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關(guān)鍵詞：信托受益權(quán)；資產(chǎn)證券化；破產(chǎn)隔離

中圖分類號：F830.91 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2015）20-0313-03

一、信托受益權(quán)資產(chǎn)證券化的歷史背景

我國資產(chǎn)證券化起始于《信貸資產(chǎn)證券化試點管理辦法》。2005年4月，人民銀行與銀監(jiān)會聯(lián)合了《信貸資產(chǎn)證券化試點管理辦法》；同年11月，銀監(jiān)會《金融機構(gòu)信貸資產(chǎn)證券化試點監(jiān)督管理辦法》。此次資產(chǎn)證券化試點的基礎(chǔ)資產(chǎn)僅限于信貸資產(chǎn)，并且，在以積累證券化經(jīng)驗為主要目的的基礎(chǔ)上，為控制風險，試點銀行更多的是以優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)作為基礎(chǔ)資產(chǎn)來進行證券化業(yè)務(wù)。

2008年4月，中國人民銀行了《銀行間債券市場非金融企業(yè)債務(wù)融資工具管理辦法》?；诖宿k法，銀行間交易商協(xié)會于2012年了《銀行間債券市場非金融企業(yè)資產(chǎn)支持票據(jù)指引》。該行業(yè)規(guī)定率先突破了我國資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)僅限于信貸資產(chǎn)的模式，將非金融企業(yè)符合法律法規(guī)規(guī)定、權(quán)屬明確、能夠產(chǎn)生可預(yù)測現(xiàn)金流的財產(chǎn)、財產(chǎn)權(quán)利或財產(chǎn)和財產(chǎn)權(quán)利的組合作為基礎(chǔ)資產(chǎn)，在銀行間債券市場發(fā)行資產(chǎn)支持票據(jù)。截至2015年5月，已有21家企業(yè)在銀行間市場交易商協(xié)會注冊了資產(chǎn)支持票據(jù)。該類證券化業(yè)務(wù)為我國非金融企業(yè)利用證券化業(yè)務(wù)進行融資作出了有益嘗試。①

我國金融機構(gòu)證券化業(yè)務(wù)的進一步突破發(fā)生在2013年。2013年5月，證監(jiān)會了《證券公司資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)管理規(guī)定》。從結(jié)構(gòu)上來看，以往的信貸資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)，由銀行業(yè)金融機構(gòu)作為發(fā)起人，以信貸資產(chǎn)作為基礎(chǔ)資產(chǎn)，信托投資公司或銀監(jiān)會批準的其他機構(gòu)作為受托人發(fā)行資產(chǎn)支持證券。而在《證券公司資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)管理規(guī)定》中，以證券公司為受托人，并未限制發(fā)起人的身份，并極大地拓寬了基礎(chǔ)資產(chǎn)的范圍。2014年11月19日，證監(jiān)會了《證券公司資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)管理規(guī)定》的升級版――《證券公司及基金子公司資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)管理規(guī)定》，對基礎(chǔ)資產(chǎn)采取負面清單的管理模式，②同時規(guī)定符合條件的基金子公司可以開展資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)，進一步放松了資產(chǎn)證券化的監(jiān)管要求，《證券公司資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)管理規(guī)定》同時廢止。2014年12月24日，中國證券投資基金業(yè)協(xié)會了《資產(chǎn)證券化基礎(chǔ)資產(chǎn)負面清單指引》，將地方政府及地方融資平臺為債務(wù)人的基礎(chǔ)資產(chǎn)、礦產(chǎn)資源開采收益權(quán)、土地出讓收益權(quán)、特定情形下與不動產(chǎn)相關(guān)的基礎(chǔ)資產(chǎn)、最終投資標的作為上述資產(chǎn)的信托受益權(quán)等基礎(chǔ)資產(chǎn)列入負面清單。

我國信托受益權(quán)證券化主要是在《證券公司及基金子公司資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)管理規(guī)定》及其相關(guān)配套文件的框架下進行的。

二、信托受益權(quán)資產(chǎn)證券化的合法性分析

信托受益權(quán)資產(chǎn)證券化的合法性分析，主要是指信托受益權(quán)能夠作為證券化的合格基礎(chǔ)資產(chǎn)。盡管如前所述，在實證層面這一點已無須贅墨，但筆者仍然希望在法理層面，從基礎(chǔ)資產(chǎn)的權(quán)利性、確定性和可轉(zhuǎn)讓性三方面進行更為深入的剖析。

（一）基礎(chǔ)資產(chǎn)的權(quán)利性

基礎(chǔ)資產(chǎn)的權(quán)利性是指委托人欲作為證券化基礎(chǔ)資產(chǎn)的財產(chǎn)或財產(chǎn)權(quán)利必須在法律上具有獨立的權(quán)利形態(tài)或權(quán)利外觀（比如所有權(quán)、債權(quán)、股權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等）[1]。這是資產(chǎn)證券化的首要問題，與專項計劃資產(chǎn)的獨立性、破產(chǎn)隔離等重大問題休戚相關(guān)。

一種獨立的、類型化了的權(quán)利有別于一種權(quán)利的某項權(quán)能。然而，這種區(qū)別卻是證券化實務(wù)操作中經(jīng)常被忽視的一個問題。比如，在信貸資產(chǎn)證券化中，為避免債權(quán)轉(zhuǎn)讓時通知債務(wù)人的義務(wù)對轉(zhuǎn)讓效力和交易進度的影響，實務(wù)中存在剝離出債權(quán)中的收益權(quán)能――“債權(quán)收益權(quán)”代替?zhèn)鶛?quán)本身作為基礎(chǔ)資產(chǎn)進行轉(zhuǎn)讓的做法。表面上看，這種以某種權(quán)能代替權(quán)利本身作為基礎(chǔ)資產(chǎn)，可以規(guī)避一些法律上的強制性規(guī)定，然而這類基礎(chǔ)資產(chǎn)無法滿足獨立性和破產(chǎn)隔離的要求。這是因為，本應(yīng)作為基礎(chǔ)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受托人的債權(quán)，在權(quán)屬上仍屬于委托人，在委托人破產(chǎn)時，債權(quán)仍會被視為委托人的破產(chǎn)財產(chǎn)。此時，由于債權(quán)已是法律通過類型化――法律將各種權(quán)能匯聚成“權(quán)利束”――所確定的獨立的、整體的權(quán)利類型，法定的每一項權(quán)能都會作為債權(quán)的一部分，通過債權(quán)這一整體被納入破產(chǎn)財產(chǎn)的范疇，收益權(quán)能自然也不例外。因此，破產(chǎn)財產(chǎn)內(nèi)的債權(quán)中的收益權(quán)能，作為債權(quán)的一部分，是法定財產(chǎn)權(quán)；而被人為剝離出的收益權(quán)能，也就是作為基礎(chǔ)資產(chǎn)的所謂的“債權(quán)收益權(quán)”，只是委托人與受托人之間約定的一種合同權(quán)利而已?！柏敭a(chǎn)權(quán)區(qū)別于合同權(quán)利的屬性在于其強制性：不僅可以對抗原來的授權(quán)者，而且可以對抗以后受讓該財產(chǎn)的其他占有人或該財產(chǎn)上的其他權(quán)利?！盵2]因此，所謂的“債權(quán)收益權(quán)”只是屆時已被納入破產(chǎn)財產(chǎn)的債權(quán)收益權(quán)能的“鏡像”，囿于債之效力（受托人可以主張委托人給付收益），受托人只能作為普通債權(quán)人等待清償，無法主張破產(chǎn)隔離對抗第三人，受益人的利益亦無法得到有效保障。因此，若想達到破產(chǎn)隔離的效果，就要保證所轉(zhuǎn)讓的基礎(chǔ)資產(chǎn)是法律所類型化的獨立權(quán)利類型。

那么，信托受益權(quán)是否為法律所類型化的獨立權(quán)利類型呢？答案是肯定的。我國《信托法》明確規(guī)定了信托受益權(quán)這一獨立的權(quán)利類型，其權(quán)能主要包括信托利益分配請求權(quán)、信托財產(chǎn)歸屬權(quán)、不當處置撤銷請求權(quán)、非法強制執(zhí)行異議請求權(quán)、知情權(quán)等。

然而，與“債權(quán)收益權(quán)”做法類似，在實踐中已經(jīng)產(chǎn)生了以“信托收益權(quán)”代替信托受益權(quán)進行轉(zhuǎn)讓進而融資的做法。如前所述，此番以部分權(quán)能代替權(quán)利作為基礎(chǔ)資產(chǎn)的做法應(yīng)予避免。

（二）基礎(chǔ)資產(chǎn)的確定性

基礎(chǔ)資產(chǎn)的確定性主要包括基礎(chǔ)資產(chǎn)范圍上的確定性和權(quán)屬上的確定性兩方面。

所謂范圍上的確定性，是指作為證券化的基礎(chǔ)資產(chǎn)能夠與委托人的其他資產(chǎn)明確的區(qū)分開。雖然目前信托受益權(quán)登記制度已在如上海自貿(mào)區(qū)等地點實行了區(qū)域性的試點，但全國性的信托受益權(quán)登記制度尚未成型。目前信托受益權(quán)的范圍主要是藉由委托人與受托人簽訂的信托合同確定的，雙方會在信托合同中明確約定三方當事人、基礎(chǔ)資產(chǎn)、期限等，從而確定信托受益權(quán)的范圍。

所謂權(quán)屬上的確定性，是指基礎(chǔ)資產(chǎn)的權(quán)屬應(yīng)該明確，不能存在爭議、權(quán)屬不清的情形。我國《信托法》第43條規(guī)定，信托受益權(quán)由受益人享有。委托人可以是受益人，也可以是同一信托的唯一受益人。受托人可以是受益人，但不得是同一信托的唯一受益人。

也有學者認為，基礎(chǔ)資產(chǎn)的確定性還應(yīng)包括概念上的確定性。目前我國理論界就信托受益權(quán)法律性質(zhì)的主要學說有債權(quán)說，物權(quán)說，剩余索取權(quán)說等。債權(quán)說認為，受益權(quán)的主體性權(quán)利是一種對受托人享有的財產(chǎn)請求權(quán)，請求的內(nèi)容是給付信托利益。信托生效后，信托財產(chǎn)的所有權(quán)已歸屬于受托人，信托財產(chǎn)也由受托人管理、運用與處分，受益人對信托財產(chǎn)本身并不享有直接的物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利，享有的只是請求受托人支付信托利益的債權(quán)性權(quán)利。物權(quán)說則認為，信托財產(chǎn)的獨立性、代位性與同一性，以及信托受益權(quán)具備的物權(quán)上的追及與優(yōu)先效力（如受益人對信托財產(chǎn)非法強制執(zhí)行時的異議撤銷權(quán)、受托人不當處置時的異議撤銷權(quán)）、類似物權(quán)的直接支配力（同上），以及針對信托財產(chǎn)的物上請求權(quán)（如請求第三人返還、請求受托人恢復(fù)原狀等），總體表明了信托受益權(quán)的物權(quán)性質(zhì)[3]。而剩余索取權(quán)說則借鑒了股東在公司破產(chǎn)中的剩余財產(chǎn)分配請求權(quán)，從固定收益與剩余收益的角度來對信托受益權(quán)進行界定。由于《信托法》規(guī)定受托人除約定外不能取得報酬，除報酬外不得利用信托財產(chǎn)為自己謀利。因此，受托人對信托財產(chǎn)享有的是固定收益的債權(quán)，而受益人所享的受益權(quán)在范圍上等于信托財產(chǎn)減去受托人報酬，再減去信托財產(chǎn)管理的合理成本，也就是剩余收益。因此，信托受益權(quán)屬于剩余索取權(quán)。雖然國內(nèi)學理上的探討十分熱烈且未有定論，但是無論信托受益權(quán)究竟為上述何種法律性質(zhì)，其作為一種確定的、獨立的權(quán)利類型，權(quán)屬明確，可以依法轉(zhuǎn)讓，能夠滿足破產(chǎn)隔離的要求，那么目前這種理論上的不確定性就尚不能構(gòu)成信托受益權(quán)證券化的障礙。況且從實證角度，監(jiān)管規(guī)則業(yè)已肯定了信托受益權(quán)作為合格基礎(chǔ)資產(chǎn)可以進行證券化業(yè)務(wù)。

（三）基礎(chǔ)資產(chǎn)的可轉(zhuǎn)讓性

由于在證券化過程中，基礎(chǔ)資產(chǎn)要由委托人轉(zhuǎn)讓給受托人以滿足專項計劃的獨立性和破產(chǎn)隔離，因此基礎(chǔ)資產(chǎn)理應(yīng)具備可轉(zhuǎn)讓性。我國《信托法》第48條規(guī)定了信托受益權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性：“受益人的信托受益權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓和繼承，但信托文件有限制性規(guī)定的除外?！?/p>

由于我國信托受益權(quán)登記制度僅在部分地區(qū)試點，尚未在全國范圍內(nèi)鋪開，因此目前我國還沒有規(guī)?；男磐惺芤鏅?quán)交易平臺。在轉(zhuǎn)讓時，轉(zhuǎn)讓方與受讓方仍需到信托公司完成信托受益權(quán)的變更登記才能完成轉(zhuǎn)讓，信托受益權(quán)的流動性較差。正因如此，目前信托受益權(quán)需要通過證券化這一途徑來加強流動性。即使日后全國性的信托受益權(quán)登記制度和信托受益權(quán)交易平臺建立起來，證券化作為一種可以在期限上、基礎(chǔ)資產(chǎn)范圍、現(xiàn)金流分配順序等方面可以有著更為靈活的結(jié)構(gòu)化安排的方式，具有諸如信用增級、分散風險等直接轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押所不具備的優(yōu)點，仍具備十分重要的價值。

三、信托受益權(quán)資產(chǎn)證券化的法律關(guān)系

信托受益權(quán)證券化運作中的主要參與者包括原始權(quán)益人（受益人）、計劃管理人、托管人、信用增級機構(gòu)、信用評級機構(gòu)和投資者。由于涉及信托受益權(quán)，所以在原始權(quán)益人向?qū)ｍ椨媱澽D(zhuǎn)讓信托受益權(quán)之前，原始權(quán)益人（受益人）還應(yīng)與信托公司（受托人）、委托人建立信托法律關(guān)系。雖然受托人、委托人不直接參與信托受益權(quán)的證券化活動，但信托法律關(guān)系的建立是獲取信托受益權(quán)的先決條件。因此，此二者亦是信托受益權(quán)證券化活動不可或缺的參與者。

信托受益權(quán)證券化產(chǎn)品的交易結(jié)構(gòu)如下（圖1）[4]：

圖1

從圖1不難看出，信托受益權(quán)資產(chǎn)證券化核心的法律關(guān)系主要在原始權(quán)益人、SPV（專項計劃）與受益憑證持有人之間。在我國，一方面，SPV除財產(chǎn)獨立于原始權(quán)益人與管理人外，是否具有獨立的法律人格尚不明確；另一方面，信托受益權(quán)的受讓和受益憑證的發(fā)放，更多的也是以管理人的名義。因此，以“穿透”的視角觀之，我國信托受益權(quán)資產(chǎn)證券化核心的法律關(guān)系主要為原始權(quán)益人、管理人與受益憑證持有人三方之間的法律關(guān)系。

（一）原始權(quán)益人與管理人之間的法律關(guān)系

不同于《信貸資產(chǎn)證券化試點管理辦法》和《金融機構(gòu)信貸資產(chǎn)證券化監(jiān)督管理辦法》中明確將發(fā)起人與管理人之間的法律關(guān)系明確為信托關(guān)系，《證券公司及基金子公司資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)管理規(guī)定》中并未明確原始權(quán)益人與管理人之間的法律關(guān)系。雖然在《證券公司資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)管理規(guī)定（征求意見稿）》第三條第二款曾規(guī)定“專項計劃資產(chǎn)為信托財產(chǎn)”，但《證券公司資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)管理規(guī)定》將“信托財產(chǎn)”刪去，只在第三條與第四條規(guī)定了專項計劃財產(chǎn)的獨立性?！蹲C券公司及基金管理公司子公司資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)管理規(guī)定》中亦采取了如此做法。①

雖然《證券公司及基金管理公司子公司資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)管理規(guī)定》最終并未明確原始權(quán)益人與管理人之間為信托法律關(guān)系，但是從專項計劃的獨立性思考，若是原始權(quán)益人只是簡單的將信托受益權(quán)轉(zhuǎn)讓給管理人成立SPV，雖然能夠?qū)崿F(xiàn)專項計劃財產(chǎn)與原始權(quán)益人的單向破產(chǎn)隔離，但卻無法同時實現(xiàn)專項計劃財產(chǎn)與管理人之間的雙向破產(chǎn)隔離。因此，筆者認為，實質(zhì)上原始權(quán)益人與管理人之間仍為信托關(guān)系，介于原始權(quán)益人與管理人之間的SPV（專項計劃）的法律性質(zhì)為信托財產(chǎn)。

至于為何不直接規(guī)定專項計劃為信托財產(chǎn)而采取規(guī)定專項計劃獨立性的間接式做法，可能是監(jiān)管層基于目前金融業(yè)分業(yè)經(jīng)營的現(xiàn)狀考慮。若《證券公司及基金管理公司子公司資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)管理規(guī)定》中明確了專項計劃資產(chǎn)為信托財產(chǎn)，則證券公司及基金管理公司子公司有經(jīng)營信托公司業(yè)務(wù)之嫌。

（二）管理人與受益憑證持有人之間的法律關(guān)系

管理人與受益憑證持有人之間的法律關(guān)系實質(zhì)上仍然處于信托關(guān)系框架下。總體來看，信托受益權(quán)證券化中，原始權(quán)益人（受益人）、管理人與受益憑證持有人之間的法律關(guān)系，構(gòu)成了一個二次的信托法律關(guān)系，與原始的信托中的委托人、受托人、原始權(quán)益人之間的信托法律關(guān)系實質(zhì)上是相同的。但由于我國未明確信托受益權(quán)證券化中專項計劃的信托財產(chǎn)屬性，故這種實質(zhì)上為信托關(guān)系而名義上并不確定的法律關(guān)系是否適用《信托法》中關(guān)于委托人（原始權(quán)益人）、受托人（管理人）、受益人（受益憑證持有人）權(quán)利義務(wù)的規(guī)定存在爭議。

彌補這種不確定性的解決之道主要在于《證券公司及基金管理公司子公司資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)管理規(guī)定》中規(guī)定的權(quán)利義務(wù)與實務(wù)中簽訂的《專項計劃認購協(xié)議》。實踐中，投資者與證券公司簽署《專項計劃認購協(xié)議》，證券公司向投資者發(fā)行信托收益支持證券，轉(zhuǎn)讓信托受益權(quán)，投資者進行認購，成為受益憑證持有人和新的受益權(quán)人。雙方主要依據(jù)《專項計劃認購協(xié)議》和《證券公司及基金管理公司子公司資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)管理規(guī)定》中的相關(guān)享有權(quán)利和承擔義務(wù)。

（三）原始權(quán)益人與受益憑證持有人之間的法律關(guān)系

原始權(quán)益人與受益憑證持有人之間的法律關(guān)系同樣應(yīng)為信托法律關(guān)系。與管理人與受益憑證持有人之間的法律關(guān)系類似，這兩種法律關(guān)系都是通過《證券公司及基金管理公司子公司資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)管理規(guī)定》和《專項計劃認購協(xié)議》中規(guī)定的具體的權(quán)利義務(wù)來為其提供可操作性，并回避其名義上是否為信托法律關(guān)系的爭議。

綜上，隨著我國推進資產(chǎn)證券化的步伐不斷加快，信托受益權(quán)證券化已具備合法性基礎(chǔ)。在信托受益權(quán)證券化實務(wù)中，我們需要在不違背法理的基礎(chǔ)上，厘清信托受益權(quán)證券化的法律關(guān)系，避免信托受益權(quán)證券化的法律風險。同時，監(jiān)管層應(yīng)盡快明文確定包括信托受益權(quán)證券化在內(nèi)的多種資產(chǎn)證券化結(jié)構(gòu)的信托法律關(guān)系屬性，為信托受益權(quán)證券化過程中權(quán)利義務(wù)的確定提供法律依據(jù)，并進一步保證包括信托受益權(quán)證券化在內(nèi)的各種資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)的規(guī)范化。

參考文獻：

[1] 周小明.信托制度：法理與實務(wù)[M].北京：中國法制出版社，2012：130.

[2] 李飛譯.財產(chǎn)、合同及證明：財產(chǎn)權(quán)法定問題與權(quán)利的可分性[J].私法，2013，（1）.

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關(guān)鍵詞：東巴造型；旅游產(chǎn)業(yè)化；旅游文化；關(guān)系

東巴造型藝術(shù)的納西族東巴文化的重要組成部分，是東巴文化中重要的外顯的藝術(shù)形態(tài)，具有較強的文化性和藝術(shù)性，是現(xiàn)在麗江旅游文化消費的重要元素，代表著納西族的文化精髓。把他進行旅游產(chǎn)業(yè)化發(fā)展一方面有助于文化的“再生產(chǎn)”從而的更好的傳承發(fā)展，另一方面是滿足當下麗江旅游市場對于地方特色文化旅游產(chǎn)品的需要。同時，他的產(chǎn)業(yè)化發(fā)展也將會對麗江的整個旅游市場及旅游文化產(chǎn)生一定的影響。

一、東巴造型藝術(shù)旅游產(chǎn)業(yè)化發(fā)展的基礎(chǔ)

東巴文化是圍繞著東巴教的宗教儀式產(chǎn)生的，包含東巴畫、東巴儀式、東巴舞蹈、東巴音樂等等的文化形態(tài)，其中東巴畫、東巴舞、東巴象形文字等已成為省級、國家級乃至世界級為文化遺產(chǎn)，外界對其的認知程度非常的高。東巴文化深厚的文化內(nèi)涵使得東巴造型藝術(shù)也具有較強的文化性和藝術(shù)性的雙重特征，世界性文化遺產(chǎn)的優(yōu)勢成為了東巴造型藝術(shù)旅游中被人消費的“賣點”，當然也成為東巴造型藝術(shù)旅游產(chǎn)業(yè)化發(fā)展的重要因素。

麗江最具特色和吸引力的旅游資源是“兩山、一城、一江、一湖、一文化、一風情”，近年來，麗江市政府、云南省政府等都對麗江開發(fā)旅游業(yè)大力支持，使麗江旅游的知名度不斷上升，加快了交通、通訊等基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)。麗江旅游市場的優(yōu)勢具有優(yōu)越的地理位置、豐富的旅游資源、政府的大力支持等特點。麗江市依托得天獨厚的資源優(yōu)勢實施政府主導(dǎo)型旅游發(fā)展戰(zhàn)略，把旅游業(yè)培養(yǎng)成為促進民族地區(qū)社會經(jīng)濟發(fā)展的重要支柱產(chǎn)業(yè)。目前麗江已成為面向國際化、全球化發(fā)展的世界矚目的旅游勝地。

二、東巴造型藝術(shù)旅游產(chǎn)業(yè)化發(fā)展過程中麗江旅游文化的作用

當下很多企事業(yè)發(fā)現(xiàn)了東巴文化的價值都考慮怎樣創(chuàng)意發(fā)展它來滿足當下旅游市場對其的需求，把原始古樸的東巴文化披上了一層商品化和產(chǎn)業(yè)化。目前麗江的旅游市場上的旅游工藝品大部分都是外來的，真正體現(xiàn)地方文化特色及手工藝術(shù)的旅游工藝品非常少，或者有也是僅僅是地方文化符號的便面覆蓋，有些甚至是錯位的文化符號的運用，對于地方文化的傳播和發(fā)展是及其不利的。在這樣旅游市場緊缺的情況下，把東巴造型藝術(shù)進行旅游產(chǎn)業(yè)化有助于緩解當下本地文化旅游產(chǎn)品缺乏的現(xiàn)狀。

現(xiàn)在旅游者不僅在旅游方面追求財富的享受而且還追求旅游文化的內(nèi)涵。麗江神奇的東巴文化，濃情的納西風情成為中外游客的旅游勝地，在麗江隨處可見東巴文化增強了對游客來麗江旅游吸引力，給予來麗江的旅客除物質(zhì)以外的文化感受與文化體驗，這些都是當下文化旅游的需求。東巴文化是最有吸引力的旅游資源，旅游中文化環(huán)境的不同必然會產(chǎn)生文化上的差異，形成一種文化雙向性流動。讓游客在麗江旅游中真實的感受到東巴文化的文化及其魅力，這是外在景色無法取代的內(nèi)心感受。

三、東巴造型藝術(shù)旅游產(chǎn)業(yè)化發(fā)展對麗江旅游文化的積極影響

將東巴造型藝術(shù)進行旅游產(chǎn)業(yè)化發(fā)展一定程度上能夠傳承發(fā)展麗江文化遺產(chǎn)、也能過推動麗江文化旅游的深層次發(fā)展，推動經(jīng)濟的不斷發(fā)展，提高地方人們的生活水平，能更深層次的表現(xiàn)出東巴藝術(shù)對麗江旅游文化的積極性。將東巴造型藝術(shù)旅游產(chǎn)業(yè)化發(fā)展是以現(xiàn)代人創(chuàng)新理念和營銷手段對傳統(tǒng)文化遺產(chǎn)的批量化的“再生”過程，讓東巴造型藝術(shù)以一種社會資源融進現(xiàn)代大眾的審美和生活，成為人們生活和被消費的一部分，這樣其實是傳承和發(fā)展了傳統(tǒng)的民族文化遺產(chǎn)。

自麗江成功申報世界文化遺產(chǎn)、世界記憶遺產(chǎn)和世界自然遺產(chǎn)后，怎樣把這些優(yōu)勢文化資源融到麗江的旅游市場一直的當?shù)芈糜螛I(yè)一直在考慮的，將東巴造型藝術(shù)進行旅游產(chǎn)業(yè)化發(fā)展是把麗江的傳統(tǒng)文化、特色文化、文化遺產(chǎn)以產(chǎn)品的形式融到麗江的旅游市場來被游客進行消費。這樣具有地方特色的文化旅游產(chǎn)品的市場投入從某種意義上說推動了整個麗江的文化旅游，讓人們在旅游的過程中感受文化精髓。

四、東巴造型藝術(shù)旅游產(chǎn)業(yè)化發(fā)展對麗江旅游文化的消極影響

東巴造型藝術(shù)旅游產(chǎn)業(yè)化發(fā)展，可能為了形式上的美感和批量化的生產(chǎn)，讓原本蘊含在東巴文化中的造型藝術(shù)的文化本質(zhì)可能會消失。產(chǎn)業(yè)化過程中刻意深化物質(zhì)表面的美，卻忽視掉了東巴文化本該向世人傳達的精神，為了迎合游客的需求，迎合社會對東巴文化的表面理解，無意中使得人們對東巴文化的理解之停留在一個膚淺的階段，慢慢丟失本性，失去了原有的韻味和內(nèi)涵。東巴造型藝術(shù)旅游產(chǎn)業(yè)化發(fā)展，可能失去了原生態(tài)本色的東巴文化，文化失真使得本就該受到保護的歷史再一次跌進流變的長河。

根據(jù)現(xiàn)代社會進步的需要，原本的民族文化藝術(shù)被經(jīng)濟化、商業(yè)化，失去了原有的民族藝術(shù)該擁有的典雅與純粹。在東巴造型藝術(shù)產(chǎn)業(yè)化發(fā)展中進行二次創(chuàng)作的同時，設(shè)計師難免在民族藝術(shù)品中融入當今的流行元素，將原有的民族特色沖淡甚至掩蓋。也有商家使用各種不同的藝術(shù)表現(xiàn)手法將東巴文化融入具有紀念意義的他者“商品”之中，以達到再造的經(jīng)濟效果，即便符合當今時代消費的要求，但在文化解構(gòu)在重構(gòu)的過程中，東巴造型藝術(shù)中所包含的某些文化本質(zhì)可能已經(jīng)被同化或改變。

五、小結(jié)

將東巴文化中的造型藝術(shù)進行旅游產(chǎn)業(yè)化發(fā)展，根據(jù)麗江旅游市場的需求和東巴文化的優(yōu)勢需要被保護消費等因素，將東巴造型藝術(shù)進行旅游產(chǎn)業(yè)化發(fā)展確實有其優(yōu)勢且能夠?qū)嵤胰绻淠軌虍a(chǎn)業(yè)發(fā)展，能夠穿傳承傳統(tǒng)文化的同時滿足現(xiàn)下麗江文化旅游缺失的現(xiàn)狀，對麗江的旅游文化是有積極影響的；但是如果產(chǎn)業(yè)化發(fā)展過程中沒有處理好文化“再生”環(huán)節(jié)，可能會導(dǎo)致東巴文化本真屬性的喪失或者是在產(chǎn)業(yè)化過程對于文化解構(gòu)再重構(gòu)過程中文化被現(xiàn)代外來文化的異化和同化。

作者簡介：

趙偉，麗江師范高等?？茖W校藝術(shù)系教師，研究方向為藝術(shù)人類學；

篇3

 

在我國，以經(jīng)濟法為首的經(jīng)濟法律在國家的各項事務(wù)中有著重要的位置。在當今社會中，如何保證經(jīng)濟法律的利益平衡是一個十分重要的課題，引起了法學界的重視。利益是法律實施主體的自身權(quán)利的標尺，平衡則是追求利益的均等關(guān)系。本文將詳細闡述經(jīng)濟法律中的利益與平衡。

 

1.經(jīng)濟法律的利益與平衡

 

經(jīng)濟法律的利益的概念較為易于理解，人們在經(jīng)濟活動中得到的"好處"即為利益。而平衡的概念更多的是的對各種利益進行的比較和選擇，特別是當各方利益發(fā)生沖突時，如何做出有效處理，均衡各方利益。平衡是法學中經(jīng)常涉及的一個范疇，在探討法律領(lǐng)域中，利益的分配問題,權(quán)利與義務(wù)的配比問題時,平衡范疇是一種重要的依據(jù)和標準。筆者認為，經(jīng)濟法律的利益與平衡應(yīng)當從以下兩個方面理解：

 

(1)從利益平衡的定義角度出發(fā)。從利益平衡的定義角度出發(fā)，經(jīng)濟法律的利益平衡應(yīng)當注重經(jīng)濟法律中實施主體的利益以及經(jīng)濟法律調(diào)整內(nèi)容上的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系作為重點。對于市場經(jīng)濟的參與者，也就是經(jīng)濟法律保護的主體而言，他們的權(quán)利與義務(wù)是否對等，在經(jīng)濟活動中受到非法損害時，是否能夠得到應(yīng)有的補償是人們最為關(guān)心的利益平衡問題。

 

(2丨從法律制定到實施的過程出發(fā)。法律從制定到實施的過程分為立法、司法和執(zhí)法。在立法過程中，立法機關(guān)要重點做好經(jīng)濟法律中權(quán)利與義務(wù)的利益平衡關(guān)系，如果在立法過程中，權(quán)利與義務(wù)的利益配比不能達到平衡，那么在司法和執(zhí)法的過程中，經(jīng)濟法律的利益與平衡就無從談起。至于經(jīng)濟法律中利益平衡的"度"，是一個根據(jù)社會基本經(jīng)濟環(huán)境，經(jīng)過長期的實踐總結(jié)出來的。

 

2.經(jīng)濟法律中的利益平衡點

 

經(jīng)濟法律中利益平衡點就是經(jīng)濟法律中確定利益平衡關(guān)系的“度"。在經(jīng)濟法律的制定過程中，如何保證經(jīng)濟法律中利益平衡，關(guān)鍵看如何確定利益平衡點。因此，在整個法學界，包括經(jīng)濟法律在內(nèi)，利益平衡點的確定都是一個十分重要的課題。根據(jù)前人研究，筆者認為，經(jīng)濟法律的利益平衡點應(yīng)當從以下三個方面找尋：

 

(1)應(yīng)當從經(jīng)濟活動的實際中找尋。經(jīng)濟法律約束市場經(jīng)濟活動，也就是保證經(jīng)濟行為主體的根本利益。經(jīng)濟法律的制定，包括經(jīng)濟利益平衡點的制定都是為了維護市場經(jīng)濟秩序,保證主體利益。因此，經(jīng)濟法律的利益平衡點應(yīng)當從經(jīng)濟活動的實際中尋找。經(jīng)濟活動直接反映了參與主體的利益訴求，只有充分認清經(jīng)濟活動中，參與主體的利益訴求，才能真正找到確保經(jīng)濟活動長期繁榮昌盛的利益平衡點。

 

(2)應(yīng)當從利益的追溯中確定。利益永遠是經(jīng)濟活動的最根本目的。利益追溯的規(guī)范和約束也是經(jīng)濟法律的最根本目的。利益平衡分配是市場經(jīng)濟繁榮發(fā)展的根本條件。經(jīng)濟法律的利益平衡點應(yīng)當與市場經(jīng)濟中的利益訴求保持一致。經(jīng)濟法律的利益平衡點是市場經(jīng)濟利益的法律表現(xiàn)。

 

(3)應(yīng)當符合時代要求和客觀實際。經(jīng)濟法律的利益平衡點不是一成不變的。應(yīng)當隨著時間、空間、政策、主體等活動不斷的發(fā)生變化。在上個世紀五六十年代，我國處在計劃經(jīng)濟階段，經(jīng)濟活動中的利益以服從國家的利益安排為主。而21世紀，我國進入市場經(jīng)濟高速發(fā)展的年代,經(jīng)濟法律的利益平衡點更應(yīng)當注重經(jīng)濟活動中每一個主體的利益。充分發(fā)揮法律的作用，使每一個主體都能得到最基本的利益保證，實現(xiàn)權(quán)力與義務(wù)的平衡。

 

3.如何追求經(jīng)濟法律利益平衡

 

經(jīng)濟法律的利益與平衡關(guān)系與市場經(jīng)濟活動中的利益關(guān)系緊密關(guān)聯(lián)。因此，如何找到經(jīng)濟法律的利益平衡點，實現(xiàn)經(jīng)濟法律的利益平衡就必須要在充分認識當前市場經(jīng)濟活動中的基本利益分配的基礎(chǔ)上實施。當前，我國的市場經(jīng)濟以公平、自由、效率、可持續(xù)發(fā)展為最根本的目標，因此在經(jīng)濟法律的利益平衡的追求過程中，也不能脫離這些基本要求。筆者認為有以下三點

 

(1)立法部門要充分考慮利益平衡實際。立法部門握有建立健全法律的權(quán)利。經(jīng)濟活動中所有行為的法律規(guī)范都出自立法部門。因此立法部門要在充分考慮當前市場經(jīng)濟實際的情況下，綜合各方因素制定符合市場經(jīng)濟基本規(guī)律的法律。

 

(2)執(zhí)法部門要全面反饋經(jīng)濟法律的不足。經(jīng)濟法律的實施過程中，執(zhí)法部門要及時找出法律制定與事實相悖，或者偏頗之處。這樣,執(zhí)法的過程就成為了糾正經(jīng)濟法律不足的重要環(huán)節(jié)。執(zhí)法過程中，執(zhí)法部門發(fā)現(xiàn)法律中不符合經(jīng)濟法律利益平衡標準的問題，及時反饋給立法部門。

 

(3)經(jīng)濟活動主體充分發(fā)揮監(jiān)督作用。經(jīng)濟活動的主體是經(jīng)濟法律的主要規(guī)范對象，也是整個經(jīng)濟話動中的利益訴求主體。因此，經(jīng)濟活動主體能夠最深刻的感知到經(jīng)濟活動中的利益分配不均等問題，特別是經(jīng)濟法律的利益平衡問題。經(jīng)濟活動主體要充分發(fā)揮監(jiān)督作用，對經(jīng)濟法律中的利益不平衡問題及時反饋。

 

小結(jié)

篇4

經(jīng)濟法律的利益的概念較為易于理解，人們在經(jīng)濟活動中得到的“好處”即為利益。而平衡的概念更多的是的對各種利益進行的比較和選擇，特別是當各方利益發(fā)生沖突時，如何做出有效處理，均衡各方利益。平衡是法學中經(jīng)常涉及的一個范疇，在探討法律領(lǐng)域中，利益的分配問題，權(quán)利與義務(wù)的配比問題時，平衡范疇是一種重要的依據(jù)和標準。筆者認為，經(jīng)濟法律的利益與平衡應(yīng)當從以下兩個方面理解:（1）從利益平衡的定義角度出發(fā)。從利益平衡的定義角度出發(fā)，經(jīng)濟法律的利益平衡應(yīng)當注重經(jīng)濟法律中實施主體的利益以及經(jīng)濟法律調(diào)整內(nèi)容上的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系作為重點。對于市場經(jīng)濟的參與者，也就是經(jīng)濟法律保護的主體而言，他們的權(quán)利與義務(wù)是否對等，在經(jīng)濟活動中受到非法損害時，是否能夠得到應(yīng)有的補償是人們最為關(guān)心的利益平衡問題。（2）從法律制定到實施的過程出發(fā)。法律從制定到實施的過程分為立法、司法和執(zhí)法。在立法過程中，立法機關(guān)要重點做好經(jīng)濟法律中權(quán)利與義務(wù)的利益平衡關(guān)系，如果在立法過程中，權(quán)利與義務(wù)的利益配比不能達到平衡，那么在司法和執(zhí)法的過程中，經(jīng)濟法律的利益與平衡就無從談起。至于經(jīng)濟法律中利益平衡的“度”，是一個根據(jù)社會基本經(jīng)濟環(huán)境，經(jīng)過長期的實踐總結(jié)出來的。

2.經(jīng)濟法律中的利益平衡點

經(jīng)濟法律中利益平衡點就是經(jīng)濟法律中確定利益平衡關(guān)系的“度”。在經(jīng)濟法律的制定過程中，如何保證經(jīng)濟法律中利益平衡，關(guān)鍵看如何確定利益平衡點。因此，在整個法學界，包括經(jīng)濟法律在內(nèi)，利益平衡點的確定都是一個十分重要的課題。根據(jù)前人研究，筆者認為，經(jīng)濟法律的利益平衡點應(yīng)當從以下三個方面找尋：

（1）應(yīng)當從經(jīng)濟活動的實際中找尋。經(jīng)濟法律約束市場經(jīng)濟活動，也就是保證經(jīng)濟行為主體的根本利益。經(jīng)濟法律的制定，包括經(jīng)濟利益平衡點的制定都是為了維護市場經(jīng)濟秩序，保證主體利益。因此，經(jīng)濟法律的利益平衡點應(yīng)當從經(jīng)濟活動的實際中尋找。經(jīng)濟活動直接反映了參與主體的利益訴求，只有充分認清經(jīng)濟活動中，參與主體的利益訴求，才能真正找到確保經(jīng)濟活動長期繁榮昌盛的利益平衡點。

（2）應(yīng)當從利益的追溯中確定。利益永遠是經(jīng)濟活動的最根本目的。利益追溯的規(guī)范和約束也是經(jīng)濟法律的最根本目的。利益平衡分配是市場經(jīng)濟繁榮發(fā)展的根本條件。經(jīng)濟法律的利益平衡點應(yīng)當與市場經(jīng)濟中的利益訴求保持一致。經(jīng)濟法律的利益平衡點是市場經(jīng)濟利益的法律表現(xiàn)。

（3）應(yīng)當符合時代要求和客觀實際。經(jīng)濟法律的利益平衡點不是一成不變的。應(yīng)當隨著時間、空間、政策、主體等活動不斷的發(fā)生變化。在上個世紀五六十年代，我國處在計劃經(jīng)濟階段，經(jīng)濟活動中的利益以服從國家的利益安排為主。而21世紀，我國進入市場經(jīng)濟高速發(fā)展的年代，經(jīng)濟法律的利益平衡點更應(yīng)當注重經(jīng)濟活動中每一個主體的利益。充分發(fā)揮法律的作用，使每一個主體都能得到最基本的利益保證，實現(xiàn)權(quán)力與義務(wù)的平衡。

3.如何追求經(jīng)濟法律利益平衡

經(jīng)濟法律的利益與平衡關(guān)系與市場經(jīng)濟活動中的利益關(guān)系緊密關(guān)聯(lián)。因此，如何找到經(jīng)濟法律的利益平衡點，實現(xiàn)經(jīng)濟法律的利益平衡就必須要在充分認識當前市場經(jīng)濟活動中的基本利益分配的基礎(chǔ)上實施。當前，我國的市場經(jīng)濟以公平、自由、效率、可持續(xù)發(fā)展為最根本的目標，因此在經(jīng)濟法律的利益平衡的追求過程中，也不能脫離這些基本要求。筆者認為有以下三點：

（1）立法部門要充分考慮利益平衡實際。立法部門握有建立健全法律的權(quán)利。經(jīng)濟活動中所有行為的法律規(guī)范都出自立法部門。因此立法部門要在充分考慮當前市場經(jīng)濟實際的情況下，綜合各方因素制定符合市場經(jīng)濟基本規(guī)律的法律。

（2）執(zhí)法部門要全面反饋經(jīng)濟法律的不足。經(jīng)濟法律的實施過程中，執(zhí)法部門要及時找出法律制定與事實相悖，或者偏頗之處。這樣，執(zhí)法的過程就成為了糾正經(jīng)濟法律不足的重要環(huán)節(jié)。執(zhí)法過程中，執(zhí)法部門發(fā)現(xiàn)法律中不符合經(jīng)濟法律利益平衡標準的問題，及時反饋給立法部門。

（3）經(jīng)濟活動主體充分發(fā)揮監(jiān)督作用。經(jīng)濟活動的主體是經(jīng)濟法律的主要規(guī)范對象，也是整個經(jīng)濟活動中的利益訴求主體。因此，經(jīng)濟活動主體能夠最深刻的感知到經(jīng)濟活動中的利益分配不均等問題，特別是經(jīng)濟法律的利益平衡問題。經(jīng)濟活動主體要充分發(fā)揮監(jiān)督作用，對經(jīng)濟法律中的利益不平衡問題及時反饋。

4.小結(jié)

篇5

關(guān)鍵詞：原告資格；利益衡量；法律上的利害關(guān)系；合法權(quán)益；因果關(guān)系

一、行政訴訟原告資格的定義與核心問題

（一）外國法上的定義

行政訴訟原告資格依《布萊克法律大辭典》的解釋，是指某人在司法性爭端中所享有的將該爭端訴諸于司法程序的足夠利益，其中心課題是確定司法爭端對起訴人的影響是否充分，從而使起訴人成為本案訴訟的正當原告。也就是說，如果當事人的合法權(quán)益受到行政行為的侵害，但尚未達到足以引起司法救濟程序的程度，當事人就不能引起司法救濟程序。因此，并不是一個行政行為的作出對起訴人的利益有影響就具有原告資格，“足夠的利益”才是原告資格問題的核心所在。

考察原告資格的起源，我們看到最初設(shè)定原告資格的目的是為了防止濫訴。如英國行政法最初認為：法院可以駁回“在最早階段就能看出司法復(fù)審申請人根本沒有利害關(guān)系，或沒有足夠利害關(guān)系的案件”，以便“防止好管閑事者、狂熱者和其他惡作劇者的濫用”。[①]法院還認為不對救濟進行限制，法院將會被訴訟所淹沒，并且“沒有個人權(quán)利爭議的各方當事人也不能把案件的辯論進行的美好”。[②]如果我們再深究“防止濫訴”背后的法理依據(jù)，那么就會發(fā)現(xiàn)立法者對原告資格作相關(guān)的規(guī)定，其實是遵循了一種利益衡量的方法，無論立法者是否意識到這一點。也許他們沒有嚴格按照利益衡量的方法對原告資格的設(shè)定進行論證，但是在有意無意中卻運用了利益衡量的方法，例如一般認為，不對原告資格進行限制的話，那么就會妨礙行政機關(guān)的工作，削弱行政效率。另一方面，為了提高行政效率而過分限制原告資格，結(jié)果就會削弱法院對行政機關(guān)的監(jiān)督和行政法治原則的保障。因此，立法一般會采取一個折中的做法。[③]

（二）我國對行政訴訟原告資格的規(guī)定及學者的理解

我國對行政訴訟原告資格作出規(guī)定的是《行政訴訟法》第2條，該條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟?！痹摋l對我國行政訴訟原告資格作了原則性規(guī)定，之后最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋對原告資格問題進一步作了說明。該解釋第12條規(guī)定：“與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織對該行為不服的，可以依法提起行政訴訟?！睂@條規(guī)定的把握主要取決于對“法律上利害關(guān)系”的理解，“法律上利害關(guān)系”其實就是原告資格的核心問題所在?！翱梢钥隙ǎ鹪V人與被訴行政行為的利害關(guān)系是原告資格的真正內(nèi)容”。[④] “利害關(guān)系”一詞與《布萊克法律大辭典》解釋中多次提及的“足夠的利益”本質(zhì)上是一致的?！白銐虻睦妗?、“不利的影響”和“受到的影響是否充分”是英美法系國家指稱原告資格的代表用語。德國等大陸法系國家用“損害其權(quán)益”來指稱原告資格問題。

何為法律上的利害關(guān)系，國內(nèi)學者對原告資格中的利害關(guān)系主要從其構(gòu)成要件來分析，有以下幾種觀點：（1）二要素說。[⑤]一是相對人或相關(guān)人有應(yīng)受司法保護的利益。二是相對人或相關(guān)人應(yīng)受保護的利益被行政行為的效力所影響（一般表現(xiàn)為某種利益的損害），并且這種影響到了相當因果關(guān)系程度。（2）三要素說。[⑥]一是起訴人具有權(quán)益。二是必須是起訴人本人所特有的權(quán)益。三是起訴人的權(quán)益受到行政行為的直接影響。（4）四要素說。[⑦]一是客觀上有一個行政相對人（廣義的行政相對人，包括了對象人和相關(guān)人）。二是行政相對人的合法權(quán)益受到不利影響。三是行政相對人對受到不利影響的合法權(quán)益有所有權(quán)。四是具體行政行為與合法權(quán)益的不利影響有因果關(guān)系。

上述幾種觀點都是從構(gòu)成要件的角度來分析的，這可以說是一種邏輯分析方法的運用。但是，對原告資格利害關(guān)系內(nèi)涵的把握，僅僅依靠把它區(qū)分為幾個構(gòu)成要件是不夠的，對一個概念或一種事物的把握，最主要的是要理解它的核心內(nèi)容，解決問題要抓住問題的主要方面，“利害關(guān)系”無論分為幾個構(gòu)成要件，總有其核心要件，如果說邏輯分析方法解決了概念解構(gòu)的任務(wù)，那么如何正確理解概念分解以后的核心要件？這就要依賴于“利益衡量”方法。[⑧]我們反觀上述各種學說，在各種要素說中至少包括“合法權(quán)益”和“因果關(guān)系”兩個要素，這兩個要素就是“利害關(guān)系”概念的核心要件，實務(wù)中爭議的焦點也是在這兩個要件的認定上。如某個公民的某種權(quán)利受到了行政行為的影響，根據(jù)傳統(tǒng)的理論，往往被認為是反射利益，從而被認為不具有利害關(guān)系；或者法院承認公民的權(quán)利受到了影響，但是認為行政行為與該損害的權(quán)利之間的因果關(guān)系太弱，從而被認為不具有原告資格。究竟是不是“合法權(quán)益”，因果關(guān)系要達到何種程度才能被認為有利害關(guān)系，從而具有原告資格？在我們感到困惑的時候，何不換一種思路和方法，引進利益衡量的方法，或許能使我們豁然開朗。

二、利益衡量：界定原告資格的根本方法

從行政訴訟原告資格的起源來看，其本質(zhì)在于：原告就其權(quán)利主張請求法院給予裁判時，必須具備必要性。這在大陸法系的民事訴訟法上稱為訴的利益，在德國、臺灣又稱為“權(quán)利保護必要”或“權(quán)利保護利益”。[⑨]在這個理論的背后其實有一種潛在的認識：如果將司法裁判看作是國家為社會提供的一種帶有公共福利性質(zhì)的服務(wù)的話，由于受到經(jīng)濟發(fā)展水平、可分配于司法的資源狀況、民主法制及社會文化、意識形態(tài)等因素的影響和限制，這種服務(wù)不可能是無條件、無限制的。由此可以看出，行政訴訟法上的原告資格制度的實質(zhì)意義在于建立一種篩選機制，其本質(zhì)體現(xiàn)了法官運用自由裁量權(quán)在決定是否給予司法裁判時的利益衡量。正因為此，王名揚先生在《美國行政法》中說道：“關(guān)于起訴資格的法律，是美國法律中最難概括說明的部分，在說明它的原則時，一定要注意這是一種流動性大的原則?！盵⑩]因此利益衡量方法是界定原告資格的根本方法。

（一）利益衡量的涵義

利益法學主張，法官應(yīng)就現(xiàn)行法探求立法者所欲促成或協(xié)調(diào)的利益，并對待決案件所顯現(xiàn)的利益沖突為利益衡量，以補充漏洞，可能在不損及法的安定性的前提下謀求具體裁判的妥當性。[11]楊仁壽先生在《法學方法論》中曾說：“法官在闡釋法律時，應(yīng)擺脫邏輯的機械規(guī)則之束縛，而探求立法者與指定法律時衡量各種利益所為之取舍，設(shè)立法者本身對各種利益業(yè)已衡量，而加取舍，則法意甚明，只有一種解釋之可能性，自須尊重法條之文字，若有許多解釋可能性時，法官自須衡量先行環(huán)境及各種利益之變化，以探求立法者處于今日立法時，所可能表示之意思，而加取舍。斯即利益衡量。換言之，利益衡量乃在發(fā)現(xiàn)立法者對各種問題或厲害沖突，表現(xiàn)在法律秩序內(nèi)，由法律秩序可觀察而得知立法者的價值判斷，發(fā)現(xiàn)之本身，亦系一種價值判斷?！盵12]因此，立法本身也是一個利益衡量過程，如果法律條文比較明確，那么法官只需要將案件事實放入法律規(guī)則既定的邏輯框架之中。但是在很多情況下，法律條文的表述比較模糊，立法的原意也不是一目了然的，因此利益衡量方法的運用，主要的還是法官在適用法律、探求立法原意時所運用的一種方法，法官對利益衡量尺度的把握一般也是在現(xiàn)有的法律文本框架內(nèi)進行。

（二）利益衡量的標準

至于利益衡量的標準，利益法學似乎沒有給出正面的答案，因此也就遭受了很多學者的責難，但是，我們并不能以此為由而否定了利益衡量方法存在的意義，因為至少它提供了一種考察的角度、一種思維的方法。另外利益衡量作為法律解釋的一種方法、技術(shù)，解釋者本人的主觀因素是不可能排除的，但正如方法論解釋學的代表人物貝蒂認為，解釋的客觀性要求并不是要求絕對的客觀性，而是相對的客觀性。在絕對的、最終意義上的客觀性是無法達到的，但客觀的意義內(nèi)容仍然是一個他人創(chuàng)造力的對象化。解釋應(yīng)在解釋規(guī)則的幫助下來尋求接近這種意義的內(nèi)容，而不是任意的解釋它。[13]如果說最初加藤一郎創(chuàng)立的利益衡量論還具有極強的主觀性的話，經(jīng)過諸多學者在尋求利益衡量理論客觀化上的努力，利益衡量作為法律解釋的一種方法，已經(jīng)形成了相對客觀的標準，有了可以遵循的一些規(guī)則。[14]現(xiàn)一般認為社會需求是法官在利益衡量時所需遵循的重要依據(jù)。正如美國著名的法官卡多佐曾說：“規(guī)則的含義體現(xiàn)在它們的淵源中，這就是說，體現(xiàn)在社會生活的迫切需要之中。這里有發(fā)現(xiàn)法律含義的最強可能性。同樣，當需要填補法律的空白之際，我們應(yīng)當向它尋求解決辦法的對象并不是邏輯演繹，而更多是社會需求?！盵15]關(guān)于什么是社會需求，或許可以從博登海默對法律的非正式淵源的論述中得到啟示。他通過對一些判例的分析，論證了在美國社會生活中公共政策、道德信念和社會價值趨向這三者有可能對司法過程產(chǎn)生的、不可忽視的影響，從而成為法官在現(xiàn)行法律模棱兩可或未作規(guī)定的情況下可以訴諸的、法律的非正式淵源。[16]這雖然是對美國司法現(xiàn)狀所作的一種實證性論述，但仍然具有相當程度的普適意義。因為不可否認的是，社會主流價值取向、社會整體的道德情感以及公共政策從不同的側(cè)面體現(xiàn)了基本的社會需求，并大體囊括了人們在社會生活各層次、各領(lǐng)域當中的需求，個案中法官在進行利益衡量時必然要對這些因素加以考慮。而對這些因素的考慮，“宜自‘外行人’之立場為之，始能切合社會需要”[17].對此卡多佐也說過：“作為一個法官，我的義務(wù)也許是將什么東西——但不是我自己的追求、信念和哲學，而是我的時代的男人和女人的追求、信念和哲學——客觀化并使之進入法律。如果我自己投入同情理解、信仰以及激情是與一個已經(jīng)過去的時代相一致的話，那么我就很難做好這一點?！盵18]

三、利益衡量方法在行政訴訟原告資格認定中的導(dǎo)入

（一）如何理解合法權(quán)益

合法權(quán)益，即法律上的利益，也即權(quán)利。有很多學者卻將合法權(quán)益解釋為權(quán)利與利益兩個方面，這在邏輯上是不成立的。因為，如果被侵犯的利益不在行政訴訟法所保護的范圍內(nèi)，那么這種利益也就被排除在行政訴訟法規(guī)定的合法權(quán)益之外了；如果被侵犯的利益是行政訴訟法所保護的利益，那么，這種具有“對抗他人性質(zhì)”的利益就是權(quán)利。所以合法權(quán)益中不包含既為行政訴訟法所保護又不能稱之為權(quán)利的利益，[19]“一種利益如果受法律保護也就自然成為權(quán)利了，卻將其與權(quán)利對立，實為不當”。[20]只是合法權(quán)益的存在狀態(tài)分為兩類：一類是法律所明文規(guī)定的權(quán)利；另一類是所謂“推定權(quán)利”，根據(jù)社會經(jīng)濟、政治和文化發(fā)展水平，依照法律的精神和邏輯推定出來的權(quán)利。[21]前一類合法權(quán)益具有明文性，只要對照行政訴訟法及其他各具體法律、法規(guī)的明確規(guī)定即可求得答案，問題在于如何理解“推定權(quán)利”，當法律沒有對相關(guān)權(quán)利作出明確規(guī)定時，如何依照法律的精神和邏輯推定權(quán)利?；蛟S理解后一類的權(quán)利才是理解“合法權(quán)益”要件的核心。因此，下文對于合法權(quán)益要件的分析，筆者即著眼于“推定權(quán)利”展開論述。對于推定權(quán)利的理解，在德、日等大陸法系國家有主觀公權(quán)利與反射利益區(qū)分理論，區(qū)分的標準是法律規(guī)范是否具有保護私人利益之目的。[22]這種區(qū)分是大陸法系國家為解決我們所謂的“推定權(quán)利”的一種法律技術(shù)意義上的區(qū)分，但是“是否具有保護私人利益的目的”在實踐中往往是相當含糊不清的，最終其仍然要回答的是“當法律沒有對相關(guān)權(quán)利作出明確規(guī)定時，如何依照法律的精神和邏輯推定權(quán)利”，因此仍然是“推定權(quán)利”本身所要回答的問題。[23]“推定權(quán)利”的確定，與其說是一個法律問題還不如說更多的是一個政策取向問題，即根據(jù)一國政治、經(jīng)濟、文化等方面發(fā)展的實際水平來予以確定。[24]既然是一個政策取向問題，那么“概念法學”的相關(guān)理論將失去其用武之地，“利益法學”的利益衡量方法或許是一個不錯的選擇。

結(jié)合一國的政治、經(jīng)濟、文化等各方面的發(fā)展水平來確定特定發(fā)展階段的“推定權(quán)利”實質(zhì)上是要平衡一個國家中的各種利益關(guān)系。對于原告資格構(gòu)成要件中“合法權(quán)益”的確定主要平衡兩對利益關(guān)系：公民個人利益與總的社會利益（或者說是整個社會的總資源）的關(guān)系和公民個人利益與行政機關(guān)的行政效率之間的關(guān)系。

1.個人與社會之間的利益衡量

確定“推定權(quán)利”首先需要對公民個人與社會之間進行利益衡量，換句話說是在單個公民與全體納稅人之間進行的一種利益衡量。原告資格的確定是為了解決某人的司法性爭端能否訴諸于司法程序，而司法程序的運轉(zhuǎn)是以國家財政為支持的。日本學者三月章在談到訴的利益的本質(zhì)問題時說道：“從本質(zhì)上說，不適合透過這些機關(guān)、程序和規(guī)范來處理的爭議，即使是私人之間的糾紛，也不宜由國家采取民事訴訟的方式來加以處理。蓋在法院處理法律上爭訟的這一命題中，也必須考慮到統(tǒng)制這類司法制度運轉(zhuǎn)的國家利益。”[25]這雖然是日本學者對民事訴訟訴的利益本質(zhì)問題的闡述，但是行政訴訟中原告資格的確定也同樣需要考慮這個問題，而且是很重要的一個考量因素。

一個社會的資源在一定時期是有限的，國家的職能就是要合理分配這些有限的資源，借用現(xiàn)代經(jīng)濟學上的一個概念，就是要組織“公共物品”的供給。這種“公共物品”，除了用以解決糾紛、為公眾提供權(quán)利救濟的司法之外，還包括宏觀經(jīng)濟穩(wěn)定、經(jīng)濟基礎(chǔ)設(shè)施、公共服務(wù)等東西。[26]因此，在社會總資源一定的情況下，國家對某一方面公共物品（包括對公民權(quán)利提供救濟的司法）的投入不可能過多的傾斜，或者在該過程中造成一定的浪費，否則便會影響公眾其他方面的應(yīng)有的福利，由此損害社會需求結(jié)構(gòu)的總體平衡。這對全體納稅人來說是不公平的。因此，個人“推定權(quán)利”的確定需要考慮整個社會的經(jīng)濟發(fā)展水平和社會需求結(jié)構(gòu)的總體平衡。

轉(zhuǎn)貼于 　2.個人與行政機關(guān)之間的利益衡量

某種利益一旦被確認為合法權(quán)益，那么就意味著具有了原告資格的一個必要條件，而原告資格的賦予，無論最后訴訟結(jié)果如何，原告均成為了訴訟制度的利用者，他不僅享受到了國家花費不菲代價為之提供的訴訟這種“公共物品”，而且為了配合訴訟的進行，被告即行政機關(guān)就將被強制應(yīng)訴，因此，被告需為此付出大量的勞力、財力和時間，這對行政機關(guān)來說將使其行政效率大打折扣，最終社會發(fā)展所需的社會秩序便難以維系。第二對關(guān)系也可以說是司法權(quán)介入行政權(quán)的程度。司法權(quán)介入過多，會有司法權(quán)替代行政權(quán)之嫌，表現(xiàn)出對行政行為極大的不信任或不尊重，也就自然會影響后來的行政執(zhí)法，在一定范圍內(nèi)，行政機關(guān)就會以司法意圖為導(dǎo)向為行政行為。因此，為了防止因原告的濫訴而損害行政機關(guān)的效率，原告資格中合法權(quán)益的確定就需要協(xié)調(diào)個人利益與行政機關(guān)的利益，要在這兩種利益之間適當作出平衡。

（二）因果關(guān)系的認定

作為“法律上利害關(guān)系”另一核心構(gòu)成要件的是因果關(guān)系，而這種因果關(guān)系必定是法律上的因果關(guān)系，即通過立法或司法活動確認的、作為承擔法律責任之基礎(chǔ)的、存在于加害行為與加害結(jié)果之間的聯(lián)系。[27]但法律上的因果關(guān)系是以事實因果關(guān)系為基礎(chǔ)的，是法律對事實因果關(guān)系進行價值判斷之后確認的一種關(guān)系，因此，這里的因果關(guān)系是事實因果關(guān)系和法律因果關(guān)系的統(tǒng)一。

事實因果關(guān)系是指一種引起與被引起的關(guān)系，是事物之間普遍聯(lián)系的表現(xiàn)，是一種自然事實。“凡是對危害結(jié)果的產(chǎn)生起了必要條件作用的，就應(yīng)認為兩者之間存在因果關(guān)系，不論行為對結(jié)果所起的作用的方式、程度如何，無論行為與結(jié)果之間的聯(lián)系是否合乎一定的規(guī)律，這種結(jié)果產(chǎn)生的概率是高還是低。決定是否存在必要條件，可采用由此行為，才有此結(jié)果的公式進行判斷，即‘有A才有B’。凡符合這一標準的危害行為，都可拉入事實因果關(guān)系的研究范圍?！盵28]

而法律上的因果關(guān)系是在事實因果關(guān)系的基礎(chǔ)上，由立法者或法官根據(jù)社會一般經(jīng)驗和普遍承認的價值觀擬制的結(jié)果，是法律對事實因果關(guān)系進行價值判斷之后確認的一種關(guān)系。哈特曾明確指出：“一個法律制度是否在任何特定的法律領(lǐng)域中選擇承認造成結(jié)果是追究責任的必備要素，這是沒有限制的。傳統(tǒng)的和現(xiàn)代的觀點都同意這種選擇是一個政策問題。”[29]既然是政策問題和一種價值判斷，那么就要對各種相互沖突的利益進行調(diào)整和調(diào)和，法律因果關(guān)系的確認可以說是利益衡量的結(jié)果。這一點為美國的判例所證實。美國法院有時可能利用因果關(guān)系達到訴訟外的目的，有時放松對因果關(guān)系的要求，即使當事人所受到的損害和行政行為的關(guān)系非常疏遠，其受到的損害很不確定和輕微，也認為有因果關(guān)系存在。例如，1973年的美國訴學生反對控制機構(gòu)的程序案件中，盡管州際商業(yè)委員會的行為和學生的主張的可能受到的損害的聯(lián)系，非常疏遠，損害的程序輕微，很難確定，最高法院仍然認為有因果關(guān)系存在。而在另一個案件——沃恩訴塞爾丁案件中，盡管申訴人的損害和行政行為的聯(lián)系比前面這個案件更為接近，然而最高法院拒絕承認有因果關(guān)系存在。[30]

因此，法律因果關(guān)系的確定可以說是利益衡量的結(jié)果，那么在衡量過程中需要考慮哪些因素？前文對合法權(quán)益要件進行的兩對關(guān)系，同樣是確定法律因果關(guān)系要件所要考慮的因素，具體可以參見前文的分析。利益衡量的范圍主要是上述兩對關(guān)系，接下去的一個重要問題是，對這兩對利益關(guān)系進行衡量的標準或尺度是什么？

（三）原告資格中利益衡量的標準

關(guān)于利益衡量的標準，如前文所述與社會需求密切相關(guān)，而社會需求包括社會主流價值取向、社會整體的道德情感以及公共政策，個案中法官在進行利益衡量時要對這些因素加以考慮。但是，對這些因素的考量不能和基本的正義相沖突。社會主流價值取向廣義上可以涵蓋道德情感，臺灣楊日然先生將其歸為三類：一是“憲法明白表示的各種價值，憲法保障的各種自由、權(quán)利，這些代表我們整個法律秩序最重要的一個價值”，二是“我們常講到的一般人的觀念和社會的通念。一般人對這些利益沖突或是究竟把什么看作比什么利益為重，或是一般人的社會倫理道德觀念，那么這種所謂社會通念，也是我們法官去發(fā)現(xiàn)法律時一個很主要的依據(jù)，很主要的指標”，三是“法律的基本原理原則”，例如法律保護經(jīng)濟弱者，重視交易安全，誠實信用原則等，也是“法官從事利益衡量時必不可少的標準之一”。[31]公共政策是由某種權(quán)威（主要是指廣義上的政府）在一定的歷史時期和環(huán)境條件下制定，目的在于解決當時存在的公共問題。[32]公共政策的制定及推行與日新月異的社會生活同步，在社會生活中具有明顯的動態(tài)調(diào)節(jié)性，另外公共政策一旦執(zhí)行，便會立即在一定范圍內(nèi)改變社會原有的利益格局，使社會資源重新整合，人民的行為模式也將因此而發(fā)生一些轉(zhuǎn)變。因此，公共政策對社會生活的影響不可小視。

在確定行政訴訟中原告資格時運用利益衡量的方法，必然要對上述因素加以考慮。例如在山西假酒案、阜陽奶粉案、虹橋跨倒案中，受害者是否有原告資格？以前認為，這些行政機關(guān)只對公共利益負責，受害者因此只享有反射利益，而無公法上的權(quán)利，因此不具有利害關(guān)系也就無原告資格。而如果我們運用利益衡量理論來分析，恐怕結(jié)論則相反。這些受害者是否享有作為利害關(guān)系構(gòu)成要件之一的“合法權(quán)益”，現(xiàn)有的法律不明確，這時就要根據(jù)利益衡量的方法。在第一對利益關(guān)系中，公民一方是受害者生命權(quán)和健康權(quán)，而社會一方是司法資源的支出；在第二對關(guān)系上，公民一方仍然是受害者生命權(quán)和健康權(quán)，行政機關(guān)一方是為了防止這些事故發(fā)生而須付出的人力、物力和財力。在這兩對關(guān)系上，利益的砝碼偏向哪一邊呢？即何者的利益更值得保護，從而達到總體利益的平衡呢？按照社會主流價值觀念和社會整體的道德情感，生命權(quán)和健康權(quán)被認為處于價值體系中的首要位置，[33]因此，在法律沒有明確規(guī)定時對這些案件中傷亡的受害者賦予原告資格是符合法律目的的。

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[①] [英]威廉·韋德：《行政法》，中國大百科全書出版社，1997年版，第379頁。

[②] [英]威廉·韋德：《行政法》，中國大百科全書出版社，1997年版，第365頁。

[③] 參見王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社， 1997年第2版，第679頁。

[④] 王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社， 1997年第2版，第679頁。

[⑤] 參見張樹義主編：《尋求行政訴訟制度發(fā)展的良性循環(huán)》，中國政法大學出版社2000年版，第81-89頁。

[⑥] 參見高家偉：《論行政訴訟原告資格》，《法商研究》1997年第1期，第67頁。

[⑦] 參見章劍生：《論行政訴訟中原告資格的認定及其相關(guān)問題》，《杭州大學學報》1998年第3期，第123-124頁

[⑧] 以往學界有個誤區(qū)，認為法學的方法論之間是互相對立的，因此我們經(jīng)?？梢钥匆妰蓚€持不同法學方法論的學者之間的口舌之戰(zhàn)，其實各種方法論只是人們認識法律現(xiàn)象，研究法律的一種工具，不是最終的目的，各種方法論是可以共存的，只是在不同的環(huán)節(jié)、階段需要運用不同的方法，例如邏輯分析方法可以幫助我們解構(gòu)一個法律概念或法律現(xiàn)象，以便于我們更好的理解復(fù)雜的法律現(xiàn)象。但是在解構(gòu)之后，如何理解這些分解后的“元素”，就需要其他的方法，譬如價值分析方法或利益衡量方法。

[⑨] 參見江偉、邵明、陳剛：《民事訴權(quán)研究》，法律出版社2002年版，第215-216頁。

[⑩] 王名揚：《美國行政法》，中國法制出版社2003年版，第619頁。

[11] 參見梁慧星：《民法解釋學》，中國政法大學出版社2000年修訂版，第72頁。

[12] 楊仁壽：《法學方法論》，中國政法大學出版社1999年版，第175-176頁。

[13] 轉(zhuǎn)引自梁慧星：《民法解釋學》，中國政法大學出版社2000年修訂版，第175-176頁。

[14] 有關(guān)利益衡量理論客觀化的研究成果可參見梁上上：《利益的層次結(jié)構(gòu)與利益衡量的展開——兼評加藤一 郎的利益衡量論》，《法學研究》2002年第1期；胡玉鴻：《關(guān)于“利益衡量”的幾個法理問題》，《現(xiàn)代法學》2001年第4期；胡玉鴻：《利益衡量與“社會需求”——訴訟過程的動態(tài)分析之一》，《法商研究》2001年第3期；李秀群：《司法中的利益衡量——一個博弈論的分析》，《山東公安?？茖W校學報》2004年第1期。

[15] [美]本杰明·卡多佐：《司法性質(zhì)的過程》，蘇力譯，商務(wù)印書館1998年版，第75-76頁。

[16] 參見[美]E ·博登海默：《法理學、法哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第463-468頁。

[17] 楊仁壽：《法學方法論》，中國政法大學出版社1999年版，第179頁。

[18] [美]本杰明·卡多佐：《司法性質(zhì)的過程》，蘇力譯，商務(wù)印書館1998年版，第109頁。

[19] 參見張旭勇：《“法律上利害關(guān)系”新表述》，《華東政法學院學報》2001年第6期。

[20] 王涌：《私權(quán)救濟的一般理論》，《人大法律評論》2000年卷第一輯，第65頁。

[21] 張文顯：《法理學》，法律出版社1997年版，第117頁。

[22] 主觀公權(quán)利與反射利益區(qū)分理論源于德國行政法，具體參見[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第152-162頁。

[23] 因此其實在我國與主觀公權(quán)利與反射利益區(qū)分理論相似的理論也早已存在，兩者其實只是表述上的不同，再有不同也就是，我國的權(quán)利分析理論是法理學上的，而德國的這套理論是在行政法學上提出來的。

[24] 事實上，隨著經(jīng)濟的發(fā)展、民主政治的演進，公民“推定權(quán)利”的外延在不斷擴張，例如德國行政法上對于公民是否因一般警察條款而取得權(quán)利，是隨著社會的發(fā)展而作不同的認定的?！耙郧罢J為，警察只為公共利益而活動；今天人們承認，在涉及個人利益保護的范圍內(nèi)，警察也為公民個人的利益活動?！?參見[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第159-160頁。

[25] [日]三月章：《日本民事訴訟法》，汪一凡譯，臺灣五南圖書出版公司1997年版，第61頁。

[26] 參見樊綱：《作為公共機構(gòu)的政府職能》，載劉軍寧等編：《市場邏輯與國家觀念》，三聯(lián)書店1995年版，第10-20頁。

[27] 參見李川、王景山：《論法律因果關(guān)系》，《山東大學學報》1999年第4期。

[28] 張紹謙：《刑法因果關(guān)系研究》，中國檢察出版社1998年版，第190頁。

[29] 轉(zhuǎn)引自張紹謙：《刑法因果關(guān)系研究》，中國檢察出版社1998年版，第120頁。

[30] 參見王名揚：《美國行政法》，中國法制出版社2003年版，第632-633頁。

[31] 轉(zhuǎn)引自胡玉鴻：《利益衡量與“社會需求”》，《法商研究》2001年第3期。

[32] 參見盧坤建：《公共政策釋義》，《中山大學學報》（社會科學版）2001年第4期。

篇6

「關(guān)鍵詞社會法/經(jīng)濟法/研究進路

在我國，經(jīng)濟法這一概念自提出以來，有關(guān)經(jīng)濟法的本質(zhì)、地位、主體、價值及與相關(guān)法 律部門之關(guān)系的爭論一直沒有停止過，究其原因，關(guān)鍵一點在于我國的經(jīng)濟法理論未能解決 好“從哪里出發(fā)”的思維路線問題，而是采取直接切入具體理論構(gòu)想的方法。所以，尋求一 條較為理想的、具有充分解釋力的經(jīng)濟法學的研究進路，成為經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論研究中的一項 重要課題，而“社會法”說①就是當前關(guān)于這一課題研究中的一項重要成果。本文的要旨， 是試圖通過對這一研究進路和方法的總結(jié)、分析和評述，以使我們對經(jīng)濟法的定位及理論發(fā) 展方向保持一種反思性的認識。

一　本質(zhì)反思：經(jīng)濟法等于社會法嗎？

“社會法”說對經(jīng)濟法質(zhì)的規(guī)定性的研究是從兩條路徑入手的，一條是從經(jīng)濟法本質(zhì)的功 能表征入手考察，另一條是從經(jīng)濟法調(diào)整對象的性質(zhì)入手考察。從第一條路徑考察，“社會 法”論者認為，需從下面五個方面來理解經(jīng)濟法的本質(zhì)：（1）經(jīng)濟法是以社會利益為本位， 屬社會法領(lǐng)域；（2）經(jīng)濟法是保護和扶持經(jīng)濟性弱者的法律；（3）經(jīng)濟法是保障經(jīng)濟可持續(xù)發(fā) 展 的法律；（4）經(jīng)濟法是社會公共干預(yù)之法；（5）經(jīng)濟法是理性建構(gòu)之法[1].從第二條路 徑來考察，經(jīng)濟法調(diào)整的經(jīng)濟管理關(guān)系的本質(zhì)特征在于社會公共性，社會公共性所體現(xiàn)的時 代精神和反映的社會要求，使經(jīng)濟法應(yīng)運而生，它是經(jīng)濟法的核心范疇，是經(jīng)濟法的本質(zhì)特 征所在，社會公共性決定并表現(xiàn)在經(jīng)濟法的各個方面，經(jīng)濟法從本質(zhì)上說就是一種社會公共 性的法[2].

對經(jīng)濟法本質(zhì)的探求雖然存在上述兩種路徑，但筆者認為，這兩種路徑并不矛盾。相反， 它們是相互貫通、彼此支持、互相解釋的，它們共同歸屬于社會法這一范疇當中，因為他們 所 論述的經(jīng)濟法的本質(zhì)，就是社會法的本質(zhì)，他們所講的經(jīng)濟法的功能和特征就是社會法的功 能和特征。對此，我們需要追問：經(jīng)濟法等于社會法嗎？社會法的本質(zhì)、功能、特征能夠替 代經(jīng)濟法的本質(zhì)、功能和特征嗎？這需要我們對社會法這一方法進一步考察。

實際上，當我們選擇了一種社會法的視角來研究經(jīng)濟法問題時，就意味著我們的腦子里有 了 這樣一個理論預(yù)設(shè)：經(jīng)濟法是公法和私法兩大法領(lǐng)域之外的第三法域。這種三分說認為，一 人在世，皆有三種身份：作為市民，受私法規(guī)制；作為公民，受公法規(guī)制；作為社會人（社 團之一員）受社會法的規(guī)制[1].這種思想來源于德國和日本，它的主要根據(jù)之一就是把國家 、個人和社會分別作為公法、私法和經(jīng)濟法各自法域的支撐。這種觀點，除以公法、私法的 現(xiàn)代意識為前提，并以國家和市民社會的二元論為基礎(chǔ)外，還試圖把“社會”作為新的法律 的支撐。但這樣的一個預(yù)設(shè)受到了一些學者的質(zhì)疑，如金澤良雄先生就指出：“這里所說的 社會，不是在把形成現(xiàn)代市民社會歷史的和理論的出發(fā)點固定化的思想上成立的嗎？社會， 不是建立在國家權(quán)力服從法的支配的意義上的公法和保證個人自由活動意義上的私法的基礎(chǔ) 上，并使之固定化的嗎？以此為前提，開始意識到作為新法的承擔者是社會，把握這一點是 有意義的，可是，在現(xiàn)實資本主義經(jīng)濟發(fā)展過程中，隨著資本主義社會的成熟，隨著對國家 和市民社會的同質(zhì)性認識的提高，這個關(guān)于國家及市民社會的二元性認識，不能不說必須崩 潰”。[3]金澤良雄對這種把私法和公法區(qū)別絕對化的思想方法的批判是不無道理的，“社 會法”說或“第三法域”說如要獲得學界的認可，必須對自己的前提預(yù)設(shè)重新定位。

不僅從前提預(yù)設(shè)看，把經(jīng)濟法納入社會法范疇存在著理論解釋的困境，而且即便社會法的 這一預(yù)設(shè)是合理的，經(jīng)濟法也不應(yīng)等同于社會法，它充其量只是社會法的一種。目前學界習 慣論述經(jīng)濟法與社會法同質(zhì)的一面，卻無視或較少注意到二者之間的差異，從而造成對經(jīng)濟 法本質(zhì)的偏頗認識，誤把社會法的本質(zhì)內(nèi)容等同于經(jīng)濟法的本質(zhì)內(nèi)容。比如他們從社會公共 性這一社會法的本質(zhì)特征出發(fā)，認為經(jīng)濟法的本質(zhì)特征就在于社會公共性，進而推導(dǎo)出經(jīng)濟 法是社會公共干預(yù)之法。從其初衷來看，把經(jīng)濟法視為社會公共干預(yù)之法，乃是基于經(jīng)濟法 的使命，一方面在于克服市場失靈，另一方面也在于防止政府失靈。但它在客觀上亦難以解 答經(jīng)濟法干預(yù)或調(diào)節(jié)的目的、范圍及程度的問題，進而未能將經(jīng)濟法同私法化的公法和公法 化的私法區(qū)別開來。原因就在于社會公共干預(yù)是由社會公共性衍生而來的，最典型的表現(xiàn)就 是對社會公共性的涵義進行擴大化解釋：（1）社會性；（2）公共性；（3）公益性；（4）干預(yù)性， 等等[2]，從而使得社會公共干預(yù)得以邏輯地被推導(dǎo)出來。而社會公共性是經(jīng)濟法與社會法 共同的性質(zhì)，或者說是同質(zhì)性的一面，因此從社會公共性出發(fā)是無法找到經(jīng)濟法特有的本質(zhì) 的。

所以，對經(jīng)濟法本質(zhì)的探求，既要從經(jīng)濟法與社會法的同質(zhì)關(guān)系即社會公共性入手，更要 從其二者之間的異質(zhì)關(guān)系即經(jīng)濟法與社會法區(qū)分的界線入手，才能顯示出經(jīng)濟法特有的本質(zhì) ，而不是與社會法共同的本質(zhì)。那么，經(jīng)濟法與社會法區(qū)分的界線在哪里呢？我們認為就是 經(jīng)濟法所具有的經(jīng)濟性。這種經(jīng)濟性表現(xiàn)在三個方面：

（1）目的經(jīng)濟性。經(jīng)濟法的目的在于實現(xiàn)經(jīng)濟的協(xié)調(diào)和促進經(jīng)濟的發(fā)展，正如金澤良雄所言 ：“經(jīng)濟法從本質(zhì)上說，是適應(yīng)經(jīng)濟（社會）調(diào)節(jié)要求的法律，這可以理解為，經(jīng)濟法主要是 用社會調(diào)節(jié)的辦法解決在經(jīng)濟循環(huán)中所產(chǎn)生的矛盾（困難）（由于市民社會自動調(diào)節(jié)的作用是 有限的）。換言之，可以說在資本主義社會里，經(jīng)濟法是依靠‘國家之手’（‘看不見的手’ 的 代替者）來滿足各種經(jīng)濟性（社會）調(diào)節(jié)的要求的法?！盵3]

（2）對象經(jīng)濟性。經(jīng)濟法調(diào)整對象具有經(jīng)濟性，即經(jīng)濟法是調(diào)整特定范圍內(nèi)的經(jīng)濟關(guān)系，作 用的對象是一定的社會經(jīng)濟活動，它與現(xiàn)代商品經(jīng)濟是緊密相連的。

（3）手段經(jīng)濟性。經(jīng)濟法是國家對國民經(jīng)濟實行經(jīng)濟性干預(yù)的法律，所謂經(jīng)濟性干預(yù)，就是 以人為的政策來變更和修改經(jīng)濟循環(huán)過程為自身目的干預(yù)。

所以我們認為，經(jīng)濟法不能簡單地等同于社會法，而是兼具社會公共性與特定經(jīng)濟性的法 律?！敖?jīng)濟法=社會法”的理論模式，不僅在理論上存在嚴重的邏輯缺陷，而且從社會現(xiàn)實 的角度來看，也確有太重的“人為拔高其地位與作用”的痕跡。

二　利益反思：社會利益是本位或基石嗎？

“社會法”說認為，社會利益是經(jīng)濟法的本位或基石，從某種意義上講，沒有社會利益的 獨立就沒有經(jīng)濟法的產(chǎn)生。其背后的論證邏輯可歸納為：首先，任何新的法律部門的出現(xiàn)都 是利益發(fā)生沖突的結(jié)果，或者說是既有利益與新生利益發(fā)生劇烈沖突后，需要對這些相互沖 突的利益重新衡平的結(jié)果；其次，現(xiàn)代社會經(jīng)濟的發(fā)展導(dǎo)致社會利益獨立；最后，經(jīng)濟法就 是由于出現(xiàn)了現(xiàn)有法律制度不能調(diào)整的新的利益即社會利益之后，為了滿足對于新的利益調(diào) 整以 及協(xié)調(diào)新舊利益的需要產(chǎn)生的法律部門[4].這樣的論證邏輯初看似乎非常嚴密、無懈可擊 ，但仔細推敲還是存在許多疑問：社會利益、國家利益與私人利益三者之間到底有何區(qū)別和 聯(lián)系？利益沖突到底能不能產(chǎn)生新的法律部門，或者說經(jīng)濟法到底是以利益沖突為條件的產(chǎn) 物，還是以利益協(xié)調(diào)與妥協(xié)為條件的產(chǎn)物呢？上述問題又可總結(jié)為：社會利益可以成為經(jīng)濟 法的本位或基石嗎？

我們認為，社會利益并不是經(jīng)濟法的本位，理由如下：

第一，任何法律部門都不應(yīng)只強調(diào)國家、社會或個人某一方的利益，現(xiàn)代法在功能上是一 種混合型或平衡型的法，經(jīng)濟法也只是利益平衡、協(xié)調(diào)法。平衡作為經(jīng)濟法的基本原則和理 念，它摒棄了傳統(tǒng)的個人利益服從集體利益、集體利益服從國家利益的思維，轉(zhuǎn)而強調(diào)國家 利益、社會利益和個人利益的協(xié)調(diào)。如強調(diào)社會利益是經(jīng)濟法本位或者認為平衡理念的基點 是社會利益，這無疑意味著社會利益對國家利益和個人利益的絕對優(yōu)位性，意味著社會利益 對國家利益和個人利益的絕對不平衡性，所以也就在客觀上否定了經(jīng)濟法的平衡理念。因此 我們認為，社會利益本位或基石的提法是欠妥當?shù)摹?/p>

第二，社會利益概念的模糊性決定了它不可能作為經(jīng)濟法的本位或基石。龐德根據(jù)耶林的 學說，將利益分作三大類：個人利益、國家利益和社會利益。這一區(qū)分具有很大的模糊性， 因為各種利益是可以相互溝通和轉(zhuǎn)化的，同一主張可以以不同的名義提出，每一種主張并不 一定只屬于一個范疇。在這里，龐德舉出一個例子來說明：甲控告乙偷走他的手表，要求歸 還原物或者給予賠償時，甲的主張是以維護個人物質(zhì)利益的名義提出的，但這種主張也可以 被認為是和保障所有權(quán)的社會利益一致的，當甲通過控告使檢察官對偷表的人提起公訴時， 甲的主張就是以保障所有權(quán)的社會利益的名義提出的[5].再進一步，不僅社會利益與國家 利益、個人利益之間存在著模糊性，而且社會利益內(nèi)部也存在著模糊性。龐德把社會利益內(nèi) 部分作六類：一般安全利益、一般進步的利益和個人生活方面的利益等等，可其中經(jīng)濟法所 要保護的所謂的社會利益體現(xiàn)在哪里呢？在這里，恐怕連龐德先生這樣一位在社會利益學說 方面對法律哲學作出最重要貢獻的學者也難以作出明確的界分。

第三，社會利益的性質(zhì)決定了它不能作為經(jīng)濟法的本位或基石。社會利益與國家利益、私 人 利益相比，它具有中介性和非終極性。社會利益在形式意義上是獨立存在的，而實質(zhì)上則是 國家權(quán)力與私人權(quán)利即公權(quán)與私權(quán)在社會層面上達成妥協(xié)的產(chǎn)物，是國家利益與個人利益融 合一致的體現(xiàn)。從這個意義上講（也僅從這個意義上講），經(jīng)濟法不是社會利益與國家利益和 私人利益沖突的產(chǎn)物，而是國家利益與私人利益在社會層面上達成妥協(xié)的結(jié)果②。

這一點可以從國家與社會的關(guān)系分析中找到根據(jù)。按照社會契約論的觀點，國家的產(chǎn)生是 人們達成契約讓渡私人權(quán)利的結(jié)果，國家公共權(quán)力的取得來自人民的授予，它與人們私人權(quán) 利是同質(zhì)同源平等的關(guān)系。但是國家在它自身的發(fā)展中，逐漸成為與社會相殊別的一種獨立 力量。它通常以社會普遍利益代表者的名義獲取自身的利益，盡管為了維護自己的存在客觀 上也維護了私人利益。我們認為，這就是國家利益產(chǎn)生的根本原因，它實質(zhì)上就是統(tǒng)治階級 和統(tǒng)治集團通過掌握公共權(quán)力獲取的利益所在。國家利益體現(xiàn)為一種政治統(tǒng)治的需要。在前 資本主義時期，由于國家力量的強大和社會力量的弱小，國家利益占據(jù)了主導(dǎo)地位，到了自 由競爭資本主義時期，由于商品經(jīng)濟的發(fā)展和社會力量的強大，市民社會對國家持一種絕對 排斥態(tài)度，私人利益占據(jù)主導(dǎo)地位，而在資本主義壟斷階段，也即昂格爾所說的自由主義社 會向后自由主義社會轉(zhuǎn)變時期，市民社會的危機客觀上需要公權(quán)力的介入。但由于公權(quán)與私 權(quán)存在著彼此之間的不信任和對峙，其最終結(jié)果只能采取雙方妥協(xié)的方式，將各自部分權(quán)利 （力）讓渡給社會，使個人利益與國家利益達成一致，從而使政治國家和市民社會都得到充分 發(fā)展。這樣的一種變化，在利益層面上體現(xiàn)為所謂的“社會利益”，在法律層面上則體現(xiàn)為 公私法相互融合、滲透的趨勢。由于社會利益的上述特性，決定了它不可能成為經(jīng)濟法的本 位或基石。經(jīng)濟法的本位或基石到底在哪里？有待于我們進一步探索。

三　主體反思：社會團體是經(jīng)濟法中最具特性的法律關(guān)系主體嗎？

“社會法”說將社會團體視為經(jīng)濟法法律關(guān)系的重要主體，甚至是最具特性的法律關(guān)系主 體[6]，這一結(jié)論來自對社團的目的、功能及性質(zhì)的分析。從社團的目的來看，它是為了克 服 市民社會危機與彌補市民法之不足；從社團的功能來看，它是為了克服市場失靈與防止政府 失靈；從社團的性質(zhì)來看，社團作為非政府組織，它是社會利益即第三利益的代表[7].

應(yīng)該說，“社會法”說對社團在社會生活中的功能和作用的分析是很有見地的，的確反映 了20世紀全球化結(jié)社運動中社團的地位和影響。法律最終是植根于一定的社會物質(zhì)生活中的 ，因而它不能不對社會團體這一日益蓬勃發(fā)展的社會組織作出法律上的反映，但法律對此的 能動反映是全方位的，不單單體現(xiàn)在經(jīng)濟法方面。那么，社會團體是如何構(gòu)成經(jīng)濟法主體的 呢？社會團體在整個經(jīng)濟法主體構(gòu)成中處于一個什么樣的地位呢？很顯然，“社會法”說沒能 回答上述問題，關(guān)鍵原因在于他們把經(jīng)濟法中的社團主體淹沒于社會法的社團主體這片“汪 洋大?！敝校瑥亩谷丝床坏浇?jīng)濟法與社會法不同的主體構(gòu)成、地位及特質(zhì)，而當“社會 法”說對社團予以定位或進行經(jīng)濟法設(shè)計時，即從社團主體資格、社團活動目的到社團資本 與財務(wù)、內(nèi)部運作再到社團相互競爭問題無所不包時，更是走向了極端，對此，我們不得不 懷疑，這其中經(jīng)濟法的韻味又有多少呢！

首先，我們來看看社會團體的法律性質(zhì)問題。任何法律關(guān)系的主體，它都首先必須是社會 實體，社會實體是整個社會的基本單位，而社會實體本身不具備任何法律性質(zhì)，它只有以自 身的法律行為參與其中某種法律活動、受某種法律調(diào)整時，才能取得該種法律性質(zhì)。社會團 體作為一種社會實體，它也可以參加不同法律關(guān)系，從而成為不同的法律關(guān)系的主體，比如 參 加民事法律關(guān)系，就成為民法主體，參加行政法律關(guān)系，就成為行政法主體，參加經(jīng)濟法律 關(guān)系，就成為經(jīng)濟法主體。社會團體參加的法律關(guān)系性質(zhì)的多樣性，表明其并不是經(jīng)濟法法 律關(guān)系中最具特性的主體。

其次，從社會團體在經(jīng)濟法主體構(gòu)成中的地位看，社會團體并非占據(jù)主導(dǎo)地位。經(jīng)濟法的 主體包括：（1）經(jīng)濟法決策主體；（2）經(jīng)濟法管理主體；（3）生產(chǎn)經(jīng)營主體；（4）消費主體；（5 ）經(jīng)濟監(jiān)督主體[8].從經(jīng)濟法的決策主體來看，它主要是各級國家權(quán)力機關(guān)和企事業(yè)單位（ 這里的企事業(yè)單位僅指社會經(jīng)濟組織）。在宏觀經(jīng)濟決策領(lǐng)域中，各級國家權(quán)力機關(guān)基于憲 法和有關(guān)法律規(guī)定，享有最高的和本行政區(qū)域范圍內(nèi)的國民經(jīng)濟和社會發(fā)展決策權(quán)，體現(xiàn)的 是國家意志。在微觀經(jīng)濟決策領(lǐng)域，企業(yè)作為國民經(jīng)濟的細胞，具有自主決策權(quán)，體現(xiàn)的是 企業(yè)的意志。而社會團體并不是經(jīng)濟法的決策主體。從經(jīng)濟法的經(jīng)濟管理主體來看，其主 要包括國家經(jīng)濟管理主體（即行使國家經(jīng)濟職權(quán)的各級國家行政機關(guān)）和企業(yè)經(jīng)濟管理主體， 社會團體一般不能成為經(jīng)濟管理法律關(guān)系中的管理主體，而只能成為經(jīng)濟管理法律關(guān)系中的 相對方。當然，在特殊的情形下，社會團體基于法律授權(quán)或國家經(jīng)濟管理機關(guān)的委托，行使 一 定的經(jīng)濟管理權(quán)是可能的，例如在日本，為了周全地實施基于出易限制命令的通產(chǎn)省令 ，可以把省令規(guī)定的事務(wù)的一部分交由商工組合、商工組合聯(lián)合會處理。這實際上只是國家 經(jīng)濟管理職能的另一種實現(xiàn)形式而已。金澤良雄也說：“經(jīng)濟法的大部分調(diào)整現(xiàn)今是由國家 各級行政機關(guān)實行的”?？梢?，社會團體，作為經(jīng)濟法的經(jīng)濟管理主體而非相對方只是少數(shù) 情形下才發(fā)生的，根本不占主導(dǎo)地位；從經(jīng)濟法的生產(chǎn)經(jīng)營主體來看，社會團體一般也只是 作為生產(chǎn)經(jīng)營主體的相對人而成為一定的法律關(guān)系的主體或者作為被管理者與有關(guān)的國家機 關(guān)發(fā)生一定的經(jīng)濟管理關(guān)系的；從經(jīng)濟法的消費主體來看，經(jīng)濟法的消費主體主要指作為消 費者的自然人或個體社會成員，社會團體一般情況下也不成為消費主體；從經(jīng)濟法的監(jiān)督主 體來看，社會團體的監(jiān)督無疑具有重要的意義。但其監(jiān)督的權(quán)威和力度要弱于權(quán)力監(jiān)督主體 的監(jiān)督和行政監(jiān)督主體的監(jiān)督?？傊?，從上述五個方面看，社會團體作為經(jīng)濟法主體并不具 有主導(dǎo)性、全面性和代表性，所以強調(diào)它是經(jīng)濟法中最具特性的法律關(guān)系主體意義不大。

最后，從社會團體與社會利益（第三利益）的關(guān)系來看，社會團體所代表的利益與社會利益（ 第三利益）的非對稱性，決定了把社會團體看作是經(jīng)濟法中最具特性的法律關(guān)系主體存在著 立論基礎(chǔ)上的困難。

第一，社會利益并不全由社會團體來代表。國家機關(guān)、企業(yè)、個人都有可能在特定的情形 下代表社會利益（第三利益），比如有些國家在經(jīng)濟公益訴訟當中，規(guī)定無直接利害關(guān)系的 個人也可以作為經(jīng)濟公益訴訟案件的原告，代表國家起訴經(jīng)濟違法行為人，在這里，個人就 成了社會利益的代表。

第二，在嚴格意義上，社會團體代表的只是一種團體利益，團體利益具有相當?shù)莫M隘性， 它不能與社會利益（第三利益）劃上等號。社團之間壟斷、不正當競爭等現(xiàn)象的出現(xiàn)就體現(xiàn)了 這一點。

以上分別從社團的法律性質(zhì)、地位及其與社會利益的關(guān)系三個角度對“社團是經(jīng)濟法中最 具特性的法律關(guān)系主體”之論進行了剖析，不難發(fā)現(xiàn)：社團由于其目的和法律性質(zhì)的多元性 、地位上的非主導(dǎo)性和利益目標的狹隘性，并不能成為經(jīng)濟法法律關(guān)系中最具特性的主體， 因 而社團在經(jīng)濟法中的地位和作用仍需我們作進一步的研究和探討。

小結(jié)

社會法這一研究進路基本上是在本質(zhì)、利益、主體三個層面上展開的，本文對這一進路的 總結(jié)與分析也是在這三個層面上進行的，但這樣做僅僅是為了行文的方便，絲毫不意味著可 將這三個層面割裂開來。同時本文對社會法進路的分析與評價，側(cè)重點在于“破”而不在于 “立”，此乃基于這樣的考慮：其一，任何一種研究進路都有其解釋力的局限性，指望找到 一種包治百病的進路和方法是不可能的。同樣，社會法作為經(jīng)濟法的一種研究進路也有其固 有的局限性，將其指陳出來也許更有利于它的完善和發(fā)展；其二，雖然每一種研究進路都有 其自身局限性，但對各種研究進路進行分析比較，從而選取其中最具充分性的解釋力的研究 進路也是必要的。那么，社會法這一進路到底是不是最具充分解釋力的一條進路呢？這需要 懷疑的勇氣和求證的精神；其三，在當前的經(jīng)濟法理論研究當中尋求標新立異的太多（即只 強調(diào)“立”的意義），而對已有的研究成果分析與整理太少，尤其是在當前對經(jīng)濟法各部門 法理念提升力度不夠的情況下，試圖給經(jīng)濟法總體立一個比較科學的論斷是相當困難的的， 因此，本文更多的是站在“破”的立場上來分析與評價社會法這一研究進路的，反思的意義 也正在于此。

①持“社會法”說的學者主要有鄭少華、王保樹、呂忠梅、趙紅梅等人，其中又以鄭少華 為甚。

②但這種妥協(xié)的表現(xiàn)形式卻是社會利益，從這個意義講，社會利益只是充當外表和表象的 作用。

「參考文獻

[1]鄭少華，經(jīng)濟法的本質(zhì)：一種社會法觀的解說[J].法學，1999，（2）。

[2]王保樹，邱本。經(jīng)濟法與社會公共性論綱[J].法律科學，2001，（3）。

[3][日]金澤良雄。經(jīng)濟法概論[M].蘭州：甘肅人民出版社，1985.31。

[4]呂忠梅，廖華。論社會利益及法制控制，第八屆全國經(jīng)濟法理論研討會交流論文。

[5]沈宗靈。現(xiàn)代西方法律哲學[M].北京：法律出版社，1983.75。

[6]趙紅梅，論社會團體-經(jīng)濟法與社會法中最具有特性的法律關(guān)系主體，第八屆全國經(jīng) 濟法理論研討會交流論文。

篇7

關(guān)鍵詞公法 私法 公法私法化 私法公法化

中圖分類號：d90 文獻標識碼：a 文章編號：1009-0592(2010)12-001-02

一、公私法劃分理論及其作用

（一）公法與私法劃分的確立

公法與私法劃分理論最早起源于古代羅馬國家，首次明確將羅馬法劃分為公法與私法的是烏爾比安。其認為：“公法是關(guān)于羅馬帝國的規(guī)定，私法是關(guān)于個人利益的規(guī)定”。從烏爾比安的這一理論可以看出，劃分公法與私法的首要標準是法律調(diào)整對象的不同。隨后羅馬法學家在烏爾比安這一學說的基礎(chǔ)上，又繼續(xù)了這一劃分，查士丁尼《學說匯纂》指出：公法的規(guī)范不得由個人之間的協(xié)議變更，而私法規(guī)范則是任意性的，對當事人來說“協(xié)議就是法律”，這表明，公法的規(guī)定是強制性的，當事人必須無條件遵從；而私法的規(guī)定則是任意性的，可以依照當事人的意志而更改。根據(jù)烏爾比安的學說以及后人對這一學說的發(fā)展，羅馬法中的各項制度都以此為標準被分別納入“公法”或“私法”的范疇。

但羅馬法關(guān)于公法與私法的劃分，其研究重心集中在私法方面，公法幾乎沒有涉及，因而關(guān)于公法與私法的劃分只是形式主義，遠沒有達到對一種成熟的分類體系進行宏觀劃分的地步。公私法的劃分最終得以確立是在17、18世紀，在近代資本主義革命特別是1789年法國大革命的推動下，資產(chǎn)階級在推翻封建統(tǒng)治，確立民主政治時，決定把在資產(chǎn)階級革命時期提出的主張制度化、法律化時，公法才逐步發(fā)展，并最終形成了公私對峙的二元劃分理論。公法發(fā)展起來后，公法與私法的區(qū)分日益明顯，公私法的分類也就最終確立了。

（二）公私法劃分的作用

大陸法系對于公法和私法的劃分，除有助于認識二者的特色外，其主要意義在于訴訟法院的管轄及救濟程序，因為這一理論的存在，使整個法律更具有體系性和條理性。然而，公法與私法劃分的意義不僅僅在于這些，還在于公、私法的差異是客觀存在的，對它們作出適當?shù)膮^(qū)分也是必然的。因為不同性質(zhì)的社會經(jīng)濟關(guān)系需要不同性質(zhì)的實體法予以調(diào)整；而處理經(jīng)濟關(guān)系的實體法不同，也影響到相關(guān)的程序法；同時，公法、私法調(diào)整的經(jīng)濟關(guān)系不同，法律效果亦不同。因此，梁慧星先生指出：“公私法劃分是法律最基本的分類，學習法律必須從了解和掌握公私法劃分入手，不掌握公私法劃分，就不可能正確適用法律”。他道出了公私法劃分的真諦。

同時，公私法劃分在公權(quán)和私權(quán)的解釋上有一定的意義。這是因為，公法和私法的區(qū)別還可以從法的價值中得到說明。正義是法的價值之一，其有“分配正義”和“平均正義”之分，前者按照人的存在價值來區(qū)別對待，調(diào)整人們之間的上下順位秩序；后者使所有人的利害都按照人頭來平均對待。賦予所有人的對等關(guān)系以價值。

二、公法與私法的界定標準及存在問題

（一）公私法劃分的界定標準

迄今為止，學者們對公法與私法的劃分標準認識不一，觀點各異。在這一問題上相互沖突的學說很多，但其中最重要的、最具代表性的學說主要有三種，（1）利益說。該說是從法律的實質(zhì)內(nèi)容或目的出發(fā)來確定劃分標準的。其認為，認定法律關(guān)系及法律規(guī)范隸屬于公法亦或私法，應(yīng)該以涉及利益作為區(qū)分標準。調(diào)整公共利益的是公法，而調(diào)整私人利益是私法。（2）隸屬說。由德國學者拉邦德所倡。其認為，公法在本質(zhì)上調(diào)整的是隸屬關(guān)系，而私法在本質(zhì)上調(diào)整的是平等關(guān)系。（3）主體說。此學說由德國學者耶律內(nèi)克所倡，得到日本學者美濃布達吉的贊同。主體說早期認為規(guī)定國家或者公共團體至少為一方的主體的關(guān)系為公法，規(guī)定私人相互之間的關(guān)系的為私法?，F(xiàn)在這一學說進一步發(fā)展，大部分認為如果某個公權(quán)載體是以公權(quán)載體的身份參加法律關(guān)系則存在公法關(guān)系，反之，則存在私法關(guān)系。這一學說是現(xiàn)在的通說。

（二）公私法界定標準引發(fā)的問題

從上述學說可以看出，其存在有一定的同質(zhì)性，均承認社會生活中存在兩類不同性質(zhì)的法律關(guān)系，平等主體之間以及需要國家公權(quán)力介入的隸屬法律關(guān)系，從而出現(xiàn)了調(diào)整不同法律關(guān)系的公法、私法。由公法與私法區(qū)別標準見解和分歧，可知諸說各有所長，但從現(xiàn)在的立法狀況來看這些界定標準都引發(fā)一些問題，以至于一些學者認為公私法的劃分沒有存在的必要，具體表現(xiàn)在：

首先，“利益說”稱，認定法律關(guān)系及法律規(guī)范屬于公法還是私法，應(yīng)以涉及到的利益為準，這是不確切的。一方面，私法不但保護個人利益，而且同時保護公共利益。其次，平等關(guān)系或者隸屬關(guān)系這一標準隨著社會法律的發(fā)展也不是永遠正確的。企業(yè)內(nèi)部也有管理服從關(guān)系，國家機關(guān)之間也有平等關(guān)系，因而隸屬說并不全面。

據(jù)現(xiàn)在的理論焦點，大多學者認為可以歸結(jié)為，公法和私法分別是調(diào)整什么樣的法這一問題。因為上述分析表明，法律關(guān)系的主體和利益均不是公法或私法調(diào)整的對象，這就需要我們從法律關(guān)系本身入手，對法律關(guān)系本身進行分析，揭示其中的真諦。但是，如果把法律關(guān)系分成權(quán)力關(guān)系和平等關(guān)系，就會出現(xiàn)前述不可克服的矛盾。因而筆者比較贊成現(xiàn)在日本的通說“生活關(guān)系說”，此說接近于主體說。該學說以生活關(guān)系的不同發(fā)生方式為標準進行劃分，其把法律關(guān)系分為統(tǒng)治關(guān)系和非統(tǒng)治關(guān)系，分別由公法和私法來進行規(guī)制。這種考慮方法，從實質(zhì)上來看是“法律關(guān)系說”的一種，但是在分析方法上與前述的“法律關(guān)系說”存在區(qū)別。從法律角度來說，個人具有公民或居民身份，并不是來源于私的法律關(guān)系，而是憲法、地方自治法等公的法律關(guān)系的產(chǎn)物。此種法律關(guān)系相較于權(quán)力關(guān)系而言，范圍更廣，稱之為統(tǒng)治關(guān)系，調(diào)整這一法律關(guān)系的法是公法，反之，不以公民或居民身份為前提也能成立的法律關(guān)系是非統(tǒng)治關(guān)系，此種法律關(guān)系包含平等關(guān)系在內(nèi)，由私法來調(diào)整。

三、公私法劃分理論的新發(fā)展及其存在的必要性

隨著社會的發(fā)展，無論是政治經(jīng)濟還是文化方面都發(fā)生了重大變化，這些深刻的社會變化對法的理念和立法都產(chǎn)生了重大影響。法的理念由“個人本位”轉(zhuǎn)為“社會本位”；立法上，國家正當干預(yù)社會侵入傳統(tǒng)的私法領(lǐng)域，而同時私法的一些原則，制度也不斷向公法領(lǐng)域滲透。在公法與私法之間，并不能精確無誤區(qū)分開來。公法與私法在許多方面相互交錯在一起，并且逐漸出現(xiàn)了公法私法化和私法公法化的趨勢。全面地講，公私法的相互溶合體現(xiàn)在：一方面，國家干預(yù)的存在使絕對不受國家干預(yù)的私法領(lǐng)域已經(jīng)不存在了；另一方面，公法領(lǐng)域不斷的受到私法精神的融化，自由和平等越來越多地出現(xiàn)在公法領(lǐng)域

（一）公私法劃分理論的沖擊

隨著社會現(xiàn)象的變遷，國家權(quán)力干預(yù)社會與經(jīng)濟生活已經(jīng)成為合理的現(xiàn)象。公法關(guān)系一方面被不斷地擴大理解，另一方面則通過立法手段不斷擠入了原本屬于私法調(diào)控的領(lǐng)域，在這種情況之下，私法日益受到公法的控制，其傳統(tǒng)的概念、原則和制度都發(fā)生了重大變化，形成私法的公法化。同時，由于現(xiàn)代市場經(jīng)濟中的壟斷現(xiàn)象日益增多，私法存在的原則即自由選擇與自由競爭受到巨大的威脅，在此情況下，公法的私法化在一定程度上為公法注入了某些平等﹑自由的私法價值因素，同時公法又可以憑借國家強制力，消除壟斷和防止濫用市場優(yōu)勢地位。出現(xiàn)了公法的私法化。

同時，當代一些學者以20世紀以來所謂“法的社會化”為根據(jù)，指出20世紀以來，介于公法、私法之間，另有第三法域即社會法或公私綜合法存在。此謂三元論。目前，德國學理中持三元論者尤甚。三元論者注意到了當代法律的一些實際發(fā)展，這種突破，并未動搖公、私法劃分的基礎(chǔ)。許多國家仍然牢固地維護民法典的事實就說名了這一點。公、私法區(qū)分的動機發(fā)端于對私人利益及其獨立性的重視和肯定。只要國家還存在，只要還維護個人利益，法律就無法回避個人與國家的對立關(guān)系問題。

（二）公私法劃分理論存在的必要性

公法、私法的劃分歷經(jīng)幾十年的發(fā)展傳承至今，無論是對大陸法系還是普通法系的發(fā)展都產(chǎn)生了一定的影響，對不同時期的社會發(fā)展來說都有重大的意義。公法與私法在地位上的優(yōu)劣，實際上反映了歷史的變遷與時代的進步。許多學者認為，公共領(lǐng)域和私人領(lǐng)域是兩個性質(zhì)截然不同的領(lǐng)域，雖然二者有相互不斷融合的趨勢，但是各自都有其本質(zhì)的內(nèi)在，因而不可能無限擴展到相互不分。那么，以保護公共利益和私人利益為本身職責的公法和私法就不可能失去其存在的意義。梅迪庫斯就認為：在整個法律體系中真正具有獨立地位的，只有公法和私法兩大范疇。刑法、行政法等在嚴格意義上各自并不具有獨立的地位，它們都只是公法的一個部分，在固有性質(zhì)、調(diào)整方式、司法機制等方面都具有相似性。

因此大陸法系關(guān)于公法與私法劃分的理論，即使在今天，也有一定的理論意義和使用價值。這是因為：

1．公、私法的合理劃分是建立完備的法律體系的需要。從政治角度來說，公法的特征比較凸現(xiàn)，便趨向?qū)Ｖ疲粗?，私法領(lǐng)域過分擴張，則法律的統(tǒng)治特征便趨向于無政府。因此，比較合理的國家，應(yīng)該注重公法與私法的均衡發(fā)展，既不能過分追求公法的專制，也不能沉迷于私法的過度發(fā)達，否則，社會便無法維持動態(tài)的平衡，制度也難以體現(xiàn)公平合理，所以公私法劃分對于形成一個功能平衡的法律體系具有重要作用。

2．公、私法的合理劃分是法律文明的標志。在我國，有學者從公法學角度，提出了現(xiàn)代政治文明的八項標準。實質(zhì)上是指出了政治文明對公權(quán)力運作的基本要求。從公法與政治文明之間的關(guān)系來說，政治文明應(yīng)當是對公法制度建構(gòu)的基本要求和價值取向，但政治文明并不僅限制在法律領(lǐng)域。政治文明在法律制度上的表現(xiàn)可以用一個詞來說明——法律文明，只有確立法律在社會中的絕對權(quán)威后才能夠說，法律的完善是實現(xiàn)政治文明的根本途徑。如果在法律的范圍內(nèi)，公、私法的合理劃分完全能夠說明人們對法律規(guī)律的認識程度，也可以說明法律制度的完善程度，從而成為法律文明的標志。

四、結(jié)語

因此，從本質(zhì)上說，公法和私法劃分理論在當代社會仍具有重大意義。公、私法劃分的觀念和實踐使得法律從體系上始終關(guān)心個體的人及其利益的存在，反對借國家或公益的名義抹殺個人的需要。用羅馬法的話來說，是“給每個人以穩(wěn)定和永恒權(quán)利的意志”。公、私法的劃分，不僅有助于較為準確地認識不同的社會關(guān)系在法律上做不同調(diào)整的必要性，而且便于我們在技術(shù)規(guī)范上對其進行合理的調(diào)整，從而使法律在全部體系上既考慮到每個人的自由，又考慮到國家或社會的利益。

整理

注釋：

篇8

一、環(huán)境法本位的再分析

環(huán)境法的本位是環(huán)境法學中最為核心的根本性問題，是一切具體環(huán)境法律制度設(shè)置的出發(fā)點和歸宿，體現(xiàn)了環(huán)境法這一獨立法律部門的終極關(guān)懷。準確認識環(huán)境法的本位是正確認識環(huán)境法，明晰環(huán)境法中諸多理論之模糊和爭議的關(guān)鍵。筆者以法哲學為視角展開對環(huán)境法本位的再分析，以求推動認識的深化。

(一)法律利益是法的本位

經(jīng)典作家從社會存在決定社會意識、經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑的歷史唯物主義科學方法論出發(fā)，明確指出法根植于作為生產(chǎn)力和生產(chǎn)關(guān)系有機統(tǒng)一的生產(chǎn)方式， 其中生產(chǎn)關(guān)系(經(jīng)濟基礎(chǔ)) 對作為上層建筑的法的存在和發(fā)展起著直接決定性作用，法的內(nèi)容和性質(zhì)、法的存在和發(fā)展、法的功能與價值的實現(xiàn)都取決于生產(chǎn)關(guān)系，此便是法的本原或?qū)嵸|(zhì)淵源。而生產(chǎn)關(guān)系究其實質(zhì)無非是人們在追求各種利益的實踐過程中所結(jié)成的人與人之間的利益關(guān)系，利益關(guān)系是人格化了的社會關(guān)系。從此種層面來看，社會利益才是生產(chǎn)方式對法發(fā)生根源性作用的橋梁和紐帶。①只有以利益為視角，方能深刻地解釋法產(chǎn)生和存續(xù)的實質(zhì)性根源以及法律制度構(gòu)建的邏輯起點。從此層面，我們可以將法律所保障的利益(法律利益)視為法的本位。首先，利益是法律產(chǎn)生的根源。利益先于法而客觀存在，利益從一般利益轉(zhuǎn)化為法律利益以尋求國家強制力保障的根本性原因，在于人類的社會利益出現(xiàn)了原有制度無法調(diào)和的分化、沖突，法律就是為了適應(yīng)社會發(fā)展、調(diào)節(jié)不同利益之間的沖突而產(chǎn)生的。其次，利益是法律存續(xù)和發(fā)展的基礎(chǔ)。法律存在的價值在于保障經(jīng)法律確認的合法利益的充分、公平、有序的實現(xiàn)。依照一定的標準對客觀存在的各類利益進行評估，并在此基礎(chǔ)上對利益進行選擇確認、平衡取舍，以實現(xiàn)對利益的協(xié)調(diào)分配并保障利益的最終實現(xiàn)是法律核心職能。再次，利益是法律實施的動力和歸宿。法律創(chuàng)制和實施的主要目的便在于保障合法利益的實現(xiàn)，因此一切法律制度的構(gòu)建、運行都必須以其所旨在保障的合法利益為邏輯起點。可見，利益是法律產(chǎn)生、運行和發(fā)展的基礎(chǔ)，利益關(guān)系是法律調(diào)整對象，對法學的解釋不應(yīng)僅僅停留在法律的文字或者立法者的主觀觀念上，而是應(yīng)追溯到作為法的本位的利益上。

(二)環(huán)境利益的界定

如上文所述，法律所確認、保障的利益是法的本位。想要對環(huán)境法的本位進行深入了解就必須從作為其物質(zhì)基礎(chǔ)的特有的利益形態(tài)環(huán)境利益著手。利益并非實體性的范疇，而是表示客體所客觀具有的功能、屬性與主體之間的需要與被需要、滿足與被滿足的功利關(guān)系的哲學范疇。要對利益進行全面的把握就必須從主體的需要和客體所客觀具有的功能、屬性兩個要素入手，對環(huán)境利益的界定也不例外。

人的生態(tài)需要是人類環(huán)境利益產(chǎn)生的根源。生態(tài)需要 是在20世紀中后期由生態(tài)學家在環(huán)境危機的背景下提出的理論范疇，具體是指人為了維持其作為自然生命物種的正常的生存、繁衍而對外部環(huán)境系統(tǒng)所具有的生態(tài)功能的攝取狀態(tài)。環(huán)境所客觀具有的生態(tài)功能是環(huán)境利益形成的客觀基礎(chǔ)。長期以來，人們只關(guān)注各類環(huán)境要素所對應(yīng)的物質(zhì)實體的使用價值及其通過交換而形成的經(jīng)濟價值。隨著環(huán)境危機的日益深化，人們逐漸認識到各類環(huán)境要素按照特定的客觀規(guī)律相互影響、相互作用所組成的環(huán)境系統(tǒng)更為關(guān)鍵的效用在于支持地球整個生命系統(tǒng)的維持、演變和進化并保持其動態(tài)平衡的價值，此種價值可具化為生物多樣性的產(chǎn)生和維持、氣候氣象的調(diào)節(jié)和穩(wěn)定、旱澇災(zāi)害的減緩、土壤的保持及其肥力的更新、空氣和水的凈化、廢棄物的解毒與分解、物質(zhì)循環(huán)的保持等不同的功能，筆者將之稱為環(huán)境生態(tài)功能。環(huán)境生態(tài)功能是人類可持續(xù)發(fā)展的基礎(chǔ)，人類維持自身的生存與發(fā)展就是充分利用生態(tài)功能的過程。只有保證環(huán)境生態(tài)功能的正常發(fā)揮，才能保證整個環(huán)境系統(tǒng)的正常運轉(zhuǎn)，實現(xiàn)人與環(huán)境系統(tǒng)的物流、能流、信息流的良性循環(huán)，從而使人類的生態(tài)需要得到充分滿足，并最終促成環(huán)境利益的實現(xiàn)?；诖?，我們可以將環(huán)境利益界定為各環(huán)境要素按照一定的規(guī)律構(gòu)成的環(huán)境系統(tǒng)所客觀具有的特定的生態(tài)功能對人的生態(tài)需要的滿足。

(三)環(huán)境利益是環(huán)境法的本位

客觀來說，人類環(huán)境利益的實現(xiàn)有賴于各類環(huán)境要素按照一定的規(guī)律所構(gòu)成的環(huán)境所客觀具有的生態(tài)功能的正常的發(fā)揮。然而自人類產(chǎn)生以來，人類基于社會實踐所取得的各類的進步都影響著環(huán)境生態(tài)功能，甚至以侵害、犧牲環(huán)境生態(tài)功能為代價。人類文明早期，人們對環(huán)境的污染和破壞多僅是局部的，人類的影響尚未超過生態(tài)環(huán)境的負載限額和忍受閾值。然而，進入工業(yè)文明后，人類社會科技及生產(chǎn)力飛躍式的發(fā)展助燃了人類對物質(zhì)利益(特別是經(jīng)濟利益)極端不合理的盲目追求，人類對自然過度的索取及伴隨的環(huán)境污染和破壞已經(jīng)超越了環(huán)境本身所具有的環(huán)境容量和負載閾限，對環(huán)境生態(tài)功能造成了不可逆轉(zhuǎn)的損害并危及到人類的正常生存、繁衍及可持續(xù)發(fā)展， 此又使人的生態(tài)需要得不到正常、充分的滿足，并使得原本具有共同性、公益性環(huán)境生態(tài)功能成了稀缺性資源。資源稀缺性的產(chǎn)生使得不同社會集團、不同階層根據(jù)自身實力對其進行爭奪，此必將引發(fā)環(huán)境利益的分化、沖突，此種沖突既包括環(huán)境利益之間的沖突，也包括環(huán)境利益與經(jīng)濟利益等其他利益形態(tài)之間的沖突。當原有社會制度(包括原有的法律制度)無法應(yīng)對激烈的環(huán)境利益沖突以保障社會有序運轉(zhuǎn)的時候，便催生了旨在能有效調(diào)控環(huán)境利益沖突的新的社會制度，而環(huán)境法便作為其中最為重要的一種新制度應(yīng)運而生。

由此可見，環(huán)境利益作為一種獨立的社會利益形態(tài)自人類產(chǎn)生便先于法而客觀存在，當人的環(huán)境利益可以得到充分滿足時，則無需為法律所調(diào)整;而只有當環(huán)境利益的實現(xiàn)產(chǎn)生競爭、出現(xiàn)沖突的情況下，才需要法律這類權(quán)威性的社會制度對之進行調(diào)節(jié)。環(huán)境法起源于環(huán)境利益的分化、競爭，對存在沖突的環(huán)境利益關(guān)系進行有效調(diào)控以保證主體的環(huán)境利益充分、公平、有序的實現(xiàn)是立法者制定和實施環(huán)境法的根本動因。從本體層面上看，環(huán)境法是統(tǒng)治階級通過立法對環(huán)境利益獲取方式的設(shè)定、許可，即通過環(huán)境立法為主體設(shè)定正當?shù)男袨槟Ｊ揭源俪煞伤_認的環(huán)境利益的實現(xiàn)。環(huán)境利益是環(huán)境法存續(xù)和有效運行的本質(zhì)性基礎(chǔ)， 是確定環(huán)境法的價值、目的、作用等基本問題的根本性導(dǎo)向，是一切具體的環(huán)境法制度的出發(fā)點和歸宿，必須以環(huán)境利益為基點出發(fā)，方能全面、清晰認識環(huán)境法。綜上，環(huán)境法是以保障環(huán)境利益為其根本性追求的獨立的部門法， 環(huán)境利益是環(huán)境法的本位。環(huán)境利益具體是指環(huán)境所客觀具有的生態(tài)功能對人的生態(tài)需求的滿足?？梢姡h(huán)境法的內(nèi)容并不是無所不包的，而是僅以確保人的生態(tài)需求得到充分、正常的滿足(即環(huán)境利益充分、公平、有序的實現(xiàn))為根本追求，并進而致力于保護和改善環(huán)境生態(tài)功能， 以確保人類正常生存、繁衍及可持續(xù)發(fā)展。與環(huán)境有關(guān)的人身利益、財產(chǎn)利益、精神利益均不是環(huán)境法本位利益形態(tài)，并不為環(huán)境法所直接、積極的調(diào)控、保障，學界對環(huán)境法所做出的綜合性的定性是不恰當?shù)摹．斎?，法律利益體系內(nèi)的各類利益形態(tài)并不是毫無關(guān)聯(lián)的，在很多情況下也存在交疊，因此環(huán)境法在保障環(huán)境利益的過程中可能會同時對人身利益、財產(chǎn)利益等其他利益形態(tài)進行間接、附帶的保障。但當環(huán)境利益與財產(chǎn)利益等其他利益形態(tài)發(fā)生沖突時，環(huán)境法作為以環(huán)境利益為本位的部門法，應(yīng)該優(yōu)先、側(cè)重保障環(huán)境利益。目前環(huán)境法學界所普遍認可的環(huán)境立法目的二元論的觀點(即認為環(huán)境法除了保護環(huán)境外，還應(yīng)以保護人體健康和經(jīng)濟發(fā)展為目的) 是不恰當?shù)?。對環(huán)境法的定性、定位、立法目的、基本原則等核心基本問題的研究，也應(yīng)立足于環(huán)境利益這一根基，方能清晰認知、定紛止爭。

二、環(huán)境法本位錯解原因分析

如上文所述，受泛權(quán)利主義思潮的深刻影響，我國環(huán)境法學界不少學者想當然的直接將環(huán)境權(quán)視為環(huán)境法的本位，此是造成學界環(huán)境法本位錯解的原因之一。

通過對現(xiàn)有文獻分析可以發(fā)現(xiàn)，在持環(huán)境權(quán)是環(huán)境法的本位主流觀點的學者中，也有不少學者在其論證中肯定了環(huán)境法所保障的利益對環(huán)境法本身的基礎(chǔ)性作用，但其得出的結(jié)論卻仍然是環(huán)境權(quán)是環(huán)境法的本體。如有的學者在前文肯定了環(huán)境法所保障的利益對環(huán)境法以及環(huán)境權(quán)的基礎(chǔ)性意義，并將環(huán)境權(quán)界定為人們對其生存環(huán)境享有特定的生態(tài)性環(huán)境利益的權(quán)利，而后文卻直接將各國環(huán)境基本法的目的條款、原則條款中的重要內(nèi)容視為是對環(huán)境權(quán)的肯定。而事實上，這些條款并沒有過多的提及環(huán)境權(quán)的內(nèi)容，而僅是對環(huán)境利益合法性、重要性的肯定。筆者認為，此種怪象源于環(huán)境法學界學者對法益理論的誤讀，致使學者們直接將環(huán)境權(quán)與環(huán)境利益同質(zhì)化，導(dǎo)致觀點的錯誤表達。法益理論起源于德國，并在19世紀逐步興起并獲得歐陸刑法學界的核心地位。20世紀中葉，為了解決傳統(tǒng)犯罪社會危害性理論空洞性的問題，我國刑法學界逐漸引入了該理論。近年來，我國民法、行政法、環(huán)境法等其他部門法學者也開始對法益理論展開探索。從研究成果分析，刑法學界的主流觀點是將法益理解為受法律保護的利益， 雖然目前刑法學界也有學者做出了不同的界定，但從總體上看均是從法律與利益的關(guān)系角度展開的。但當法益概念被引入其他部門法后卻出現(xiàn)了異化，除部分學者延續(xù)了刑法學界的原有思路外，多數(shù)學者以權(quán)利為視角對法益展開研究：如有的學者將法益界定為權(quán)利之外應(yīng)受法律保護的利益; 有的學者提出法益是權(quán)利和弱保護法益的綜合;還有的學者將法益直接等同于權(quán)利?？梢姡c刑法學者從法律與利益的關(guān)系角度展開界定不同，我國其他部門法學者對法益的理解多與權(quán)利掛鉤，即將權(quán)利與利益進行同質(zhì)化釋義，他們對法益界定的差別僅在于法律所保障利益=法益權(quán)利、法律所保障利益=法益+權(quán)利、法律所保障利益=法益=權(quán)利 等不同范圍的定量上。環(huán)境法學者也深受此種理論解讀的影響，大多數(shù)學者直接將環(huán)境法保障的利益與環(huán)境法益以及環(huán)境權(quán)做了同質(zhì)化的理解。而延續(xù)此種研究思路，即使是肯定了利益基礎(chǔ)性地位的學者也很容易得出環(huán)境權(quán)是環(huán)境法本位的觀點。事實上，利益是法律存在、運轉(zhuǎn)的根源，而權(quán)利、權(quán)力以及義務(wù)是法進行利益調(diào)控的最主要、最有效的手段。法律利益與法律權(quán)利-法律義務(wù)-法律權(quán)力則是完全不同層面、不同質(zhì)的事物。可以說，法益理論誤讀 是造成學界環(huán)境法本位錯解的另一原因。

三、環(huán)境權(quán)、環(huán)境義務(wù)的再定位

上文中，筆者提出環(huán)境利益才是環(huán)境法的應(yīng)然本位。延續(xù)此思路，我們必須要進一步對歷來被學界視為環(huán)境法本位的環(huán)境權(quán)和環(huán)境義務(wù)進行再定位。

法律是人類社會利益保障的重要工具，而立法者主要通過賦予相應(yīng)的主體以權(quán)利、權(quán)力以及相應(yīng)的義務(wù)， 從而為主體設(shè)定行為模式以引導(dǎo)、調(diào)控主體的行為， 并進而保障合法利益公平、有序、充分的實現(xiàn)。其中，法律權(quán)利是最為重要、最為有效的利益保障機制之一。權(quán)利在本質(zhì)意義上是一種手段，即人們通過行使權(quán)利以實現(xiàn)特定的利益，回避這一事實，權(quán)利也就失去了存在的內(nèi)容和追求的方向?？v然目前學界對權(quán)利的界定并不統(tǒng)一，但學者們遍認可權(quán)利是主體為追求或維護利益而進行的行為選擇，并因社會承認為正當而受國家和法律承認并保護的行為自由。 法律通過權(quán)利為主體設(shè)定了行為模式，權(quán)利以其特有的利益導(dǎo)向和激勵機制作用于人的行為，并影響人們的行為動機， 引導(dǎo)人們的行為方式，使復(fù)雜的利益關(guān)系簡單化和固定化，并用法律符號來表示人與人的利益關(guān)系， 構(gòu)成對利益進行調(diào)控、保障的有效機制。

法律義務(wù)也是法律保障利益的重要的機制，義務(wù)以其特有的利益約束和強制功能作用于人們的行為，與權(quán)利等其他機制有效結(jié)合影響人們的行為動機，引導(dǎo)人們的行為。雖然目前學界對法律義務(wù)的界定也并不統(tǒng)一， 然而從本質(zhì)上看，義務(wù)是為了對法律所確認的合法利益進行更好的保障、調(diào)控，而由法律為相應(yīng)主體設(shè)定的應(yīng)當為或者不為的行為模式，若主體偏離法律所預(yù)設(shè)的行為模式，將可能引發(fā)法律責任。

傳統(tǒng)法理學者普遍認可法律權(quán)利、法律義務(wù)對法律利益的保障、調(diào)控的功能，但常忽略法律權(quán)力在利益保障中的作用。目前學界普遍將強制力視為權(quán)力的本質(zhì)，同時也承認此種強制力不過是實現(xiàn)某種利益的手段。從源起角度看，近現(xiàn)代法理學中的法律權(quán)力是法律對利益進一步有效調(diào)控、保障的產(chǎn)物，即主體在通過個體的力量(即權(quán)利)仍無法有效調(diào)和社會中所存在的利益沖突時，由社會各主體共同讓渡其權(quán)利匯聚而成的一種公權(quán)強制力。與法律權(quán)利主要針對個體利益不同，法律權(quán)力主要針對公共利益。對個體需要的追求是人類的天然本能，因此個體利益的實現(xiàn)向來是積極、自覺的，法律只需通過權(quán)利賦予主體追求之自由便可。而對社會公共利益確認、協(xié)調(diào)并保障其實現(xiàn)則需要社會公共機關(guān)通過具有強制力的社會活動加以實現(xiàn)。

篇9

關(guān)鍵詞：夫妻財產(chǎn)制度公法私法社會法意思自治

夫妻財產(chǎn)制度作為一種法律制度，其性質(zhì)討論意義重大。根據(jù)現(xiàn)有法學理論和司法實踐，不同性質(zhì)的法律制度在調(diào)整社會關(guān)系類型、調(diào)整的方法、甚至價值體系上等均有不同。目前關(guān)于夫妻財產(chǎn)制度的性質(zhì)研究上有不同的理解，且爭議較大，這影響了夫妻財產(chǎn)制度的研究及在立法上的深化，在制度設(shè)計8寸欠缺邏輯的嚴密性也不合實際。

一、現(xiàn)有夫妻財產(chǎn)制度性質(zhì)學說的檢討

普遍觀點認為，夫妻財產(chǎn)制度是民法的一部分，當屬于私法的范疇，其立論的依據(jù)便是《民法通則》第2條中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。夫妻財產(chǎn)制度調(diào)整平等的民事主體——夫與妻的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系，顯然屬于民法的范疇，而民法就是私法的代名詞，因此夫妻財產(chǎn)制度的性質(zhì)是私法。

第二種觀點認為，夫妻財產(chǎn)制度介于社會法與私法之間，其較有代表性的就是臺灣的林秀雄教授，認為：“夫妻財產(chǎn)制度是規(guī)律夫妻財產(chǎn)關(guān)系的法律，從規(guī)律夫妻關(guān)系之觀之，理應(yīng)屬于身份法之范圍，但從規(guī)律財產(chǎn)關(guān)系之觀點，又脫不了財產(chǎn)法之性質(zhì)。從規(guī)律身份關(guān)系的角度來說，屬于社會法，而從規(guī)律財產(chǎn)關(guān)系的角度來說，又屬于市民法。因此夫妻財產(chǎn)制度介于社會法與市民法之間。

第三種觀點認為，夫妻財產(chǎn)制度是社會法。其較有代表性的是臺灣的劉得寬教授，認為：家庭法雖然被列入民法中，其本質(zhì)并非民法，因民法為商品交換關(guān)系，&D排斥他人追求自己之利益之對立關(guān)系，以利益社會關(guān)系為規(guī)律對象，具有財產(chǎn)性格；家庭法以規(guī)律家屬共同生活關(guān)系，即使有一碗飯，亦由夫妻子女共同分享。以利益共同關(guān)系，即以共同社會關(guān)系為規(guī)律對象，行為規(guī)范之性格較強”，應(yīng)屬于社會法。上述三種觀點頗有道理，亦比較典型，但仍有相當值得檢討之處。

第一種觀點的推理邏輯如下：民法調(diào)整平等的民事主體之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系，那么所有的平等民事主體之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系應(yīng)當由民法來調(diào)整。這顯然是站不住腳的，民法通則第二條只是規(guī)定民法調(diào)整的社會關(guān)系限于平等的民事主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，而非所有的平等的民事主體之間的社會關(guān)系均由民法來調(diào)整。否貝u我們要勞動法，不正當競爭法何用難道其也能納入民法之中嗎第二種觀點的邏輯推理關(guān)系如下：第一，調(diào)整財產(chǎn)的法律為財產(chǎn)法，而財產(chǎn)法屬于私法，即調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系的法律為私法。第二，調(diào)整夫妻關(guān)系的法律屬于身份法，身份法屬于社會法的性質(zhì)，因此調(diào)整夫妻身份關(guān)系的法律為社會法。故夫妻財產(chǎn)制度兼具私法和社會法的屬性。根據(jù)此推理過程，可以得出法律性質(zhì)的判斷依據(jù)是調(diào)整的社會關(guān)系的客體是財產(chǎn)關(guān)系還是身份關(guān)系。人類社會本身僅由財產(chǎn)關(guān)系和身份關(guān)系建立起來的，那么財產(chǎn)關(guān)系和身份關(guān)系均由私法和社會法調(diào)整了，那么刑法、行政法又調(diào)到十么呢?稅法調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系，那么稅法是私法嗎?

第三種觀點的立論依據(jù)以調(diào)整的社會關(guān)系主體的利益是否對立為法律性質(zhì)的評價標準，即調(diào)整利益共同關(guān)系之法律為社會法，而調(diào)整利益沖突雙方關(guān)系之法律為私法。此標準值得商榷。其一，一般認為合伙當事人對外被認為是利益的共同體，非對立體；對內(nèi)則利益同樣又是相沖突的，是利益對立體，其到底性質(zhì)如何呢?社會法還是私法?而一般民法理論及實踐認為，調(diào)整合伙關(guān)系的法德一般為民法，即私法。其二，利益是否沖突是個相對的范疇，其劃分相當難。以社會主義的價值觀，即我為人人，人人為我，個人利益和社會利益的統(tǒng)一為前提，如果在上述評價體系之下，社會主義法豈不都是社會法。另外在社會資源匱乏的時代，社會總體資源是有限的，一個人享用到的資源多了，其他人享用到的資源就少了，因此歸根結(jié)底利益仍然是沖突的，從這個意義上來說，其利益是沖突的，那么就應(yīng)該屬于私法的范疇。、因此，上述分類標準依據(jù)不明確，且難以執(zhí)行，故不可取。

二、對夫妻財產(chǎn)制度法律性質(zhì)劃分標準的探討

上述判斷法律性質(zhì)的依據(jù)和標準均有欠缺，那么到底是什么應(yīng)當成為判斷標準呢對一個具體法律制度的性質(zhì)而言，我們還得從法律公法和私法的劃分標準來看。在傳統(tǒng)的公私法劃分標準上存有如下幾種學說：

利益說。利益說在羅馬法中就已有人提及，_3根據(jù)此說，判斷一項法律關(guān)系或一條法律規(guī)范是屬于公法還是私法，應(yīng)以涉及到的是公共利益還是私人利益為準。然而在社會福利國家中，公共利益和私人利益往往是不能相分離的。事實上，法律本身是一種審慎的建榪，試圖在公共利益和私人利益，私人和私人之間達到利益的平衡。韋伯認為，在古代國家權(quán)力不受約束的羅馬帝國和中世紀B寸期，公益和私益也許可以表達統(tǒng)治者與人民的利益對立。但是在國家行為也受法律約束的情況下，公益和私益的戈分就失去了意義。

隸屬說。隸屬說認為，公法的根本特征在于調(diào)整隸屬關(guān)系，而私法的根本特征則在于調(diào)整平等的關(guān)系。公法中也存在平等關(guān)系，如兩個州之間的關(guān)系。另外上面已經(jīng)陳述了，平等關(guān)系均非完全由私法來調(diào)整。隸屬說之缺陷亦為明顯。

主體說。根據(jù)此說，如果某個公權(quán)載體正是以公權(quán)載體的身份參與法律關(guān)系，則存在公法關(guān)系。問題在于什么時候，主體行使的是公權(quán)，且行使的方式足以表明國家是在上述定義的意義上參與的法律關(guān)系的?此說進入了概念循環(huán)之中而不能自拔，并不能解決實質(zhì)性的問題。形式說。公私法的劃分乃基于法律的形式不同而已。許多學者注意到公私法的劃分實際上也是基于法律形式和法律特點上的不同而作出的一種分類，如德國的法學家拉德布魯赫認為：。公法和私法，物法和人法，這些法律制度基本區(qū)分恰恰不是出自法律的目的，而是法律形式。刑法與民法的區(qū)分是基于程序規(guī)則和調(diào)整手段不同而建立的。行政法與民法的區(qū)別則建立于兩者調(diào)整的社會關(guān)系主體和規(guī)則不同這一前提之上，而這均有歸于法律形式上的不同。公私法的劃分若僅此而已，劃分亦無多大意義。

在此，我們提出意思自治程度的高低是判斷法律性質(zhì)的標準。李建華、許中緣認為：“私法自治在私法中居于龍頭地位，是私法的最高原則，自治是私法的根本價值之所在。在民法領(lǐng)域，所謂的對契約自由的限制并不是否定私法自治，而是為了維護真正意義上的契約自由。

“在公法中，法律對大部分有待作出的決定都已經(jīng)作了非常詳細的規(guī)定公法是指受約束的決策的法，而私法是指自由決策的法。學者的上述觀點正好證實此觀點。根據(jù)現(xiàn)代法律觀念，私法調(diào)整的市民社會，從國家契約理論出發(fā)，市民是自由的，其意思當然也是自由的。而國家組織的權(quán)利和職能是公民通過契約的形式轉(zhuǎn)讓的，為了防止國家濫用權(quán)力而有害于公民自由權(quán)利的行使，對涉及國家權(quán)力的法律作了嚴格的限制。根據(jù)意思是否自治的不同建構(gòu)了兩個截然不同的法律體系，在這兩個法律體系下，分別統(tǒng)領(lǐng)著市民社會和政治社

會。市民社會經(jīng)過充分的發(fā)展，出現(xiàn)了兩極分化現(xiàn)象，平等的主體之間的力量懸殊，非經(jīng)法律干涉弱者的意思自由必將受到而違背其真實的意思自治，進而損害整個社會利益，社會法正是在這樣的基礎(chǔ)上應(yīng)運而生。正如林秀雄所說：市民法以擁有完全自由平等獨立的人格的人為規(guī)律的對象，而社會法以實力不相當，條件不平等為規(guī)律對象。因此，一個法律制度如果以當事人的意思自治為立法本位的話，那么該法律制度應(yīng)當歸與私法，如果一法律制度的目的在于制約國家權(quán)力(包括立法、私法和行政三權(quán))為本位，那么該制度應(yīng)當歸于公法。社會法為了糾正一味的意識自治帶來的弊端(如違背弱者的意思自由、破壞公序良俗等)，而對意思自治進行適當?shù)南拗?，同時引入國家權(quán)力的調(diào)節(jié)，是兼于公法和私法之間的法律。

三、夫妻財產(chǎn)制度性質(zhì)的確立

上述關(guān)于法律性質(zhì)的探討是建立在現(xiàn)代法律理念之上，而夫妻財產(chǎn)制度有一個歷史的問題，自從有了婚姻，有了財產(chǎn)，該制度就已經(jīng)存在了。我們當然不能用市民社會的法律概念去探討身份社會的法律性質(zhì)，甚至是原始社會制度的性質(zhì)，但是基于制度的連貫性考慮仍有必要說明。

在原始社會早期，生產(chǎn)力極不發(fā)達，食不果腹，未有任何財產(chǎn)多余，當然不產(chǎn)生夫妻之間的財產(chǎn)關(guān)系。如果說有的話，也就是氏族社會的財產(chǎn)(食物)分配關(guān)系，為了維持氏族的生存，將狩獵獲取的食物多分配給作為男性的勞動力，使其能維持必要的體力，能在第二天的狩獵中獲取更多的食物。隨著生產(chǎn)力的發(fā)展，多余財產(chǎn)的出現(xiàn)導(dǎo)致了私有制的出現(xiàn)，氏族社會開始解體，出現(xiàn)了國家的組織形式。在我國的宗法制國家制度下，家、國相通，君、天、忠、孝相連。父權(quán)履行大宗、小宗權(quán)利義務(wù)的分配，使得家成為了國家政權(quán)組織的延伸，夫妻財產(chǎn)關(guān)系更是淹沒在夫權(quán)主導(dǎo)的大家庭關(guān)系之下。在身份社會之中，身份制度是構(gòu)建了國家政權(quán)制度的基礎(chǔ)，顯然屬于國家基本制度之一，事實上由公法來調(diào)整。在這一制度下，弱者只能按既定規(guī)則履行義務(wù)，而權(quán)利相當少，意思自治更是無從談起，如果有，那么也是單向的意思自治，即身份地位高者可以隨心所欲處置身份低者，一方意思強加于另一方是強權(quán)的表現(xiàn)而非意思自治。在夫妻財產(chǎn)關(guān)系上，夫有很大的財產(chǎn)處分權(quán)，但夫權(quán)又在父權(quán)和族權(quán)之下，即便是夫的財產(chǎn)自由處分權(quán)也很少，更何況妻呢?因此在身份社會中，夫妻財產(chǎn)制度為了維護既定的社會的身份關(guān)系起到了很大的作用，而身份關(guān)系又事關(guān)國家之存在，屬于國家的強制關(guān)系，原則上不可更改，意思自治的空間被極大地擠壓，公法色彩較為濃厚。這一時期，國王和王后的財產(chǎn)關(guān)系乃體現(xiàn)這個國家內(nèi)部基本政治制度，即便是萬人之上的國王，也不能隨便改變其和王后的關(guān)系，否則會被視為有違祖制，甚至王權(quán)旁落，故顯非屬于私法。

篇10

微信群規(guī)約的法律屬性

如前所述，制定和遵守包括微信群規(guī)約在內(nèi)的各種正當秩序的內(nèi)在動機是一種自覺的、意圖達成某種利益平衡模式的意思表示行為。因此，制定微信群規(guī)約的行為屬于法律行為，問題在于其屬于多方法律行為中的合同行為還是共同法律行為？

（一）區(qū)分共同法律行為與合同行為

共同法律行為之所以應(yīng)當與合同行為相互區(qū)分，在于以下具備內(nèi)在邏輯關(guān)系的三個要素：

首先，意思表示的方向不一致。合同行為中，達成一致的雙方意思表示方向相反，一方的權(quán)利恰好為對方的義務(wù)，一方的義務(wù)也就恰好是對方的權(quán)利。而在共同法律行為，復(fù)數(shù)當事人的意思表示方向一致，亦即當事人承擔的權(quán)利義務(wù)相同而非互負對待給付義務(wù)。其次，合同行為以個人為本位，而共同法律行為為團體而“立法”。相向的意思表示中當事人總是為對方設(shè)定權(quán)利義務(wù)，而同向意思表示的行為人構(gòu)成一個團體。共同法律行為是為了形成團體私法自治，團體中各成員承擔相同的權(quán)利和義務(wù)是分散的個人結(jié)成團體的外在表現(xiàn)，其內(nèi)在原因是為了梳理團體內(nèi)部利益分配的秩序。最后，共同法律行為的內(nèi)在涉他性。這指的是多個行為人的同向意思表示相互結(jié)合成為團體的統(tǒng)一意思表示，該統(tǒng)一意思表示即可作為共同法律行為的內(nèi)核。

（二）微信群規(guī)約與共同法律行為

通過對合同行為和共同法律行為區(qū)別的討論，可以判斷微信群規(guī)約的法律屬性為共同法律行為而非合同行為。首先，群規(guī)約是群成員制定的團體自治規(guī)范，所有群成員都應(yīng)當服從和遵守群規(guī)約，群規(guī)約作為自治規(guī)范所調(diào)整的是群成員的共同利益。微信群規(guī)約體現(xiàn)的是維持全體成員行為秩序這一共同利益，而非群成員之間個人利益交換的秩序，維護該共同利益就是所謂“同一目的”。 其次，群成員做出的同向意思表示的承接者是微信群而非其他群成員。微信群不具備法律上的人格不影響其承接者地位。與之類似的是，合伙組織不具備法律人格，并不影響合伙協(xié)議是共同法律行為的本質(zhì)。

如果微信群規(guī)約涉及群成員之間互相設(shè)定權(quán)利義務(wù)的條款，如何認定其法律屬性？筆者認為，這些條款不能認定為真正的群規(guī)約，即使規(guī)約中規(guī)定了“違約責任”，仍然要區(qū)分承擔責任的根據(jù)和對誰承擔違約責任。共同法律行為人之間不直接相互承擔違約責任的情況不會被“違約責任”打破。

違反微信群規(guī)約引發(fā)的法律責任

群規(guī)約一旦成立生效，即對全體群成員產(chǎn)生效力，而違反群規(guī)約則產(chǎn)生相應(yīng)責任，否則無從保證其效力。由于上述微信群在內(nèi)部關(guān)系上的復(fù)雜性，一旦違反群規(guī)約可能導(dǎo)致對微信群的基本責任和對其他群成員的派生責任兩種法律責任。

首先，基本責任是指群成員違反群規(guī)約而對微信群承擔法律責任。這種責任的實質(zhì)是一種特殊的合同責任。從法律性質(zhì)的角度來看，微信群屬于非法人團體，僅具有團體人格的外觀而不具備團體人格的實質(zhì)，因此微信群本身不具有締約能力。這種情況下可以認為，雖然在微信群和群成員之間無法成立外觀上的合同，但實質(zhì)的合意是存在的。微信群自身沒有法律人格，只能認為是每個群成員都與其他所有群成員締結(jié)了“合同”，而且由于其自身也是群成員，他與自己也締結(jié)了合同，只不過與自己締結(jié)的合同因主體混同不具有法律意義。這樣，對于個別群成員來說，這一“合同”中的特定相對人指的是其他全體群成員。因此，違反群規(guī)約對微信群負合同責任的外在表現(xiàn)是對其他所有群成員負責。也就是說，當群成員違反群規(guī)約時，其他任何群成員都有權(quán)請求其承擔相應(yīng)的責任。這種觀點同時滿足微信群承接相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)以及微信群不具備締約能力兩個方面的因素。

其次，派生責任是指在基本責任之外對其他群成員承擔的派生或反射責任。責任的承擔要以具有法律意義的損害為前提。由于群規(guī)約本身的性質(zhì)，基本責任是首要的、直接的，但不可否認的是在這種基本的損害之外，其他群成員可能受有派生或反射的損害。由于違規(guī)行為對微信群造成的損害與從中衍生出的對群成員造成的損害不同，群成員所受的該種損害和對應(yīng)的請求權(quán)應(yīng)當與其對基本責任的請求權(quán)相區(qū)分。微信群本身沒有法律人格，成員與群的關(guān)系是假借成員與其他成員之間的行為實現(xiàn)的，這種復(fù)雜的相互關(guān)系導(dǎo)致違規(guī)行為在直接損害微信群共同利益的同時幾乎肯定會損害守規(guī)成員的個人利益。但是這種損害往往已經(jīng)被包含在了共同利益的損害之中，無須區(qū)分，違規(guī)成員在填補了共同利益的損害的同時也填補了其他守規(guī)成員個人利益的損害。如果沒有在群規(guī)約中做出有關(guān)派生責任的特別約定，守規(guī)成員一般只在以下幾種情況中對派生損害擁有單獨的請求權(quán)。