導語：如何才能寫好一篇法律碩士金融法，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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關鍵詞：基層央行；金融法律人才；人才培養(yǎng)

一、西安分行轄區(qū)金融法律人才現狀

近年來，隨著央行職能的轉變，依法治行依法行政工作不斷推進，基層行對法律工作的重視程度進一步得到加強，金融法律生態(tài)環(huán)境得到進一步改善，金融法律人才隊伍建設步伐明顯加快。以人民銀行西安分行全轄為例，截止2010年末，西安分行轄內法律部門在崗人數已達101人，較2005年底增長了51%。隨著全轄法律部門工作人員充實增加的同時，金融法律人才質量也有了較大幅度的提高，從2005年至2010年，分行全轄共接收法律專業(yè)應屆畢業(yè)生114人，占新入行人員總數的7%。這些法律專業(yè)的畢業(yè)生充實到基層央行后，為基層央行依法履行職責提供了有力的保證。

目前，西安分行轄區(qū)金融法律人才隊伍呈現以下三個特征：一是年齡結構合理，年輕化趨勢明顯。全轄法律部門干部平均年齡35.4歲，較2005年下降了5.1歲。其中，35歲以下的54人，占54%。二是文化程度整體較高。本科及以上學歷95人，占94%。其中，碩士研究生19人，占19%。三是法律專業(yè)人員占比增長較快。目前全轄法律部門的工作人員中法律專業(yè)畢業(yè)的為39人，占比達到了39%，較2005年增長了41%。

二、制約基層央行金融法律人才隊伍科學發(fā)展的問題

（一）基層央行金融法律人才成長環(huán)境有待進一步優(yōu)化

近年來，雖然在分行高度重視和全轄各單位的緊密配合下，基層央行法律機構不斷健全，人員隊伍不斷加強，但與金融改革發(fā)展對培養(yǎng)法律人才的高標準、嚴要求相比，基層金融法律人才的成長環(huán)境還存在一些問題，主要表現在：法律事務部門和辦公室未分開，法律事務干部仍然需要從事大量的辦公室的日常行政事務，不能集中精力專注于基層央行的法律事務，也無法就一些金融法律熱點和難點問題進行及時跟蹤調研。

（二）基層央行金融法律人才隊伍專業(yè)和經歷單一的情況還比較普遍

從統(tǒng)計數據來分析，近五年在總行的大力支持下，分行選拔錄用了相當數量的素質較高的人才，其中一部分補充到了各分支行的法律事務崗。但由于工作經歷少、實踐時間不足，專業(yè)和經歷單一的問題依然存在。如：經濟金融專業(yè)畢業(yè)的行員對法律專業(yè)知識的了解和掌握還不夠熟悉；法律專業(yè)畢業(yè)的行員缺乏業(yè)務部門工作的實踐經驗，對如何能夠貼近人民銀行業(yè)務開展法律工作還沒有太多的經驗，還不能真正發(fā)揮出法律專業(yè)人才的綜合優(yōu)勢。

（三）基層央行金融法律人才隊伍的綜合素質亟待提高

隨著基層央行不斷加大金融法律崗位培養(yǎng)鍛煉力度，金融法律人才的綜合素質和業(yè)務技能有了一定提升，但與依法有效履行貫徹實施貨幣政策、加強金融管理和服務、推進社會征信體系和金融法律生態(tài)環(huán)境建設、打擊洗錢犯罪等職能的實際需要相比，仍有較大差距。目前，在基層行法律部門法律專業(yè)人員雖然占到了39%，但大多數是出校門進行門的“點對點”直線式經歷，對如何應對訴訟案件缺乏一定的實踐經驗。還有些單位發(fā)生訴訟案件后，也是委托專業(yè)律師事務所，使本單位法律部門的人員喪失了學習鍛煉的機會。

三、加強基層央行法律人才隊伍建設的有效途徑

（一）多措并舉，努力為金融法律人才隊伍建設創(chuàng)造良好環(huán)境

一是加強機構建設。要積極嘗試推進法律部門獨立履行職責。如可試點對法律部門工作單獨進行考核等。二是盡可能使法律專業(yè)的行員多參與業(yè)務部門的工作，盡可能多的熟悉金融業(yè)務。三是積極利用央行文化建設，為金融法律人才提供發(fā)展空間，使之能夠感受到工作的成就感和價值感。

（二）創(chuàng)新方式，不斷加大金融法律人才隊伍培訓的力度

一是加大金融法律人才隊伍培訓力度。要從金融法律人才成長需要急迫解決的金融法律知識入手，加大業(yè)務培訓次數，增加理論和前沿培訓機會，將培訓的觸角向基層行特別是縣支行延伸。二是改革培訓的內容。應以新金融法律知識的引進、新案例介紹為主要培訓內容，適當增加對證券法、銀行法、保險法、信托與理財法律、金融創(chuàng)新（及相關法律問題）和涉外金融（及相關法律問題）等多個模塊的培訓。三是改革培訓的方式方法。在培訓過程中，可以借鑒商學院的案例教學，采用講座、小組討論、案例詳解與實踐考察等方式相結合，使受訓人員可以從全新的視角來解讀當前我國金融法律實施過程中面對的各種復雜疑難問題，鼓勵互動式的教學與研討。

（三）以人為本，建立科學的金融法律人才管理考核評價機制

一是建立基層央行金融法律人才庫。將符合條件的金融法律人才一律入庫，實行動態(tài)管理。二是積極鼓勵金融法律人才立足本職，增強業(yè)務素質。鼓勵金融法律人才參加國家司法考試。對通過并取得司法考試資格的金融法律人才，適當進行獎勵。三是以訴訟案件為抓手，全力推進金融法律干部崗位練兵活動。對轄內發(fā)生的訴訟案件，可從金融法律人才庫中抽調人員，全程參與，鍛煉隊伍，提升素質。

參考文獻

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The Practice and Exploration of Strengthening Law Talent

Team Construction in the PBC Branches

XUN Xinle

（Xi'an Branch PBC, Xi'an Shaanxi 710075）

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一、“卓越法律人才教育培養(yǎng)計劃”與法碩教育的關系要明確“卓越法律人才教育培養(yǎng)計劃”與法碩教育的關系，必須弄清兩者在培養(yǎng)目標和要求上的異同。

(一)“卓越法律人才教育培養(yǎng)計劃”的目標與要求“卓越法律人才教育培養(yǎng)計劃”是教育部根據《國家中長期教育改革和發(fā)展規(guī)劃綱要(2010－2020年)》的精神提出來的［1］;同時，該計劃也是在現有法學教育已具規(guī)模、但質量急待提升的大背景下推出的。20世紀90年代中期以來，我國法學教育隨著規(guī)模的急劇擴張、研究生類別的增加，法律人才培養(yǎng)工作中的問題日趨明顯，如法律人才培養(yǎng)與實際工作的聯系不足，人才培養(yǎng)模式亟待改革［2］;法學教育的大眾化難以適應法律職業(yè)日益精英化的要求，……適應國際化要求、能處理國際糾紛和跨國法律事務的高素質法律人才奇缺［3］;法律人才呈現結構性過剩，低端法律人才供過于求，高端人才卻相當短缺［1］?；谶@一背景，教育部“卓越法律人才教育培養(yǎng)計劃”將［1］:創(chuàng)新“應用型、復合型法律人才教育培養(yǎng)模式”、“國際型法律人才培養(yǎng)模式”以及“西部基層法律人才培養(yǎng)模式”三種法律人才分類培養(yǎng)模式，建立“高校與實務部門聯合培養(yǎng)機制”，積極推進“雙師型”教師隊伍的建設工作，探索“國內———海外聯合培養(yǎng)”機制，優(yōu)化課程體系、強化實踐教學環(huán)節(jié)、推進教學方法改革。從該計劃的這些內容、背景和相關資料來看，其主要目標應在于培養(yǎng)高層次、高素質、復合型、應用型的法律人才。所謂“高層次”指本科以上層次;“高素質”強調德才兼?zhèn)?、綜合能力強;“復合型”強調多學科背景和適應特定行業(yè)需要的能力，如從事醫(yī)事法務的應具備一定的醫(yī)學學科背景，從事專利法務的應具備一定的工科背景，從事涉外法務的應當具有很好的外語交流能力;“應用型”強調實踐能力。對卓越法律人才的“高素質”、“復合型”、“應用型”的要求一般應無異議，需要說明的是“高層次”，教育部雖未明確提出這一點，但筆者認為，“卓越法律人才”應該是“高層次”的。這是因為，目前我國法學本科教育已成為一種大眾化教育，對缺乏多學科背景且必須先完成通識教育的本科生來說，在四年里很難被培養(yǎng)為“卓越法律人才”。一些高校的“卓越法律人才”培養(yǎng)實踐也能說明這一點:無論是中國政法大學的“4+2”模式，華東政法大學的“4+2”、“4+1”模式，還是中南財經政法大學“2+2+2”模式，上海交通大學的“3+3”模式［1］等，都將“卓越法律人才”定位在碩士層次教育。

(二)“卓越法律人才教育培養(yǎng)計劃”下法碩教育的定位關于法碩教育，國務院學位辦對各類法碩設定的培養(yǎng)目標分別是:全日制非法本法碩———“為法律職業(yè)部門培養(yǎng)具有社會主義法治理念、德才兼?zhèn)?、高層次的復合型、實務型法律人才”?］;全日制法本法碩———“為法律職業(yè)部門培養(yǎng)具有社會主義法治理念、德才兼?zhèn)?、高層次的專門型、實務型法律人才”［5］;在職法碩———“具有社會主義法治理念、德才兼?zhèn)?、適應我國社會主義市場經濟和法治國家建設需要的實踐型、復合型、高層次的法務人才”［6］。比較這些規(guī)定和“卓越法律人才教育培養(yǎng)計劃”的目標與要求，不難看出，兩者實際上是基本一致的，而且兩者都強調法律教育與法律職業(yè)的有機結合［7］，只不過后者更加明確強調分類培養(yǎng)，即強調根據不同實際部門的需要培養(yǎng)各類卓越法律人才［2］。

總之，筆者認為，法碩教育應該是體現“卓越法律人才教育培養(yǎng)計劃”目標和要求的主要載體。當然，這一計劃也應當將本科階段的教育納入其中通盤考慮。

二、“卓越法律人才教育培養(yǎng)計劃”下法碩教育培養(yǎng)的實踐審視既然法碩教育是體現“卓越法律人才教育培養(yǎng)計劃”目標與要求的主要載體，那么目前高校法碩教育離該計劃的目標與要求有多遠?下文將結合湖南省幾所高校近年來法碩教育的情況進行分析。

(一)法碩教育的狀況第一，辦學已具規(guī)模。迄今，湖南省具有法律碩士專業(yè)學位授予權的高校有四所，即中南大學、湘潭大學、湖南大學和湖南師范大學。2008－2010年各法學院法碩招生總數分別是:湘潭大學504人、湖南大學590人、湖南師范大學383人、中南大學379人［8］。根據各法學院網站公布的師資隊伍情況，具有指導法律碩士生資格的高級職稱教師(限全職，下同)數分別是:湖南大學45名［9］，湘潭大學54名［10］，湖南師范大學43名［11］，中南大學29名［12］。2008－2010年高級職稱教師每年人均新增指導的法碩生數分別是:湖南大學4.4個，湘潭大學3.1個，湖南師范大學3個，中南大學4.3個。如果算上每個導師每年指導的法學碩士生，這些比例將會發(fā)生變化。僅從2010年各法學院招收的法學碩士生來看，招生數分別是:湖南大學60人，湘潭大學171人，湖南師范大學91人，中南大學59人;高級職稱教師與該年法學碩士生的比例分別是:湖南大學1∶1.3，湘潭大學1∶3.2，湖南師范大學1∶2.1，中南大學1∶2。這樣總體來算，各法學院高級職稱教師每年人均新增指導的碩士生數均在6人左右。三個年級的碩士生加在一起，各法學院高級職稱教師人均指導的碩士生在18人左右，考慮到每個教師每年還要指導本科畢業(yè)生或博士生，應該說，指導數量已基本達到教師精力的極限。如果要培養(yǎng)“卓越法律人才”，各校應采取措施提高師生比。第二，分類培養(yǎng)模式初顯［13］。

目前，各法學院除了針對法本法碩、非法本法碩和在職法碩的不同情況，設定了不大相同的研修方向和課程外，尚未制定明確的分類培養(yǎng)目標和模式。但值得一提的是，湘潭大學依托法學院成立了“知識產權學院”［14］，中南大學依托法學院成立了“知識產權研究院”［15］和“醫(yī)療衛(wèi)生法研究中心”［16］，湖南大學開辦“IT法律與知識產權”培養(yǎng)項目［17］，推行“學院與學院共同培養(yǎng)”模式，整合校內學科資源，以期創(chuàng)新法律人才培養(yǎng)模式。在對三類法碩生的培養(yǎng)上，中南大學和湘潭大學根據法律碩士的不同類型設置了不同的研修方向，如中南大學為法本法碩設置了憲法與行政法、刑法、民商法等六個方向，為非法本法碩和在職法碩設置了司法法務、政務法務、商事法務等方向。湘潭大學為法本法碩設置了刑事法、民商事法、行政與經濟社會法等方向，為非法本法碩設置了金融財稅法、中非法律合作、知識產權等方向，為在職法碩設置了司法與行政方向律師實務等四個方向。兩校為不同的研修方向開設了不完全相同的選修課程，學生根據自己的興趣和擇業(yè)方向確定研修方向，選修相應課程。湖南大學、湖南師范大學則在選修課中提供了可供學生選擇的學位方向課。第三，“雙師型”師資隊伍建設已具雛形。各法學院“雙師型”師資隊伍建設主要體現以下幾方面:一是聘請法院、檢察院、政府機關等實務部門的人員擔任法碩生的校外導師，如中南大學、湖南大學為每個法碩生安排校外兼職導師，并明確其職責，定期組織他們召開座談會、見面會等。二是選派法學教師到實務部門掛職鍛煉，如湘潭大學、湖南大學、湖南師范大學選派教師到檢察院、法院等部門掛職鍛煉，中南大學也將選派年輕教師到法律實務部門掛職。三是鼓勵和支持青年骨干教師出國研修。中南大學還對全日制法碩生實行了較為特別的“雙導師制”［18］，即“學習導師+論文導師”制，第一至第四學期，為每個法碩生安排一名學業(yè)導師;第五至第六學期，學生可以另選論文導師。之所以要為全日制法碩生安排學業(yè)導師，一是讓他們盡快進入學習狀態(tài);二是讓他們與法學碩士生平等享用教育資源。第四，實踐教學環(huán)節(jié)全面展開。目前，各校主要通過以下途徑進行實踐教學:一是開設法律文書、法律談判等實踐課程;二是模擬法庭訓練;三是校外司法認知實習;四是強調課程教學中結合實務講授;五是利用學校的法律援助中心開展診所教育。各校實踐教學途徑雖然大致相同，但也存在一些差異。一是各校實踐教學學分要求不一樣，如中南大學、湘潭大學、湖南大學和湖南師范大學對全日制法本法碩學生要求的實踐學分與總學分的比率分別是:10∶65、18∶62(知識產權方向的為12∶63)、15∶70、6∶54;湘潭大學和湖南師范大學對在職法碩選修實踐課程的學分要求分別是8與15，而中南大學和湖南大學對在職法碩生沒有選修實踐課程的要求。二是各校校外司法認知實習的時間要求不大一樣，如中南大學、湘潭大學和湖南大學對全日制法本法碩學生要求的實習時間分別是4個月、6個月、2－3周。三是對模擬法庭訓練和校外司法認知實習的要求寬嚴不一、規(guī)范程度不一。實踐中，有的法學院還采取了一些特別的做法加強實踐教學，如中南大學法學院通過與法院建立合作關系，雙方共同選擇一些有教學意義的案子在學校的模擬法庭開庭，將真實法庭審判引入校園，學生以旁聽者的身份觀摩庭審，給學生提供一個了解司法實務的校內平臺［19］。

(二)法碩教育存在的問題近些年來，我省四大法學院雖然在法碩教育上取得了很大進展，但由于存在以下問題，與“卓越法律人才”的培養(yǎng)目標仍然有一些差距。一是分類培養(yǎng)模式不夠明確，辦學特色不夠明顯。各法學院雖然都在一定程度上區(qū)分了三類不同的法律碩士，制定了不同的培養(yǎng)方案，并且有的法學院進行“學院與學院共同培養(yǎng)”模式的嘗試，但總體而言，在針對不同行業(yè)法律事務的需求、結合各自學校學科優(yōu)勢，制定實施各有特色的分類培養(yǎng)模式方面，仍顯不足，使得各法學院辦學特色還沒有充分體現。如有的法學院雖然成立了“知識產權學院”，但在法碩培養(yǎng)方案中卻沒有充分利用本校的工科優(yōu)勢設置相應的課程，聘請本校相關學院的教師授課;有的法學院雖然與本校其他學院聯合成立了“知識產權研究院”、“醫(yī)療衛(wèi)生法研究中心”，但如何利用這些資源培養(yǎng)相應方向的卓越法律人才，具體方案還未明確。另外，各法學院雖然聘請了實務部門的人員擔任兼職教師，但在與特定實務部門的深度合作、聯合培養(yǎng)上，還沒有找到切入點。這些使得各法學院的法碩教育還難以“生產”出“品牌產品”或曰“特色產品”。二是校內教師實務經驗尚待增強，校外導師兼職授課的制度尚未形成。目前，從各法學院師資的整體情況來看，校內教師實務經驗存有不足，其主要原因之一在于各校都非常強調教師科研［20］，發(fā)表文章、獲得課題的多少直接決定著教師的職稱升等和崗位津貼的多寡，形成了不鼓勵教師兼職從事實務的傾向，使教師必須將主要精力用于學術研究，無暇積累實踐經驗［21］。各法學院雖然派了或將派一些教師到實務部門掛職，但能獲得這種機會的教師畢竟很少，所以對教師隊伍整體實務經驗的積累作用目前尚不明顯。同時，雖然各校也大都聘請了實務部門的人員做兼職教授或兼職導師，但由于對他們的責權利規(guī)定不明確，缺乏相關制度，兼職教授的作用僅限于偶爾作個講座，兼職導師的作用僅限于提供實習機會，鮮有校外兼職教師定期講授特定實務課程的情形，因而對各法學院整體師資實踐教學能力的提升作用目前還不大。三是實踐教學制度有待完善。各法學院雖然針對不同類型的法碩生制定了不同的實踐教學方案，但實際操作中還存在一些問題。如關于司法認知實習，由于法碩生一般都是自行聯系、分散實習，但由于指導約束機制不到位，學生實習與不實習，隨意性較大，實習效果并不理想;更主要的是，由于對實習內容、方式和目標等的要求不夠明確，校外導師的責任心不強，有的學生沒有得到應有的鍛煉。另外，法本法碩生在現有實習模式下進行司法認知實習與本科階段沒有什么區(qū)別。關于各校法律援助中心的診所教育，由于缺乏經費、指導教師激勵機制不完善等原因，還難以發(fā)揮其促進實踐教學的應有功能。四是教學方法難以適應需要。目前，各法學院法碩生每門專業(yè)課的課時一般都比本科生相同專業(yè)課的課時少，教師要在更為有限的時間內講完相應課程，必須采用不同的教學方法。但由于各法學院不少教師要同時給法學本科、法學碩士、法學博士或者法律碩士等不同類型、層次的學生開設課程，限于精力和現行的教學科研考評體制，他們往往難以針對不同學生采用不同的教學方法。有的教師把法碩生當成本科生來對待，使用相同的教案，不善于利用學生多學科背景、社會閱歷較豐富以及自學能力強等優(yōu)勢進行教學，結果只能通過減少教學內容以“完成”課程教學。有的教師把法碩生當成法學碩士生對待，僅僅講授課程中自己深入研究過的內容，使得法碩生難以獲得系統(tǒng)的專業(yè)訓練。在授課方式上，有的法學院法碩生的專業(yè)課程基本上都是大班授課，學生相對較多，教學班人數最多的超過百人，因而教師和學生在課堂上無法進行有效交流與互動。上述這些問題在一定程度上阻礙了法碩教育質量的提高，法碩生在就業(yè)市場上沒有體現出其應有的優(yōu)勢，離“卓越法律人才”的培養(yǎng)目標還有一定的距離。比如全日制法碩畢業(yè)生，一方面，其法學功底可能不如法學碩士生深厚，甚至不如法學本科生;另一方面，實踐能力比法學本科生也沒強多少，而他們專業(yè)復合型的優(yōu)勢由于沒有得到很好地培養(yǎng)與開發(fā)，一時還難以體現。

三、“卓越法律人才教育培養(yǎng)計劃”下法碩教育制度的完善在“卓越法律人才教育培養(yǎng)計劃”下完善法碩教育制度，實際上就是這一制度本身在其原定目標下的改革、提升與完善問題。結合我省法碩教育的實踐情況，提出如下完善建議:

(一)進一步重視法碩教育，強化質量意識目前，我國各法學院法學碩士的招生規(guī)模有逐步收縮的趨勢。同時，在當前和今后嚴峻的就業(yè)形勢下，在法律碩士和法學碩士教育的雙重擠壓下，法律本科教育難以繼續(xù)占據法學教育的主導地位，法碩教育地位凸顯應是大勢所趨。有專家也曾指出，應逐步壓縮法律本科和法學碩士教育，擴張法律碩士教育，使其成為我國今后實務型法律人才培養(yǎng)的主渠道［22］。截至2010年，我國具有法律碩士專業(yè)學位授予權的學校已從1996年的8所增至131所，高校之間法碩教育的競爭越來越激烈，為爭奪有限優(yōu)質生源，各法學院應進一步調整辦學思路，高度重視法碩教育，將這一教育作為培養(yǎng)卓越法律人才的主要途徑考慮，辦出特色、辦出品牌。

(二)明確培養(yǎng)模式，突出培養(yǎng)特色在相當長一段時期內，我國三種類型的法碩教育即法本法碩、非法本法碩和在職法碩教育將同時存在，考慮到這三類法碩生的知識背景不同，各法學院?？梢栽诩訌娕c實踐部門、國外法學院校合作培養(yǎng)的基礎上，實行不同的培養(yǎng)模式，突出培養(yǎng)特色。同時，應結合各校學科優(yōu)勢、資源優(yōu)勢，在培養(yǎng)適應不同行業(yè)需要的卓越法律人才方面下大功夫。對于非法本法碩，建議進一步借鑒美國J．D．(Jurisdoctor)教育經驗，在三年基礎學制的前提下，前兩年半時間用于法律專業(yè)課程學習，壓縮畢業(yè)論文的寫作時間為半年，甚至可以取消畢業(yè)論文寫作，將三年時間全部用于法律課程的學習，這樣可以促使他們花更多的時間夯實法學功底。同時，結合他們的本科專業(yè)盡可能多地開設不同選修課程供他們選擇，使他們向專業(yè)化的卓越法律人才發(fā)展，如對本科學金融的，設置金融法、證券法、銀行法等課程供他們選擇;對本科學計算機的，開設網絡知識產權、網絡犯罪等課程供他們選擇;對本科學醫(yī)的，開設衛(wèi)生法、醫(yī)療事故鑒定等課程供他們選擇。對于法本法碩，在兩年基礎學制的基礎上，建議第一年時間用于在本校其他學院如醫(yī)學院、軟件學院、金融學院等選修相關專業(yè)課程，再花一年時間選修相關法律專業(yè)方向課程即可，不必寫畢業(yè)論文。這種模式，既充分利用了所在學校的專業(yè)優(yōu)勢，更有利于培養(yǎng)適應各類實際部門需要的卓越法律人才，也避免與法學碩士培養(yǎng)模式混同。對于在職法碩，應重在法學理論素養(yǎng)的提升。

(三)鼓勵校內外教師雙向流動，錘煉“雙師型”師資隊伍法學教師尤其是部門法學教師應該像臨床醫(yī)學、土木建筑、軟件開發(fā)等應用性很強的專業(yè)教師那樣投身實踐，在實踐中發(fā)現問題、積累經驗。筆者在美國訪學期間，所在華盛頓大學法學院的70余名教師大都有豐富的實踐經驗，他們的經驗來源于兩種途徑:一是在成為教師前，在法院、律所、公司、政府機關等單位已有較長時間的法律實踐經歷;二是在成為教師后，由于有學術休假制度和合理的科研評價體系，他們有充分的時間在仲裁機構、調解組織等兼職從事法律實務。同時，學院還聘請了法院、律所、公司等實務部門中的160余名法律實務工作者擔任兼職講師(part-timelectur-er)，并定期承擔特定的課程教學任務［23］。我們可以借鑒他國經驗，適度淡化目前的科研“高壓”態(tài)勢，鼓勵教師兼職從事實務，促使教師從教學科研型向教學實務科研綜合型轉變。同時，要用好用活校外兼職教授、導師制度，嚴格校外聘請制度，寧缺勿濫;協(xié)調、理順與校外兼職教授、導師所在單位的關系;明確校外導師的責權利，充分調動其積極性，發(fā)揮他們實務經驗豐富的優(yōu)勢。

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關鍵字：票據信托 法律結構 風險控制

一、票據信托的特點

票據信托是商業(yè)銀行將已貼現的未到期的銀行承兌票據，以約定的利率轉讓給特定的信托計劃，而對應的理財計劃的投資者，作為特定理財計劃的委托人和受益人，獲得相對應的理財收益率。其基本運作模式是： 商業(yè)銀行通過購買或辦理貼現的方式獲得票據后， 與信托公司之間達成由信托公司設立受讓銀行存量票據的信托計劃的協(xié)議， 然后由銀行通過發(fā)行理財產品募集資金， 并以委托人的身份用所募集到的理財資金購買該信托計劃項下的信托產品， 再由信托公司用銀行的理財資金以自己的名義受讓銀行的存量票據， 信托公司在受讓票據的同時， 又將受讓的全部票據委托商業(yè)銀行繼續(xù)管理， 等信托產品到期時， 再由銀行按照承諾溢價回購票據， 據以向發(fā)行人或承兌人收回本息， 并向理財產品的投資者支付本金和相應的收益。

票據信托具有收益性。票據信托的收益率并不是一成不變的，隨著市場貼現率的變化呈現波動特征；票據信托具有風險性。票據信托是對票據資產收益權的交易，從法律關系上看，信托計劃對應的票據不是按照一般票據轉讓的要求辦理票據背書后由信托公司支配，是由信托公司通過簽署《票據資產委托管理合同》的方式將票據資產委托發(fā)售銀行管理；另外，票據信托還具有流動性。票據信托流動性強，符合市場短期化投資需要。由于銀行承兌匯票的期限不超過6個月，所以在基礎資產期限與所發(fā)行的產品期限匹配方面，票據信托可以真正實現實際期限為6個月，從而滿足投資者對較短期理財產品的客觀需求[1]。

二、票據信托的法律性質

票據信托的理論基礎為特定資產收益權。隨著我國金融創(chuàng)新的迅速發(fā)展，尤其是信托領域資產創(chuàng)設模式的發(fā)展，特定資產收益權被廣泛運用于國內金融實踐，金融機構創(chuàng)制了種類繁多的"資產收益權"投資產品，票據信托的基礎資產票據，即為一項特定資產，其法律性質具有如下特征。

1."資產收益權"屬于約定權利。資產收益權需由交易雙方根據其依附的基礎權利的不同以及交易的特殊需要，以合約方式對其內涵與外延加以約定；

2."資產收益權"具有財產屬性，其"收益"可與權利人分離，從而實現交易；

3."資產收益權"對基礎權利具有依附性。收益權作為基礎權利不可分割的組成部分，其內涵與外延只有根據其依附的基礎權利資產的屬性才能加以約定；

4."資產收益權"交易具有相對獨立性?；A權利，本身具有包括收益權在內的多項權能，權利人可以將其中的一項或多項權能轉讓給他人行使。

三、票據信托的現狀和背景

票據既是結算手段，也是融資工具，以融資性票據居多。票據信托來源于銀行為緩解信貸規(guī)模壓力、獲得中間業(yè)務收入而創(chuàng)新的票據類理財產品。此類產品投資模式主要是購買票據資產或其收益權，業(yè)務操作中凡涉及票據鑒別、資金托收等環(huán)節(jié)的，都可委托合作銀行進行。主導票據信托業(yè)務的一般是銀行，票源由銀行組織，信托計劃一般也由銀行代銷，信托公司充當的是一個通道角色，并不會將票據信托業(yè)務作為主業(yè)務。

在信貸緊縮的貨幣政策下，票據類信托業(yè)務的開展可謂多方共贏，工商企業(yè)可以使票據資產轉化為貨幣資金進行生產經營，投資者可以通過信托產品進入票據市場，銀行也可以減小信貸規(guī)模，對于信托公司而言，則意味著一個新的業(yè)務板塊。目前票據類信托基本都屬于銀信合作的產品，可以滿足信托公司傳統(tǒng)業(yè)務收緊帶來的發(fā)行空缺，同時也可以幫助在當前信貸緊縮的環(huán)境下對資金有較迫切的企業(yè)的融資需求。`對于銀行而言，票據信托產品和過去的信托貸款類理財產品（即將貸款打包賣給信托理財產品）如出一轍，即銀行在將票據轉換成理財產品換得資金的同時，還將本該算入表內貸款規(guī)模的票據貼現（即企業(yè)拿著未到期的票據到銀行兌付成現金銀行在此過程中賺取貼現利率）轉化為表外資產，從而避開了信貸規(guī)模限制。在銀監(jiān)會要求銀行理財產品轉入表內，封堵表外信貸的背景下，票據類信托產品規(guī)模急劇擴張。

去年以來，票據轉貼現利率的飆升，最高超過15%，使得以往并不受關注的票據類業(yè)務越來越得到信托公司的關注。雖然收益相對房地產信托等仍有較大的差距，但是其相對低的風險及穩(wěn)定的收益對部分追求穩(wěn)健的投資者來講仍然有不小的吸引力。

但是，融資類銀信合作業(yè)務的放量增長幅度已經超過了一定規(guī)模，信貸管控已經失效，監(jiān)管層對融資類銀信合作業(yè)務做出了大力的整治。監(jiān)管層下發(fā)的《關于規(guī)范銀信理財合作業(yè)務有關事項的通知》中明確規(guī)定，融資類銀信合作業(yè)務占全部銀信合作業(yè)務余額的30%，導致信托公司從事此類業(yè)務的積極性受到強烈沖擊。銀監(jiān)會也要求全面開展票據業(yè)務檢查，重點檢查金融機構是否通過票據貼現逃避信貸規(guī)模等，并嚴禁從事或參與以規(guī)避信貸規(guī)模控制為目的的票據買賣行為。在監(jiān)管層的多方整治之下，票據融資快速增長的勢頭開始減弱。銀監(jiān)會下發(fā)了《關于規(guī)范同業(yè)代付業(yè)務管理的通知》，這在一定程度上"催生"了更多開票需求。對信托受益權雖然還沒有明令禁止，但這類業(yè)務仍然隨時可能被叫停。

四、票據信托的法律結構

《中華人民共和國信托法》是關于信托業(yè)的最重要的法律，確立了中國最基本的信托制度，對信托業(yè)的監(jiān)督管理和規(guī)范起到巨大作用?！缎磐型顿Y公司管理辦法》主要規(guī)定了信托投資公司業(yè)務開展的具體操作，即信托投資公司在發(fā)起設立投資基金、設立信托新業(yè)務品種的操作程序、受托經營各類債券承銷等方面的業(yè)務[2]?！缎磐型顿Y公司資金信托業(yè)務管理暫行辦法》也隨后頒布，進而為信托投資公司開展資金集合信托業(yè)務提供了政策支撐。

近幾年來，我國重新登記的信托公司獲得了新生和發(fā)展，信托業(yè)務也取得了很大的進步，但是一些信托公司仍然存在偏離信本業(yè)、風險管理能力不強等問題。同時，在日益激烈的市場競爭環(huán)境中，信托公司的生存和發(fā)展面臨嚴峻挑戰(zhàn)。銀監(jiān)會頒布了《信托公司管理辦法》和《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》等監(jiān)管規(guī)章，進一步限制固有業(yè)務，規(guī)范發(fā)展信托業(yè)務，并強化信托事務處理以維護受益人利益的宗旨。

票據信托的興起主要是為了適應銀行騰挪信貸規(guī)模的需要。按相關法規(guī)，票據轉讓必須背書，但信托公司接受銀行轉來的票據時，并沒有背書，由于信托公司的法定經營范圍中沒有票據貼現業(yè)務，從而產生了變通的"票據收益權"。一般而言，銀行轉讓了資產收益權，資產并不能"出表"，因為沒有真實過戶。然而，票據信托業(yè)務中，銀行都將收益權出讓視同于資產"出表"，如此一來，票據占用的信貸規(guī)模被騰挪出去了。如此一來，當票據資產被轉化為理財資產，這相應規(guī)避了貸款規(guī)模約束。

銀監(jiān)會發(fā)出了《關于切實加強票據類業(yè)務監(jiān)管的通知》，要求全面開展票據業(yè)務檢查，重點檢查金融機構是否通過票據貼現逃避信貸規(guī)模等，并嚴禁從事或參與以規(guī)避信貸規(guī)?？刂茷槟康牡钠睋I賣行為，加強票據業(yè)務合規(guī)監(jiān)管，全面梳理業(yè)務流程。

為進一步規(guī)范信托公司和商業(yè)銀行業(yè)務合作行為，防范監(jiān)管套利，確保信托公司合規(guī)經營，提升信托公司自主管理能力，銀監(jiān)會下發(fā)了《關于信托公司票據信托業(yè)務等有關事項的通知》，明確規(guī)定：1、信托公司不得與商業(yè)銀行開展各種形式的票據資產轉讓/受讓業(yè)務。2、對存續(xù)的票據信托業(yè)務，信托公司應加強風險管理，信托項目存續(xù)期間不得開展新的票據業(yè)務，到期后應立即終止，不得展期。3、在銀信合作業(yè)務中，信托公司融資類業(yè)務余額占銀信合作業(yè)務余額的比例不得超過30%。

根據以上關于信托的法律法規(guī)和政策可知，中國目前專門關于信托制度的法律只有《信托法》，信托業(yè)務規(guī)范開展的平臺主要由《信托法》、《信托投資公司管理辦法》和《信托投資公司資金信托業(yè)務管理暫行辦法》等法律文件和規(guī)定構建起來。但是與一些發(fā)達國家相比仍顯不足，如日本除基本法中設有《信托法》、《信托業(yè)法》、《兼營法》外，還設立了各類齊全的信托特別法；英國的制定法中，有關信托的成文法有很多，如《信托承認法》、《國家信托機構法》等。隨著我國信托業(yè)的發(fā)展，一個更加廣闊的信托市場已經建立起來，一大批觀念超前，按市場化規(guī)則運營的信托公司，運用新的金融工具，按照市場導向和社會需求開發(fā)出大量的創(chuàng)新信托產品，如票據信托、融資租賃信托、（礦產）能源信托、藝術品投資信托、證券投資信托、房地產信托等。但是對于這些新型的信托產品，我國目前并沒有相關的法律法規(guī)對其進行規(guī)范，只是在出現了新問題時通過國務院或銀監(jiān)會的管理辦法和通知的形式來進行約束和監(jiān)管，如《關于切實加強票據類業(yè)務監(jiān)管的通知》、《關于信托公司票據信托業(yè)務等有關事項的通知》等，這不利于信托業(yè)的長期發(fā)展，無法適應未來可能出現的新信托產品和新問題。

五、票據信托的風險控制

信托業(yè)的發(fā)展已成為市場經濟發(fā)達的一個重要標志，對比發(fā)達國家信托業(yè)發(fā)展的歷史、現狀以及向規(guī)范化、規(guī)?；l(fā)展的趨勢，特別是結合我國信托業(yè)的現狀和特點，我國信托業(yè)還應大力整改并規(guī)范。票據信托作為一種新型的信托產品，更應該在吸取傳統(tǒng)信托產品的發(fā)展經驗的基礎上，作好風險控制。

首先，應加快票據信托的立法建設，加強監(jiān)管。信托業(yè)的發(fā)展必須與法制建設密切相關。縱觀信托業(yè)務發(fā)達的國家，如美、英、日等國，都有健全的信托法制作為基礎，除了有一般的信托法外，還有根據不同信托品種而制定的信托特別法，每一種信托業(yè)務都有與之相對應的法律依據[3]。

其次，對票據信托的職能進行合理定位。票據信托作為一項產品創(chuàng)新，其對銀行票據業(yè)務經營的重要意義在于拓寬了票據轉賣渠道，把原本主要是銀行間的票據轉貼現交易市場延伸到了信托計劃，并以理財產品或集合信托的方式成為普通群體的投資對象。目前票據類信托基本都屬于銀信合作的產品，某種程度上講，票據信托可以滿足信托公司傳統(tǒng)業(yè)務收緊帶來的發(fā)行空缺，同時也可以幫助在當前信貸緊縮的環(huán)境下對資金有較迫切需求的企業(yè)的融資需求，對于貸款緊缺的銀行來講也可以有效減少信貸規(guī)模。合理發(fā)展票據信托，應讓票據證券化，引入信托公司、貨幣市場基金、保險公司、社?；鸬仁袌鐾顿Y主體，構建全國統(tǒng)一的票據交易市場。

第三、票據信托理財計劃的制訂和實施必須與特定的經濟背景相適應。在經濟快速增長和增長趨緩的不同情況下， 經濟中存在的投資機會、投資的期望收益率也不同，應根據不同情況考慮是否推出票據信托理財計劃。另外，必須通過理財產品創(chuàng)新和相應的營銷支持來達到借助于理財計劃吸引、凝聚和穩(wěn)定投資者存款的目的。還應充分考慮投資者的收益率和理財產品期限對理財計劃有效性的影響[4]。

六、票據信托的市場前景

票據產品可能是目前顧客接受度最高的產品之一。這類產品比一般的銀行理財產品收益高，風險又小，而且期限較短，對一些對流動性要求比較高的客戶較有吸引力。而銀行承兌匯票也不是近來才興起的信托投資標的，在以前的銀信合作中，銀行承兌匯票是很大的一塊業(yè)務。

票據信托能夠成功發(fā)行的前提條件是票據貼現利率要能夠覆蓋信托公司的信托報酬率+委托人預期收益率+保管銀行的費率。所以一旦票據貼現率降低，剔除銀行和信托公司的收入，投資者得到的收益減少，各方的積極性都會大為降低，票據信托規(guī)模就會自然萎縮。由于最近銀監(jiān)會對票據信托業(yè)務的密切關注，導致票據信托發(fā)行低迷。但是如果監(jiān)管層通過調高該業(yè)務的風險資本系數，增加對項業(yè)務對信托公司凈資本的耗用，可以避免票據信托規(guī)模失控對信貸額度管控帶來沖擊。

雖然現在票據信托的規(guī)模正處于回落過程，后政策如果逐步放松，資金面不再緊張，票據信托產品的收益顯然會下滑。但票據類信托仍然有它的市場。如果即便扣除了信托公司的發(fā)行費用及信托報酬、托收銀行費用，最終留給投資者的收益率仍然比較高，那么票據信托就有它存在的必要和可能性。

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關鍵詞：第三方支付 監(jiān)管 法律問題 立法建議

作為一種新興的交易方式第三方支付方式的出現，為買賣雙方之間建立起了一個相對中立、平等、便捷、低成本的資金劃撥方式，突破了電子商務發(fā)展的支付瓶頸。具有中立性的第三方支付方式能夠較好的滿足網絡交易的買賣雙方對信譽和安全的要求，起到信用中介的作用，使得網絡交易在第三方支付方式的介入下得以順利的完成。但是立法上的不完善使得第三方支付在實際運作中存在很多問題，例如服務商的法律地位不明確，現實中對其監(jiān)管也不確定，在交易中如何確保用戶的資金與信息安全，如何避免交易平臺上出現的網絡售假問題等都沒有定論，由此造成的不穩(wěn)定對于電子商務的交易安全有著重大影響。因此，在國內第三方支付行業(yè)發(fā)展迅速的背景下，加強對第三方支付的監(jiān)管，更好地規(guī)范網絡交易、提高網絡交易誠信對于規(guī)范網絡交易有著不容忽視的作用。

一、完善監(jiān)管的必要性

隨著網絡交易的不斷擴展，用戶對網上支付業(yè)務的需求量也越來越大，在這種背景下越來越多的公司紛紛加入到第三方支付行業(yè)中來，推出自己的第三方支付平臺業(yè)務。目前市場上主要有易趣的"安付通"，阿里巴巴的"支付寶"、首信的"易支付"、騰訊的"財付通"、慧聰網的"買賣通"、以及網銀在線等具有一定代表性的第三方支付服務商，在發(fā)展勢頭強勁的趨勢下這些公司正在處于穩(wěn)步上升的階段，業(yè)務量日益增大。據不完全統(tǒng)計，目前提供第三方支付服務的服務商愈50家，規(guī)模較大的有近10家，它們的年處理交易量在上億元不等。阿里巴巴旗下的"淘寶網"現在是中國最成功的網絡交易服務平臺商。據艾瑞咨詢和淘寶網聯合的《2008年度網購市場發(fā)展報告》顯示，2008年淘寶網創(chuàng)造了57萬個直接且充分的就業(yè)崗位，也就是說有57萬人選擇在淘寶網里開店，這也意味著，越來越多的人加入到網上購銷的行列。必然也會有更多的用戶使用第三方支付平臺提供的服務，對第三方支付平臺的立法監(jiān)管勢在必行，無論是對用戶還是對第三方支付平臺本身都具有重要的意義。第三方支付平臺所具有的優(yōu)勢無疑使其在電子商務中發(fā)揮了巨大的作用，但正是由于它的重要作用，如果不能規(guī)避潛在的問題和避免可能出現的風險，將會對電子商務產生重大的影響。同時，對于眾多用戶的權益保護也是立法工作面對的新問題，因此對第三方支付平臺的立法監(jiān)管勢在必行。

二、完善立法的基本原則

立法原則是第三方支付立法工作應遵守的基本準則，立法原則作為共同的指導思想或理論原則應當貫穿于整個立法體系中的。作為第三方支付立法體系中的基本綱領，通過對一些基本問題的定性與定位，對第三方支付的法制建設起到基礎性的導向作用，是第三方支付立法工作的靈魂與核心。第三支付立法應當首先遵守金融法律的相關原則，以維護自身行業(yè)秩序，促進行業(yè)健康發(fā)展為指導思想、其次特別突出對消費者合法權益的保護，在規(guī)范與消費者之間法律關系時應體現出公平，平等，協(xié)商的理念。最后應當將第三方支付的發(fā)展現狀與實務需要緊密結合起來。形成一個符合我國行業(yè)實際需要的立法指導思想和立法原則。

1.促進交易原則

從政策的方面采取適當的鼓勵措施，促進電子商務交易形式的普及和運用，盡可能為當事人自律和行業(yè)自治原則留出空間，對于調整交易行為的法律規(guī)范仍然強調引導性、任意性，為當事人行為的自由，預留充分的空間，在法律實施領域堅持當事人自治原則，只要法律沒有強制規(guī)定，那么當事人之間安排就是合法的。從政策和法律兩個方面盡量給予當事人最大的活動空間，以鼓勵第三方支付平臺的發(fā)展。

2.保護消費者原則

未來的立法中應加強對消費者權益的保護，避免第三方支付機構利用其具有的信息、技術和業(yè)務上的優(yōu)勢地位在合同簽訂，糾紛解決等方面損害消費者利益，立法應當向消費者權益方面傾斜。尤其在與消費者制定的格式合同環(huán)節(jié)，出臺詳細的規(guī)定，以限制第三方支付平臺利用格式合同侵害消費者權益，維護交易的公平，規(guī)定第三方支付平臺有義務維護用戶的信息和數據安全，妥善保管用戶的信息和數據，維護交易的安全。

3.資金安全原則

對用戶資金的監(jiān)管非常必要。首先，區(qū)分第三方支付平臺自有資金賬戶和用戶資金賬戶，采用商業(yè)銀行托管的方式保護用戶的資金安全。其次，建立保證金制度。一第三方支付服務商應當在商業(yè)銀行中存入一定比例或數額的資金用作保證金，以防范可能出現的市場風險。最后，強調監(jiān)管機構的監(jiān)管作用，用戶的資金存放在指定開戶的商業(yè)銀行中由商業(yè)銀行監(jiān)管用戶的資金流向，突出商業(yè)銀行的日常監(jiān)管作用。

4.國家監(jiān)管與行業(yè)自治相結合原則

合同法的基本原則是允許當事人自由平等的通過協(xié)商訂立雙方的交易規(guī)則，在第三方支付方式中這個原則也不例外。立法上應當貫徹民法的自治原則，第三方支付機構應嚴格遵守這一原則，通過平等協(xié)商的方式與用戶訂立第三方支付服務協(xié)議，協(xié)議中有關當事人所選擇的服務內容、技術標準、費用標準、權利義務、責任劃分、風險負擔、糾紛解決等應做出明確規(guī)定。行業(yè)內部技術標準、章程，格式合同等屬于行業(yè)內部自行制定的規(guī)范要貫徹平等協(xié)商的原則，圍繞著這一原則發(fā)揮行業(yè)自治的靈活性、運作低成本性，作為對法律的重要補充。

三、完善立法的具體措施

1.建立完善法律法規(guī)

擴大《電子支付指引》的適用范圍，或者采取制定專門法律法規(guī)的辦法來規(guī)范第三方支付行為。立法中應當對第三方支付服務商與銀行及其他金融機構做出區(qū)別，雖然第三方支付具有非銀行金融機構的性質，但是其業(yè)務范圍和運營模式與傳統(tǒng)的銀行金融機構還是有所區(qū)別，應當著重規(guī)定在新業(yè)務中其應當履行的義務和承擔的責任。

2.明確主體地位

在網絡交易過程中，第三方支付服務商不參與交易對買賣關系不具有直接的利害關系，它是為不特定的用戶提供一種皆在為完成網絡交易而具有公共性質的第三方服務，但有別于公共服務性的機構，因為其提供的是有償的公共服務，并且服務中包含極高的技術含量，當然在網絡交易過程中其也有自身的特殊利益要求，所以首先它是作為商業(yè)組織參加到網絡貿易的過程中，在這個過程中，第三方支付服務商必須對其提供服務的可靠性和安全性承擔主要責任，這種安全性與可靠性的程度決定著網絡購物行業(yè)的發(fā)展，在每一項網絡購物中，買賣雙方對第三方支付機構的依賴性不可分割。因此，第三方支付服務商既不能等同于一般的商事主體，也區(qū)別于一般的公用企業(yè)。服務商所提供的與金融業(yè)務密切相關的服務，是社會關注的重點。因為金融是一國經濟的核心，不僅關系到千萬用戶的利益，更關系到國家的經濟安全，因此，立法上應明確第三方支付服務商的主體地位是具有金融機構法律性質的非銀行金融機構，從而把第三方支付機構納入到我國的金融法律規(guī)范監(jiān)管系統(tǒng)中①。

3，實行市場準入制度

采用頒發(fā)《支付業(yè)務許可證》的方式，確定第三方支付服務商的市場準入機制，由監(jiān)管機構負責《支付業(yè)務許可證》的發(fā)放和管理。對于申請業(yè)務許可的，可以參照按照《公司法》中關于申請設立公司的規(guī)定。從對出資人的要求，最低注冊資本，必要的辦公條件和相應安全保障設施方面做細化的要求。比如，申請人必須是在我國依法設立的有限責任公司或股份有限公司，且為非金融機構法人。申請人申請在全國范圍內從事支付業(yè)務的，其注冊資本至少為1億元，且均須為實繳貨幣資本，申請人的主要出資人均應符合關于公司制企業(yè)法人性質、相關領域從業(yè)經驗、一定盈利能力等相關資質的要求。申請人及其高管人員和主要出資人應具備良好的資信狀況，并具有的無犯罪證明材料，對高管人員的具體任職要求可參照《公司法》規(guī)定進行細化。最后，申請人還應當提交支付業(yè)務設施的技術安全檢測認證證明。對符合條件的申請人頒發(fā)業(yè)務許可證，每隔一段時間，由監(jiān)管機構對業(yè)務許可證進行審查，以確定其繼續(xù)開展業(yè)務的資質。

4.加強安全監(jiān)管

首先，明確第三方支付行業(yè)的準入條件是對第三方支付市場監(jiān)管的首要條件。目前由于行業(yè)的準入條件不規(guī)范且準入門檻較低，導致從事第三方支付行業(yè)的服務商存在經營規(guī)模、注冊資金、運營資質等參差不齊的現象，很容易引發(fā)行業(yè)經營風險。其次應監(jiān)管第三方支付的沉淀資金，明確規(guī)定區(qū)分第三方支付平臺的自有資金賬戶和用戶的沉淀資金賬戶。嚴格禁止服務商擅自挪用用戶沉淀資金進行放貸、投資等以盈利或其他目的的行為。應將用戶沉淀資金存放在商業(yè)銀行的專有賬戶中，由商業(yè)銀行對用戶的資金賬戶進行托管。目前"支付寶"采取的便是由工商銀行托管用戶的沉淀資金賬戶，并且每月出具賬戶資金的使用報告供社會大眾查詢，明確資金流向。最后建立第三方支付保證金制度。要求第三方支付機構在其開設賬戶銀行中存有一定金額或比例的保證金，一旦第三方出現經營危機，可能威脅到用戶資金安全的時候，銀行便立即凍結這部分資金用以防范可能出現的風險。這種保證金制度在一定程度上起到保障用戶的資金安全的作用，使得用戶不會因第三方支付服務商出現經營風險時，蒙受損失。

5.制定風險防范機制

市場經濟中的風險是永遠存在的，建立起提前預防風險的機制是極其重要的，第三方支付承擔著保障交易安全與資金安全的雙重責任。面對數量龐大的用戶，第三方支付面臨的風險不再僅僅是企業(yè)的經營風險，而是金融風險與經濟風險，一旦處理不當甚至可能會演變?yōu)樯鐣L險。因此，第三方支付應建立起風險防備制度，作為防范市場風險最大限度降低損失的最后保障制度。作為市場主體，在面臨破產倒閉時，如何保護用戶的利益應當是立法需要明確的，可以參照（（公司法》和《商業(yè)銀行法》等相關法律，法規(guī)②，預留一定比例的備付金，在第三方支付服務商在不能繼續(xù)運營而面臨破產時，優(yōu)先支付用戶的備付金和利息，確保用戶的資金安全。

6、加強行業(yè)自律

鑒于當前第三方支付行業(yè)規(guī)模的擴大，監(jiān)管部門可以幫助成立行業(yè)協(xié)會。一方面發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的靈活作用加強自我規(guī)范和自我管理；另一方面，可以通過行業(yè)協(xié)會促進支付企業(yè)從服務、模式、技術上創(chuàng)新，并不斷地拓寬、拓深支付所能觸及的業(yè)務領域。

目前，第三方支付面對的市場是機遇與風險并存的，作為一個新興的行業(yè)，只有不斷對自我進行完善，才能取得更長足的發(fā)展動力。一方面第三方支付行業(yè)必須不斷挖掘自身的商務潛力，進一步整合優(yōu)勢資源，鞏固傳統(tǒng)的優(yōu)勢資源，強化自我生存的基礎；另一方面，第三方支付行業(yè)應注重轉變發(fā)展方式，發(fā)掘培養(yǎng)新興資源，培育新的發(fā)展基礎。同時，國家應承擔起為第三方支付行業(yè)的發(fā)展保駕護航的責任，為這種新型支付行業(yè)的健康發(fā)展提供良好的法律和政策環(huán)境，使第三方支付行業(yè)在發(fā)展中逐步邁向規(guī)范，在規(guī)范中實現行業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。

注釋：

①可拉木斯、蔣容：《第三方網l乙支付平臺的法律風險》，《電子商務》207年第2期，第45頁。

②《商業(yè)銀行法》第32條："商業(yè)銀行應當按照中國人民銀行的規(guī)定，向中國人民銀行交存存款準備金，留足備付。"

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【關鍵詞】經理權 權利范圍 限制

一、經理權概述以及權利范圍

（一）經理權概述

公司經理權，是指公司經理在法律、章程或契約所規(guī)定的范圍內輔助執(zhí)行公司業(yè)務所需要的一切權利。{1}經理權是大陸法系國家商法典中的概念，例如德國的《商法典》中規(guī)定到，經理權是指被授予從事各種訴訟和非訴訟活動在和商事經營過程中進行法律活動的權利。在公司法的研究中，經理權是一項很重要的研究領域。這是因為經濟的快速發(fā)展和社會關系的復雜化已使管理公司成為一項專業(yè)性很強的工作。因此，公司經理以此為契機，由單純的“他人資本的管理人”“高級打工仔”發(fā)展到擁有公司控制權實權階層，并由引發(fā)了“經理革命”的時候，法學家不得不關注這一影響公司命運的特殊利益階層的權利問題。{2}

（二）經理權的具體權利范圍

縱觀各國關于經理權的立法，為確保實現經理權的功能，很多國家賦予公司經理以廣泛的權利，內容主要有以下七類：一是代表公司簽訂業(yè)務合同，有些國家將其限定為一定金額的合同；二是任免經理以外的其他公司職員；三是執(zhí)行董事會制定的經營方針和計劃；四是定期向董事會報告業(yè)務情況；五是向董事會提交年度經營報告和分配方案；六是負責管理公司日常事務；七是代表公司參加訴訟。{3}我國《公司法》第50條和114條分別對有限責任公司和股份有限公司的經理權進行了相應的規(guī)定，其中第50條列舉了8項經理的職權，從內容上看，經理的職權要大于其他國家所規(guī)定的經理權。

二、經理權范圍界定的缺陷及其完善

（一）經理權范圍的限制

權利總是趨于擴展，因此其總是需要界限的，在“經理中心主義”的背景下，經理權面臨著被濫用的風險。所以盡管各國法律所規(guī)定的經理權的權限范圍十分廣泛，但各國在制定法律的同時，仍然對經理權做了一定的限制：大陸法系國家主要是通過直接約束機制來限制經理權，例如法律規(guī)定經理權之范圍進行限制、通過公司章程或合同進行限制、通過授予共同經理權進行限制；英美法系經理權則主要是通過間接約束機制，例如股東控制股票市場、反面推定察覺原則以及公司內部行政條規(guī)來進行限制。

（二）經理權范圍界定的缺陷

1.經理與董事會之間的權利界區(qū)不甚合理，經理的權限范圍過大。我國《公司法》第51條和第155條規(guī)定執(zhí)行董事或者董事成員可以兼任經理，這一規(guī)定雖然看似有利于公司的靈活管理和經營，但是我們應當注意到經理與董事會之間的利益平衡。這樣做使得經理更容易一人操縱公司，不僅有違內部制衡的精神，也模糊了經理和董事會的界限，不利于公司的發(fā)展。與很多國家一樣，我國《公司法》也賦予了經理廣泛的職權，包括主持公司的生產經營管理工作， 組織實施董事會決議；組織實施公司年度經營計劃和投資方案；擬定公司內部管理機構設置方案；擬定公司的基本管理制度；制定公司的具體規(guī)章等。{4}此外，經理作為董事會領導下的負責公司日常經營管理活動的機構，為便于其了解情況、匯報工作，《公司法》還規(guī)定經理有權列席董事會會議。而這些權利在西方國家公司立法和公司實踐中多由董事會行使。就此而言，我國公司經理的職權顯然要大于其他國家所規(guī)定的經理權，導致董事會形同虛設。由此可見，由于制度安排的不合理導致經理權在實踐中趨于膨脹，然后引起了經理與董事會之間的利益不均衡。

2.某些迫切需要賦予經理的權利未予明確。我國《公司法》雖然在對經理權的范圍界定在一定程度上要大于其他國家，但是對于某些迫切需要賦予經理的職權卻未予明確。根據我國《公司法》對經理職權的列舉規(guī)定可見，經理的權被限定在業(yè)務執(zhí)行權之內，對外無代表權。這主要表現在兩方面：首先，未明確規(guī)定經理在執(zhí)行業(yè)務時有代表公司簽字的權利。根據我國《公司法》的相關規(guī)定，公司的法定代表人為董事會或者執(zhí)行董事，其有權代表公司實施有效的法律行為，但是法律并沒有賦予經理這一權利。我國的通說認為，經理對外代表公司，須經董事長（執(zhí)行董事、董事會或公司章程）單獨授權，否則其無權。也就是說，經理權的本身并不包含對外代表公司簽字的權利。這一理解顯然與《公司法》所確定的經理權內容的目的相矛盾。因為《公司法》所規(guī)定的八項經理權一旦付諸實施，必然會發(fā)生公司與外部大量業(yè)務和人員的聯系交往。如果經理沒有代表公司簽字的權利，則會使很多業(yè)務處于尷尬的境地，不利于公司業(yè)務的開展。其次，未明確規(guī)定經理在執(zhí)行業(yè)務時有代表公司為訴訟行為的權利。臺灣學者認為，經理有權代表公司為一切與營業(yè)有關的訴訟行為，這種訴訟權為準法定權。{5}德國的《商法典》也賦予了經理實施訴訟上的法律行為的權利。也就是說，經理在代表公司為訴訟行為時，不需要公司進行委托授權而可以直接參與訴訟。經理是參與公司管理和經營的直接指揮者，其對公司的情況應該是很了解，我國的《公司法》中并沒有授予經理代表公司參與訴訟的權利，在一定程度上也不利于公司的經營和管理。

（二）經理權范圍界定之完善

經理權的范圍在經理權制度中占有舉足輕重的地位，其范圍的確定關系到經理權制度的根本宗旨和目的的實現，而對范圍的限制又是保證經理權制度得以有效實施的重要保障。綜上所述，我國在經理權在權利范圍方面還存在很多的問題亟待完善，這不僅需要立法對經理權范圍本身的完善，在立法體例上應采取多維度、系統(tǒng)化的立法模式對其進行限制，更重要的是需要建立起完善的經理權制度，從內部進行管理和限制。例如法律應當明確經理權的性質，平衡經理與董事會、股東會之間的利益。反過來講，對經理權范圍的確定也是建立完善的經理權制度的重要基礎。在完善經理權制度的相關立法的基礎上，采用公司章程或合同等意定形式協(xié)商確定經理權范圍也不失為完善經理權范圍的方法。此外，除了對經理權范圍進行限制，還可以通過激勵機制對經理權進行限制。通過對經理的激勵，將經理的利益與公司的利益聯系在一起，經理在進行經營活動和管理活動時，就會更多地為公司著想，從而促進經理權利范圍的有效限制。

注釋

{1}經理權有廣狹兩義，廣義經理權系指一般商事權，狹義經理權僅指公司經理權，本文主要研究角度為狹義經理權.

{2}范健，蔣中興.公司經理權法律問題比較研究――兼及我國公司立法之檢討[J].南京大學學報.1998.

{3}楊春禧.《論我國公司治理結構的完善》[D].西南政法大學.1999.

{4}見《中華人民共和國公司法》第50條規(guī)定.

{5}張龍文.股份有限公司法實務研究[M].漢林出版社，1977 （190）.

參考文獻

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[2]范健，蔣中興.公司經理權法律問題比較研究――兼及我國公司立法之檢討[J].南京大學學報.1998.03.

[3]申維娜.論我國公司經理權的規(guī)范機制[J].法制與社會.2008.07.

[4]張如海.公司經理權制度探析[J].洛陽理工學院學報.2008.08.

[5]趙萬，宋時波.公司經理權的界定及其在我國的法律完善[J].商業(yè)經濟與管理.2006.09.

篇6

【關鍵詞】預付卡消費 退卡 格式條款

近年來，隨著經濟的快速發(fā)展，傳統(tǒng)的“一手交錢，一手交貨”的消費方式已經不能滿足人們的經濟需求，在美容、保健、網絡、醫(yī)療、各種商會、電信等領域，預付式消費發(fā)展勢頭強勁，成為支付領域的后起之秀。持卡消費使消費者省卻了每次支付現金的麻煩，得到了一定程度上的消費優(yōu)惠，同時，經營者一次性收取大額資金，滿足了其對穩(wěn)定的客戶來源及充裕的資金周轉的需求。然而，現實中預付消費被大量不法經營者濫用，違背了雙贏的初衷，侵犯了消費者的合法權益。本文將具體討論持卡消費中頻發(fā)的退卡難問題，并對相關的消費者權益保護進行梳理。

一、預付式消費的定性

通常認為，預付式消費是指消費者向經營者預先支付價款，然后按照雙方約定分次或在一定期限內享受商家的產品或服務，這種消費通常以消費者將一定金額的錢款事先存入儲值卡而獲得持卡消費權利，并在使用中逐筆消減卡內金額的方式進行。目前，在我國被廣泛使用的兩種預付卡形式：一種是商業(yè)企業(yè)發(fā)行，只在本企業(yè)或同一品牌連鎖商業(yè)企業(yè)購買商品、服務的單用途預付卡[1]。另一種是由專營機構發(fā)行，可跨地區(qū)、跨行業(yè)、跨法人使用的多用途預付卡[2]。

我國法律對預付款消費方式的直接規(guī)定體現在《消費者權益保護法》第47條：“經營者以預收款方式提供商業(yè)或服務的，應當按照約定提供。未按照約定提供的，應當按照消費者的要求履行約或者退回預付款；并應當承擔預付款的利息、消費者必須支付的合理費用?！痹摋l文的規(guī)定，在實質上承認了預付式消費的本質——消費者與經營者基于合意進行消費。在預付式消費中，無論是由商業(yè)企業(yè)發(fā)行的單用途預付卡還是由專營機構發(fā)行的多用途預付卡，只要消費者購買了預付式消費卡并在卡內預存了雙方約定的費用，則可以認為消費者與經營者之間的合同生效，且消費者已經履行了將來消費時的付款義務，并有權利享受商家將來提供的相應內容的服務；而經營者應當履行發(fā)放預付卡時所承諾的全部合同義務，否則應承擔違約責任。

二、預付式消費退卡的相關情形

然而現實中，不少消費者在進行預付式消費時，其權益常會受到一些經營者的不法經營的侵害，如惡意欺詐、單方面變更服務內容、霸王條款等。因此，退卡問題油然而生。此外，不少消費者由于時間、地址、服務內容等方面需求的變更，也存在退卡方面的要求。以上兩種情形都與退卡——解除合同相關。在此情形下，經營者往往以消費者違約為由，拒絕退款。

作為預約合同，預約式消費的退卡同樣可以適用《合同法》的相關規(guī)定?！逗贤ā返?4條規(guī)定：“有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（1）因不可抗力致使不能實現合同目的；（2）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；（3）當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行；（4）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的；（5）法律規(guī)定的其他情形?！币虼耍瑥暮贤ǖ慕嵌葋砜?，當消費者遇到不可抗力或是經營者不能履行承諾時，就可以依法行使合同解除權，并有權要求退還卡內余款。下面具體分析消費者進行預約式消費權益受損適用本條規(guī)定的情形。

（一）經營者終止

消費者在消費過程中，常常遇到有些商家關門或轉包的情形。有些經營者自身經營管理不善，資金鏈斷裂或連續(xù)虧損，無法繼續(xù)營業(yè)，以致暫時歇業(yè)，甚至關門停業(yè)。此時，消費者已購買的預付卡即無法使用。這種商戶關門的情形，符合《合同法》第94條第2款的情形——“在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務”，理應予以退卡。如果經營者具有法人地位，因虧損而進入破產程序，依照《公司法》、《企業(yè)破產法》的規(guī)定，消費者作為債權人，可以向經營者的破產清算組申報債權，參與破產清償，請求退還消費憑證內的余額。如果經營者是個體工商戶，不具有法人地位，那么該從事個體經營的個人對債務的清償承擔責任。消費者可以向該個人請求因經營者不能履行而產生的各項權利。

（二）經營者變更

有些經營者在經營不善后將其業(yè)務轉包他人。經營者轉包后，受讓人應當繼受原經營者的債務，成為債務人。合同關系中，對于債務人的變更，應當取得債權人的同意。如果消費者不同意由受讓人繼續(xù)履行，有權解除合同，并請求退還預先支付的價款。對此，消費者可以通過《合同法》第94條第4款“其他違約行為致使合同目的無法實現”對其權益予以救濟。若消費者同意在受讓人處繼續(xù)消費，而新經營者拒絕繼續(xù)履約、單方宣告預付卡作廢不予承認或降低會員卡標準，消費者則可以通過《合同法》第2款“不履行主要債務”或第4款“其他違約行為”解除合同、退還卡內金額。

（三）單方面變更服務內容

一些經營者在消費者辦理預付卡并支付卡金后，常單方面變更其承諾的服務內容。在某些服務領域，比如美容、美發(fā)、健身等，消費者為了接受特定人員所提供的服務而在辦理預付卡。若經營者擅自變更提供服務的人員，撤換專業(yè)人員，則會導致服務質量下降，無法滿足消費者訂約時的目的。同理，改變營業(yè)場所環(huán)境或地理位置，也會侵害對地理位置或環(huán)境有特定要求的消費者的權益。比如，有的消費者出于商家距離其家庭住址或單位較近而辦理此預付卡，若商家搬離此地址，則消費者的需求則無法滿足。另外，最為常見的是承諾的折扣幅度與實際不符，以“升級”、“換購”為由，擅自提高單次服務價格，取消盈利較低的服務項目。嚴重的可能涉嫌價格欺詐等不正當競爭行為。以上情形都可以通過適用《合同法》第94條第4款加以解決，解除合同并退還相應價款。

三、經營者格式條款的抗辯

實踐中，對于消費者的退卡要求，經營者往往通過經營者往往以消費者違約為由，拒絕退款。當消費者與經營者進一步交涉，對經營者的違約、欺詐要求退款時，就會受到經營者以“本店擁有最終解釋權”、“一經辦理，概不退卡”等格式條款的理由進行搪塞。

“經營者最終解釋權”似乎成了商家經營過程中的一種行業(yè)慣例，商家通過這種霸王條款，可以任意終止、修改或者解釋會員卡的約定內容。同時，在發(fā)生糾紛時，其常以此作為抗辯理由。我國《消費者權益保護法》12第24條規(guī)定：“經營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費者合法權益應當承擔的民事責任”。同時，該規(guī)定也違反了我國《合同法》第41條的規(guī)定：“對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應當按通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。”因此，“經營者最終解釋權”違反了有利于相對人的解釋原則，應屬無效。若經營者以此抗辯消費者的退卡請求，抗辯無效，經營者仍應承擔解除合同的責任并退還相應卡金。

此外，有些商家還在預付卡上注明“概不退卡”的條款，以此限制消費者要求解除合同的權利。《合同法》第40條規(guī)定：“格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效?！睋?，“概不退卡”條款免除了經營者的責任，排除了消費者的法定解除權，應屬無效。因此，經營者以此抗辯消費者的退卡請求是也不能得到支持的。

四、卡內余額的退還及計算

預付性消費卡作為一種將價款預先支付給經營者的持續(xù)性消費卡，當消費者要求退卡時，預付卡內往往還存有一定款項。因此，當消費者退卡后，退還卡內余額的問題往往隨之而來。

首先，消費憑證內預付款的所有權屬于消費者。當消費者購買商品或服務時，相應數額價款的所有權才發(fā)生轉移。在此之前，憑證內金額所有權仍屬于消費者，而發(fā)行者僅享有占有的權利。既然消費者并未使用余額消費，余額的所有權也未發(fā)生轉移，經營者不能以余額屬于自己為理由拒不退還，否則構成不當得利。針對預付式消費的余額權屬問題，《消費者權益保護法》第47條則作出明確規(guī)定，“經營者對于未按照約定提供商品或者服務的部分，應當按照消費者的要求履行約定或者退回預付款，并應當承擔預收款的利息、消費者必須支付的合理費用。”由此可見，即使存在“余額不退還”的格式條款，也是違反國家強制法律規(guī)范而無效的，經營者直接占有余額是沒有法律依據的。

其次，若商家勉強滿足消費者退還卡內金額的請求，卻而代之以高出合理價格的標準計算其已消費的金額，消費者的法定解除權及退還余額的請求則失去了實質意義。因此，卡內余額的計算問題對于預付性消費卡的退卡問題而言是至關重要的。在預付性消費過程中，為了吸引消費者，經營者往往會降低服務的價格或者提供增值附加服務。此外，預約性消費卡多沒有明確的合同文本，對退卡后已消費金額的計算也未約定。在此情形下，經營者在退還卡內余額時往往大做文章。其多稱，消費者既然解除了合同，則不能享受預付卡的相應優(yōu)惠，即其已進行的消費須按原價進行計算，且增值附加服務也必須按照門店價格予以計入。有時，甚至還會出現商家要求消費者補充差價、增繳價款的情形?！逗贤ā返?7條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失?！庇纱丝梢?，法定解除權僅對尚未進行的部分予以解除，對已經履行的合同部分不予解除。法定解除權并不同于撤銷權——被撤銷的合同自始沒有法律約束力。根據《合同法》對解除權效果的規(guī)定，筆者認為，消費者已經進行的消費，原則上應當按照雙方達成合意時的價格即辦理預付卡時的價格進行計算。此外，對于經營者所贈與的附加性商品或服務，筆者認為消費者原則上也不需承當其費用。雖然《合同法》不同于《侵權責任法》而實行無過錯原則，但這一原則僅針對合同雙方的違約行為。解除合同分為約定解除和法定解除，法定解除的幾種情形主要分為因不可抗力和違約行為。因此，導致合同的解除，既可能滿足了雙方達成合意的條件，也可能是由于不可抗力、雙方均為過錯，也可能主要由一方當事人的過錯導致。那么，在分析解約前的服務價款的計算問題方面，將合同雙方當事人的過錯考慮其中更符合民法的公平原則。在預付性消費方面，解除合同多由于經營者的各種違約行為導致的，因此，已進行消費的計算應當優(yōu)先保護消費者的權益，即按照辦理預付卡時的價格。對于經營者所贈與的附加性商品或服務，消費者原則上也不需承當其費用。若退卡的原因并非經營者導致，則已進行消費的價格可以比照店內價格酌情提高，但提高額度最高不得超過優(yōu)惠價格的百分之二十。在此情形下，經營者提供的增值附加服務，也可以按照行業(yè)標準適當收取。

五、結語

預付式消費卡作為一種新型的消費模式在我國發(fā)展至今，一方面帶來的消費市場的巨大繁榮，另一方面也引起了一定的問題。其各種隱患所帶來的退卡問題成為消費者權益保護的重點。預付式消費的規(guī)制是一個系統(tǒng)的工程，除本文所探討的必要的法律規(guī)制外，還應調動一切社會力量，從而共同促進消費市場的和諧發(fā)展。

參考文獻

[1]江瀅.預付式消費方式中的問題透析與法律應對[J].佛山科學技術學院學報（社會科學版），2012.58.