“保險(xiǎn)公司的業(yè)務(wù)范圍:(一)財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)業(yè)務(wù),包括財(cái)產(chǎn)損失保險(xiǎn),責(zé)任保險(xiǎn),信用保險(xiǎn)等保險(xiǎn)業(yè)務(wù);(二)人身保險(xiǎn)業(yè)務(wù),包括人壽保險(xiǎn)、健康保險(xiǎn)。意外傷害保險(xiǎn)等保險(xiǎn)業(yè)務(wù)?！卑创艘?guī)定,中間性保險(xiǎn)屬于人身保險(xiǎn)范疇。人身保險(xiǎn)的保險(xiǎn)標(biāo)的是人的壽命和身體,人的生命是無價(jià)的,不能用金錢來衡量。所以人身保險(xiǎn)不能像財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)那樣,根據(jù)保險(xiǎn)事故發(fā)生時(shí)的實(shí)際損失價(jià)值來進(jìn)行賠償,而只能采取定額給付方式,即只要保險(xiǎn)合同中約定的保險(xiǎn)事故發(fā)生,保險(xiǎn)人就要按照約定給付保險(xiǎn)金,而不論被保險(xiǎn)人損失金額的多少。這樣人身保險(xiǎn)合同的給付性就決定了保險(xiǎn)人不應(yīng)限制投保人的投保金額,也決定人身保險(xiǎn)可以重復(fù)投保,保險(xiǎn)人應(yīng)按不同的保險(xiǎn)合同分別給付保險(xiǎn)金,不適用損失補(bǔ)償原則。

既然中間性保險(xiǎn)是指健康保險(xiǎn)和意外傷害保險(xiǎn)中的醫(yī)療費(fèi)用保險(xiǎn),其性質(zhì)就屬人身保險(xiǎn)的性質(zhì)。《保險(xiǎn)法》第六十八條從法理上表明:被保險(xiǎn)人可以獲得兩個(gè)或者兩個(gè)以上賠償。被保險(xiǎn)人在享有向其他單位和個(gè)人索賠的權(quán)利時(shí),仍享有人身保險(xiǎn)合同約定的權(quán)利,這是兩種不同的法律關(guān)系。這兩項(xiàng)權(quán)利的獲得都是由于法定事由依法律和合同而取得。所以依據(jù)此規(guī)定,保險(xiǎn)公司當(dāng)然不得享有向第三者追償?shù)臋?quán)利,其向被保險(xiǎn)人賠償后并不影響被保險(xiǎn)人向第三人請求賠償;反之,保險(xiǎn)公司也不得因被保險(xiǎn)人從第三人處獲得損害賠償而免除其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的保險(xiǎn)責(zé)任。這樣,一般的社會醫(yī)保和商業(yè)醫(yī)保雙重享有者就可以獲得雙重賠付,而若是由第三方引起被保險(xiǎn)人生病或住院,被保險(xiǎn)人或者受益人更可以獲得多重賠付。

然而,一旦允許被保險(xiǎn)人或者受益人從保險(xiǎn)公司和其他地方獲得多重賠付,保險(xiǎn)就變成一種盈利手段了。雙倍甚至多倍醫(yī)療費(fèi)賠償會誘使很多人沒病裝病或是故意延長住院時(shí)間來索賠。這樣一來,整個(gè)保險(xiǎn)市場就會亂套,嚴(yán)重的道德危機(jī)將不可避免地發(fā)生。因此,保險(xiǎn)實(shí)務(wù)中,對于中間性保險(xiǎn)的理賠,保險(xiǎn)公司一般遵從損失補(bǔ)償原則,認(rèn)定保險(xiǎn)只是對未來風(fēng)險(xiǎn)的一種經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償,被保險(xiǎn)人所獲得的賠償不得超過其所受的損失,不能因保險(xiǎn)而獲得額外的收益。被保險(xiǎn)人的醫(yī)療費(fèi)損失,如果可以在不同的保險(xiǎn)公司或者其他地方獲得償付時(shí),償付以實(shí)際醫(yī)療費(fèi)用支出為最高限額,最多只能獲得100%的賠付,不允許被保險(xiǎn)人因生病、住院而獲益。此外,為了規(guī)避道德風(fēng)險(xiǎn),許多保險(xiǎn)公司往往在保險(xiǎn)條款中規(guī)定,投保人在申請醫(yī)療給付時(shí),應(yīng)附隨醫(yī)療費(fèi)用的原始憑證,從而使被保險(xiǎn)人無法向第三者追償(因?yàn)楸槐ｋU(xiǎn)人向第三者索賠同樣需要提供相關(guān)的原始憑證)。但與此同時(shí),不容忽視的是被保險(xiǎn)人因喪失索賠憑證而無法向第三者索賠,使得真正應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)任的第三者從中獲益,免于承擔(dān)賠償責(zé)任,顯然有違公平。

四、對《保險(xiǎn)法》第六十八條的修改建議

保險(xiǎn)法理強(qiáng)調(diào)中間性保險(xiǎn)可以重復(fù)賠償,而保險(xiǎn)實(shí)務(wù)更傾向于損失補(bǔ)償原則。對此沖突,有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)從保險(xiǎn)客體體現(xiàn)保險(xiǎn)利益的角度來分析:如將保險(xiǎn)人身體健康權(quán)益作為投?？腕w,那么保險(xiǎn)利益便具有人身屬性,所花費(fèi)醫(yī)療費(fèi)用的多少,只能視為對其身體造成傷害程度的輕重,醫(yī)療費(fèi)用可以成為一種象征性的、支付保險(xiǎn)金數(shù)額的參照,顯然不適用于損失補(bǔ)償原則;如將被保險(xiǎn)人花費(fèi)的醫(yī)療費(fèi)用作為承?？腕w看待,那么保險(xiǎn)利益即為被保險(xiǎn)人獲得所花醫(yī)療費(fèi)用的補(bǔ)償,顯然其保險(xiǎn)利益與財(cái)產(chǎn)險(xiǎn)同質(zhì),為經(jīng)濟(jì)上的可保利益。[4]因此,醫(yī)療費(fèi)用究竟是作為承?？腕w看待還是作為賠償客體參照,必然導(dǎo)致對該險(xiǎn)種保險(xiǎn)利益及補(bǔ)償原則的適用有著不同的認(rèn)定結(jié)論。

篇8

根據(jù)刑法原理， 危害結(jié)果應(yīng)為犯罪行為對刑法保護(hù)的有關(guān)合法權(quán)益造成的具體侵害事實(shí)。但危害結(jié)果不同于犯罪結(jié)果。前者并不全是刑法處罰的對象，只有符合犯罪構(gòu)成的行為造成轉(zhuǎn)化成犯罪結(jié)果，才是刑罰處罰的對象。前者只是客觀結(jié)果，不包含主觀評價(jià)。與之相比，后者則應(yīng)完全具備犯罪構(gòu)成的要求，這其中包括主觀評價(jià)。綜上所述，兩者有不同的范圍，前者更廣泛，犯罪結(jié)果是危害結(jié)果。損失也是犯罪后果，指由犯罪行為導(dǎo)致的財(cái)物、利益方面的喪失或減少。

從刑法第397條"致使……遭受重大損失的"的規(guī)定可以看出，重大損失是濫用職權(quán)罪成立的必要要素。在我國的刑法理論中，濫用職權(quán)罪是結(jié)果犯，其成立須有一定的危害結(jié)果的存在，即區(qū)分罪與非罪的重要標(biāo)準(zhǔn)是行為人的行為是否給國家公共利益和人民利益造成重大損失。

二、"重大損失"的種類

重大損失是濫用職權(quán)罪成立的必要要求，是認(rèn)定濫用職權(quán)罪成立的重要內(nèi)容。2013年1月9日起，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合出臺的《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋》（一）（以下簡稱《解釋》）開始實(shí)施，修改及完善最高檢于2006年7月26日頒布的《關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（以下簡稱《立案標(biāo)準(zhǔn)》）?！督忉尅返谝粭l對本罪中重大損失加以規(guī)定?！督忉尅份^具體列舉了一些本罪的損失種類，為司法實(shí)踐中認(rèn)定重大損失問題提供了部分可操作的標(biāo)準(zhǔn)。這是檢察機(jī)關(guān)第三次修訂本罪的立案標(biāo)準(zhǔn)，對重大損失的規(guī)定也不斷發(fā)生變化。從司法實(shí)踐看，物質(zhì)性損失是本罪損失的基礎(chǔ)，非物質(zhì)性損失是補(bǔ)充。但是為滿足實(shí)踐中有力打擊濫用職權(quán)犯罪的需要，在合理范圍內(nèi)，中肯地評價(jià)有嚴(yán)重社會危害性且客觀存在的非物質(zhì)性損失，是大勢所趨。

（一）物質(zhì)性損失與非物質(zhì)性損失

1、物質(zhì)性損失

物質(zhì)性損失包括財(cái)產(chǎn)性損失、健康損害、人身傷亡等類型，具體分述如下：

① 財(cái)產(chǎn)性損失。從刑法規(guī)定來看，本罪中的財(cái)產(chǎn)性損失應(yīng)該僅指公共財(cái)產(chǎn)。根據(jù)刑法第91條的規(guī)定，公共財(cái)產(chǎn)不包括個(gè)人財(cái)產(chǎn)。侵害個(gè)人財(cái)產(chǎn)的濫用職權(quán)行為應(yīng)如何認(rèn)定？最高檢曾在《立案標(biāo)準(zhǔn)》中的規(guī)定表明私人財(cái)產(chǎn)也是本罪財(cái)產(chǎn)損失的一種。

② 健康損害，指濫用職權(quán)行為造成公民的身體健康遭受損害的后果。健康損害是非物理性傷害，指除物理性傷害外對人體功能造成的損害?！督忉尅分械诰艞l中規(guī)定負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)，致使不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品、有毒有害食品、假藥、劣藥等流入社會，對人民群眾生命、健康造成嚴(yán)重危害后果的，要按照瀆職罪的規(guī)定從嚴(yán)懲處?？梢娮罡呷嗣駲z察院對于此類健康損失是認(rèn)可的。反觀《立案標(biāo)準(zhǔn)》，規(guī)定致10人以上嚴(yán)重中毒即是造成健康損害。人身傷害也被包括在廣義的健康損害中，所以此處的健康損害采用其狹義解釋。

③ 人身傷亡，即濫用職權(quán)犯罪行為給他人造成的傷害或死亡的后果?！读笜?biāo)準(zhǔn)》中規(guī)定的該種傷害不包括輕微傷，包括輕傷和重傷。人身傷亡是濫用職權(quán)案中出現(xiàn)較多的一種物質(zhì)性損害結(jié)果的。例如2003年徐州市發(fā)生的警察追車致人死亡案件。該市某派出所指導(dǎo)員閆某超越職權(quán)，擅自決定高速攔截合法車輛，造成司機(jī)死亡的嚴(yán)重后果。閆某的行為已構(gòu)成本罪。

筆者認(rèn)為，《立案標(biāo)準(zhǔn)》將只有出現(xiàn)重傷加輕傷方能立案的規(guī)定不甚合理，而新出臺的《解釋》與其相比，進(jìn)步的是將輕傷9人以上認(rèn)定為造成造成重大損失，但重傷1人仍不構(gòu)成重大損失。對比來看，普通人實(shí)施故意傷害行為造成他人重傷即構(gòu)成故意傷害罪，而國家機(jī)關(guān)工作人員，濫用職權(quán)造成一人重傷的后果，卻不成立濫用職權(quán)罪，顯然是不合理的。濫用職權(quán)罪入罪標(biāo)準(zhǔn)過高不利于保護(hù)公民的人身權(quán)利，筆者建議濫用職權(quán)罪入罪標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)降低，將行為人造成一人重傷的后果歸入到"其他致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失"的情形中。

2、非物質(zhì)性損失

非物質(zhì)性損失表現(xiàn)為非物質(zhì)形態(tài)的濫用職權(quán)結(jié)果是非物質(zhì)性損壞，具有無形性、無法定量分析，但并非不可測量，可以通過對群眾心理、社會輿論、社會秩序等社會因素的綜合考察，只是其認(rèn)定的難度更大而已。《解釋》中規(guī)定的非物質(zhì)性損失僅有造成惡劣的社會影響，與《立案標(biāo)準(zhǔn)》相比，排除了嚴(yán)重的政治影響，下面僅就惡劣的社會影響進(jìn)行分析：

濫用職權(quán)行為，導(dǎo)致公眾不滿，對政府機(jī)關(guān)的形象造成破壞，進(jìn)而影響一些地區(qū)的社會穩(wěn)定等等，即惡劣的社會影響。根據(jù)《立案標(biāo)準(zhǔn)》及《解釋》，濫用職權(quán)造成此類損失的，應(yīng)予立案。如何界定造成惡劣的社會影響？筆者認(rèn)為，可從以下方面來認(rèn)定：一，影響黨和國家基本方針政策的實(shí)施；二，損害司法公正，玷污法律權(quán)威；三，造成民眾不信任國家機(jī)關(guān)，損害政府權(quán)威；四，造成秩序性損害，引發(fā)群體性上訪事件，造成地區(qū)、行業(yè)系統(tǒng)內(nèi)的不穩(wěn)定；五，使他人精神失常或自殺，受害人親屬經(jīng)常上訪，國家機(jī)關(guān)工作秩序被破壞。

筆者認(rèn)為我們還需考慮在考察惡劣的社會影響時(shí)，應(yīng)關(guān)注行為的網(wǎng)絡(luò)傳播及引發(fā)的網(wǎng)絡(luò)輿情。通過網(wǎng)絡(luò)媒體傳播許多濫用職權(quán)犯罪也引發(fā)了惡劣的社會影響。網(wǎng)絡(luò)媒體具有受眾面難確定，網(wǎng)站級別和性質(zhì)難以確定，以及信息的真實(shí)性難以確定的特點(diǎn)。網(wǎng)絡(luò)媒體更容易牽制社會輿論導(dǎo)向，所以網(wǎng)絡(luò)非物質(zhì)性損害更難確定。但我們不能放任網(wǎng)絡(luò)影響不理，因?yàn)槠湓斐傻膼毫由鐣绊懹袝r(shí)會超出想象。對此，筆者認(rèn)為我們必須重視通過網(wǎng)絡(luò)傳播造成的非物質(zhì)性損害。首先，我們要確定濫用職權(quán)信息的真實(shí)性，可通過對網(wǎng)站負(fù)責(zé)人、網(wǎng)上信息的作者進(jìn)行調(diào)查和向當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)核實(shí)的方法進(jìn)行核實(shí)；其次，對于判斷傳播面的重要標(biāo)準(zhǔn)的點(diǎn)擊量，我們可通過科技手段判定，檢測是否存在惡意點(diǎn)擊、重復(fù)點(diǎn)擊等等不正當(dāng)?shù)乩唿c(diǎn)擊量的行為，從而取得準(zhǔn)確地點(diǎn)擊量，確定該類網(wǎng)絡(luò)信息的受眾面；最后，還須將犯罪在案發(fā)地造成的的社會影響同網(wǎng)絡(luò)影響結(jié)合起來，綜合考慮。

綜上，我們可以看出，非物質(zhì)性損失特點(diǎn)如下：一是不能用價(jià)值計(jì)算；二是可通過常識認(rèn)識其存在；三是表現(xiàn)形式多樣。通常情況下，濫用職權(quán)行為造成的可測量的損失，如死傷人數(shù)、經(jīng)濟(jì)損失越高，社會影響就越惡劣。

（二）直接損失與間接損失

這兩類損失的劃分標(biāo)準(zhǔn)是損失與行為之間的聯(lián)系程度的不同。本罪中，我們探討的間 接損失多指間接經(jīng)濟(jì)損失。間接經(jīng)濟(jì)損失能否屬于濫用職權(quán)罪犯罪后果，學(xué)界分歧頗大。最高檢的《立案標(biāo)準(zhǔn)》曾明確規(guī)定了直接經(jīng)濟(jì)損失和間接經(jīng)濟(jì)損失及給出兩者的概念，從司法上承認(rèn)了后者屬于重大損失?！督忉尅凡杉{此種理念，第八條將間接經(jīng)濟(jì)損失與直接經(jīng)濟(jì)損失合并認(rèn)定為經(jīng)濟(jì)損失。筆者認(rèn)為，《立案標(biāo)準(zhǔn)》的規(guī)定更為科學(xué)，采用分開來計(jì)算兩種損失數(shù)額有利于本罪的認(rèn)定，有利于保護(hù)被告人的利益。

1、直接損失

由濫用職權(quán)犯罪行為直接引起的損失是直接損失，行為與損失之間存在著內(nèi)在的直接聯(lián)系。此類損失的判斷標(biāo)準(zhǔn)容易掌握，即看濫用職權(quán)犯罪行為與損失之間有無著內(nèi)在的直接聯(lián)系，行為能否單獨(dú)引發(fā)結(jié)果的出現(xiàn)。

2、間接損失

該類損失后果是行為人的行為間接引起的，需要一定的其他輔助因素，即兩者通過其他中介因素相互聯(lián)系。

在刑法中，引發(fā)損失與行為之間危害結(jié)果的中介因素如下：其一，被害人自身行為；其二，第三方行為；其三，自然力；其四，他人行為及自然力均有。

間接損失的判斷標(biāo)準(zhǔn)為損失是否由行為人的行為間接造成的。如行為人行為可單獨(dú)導(dǎo)致某種損失出現(xiàn)，則為直接損失，反之則是間接損失。如上述的警察追車致人死亡案中，閆某的濫用職權(quán)行為直接導(dǎo)致司機(jī)死亡后果的出現(xiàn)，則本案中這種結(jié)果即直接損失。假設(shè)本案司機(jī)患有心臟病，閆某追車行為使得司機(jī)高度緊張心臟病發(fā)作身亡，這種后果就應(yīng)是為間接損失。原因是中間介入了被害司機(jī)自身行為，引發(fā)傷亡后果。上述案例中，司機(jī)死亡是物質(zhì)性損失，而由此引發(fā)的網(wǎng)絡(luò)上人們的廣泛譴責(zé)以及大眾對警察職業(yè)評價(jià)的迅速的下降等則是非物質(zhì)性損失。由于分類標(biāo)準(zhǔn)的不同，直接損失和間接損失都可能包含了物質(zhì)性損失和非物質(zhì)性損失。

三 "重大損失"的認(rèn)定

濫用職權(quán)罪中重大損失的認(rèn)定，一直是理論界爭論的熱點(diǎn)問題，也困擾著司法實(shí)踐。重大損失的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、認(rèn)定時(shí)間和認(rèn)定范圍等方面，存在著諸多爭論。

（一）重大損失的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

關(guān)于本罪中的重大損失的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，存在以下觀點(diǎn)：

第一種是一元標(biāo)準(zhǔn)說，就是采用量的標(biāo)準(zhǔn)來衡量本罪的重大損失。此種標(biāo)準(zhǔn)不科學(xué)，也與司法解釋相沖突，因此不可取。

第二種是二元標(biāo)準(zhǔn)說，就是采用質(zhì)與量的兩重標(biāo)準(zhǔn)來衡量本罪的重大損失。物質(zhì)性損失一般采用量的標(biāo)準(zhǔn)即直觀的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)來確定。對于非物質(zhì)性的損害后果，應(yīng)使用比較抽象的質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)衡量。該標(biāo)準(zhǔn)與一元標(biāo)準(zhǔn)說相比有進(jìn)步，引入了質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)，承認(rèn)了本罪的重大損失包括非物質(zhì)性損失，但仍未將兩類標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合起來進(jìn)行綜合分析。

第三種是三元標(biāo)準(zhǔn)說，就是采用量的標(biāo)準(zhǔn)、質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)、質(zhì)量相結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)對濫用職權(quán)的損失進(jìn)行分析。該標(biāo)準(zhǔn)彌補(bǔ)了前兩種標(biāo)準(zhǔn)的不足，是相對完善的衡量標(biāo)準(zhǔn)，可更準(zhǔn)確地確定損失。

重大損失的認(rèn)定原則，是司法機(jī)關(guān)在三元標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上對濫用職權(quán)罪的重大損失進(jìn)行認(rèn)定的具體方法。最高檢在《解釋》與《立案標(biāo)準(zhǔn)》中均規(guī)定本罪的重大損失的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的目的，將重大損失具體化，通過詳細(xì)列舉等方法增強(qiáng)案件損失數(shù)額與數(shù)量的直觀性和可比較性，便于司法實(shí)踐中的統(tǒng)一執(zhí)行。在判定一定的損失結(jié)果是否重大時(shí)，正確的方法應(yīng)是從質(zhì)與量的統(tǒng)一上來確定損失的數(shù)額與程度，進(jìn)而來認(rèn)定行為是否構(gòu)成犯罪。判斷重大損失時(shí)，在衡量損失的具體數(shù)額的基礎(chǔ)上綜合考慮損失的實(shí)際危害后果，準(zhǔn)確掌握二者之間的內(nèi)在聯(lián)系。重大損失所包含的種類及其范圍，前文已經(jīng)進(jìn)行歸納，在此不再重復(fù)論述。

（二）重大損失的終止時(shí)間認(rèn)定

濫用職權(quán)行為造成的人員死傷的損失較這里探討的經(jīng)濟(jì)損失的認(rèn)定時(shí)間好把握，而核實(shí)確定經(jīng)濟(jì)損失的終止時(shí)間更為復(fù)雜。實(shí)踐中有些濫用職權(quán)行為造成的經(jīng)濟(jì)損失是逐漸減少的，損失計(jì)算的終止時(shí)間不同會直接導(dǎo)致最終計(jì)算出來的損失的數(shù)額也不相同，進(jìn)而對罪與非罪產(chǎn)生重大影響。

對于損失的計(jì)算時(shí)間，刑事司法實(shí)務(wù)部門和理論界曾經(jīng)有過激烈的爭論，主要觀點(diǎn)如下：以立案時(shí)間為準(zhǔn)；以窮盡各種手段仍不能挽回的損失并達(dá)到重大損失為準(zhǔn)；以起訴前為準(zhǔn)；以法院一審開庭前為準(zhǔn)；以法院一審宣判為準(zhǔn)；將"犯罪損失數(shù)額"區(qū)分兩類："成罪損失數(shù)額"及"量刑損失數(shù)額"。前者參照最高檢的《立案標(biāo)準(zhǔn)》，以檢察機(jī)關(guān)立案時(shí)為終止時(shí)間，而后者以人民法院審判時(shí)為限。

上述觀點(diǎn)各有優(yōu)缺點(diǎn)，其中以檢察機(jī)關(guān)立案時(shí)作為重大損失終止時(shí)間的認(rèn)定是理論界的通說，也為檢察機(jī)關(guān)認(rèn)可。最高檢在《解釋》是將立案時(shí)作為確定損失的終止時(shí)間，這種方法是較為實(shí)用且便于操作。將標(biāo)準(zhǔn)界定在檢察機(jī)關(guān)立案時(shí)，是因?yàn)楝F(xiàn)行刑法中，危害結(jié)果是本罪的必要要件，證明危害結(jié)果存在是偵查機(jī)關(guān)認(rèn)定有犯罪事實(shí)需要追究刑事責(zé)任的基礎(chǔ)。但是立案后至提起公訴前持續(xù)發(fā)生的經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)一并計(jì)入濫用職權(quán)罪造成的經(jīng)濟(jì)損失。對于通過各種途徑挽回的損失，不予扣減，僅作為酌定從輕處罰情節(jié)考慮。因?yàn)榉缸锓肿踊蚱溆H屬挽回了損失是不能否定損失已經(jīng)造成的事實(shí)的，只表明在造成損失之后有補(bǔ)救。正如盜竊行為完成后將贓物送回依然構(gòu)成盜竊罪一樣，挽回?fù)p失并不能否定濫用職權(quán)行為的存在。遑論本罪中的有些損失，是無法憑借個(gè)人的能力挽回的。

筆者認(rèn)同《解釋》中關(guān)于重大損失終止時(shí)間的規(guī)定。但立案后檢察機(jī)關(guān)對損失的數(shù)額再次進(jìn)行確認(rèn)，若造成的損失數(shù)額有擴(kuò)大或減少的可能，應(yīng)在起訴時(shí)加以說明。最終損失的認(rèn)定則要在審判機(jī)關(guān)受理案件時(shí)損失的數(shù)額，該數(shù)額應(yīng)包括不能挽回的損失及已經(jīng)挽回的損失，對于后者，只是在量刑時(shí)作為從輕或者減輕處罰的酌定情節(jié)。

（三）多種損失的計(jì)算

重大損失是成立濫用職權(quán)犯罪的必備要素。盡管我國現(xiàn)有的法律對損失的認(rèn)定作了盡可能詳細(xì)的規(guī)定，但是法律的局限性決定其不可能解決所有問題。濫用職權(quán)犯罪造成的損失結(jié)果具有多樣性，不同種類的損失可能同時(shí)出現(xiàn)。下面我們將按照損失的不同分類來介紹對同時(shí)出現(xiàn)的各種損失的認(rèn)定。

1、不同種類的物質(zhì)性損失的計(jì)算

據(jù)《解釋》的規(guī)定，如果行為人濫用職權(quán)造成的物質(zhì)性損失是其中的一種，計(jì)算相對容易，只需確認(rèn)其數(shù)額或數(shù)量?？墒撬痉▽?shí)踐中出現(xiàn)的損失種類卻是復(fù)雜的。有的人所實(shí)施的濫用職權(quán)行為既造成了人身方面的損害，也造成了經(jīng)濟(jì)損失，在出現(xiàn)兩種表現(xiàn)形式的損失的時(shí) ，若兩者均達(dá)到《解釋》的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)，處理起來就相對容易。復(fù)雜的是若分開來看時(shí)，兩種損失均為達(dá)到構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)，但兩者都非常接近《解釋》中的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)，能否就此認(rèn)定此人構(gòu)成本罪？《立案標(biāo)準(zhǔn)》明確了在濫用職權(quán)行為造成的個(gè)人損失與國家、集體損失均未達(dá)到但均非常接近立案標(biāo)準(zhǔn)，成立濫用職權(quán)罪。在處理人身傷亡與財(cái)產(chǎn)損失均未達(dá)到但非常接近《解釋》規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)，我們能否也采用這種方法？筆者認(rèn)為，雖然這兩類物質(zhì)性損失都很接近構(gòu)成本罪的標(biāo)準(zhǔn)，但其畢竟未達(dá)標(biāo)準(zhǔn)。雖然其社會危害性也很嚴(yán)重，既然沒有達(dá)到構(gòu)成此罪的所需要素，當(dāng)然就不能認(rèn)定為犯罪。

2、可期待利益能否納入經(jīng)濟(jì)損失的范圍

在司法實(shí)踐中為挽回濫用職權(quán)行為帶來所造成損失也是經(jīng)常出現(xiàn)的，可期待的利益能否計(jì)入其中？筆者認(rèn)為，要分情況。首先看濫用職權(quán)行為是否造成財(cái)產(chǎn)損失。要求遭受損失的財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)性利益是合法的。其次看主張的利益與損失兩者之間是否有因果關(guān)系。此外，間接損失的衡量要以具體數(shù)字作為標(biāo)準(zhǔn)。如果因?yàn)橹苯咏?jīng)濟(jì)損失的存在就隨意地計(jì)算間接經(jīng)濟(jì)損失，無疑會加大經(jīng)濟(jì)損失的數(shù)額，從而加重行為人的刑罰。

3、多次損失的計(jì)算

本罪損失能否累計(jì)計(jì)算也是一個(gè)存在爭議的問題。多次損失中的"多"強(qiáng)調(diào)遭受損失的次數(shù)超過一次。有些學(xué)者主張多次損失是可以累計(jì)計(jì)算。理由如下，現(xiàn)行刑法中許多犯罪是數(shù)額犯或是數(shù)量犯，而且其數(shù)額或者是數(shù)量是可以累計(jì)的，本罪作為數(shù)額犯，所以也可以累計(jì)。例如，我國相關(guān)司法解釋規(guī)定審理盜竊案件的解釋中盜竊案件數(shù)額計(jì)算的規(guī)定，對多次盜竊而沒有處理的行為，這些數(shù)量數(shù)額均可累計(jì)。理論依據(jù)是將行為人的每一次行為作為其全部行為的一部分，若每個(gè)單獨(dú)行為沒有受過處罰，犯罪中的數(shù)額或者是數(shù)量是可以累計(jì)的。但這里也有一個(gè)限制條件，即累計(jì)計(jì)算的數(shù)額均在訴訟時(shí)效內(nèi)，對于超出的，則不再累計(jì)計(jì)算。

有一些學(xué)者則反對累計(jì)計(jì)算本罪損失，提出本罪是不純正的數(shù)額犯，刑法總則和分則均未對本罪做出任何規(guī)定，司法解釋也未規(guī)定，所以累計(jì)這種方法是沒有法律依據(jù)的。以其他罪名可累計(jì)計(jì)算從而推出本罪也可累計(jì)計(jì)算是不合理的。照此推理下去，豈不是所有的數(shù)額犯均可累計(jì)計(jì)算，很明顯這是不對的。

雖然看起來前者似乎有是理論支持的，但筆者對后者更為認(rèn)同。采用累計(jì)計(jì)算會使犯罪數(shù)額增加。數(shù)額的增加若超出一定范圍，刑罰就會加重。數(shù)額的大小與刑罰的幅度直接相關(guān)。刑罰的嚴(yán)厲性決定對累計(jì)計(jì)算的適用應(yīng)加以限制。適用累計(jì)計(jì)算多由刑法或司法解釋規(guī)定。如走私武器彈藥罪、搶奪罪等。對于本罪，刑法分則確實(shí)未明確規(guī)定本罪犯罪數(shù)額也可累計(jì)計(jì)算。所以本罪犯罪數(shù)額"累計(jì)計(jì)算"是于法無據(jù)的，司法機(jī)關(guān)也不會采納這種做法的。

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