導語：如何才能寫好一篇送別的詩，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

譯文：不要擔心前方的路有知己，普天之下還有誰不知道您呢？

2、故人西辭黃鶴樓，煙花三月下?lián)P州。——唐·李白《黃鶴樓送孟浩然之廣陵》

譯文：老朋友向我頻頻揮手，告別了黃鶴樓，在這柳絮如煙、繁花似錦的陽春三月去揚州遠游。

3、山回路轉不見君，雪上空留馬行處。——唐·岑參《白雪歌送武判官歸京》

篇2

①送別的地點：如離亭、長亭、勞勞亭、謝亭、南浦、西樓、灞橋、霸陵、古道、歧路、渡頭等。

②送別的音樂：如驪歌、離歌、勞歌、陽關曲、渭城曲、折柳曲等。

③送別時常見的景物、事物：如柳、芳草、浮萍、孤蓬、煙波、浮云、酒、月、寒蟬、鴻雁、清猿、班馬（離群的馬）、孤帆、征帆、暮砧等。

④送別的習俗：如折柳贈別、飲酒餞別、唱歌送別、祖道（古代為出行者祭祀路神和設宴送行的禮儀）等。

送別詩常見的思想內容有：

①體現(xiàn)離別時的依依不舍。詩歌通過描寫送別時環(huán)境的凄迷黯淡或想象中別后的孤單思念，來表現(xiàn)詩人誠摯的留戀和無奈的傷感。如：

醉別江樓橘柚香，江風引雨入舟涼。

憶君遙在瀟湘月，愁聽清猿夢里長。（王昌齡《送魏二》）

詩歌首句交代了送別的時間、地點。江樓之上，橘柚飄香，正值金秋，卻要分別?！白怼弊职凳局骺颓檎x之深厚。第二句寫與友人分別之時，秋風蕭瑟，寒雨紛飛?！皼觥弊旨戎竿饨绛h(huán)境的寒涼，也指人物內心的凄涼。三四句未按常理抒別情，而是從對方落筆，設想朋友夜泊瀟湘之上，明月孤寂，夢中愁聽猿的凄清長鳴。虛實結合的手法擴大了詩歌的意境，使詩中表達的依依不舍和別后的傷感更朦朧含蓄，使讀者產生豐富的聯(lián)想并回味無窮。

柳永《雨霖鈴》中“念去去，千里煙波，暮靄沉沉楚天闊”“今宵酒醒何處？楊柳岸曉風殘月”這兩句詞也同此詩，設想別后場景，拓展了詩歌的表現(xiàn)空間，使送別時的纏綿悱惻更震撼人心。

②表達對朋友的安慰、勸勉、鼓勵，展現(xiàn)詩人的曠達胸襟。有些送別詩沒有一般送別詩悲涼凄清的氛圍，情緒積極開朗，意境開闊高遠。如：

流水通波接武岡，送君不覺有離傷。

青山一道同風雨，明月何曾是兩鄉(xiāng)。（王昌齡《送柴侍御》）

詩歌首句點明朋友將去的地方，“接”字讓人感到距離很近，不像是分離。第二句詩人一反送別詩的感傷傳統(tǒng)而直言不覺離傷，讓人好奇。原因在三四句，詩人寫到與友人同住一條江邊，共睹一輪明月，這哪里是分離呢？讀完全詩，我們可以感到，詩人并非沒有離傷，只是為了勸慰友人，減輕對方的離愁，才有意這樣說。這樣表達不僅不會讓人們誤解，反而會讓人們感動，感動于詩人的闊達，感動于詩人與友人之間的深情厚誼。

丈夫非無淚，不灑離別間。

仗劍對樽酒，恥為游子顏。

蝮蛇一螫手，壯士即解腕。

所志在功名，離別何足嘆！（陸龜蒙《別離》）

此詩寫離別卻絲毫沒有離情別恨，議論充滿全詩，慷慨激昂。前兩聯(lián)刻畫了主人公威武剛毅、瀟灑軒昂的風姿。第三聯(lián)用成語“蝮蛇螫手，壯士解腕”（毒蛇咬手后，為保全性命，壯士不惜斬斷手腕）體現(xiàn)主人公的大無畏精神。最后一聯(lián)又回到離別主題，點明壯士的志向在建功立業(yè)，離別何足嘆息。此詩奔放的感情給人以壯美之感。

記得武陵相見日，六年往事堪驚?；仡^雙鬢已星星。誰知江上酒，還與故人傾。 鐵馬紅旗寒日暮，使君猶寄邊城。只愁飛詔下青冥。不應霜塞晚，橫槊看詩成。（周紫芝《臨江仙》）

開篇寫對往事的回憶，他們分別已經六年，這六年中經歷的種種心酸讓人不堪回首，“往事堪驚”這四個字簡練含蓄地表達了這種痛苦的心態(tài)?，F(xiàn)在二人又重逢，可是都已華發(fā)蒼顏，并且馬上要面對的，依然是匆匆的別離。下片詩人設想友人到達目的地后的境況：鐵馬馳騁，紅旗獵獵，雖日暮天寒，但胸懷豪壯，不顧歲末寒霜，只求建功立業(yè)（“橫槊賦詩”，代指人的文才武略）。此詞雖為送別，但更多的是對友人在邊塞施展才華、建功報國的勉勵。

③在敘別離的同時抒發(fā)個人的復雜感情。詩人在送別親人、友人時，往往會聯(lián)想到自己的身世浮沉，所以很多送別詩除抒別情外，還會表達詩人自身的某種心情。如：

春風倚棹闔閭城，水國春寒陰復晴。

細雨濕衣看不見，閑花落地聽無聲。

日斜江上孤帆影，草綠湖南萬里情。

君去若逢相識問，青袍今已誤儒生。（劉長卿《送嚴士元》）

詩前三聯(lián)都是寫景，在寫景中暗示事件的進程和人物的行動。詩人與朋友在江南水鄉(xiāng)相逢，賞美景，敘別情。最后一聯(lián)，友人即將遠去，詩人心底的無限愁緒被激起：如果有熟識的人問起我，就說我的前程被這卑微的官職耽誤了（“青袍”，唐代八品九品官員的官服）。詩人滿腔抱負，可是居在這么卑微的官位上，前程可謂一片渺茫。在別離之際道出這樣的情緒，實讓人心酸。

故關衰草遍，離別自堪悲。

路出寒云外，人歸暮雪時。

少孤為客早，多難識君遲。

掩淚空相向，風塵何處期？ （盧綸《送李端》）

此詩首聯(lián)寫送別的環(huán)境氛圍。衰草遍地，一片蒼茫，“悲”字直抒胸臆，奠定全詩深沉傷感的基調。頷聯(lián)寫送別時的場景，陰云籠罩，暮雪紛紛，友人已經離去，詩人無奈轉身。第三聯(lián)，詩人回憶自己的漂泊身世，抒發(fā)傷感之情。尾聯(lián)“掩淚”總結了全詩所抒發(fā)的多種悲涼之情，“何處期”讓人們不斷感慨回味。

一別都門三改火，天涯踏盡紅塵。依然一笑作春溫。無波真古井，有節(jié)是秋筠。 惆悵孤帆連夜發(fā)，送行淡月微云。樽前不用翠眉顰。人生如逆旅，我亦是行人。（蘇軾《臨江仙?送錢穆父》）

這首詞富含理趣，所送之人錢穆父與詞人志趣相投，感情深厚。上片最后兩句，稱贊錢穆父清高淡泊、耿介自守。下片寫送別友人的場景：月色朦朧，微云飄浮，孤帆遠去，離別依依。最后兩句以哲理入詞，收束全詞。詞人寫道：人人都是天地間匆匆的過客，何必傷感眼前暫時的別離呢？以此來勸勉友人不必傷別。最后兩句雖是議論，但這兩句是在用文學的語言闡述哲理，使表達的哲理涵義更豐富深刻。

唱徹《陽關》淚未干，功名余事且加餐。浮天水送無窮樹，帶雨云埋一半山。 今古恨，幾千般，只應離合是悲歡？江頭未是風波惡，別有人間行路難！（辛棄疾《鷓鴣天?送人》）

此詞雖然名為“送人”，但表達的大多是對人事艱難的感慨。上片“唱徹《陽關》”直言送別，把“功名”看作“余事”是詞人對朝廷求和的不滿，和對自己報國無門、無奈隱居的憤懣。下片開頭三句說離別不是唯一值得悲傷的事情，人事斗爭上的風波要比旅途中遭遇的風波更要險惡。詞人一生志在抗金，收復失地，可是仕途坎坷，最后這兩句，正是詞人經歷許多艱難險阻后發(fā)出的感慨。

高考對送別詩考查的角度：

①鑒賞詩中塑造的形象（人物、景物、事物）。如2012年湖北卷，選取的是唐代詩人賈島的《送鄒明府游靈武》，要求學生概括鄒明府這個人物的主要特點，并簡要分析。

②考查對古詩情感的分析。如2013年湖北卷，選了宋代歐陽修的《臨江仙》，要求學生概括詞中蘊含的豐富情感。2010年江蘇卷，選取王昌齡的《送魏二》，要求分析“醉別”“江風引雨”表達的惜別深情。

③考查詩歌使用的表達技巧。如2013年福建卷，選了宋代梅堯臣的《送何遁山人歸蜀》，要求學生賞析三、四聯(lián)怎樣借助想象之景抒感。2010年天津卷，選了司空曙的《峽口送友人》和雍陶的《送蜀客》進行比較，要求學生鑒別兩首詩運用的手法是正面烘托還是反面襯托。

④考查詩歌使用的意象。如2010年江西卷，選了南宋詩人陳與義的《送人歸京師》，要求學生指出詩中“子規(guī)”這個意象的含義。如2010年天津卷，要求學生回答《峽口送友人》描寫了什么時節(jié)的景色，是通過哪個意象表達出來的。

⑤考查詩句中字詞的表達效果。如2013年福建卷，要求學生分析首句中“綠”字的妙處。2013年天津卷，要求學生回答首句中“嫩”字帶給人的感覺。

⑥考查詩歌的語言風格。如2013年天津卷，選了辛棄疾的《鷓鵠天》，要求學生回答“鵬北海，鳳朝陽。又攜書劍路茫?！痹鯓芋w現(xiàn)辛詞的豪放特點。2013年湖北卷，要求學生結合“聞說閬山通閬苑，樓高不見君家”賞析此詞“飄逸”的語言風格。

【延伸訓練】

1.閱讀下面的詩歌，回答問題。

送別杜審言

〔唐〕宋之問

臥病人事絕，嗟君萬里行。

河橋不相送，江樹遠含情。

別路追孫楚①，維舟吊屈平。

可惜龍泉劍，流落在豐城②。

〔注〕① 孫楚，西晉文學家，名重一時，但“多所凌傲，缺鄉(xiāng)曲之譽”，年四十始鎮(zhèn)東軍事。

②《晉書?張華傳》：“斗牛之間，常有紫氣。豫章雷煥曰‘寶劍之氣，上徹于天?！A問在何郡，煥曰‘在豫章豐城’。即補煥豐城令。煥到縣掘獄基，入地四丈余，得一石函，光氣非常。中有雙劍，并刻題，一曰龍泉，一曰太阿。是夕斗牛間氣不復見焉。”

（1）詩歌第二句“嗟”字有的版本寫作“聞”字，你更喜歡哪個字？請簡要說明理由。

（2）詩人是怎樣抒發(fā)自己的感情的？這樣寫有什么效果？

2. 閱讀下面的詩歌，回答問題。

送友人歸

〔宋〕鄭思肖

年高雪滿簪，喚渡浙江潯。

花落一杯酒，月明千里心。

鳳凰身宇宙，麋鹿性山林。

別后空回首，冥冥煙樹深。

〔注〕鄭思肖（1241―1318），宋末詩人、畫家。原名不詳，宋亡后改名思肖，因肖是宋朝國姓趙的組成部分。字憶翁，表示不忘故國；號所南，日常坐臥堅持面向南方故國。元軍南侵時，曾向朝廷獻抵御之策，未被采納。

篇3

2、送你一杯美酒，祝你前程路上福長有；送你一杯清茶，祝你前程路上樂無涯；送你一條短信，祝你前程路上盡好運。祝你：一路順風！

3、飛吧，大雁！重振你嬌健的翅膀。等候在前方的，不會永遠是暴雨和惡浪。這世間還有真誠的友誼，為你鋪展著寧靜的湖蕩。

4、最心碎的是畢業(yè)的《離歌》，最難忘的是《同桌的你》，最留戀的是你《愛笑的眼睛》，最深刻的是一起寫過的《筆記》，最追憶的是《那些年》的光景。畢業(yè)了，希望《朋友別哭》，送上真心《祝?！?，《祝你一路順風》。

5、我們匆匆地告別，走向各自的遠方，沒有語言，更沒有眼淚，只有永恒的思念和祝福，在彼此的心中發(fā)出深沉的共鳴。

6、青春，我在我的路上不知疲倦。你即將離開，我把所有的祝福和希望，悄悄的埋在你的身邊，讓它們沿著生命的前進而生長，送給你滿年的豐碩與芬芳。

7、別離，是點滴難舍在心間，牽掛的情緒灑滿心田；離別，是絲絲遺憾在蔓延，祝福的話語充盈著雙眼，愿你我相信重逢的一天不會遙遠。

8、相見在丹綻的季節(jié)里，意氣奮發(fā)。相識在美麗的花海校園，回眸一笑。相會在勤奮學習的歲月，融合情感。想別在花季的火熱六月，含淚相送。同學們畢業(yè)了，祝：同窗有個好工作，前途無量錦秀美。

9、親愛的朋友們，三年的幸福光陰里，我們踏一路相知風雨，攜一路幸福陽光，采一路美麗芳菲，唱一路幸福歡歌。三年的快樂時光里，我們以勤勞作帆，智慧作舟，暢快進取，而今我們又將帶上彼此的祝福開始新的征程，請珍重。

10、你輕輕的來了，卻又要輕輕的走。揮一揮手，眼眸早已朦朧。桃花潭水深千尺，怎及我對你絲絲的情誼。世事弄人，唯有祝你一路順風！

11、緣份是一根線，架起我們相遇的橋，劃開我們別離的界；情誼是一壇酒，天南地北共飲心不醉，他日相見舉杯終有時。畢業(yè)了，親愛的，一路順風，永遠想你！

12、風和日麗掩不住心情低落。我知你將乘車離去，不敢當面和你別敘，發(fā)條短信祝福于你。祝你一帆風順順到底！愿你事事順心心如意！

13、藍天上縷縷白云，那是我心頭絲絲離別的輕愁；然而我的胸懷和長空一樣晴朗，因為我想到了不久的重逢。

14、告別林蔭校園，起航，展開拼搏的篇章；告別書聲瑯瑯，豪情萬丈，追逐心中的夢想；告別昔日同窗，情誼綿長，寄語真情的愿望。畢業(yè)之際，愿你懷著憧憬，邁向成功的方向！

15、是您給了我努力前進的動力，是您教會了我拼搏的目標，我的教誨讓我認識了自己奮斗的目標，謝謝您！祝您永遠幸福！

16、同一片藍天下，我們甜美相識；同一個校園，我們執(zhí)著進取；同一個教室，我們泛游書海；同一個六月，我們彼此祝福。親愛的朋友，有你們的陪伴我的生命變得多姿多彩，真誠希望你們都有美好的明天。

17、不要說珍重，不要說再見，就這樣，默默地離開。但愿，在金色的秋季，友誼之樹上將垂下豐碩的果子。

18、多少年來風雨路，現(xiàn)跟隨歲月嘆流年，憶往昔同游書山路，此時各奔天涯不相見，幾多相思只化作顆顆熱淚，祝君平安，愿君幸福。

19、采擷一串串的夢，學校的嬉戲，回想起是那么絢麗；而成長的追逐，竟已一躍而過。世間的塵囂喧擾，似乎沉寂，但愿我們不忘過往。

20、同窗情，就像六月的太陽，光芒萬丈。同窗情，就像六月的姑娘，熱情奔放。六月了，畢業(yè)了，數(shù)易寒暑，我們漸漸成熟。幾度春秋，我們百尺竿頭。讓我們?yōu)t灑的揮一揮手，珍重朋友！畢業(yè)留言

21、感謝你這段時間對我的照顧，您的教導是我收益匪淺，在以后的工作中我會更加努力，不辜負你對我的期望。

22、攜一縷快樂陽光，同學情誼綿綿長；唱一路純真夢想，埋頭苦讀書香傍。四年時光如流水，相聚時短別情長。此番歸去展壯志，相逢之時歡歌唱。祝你前途一帆順，幸?？鞓酚泪溽?！

23、不忘同窗情，難訴離別意。憶相遇，蓬勃朝氣，青春活力，純真歲月共嬉戲；盼相聚，依然年輕，快樂幸福，你我同擁新天地。愿你大鵬展翅沖云霄，此去一路俱順風！

24、人生路，有點苦，走過風，走過雨，路過歡笑，經過痛苦，有些感情，停留心中，有些朋友，時常掛念，朋友，一路保重！

25、輕輕地，我們走了，正如我們輕輕地來。揮一揮手，作別青青的校園。我們在這里留下燦爛的笑容，在這里，祝福你未來的日子更精彩。

26、長路漫漫，前途未知，我多想與你同行，但是今日我只能送你到此，希望你在未來的道路上一帆風順，不要怕艱辛，我的心將與你同行。

27、你的身影是帆，我的目光是河流，多少次想挽留你，終不能夠，我知道人世間難得的是友情，更寶貴的卻是自由。

28、永遠都不會忘記您曾經的教誨，祝您天天開心，工作順利！

29、你的步伐總是走得那么輕盈矯健，希望你在新的崗位上有更多的成就，祝您事業(yè)順心，步步高升！

30、在這短短的時間里我在你身上學到了很多東西，雖然現(xiàn)在不能在你身邊學習了，可是我會把你的教導永遠記在心里，謝謝你我敬愛的領導！

31、我們編織智慧的翅膀，在知識的殿堂翱翔，四年的大學時光，我們已經全副武裝，我們不必彷徨，讓我們高歌猛進，一路順風，一路歡暢！

32、憑著你的赤誠仁愛與多才多藝，縱使遠離故土，浪跡天涯，又何愁尋覓不到情投意合的知音？

33、六月的云朵是飄逸的，飄蕩著情懷；六月的陽光是火辣的，炙烤著心扉；六月的風兒是多情的，包裹著不舍；六月的天空是高遠的，放逐著夢想；六月的花兒是艷麗的，綻放著青春；六月的心情是忐忑的，滿含著眷戀。6月畢業(yè)季，敬一杯離別酒，祝福各位同窗勇闖天涯，精彩無限！

34、花開花又榭，春去春又回。時間在擱淺，歲月在流轉，唯一不變的是我們的友誼。離別之際，祝福帶給你美好的愿望：愿你一路順風。

35、你有你的路，我有我的路，但忘不了我們在一起的朝朝暮暮，無論路途多遙遠，無論天涯海角，請別忘記我送你的最衷心的祝福。

36、長亭外，古道邊，送君千里遠，朋友情誼記心間，別后勿忘多絡聯(lián)，莫愁前路無知己，短信代酒送祝愿：前程平又坦，一路順帆懸！

37、感謝老板多年來對我的關心、鼓勵和幫助，你從前教授我的某某事（說細致一些）將使我獲益終身，希望今后仍能得到你的賜教。

38、梔子花開的季節(jié)，揮手分別的時刻，再不見白衣飄飄的年代，再不見愛上愛情的日子，誰會為同桌的你穿上嫁衣，誰會和睡在我上鋪的兄弟把酒言歡，不知不覺嘆息，嘆這不知不覺年紀，畢業(yè)了，道一聲珍重，不管前路多少風雨，我們永遠在一起，永遠不會彼此忘記。

39、輕輕的我們相聚一起，無限歡聲和笑語；輕輕的我們又要分離，情誼栓起彼此；畢業(yè)的我們再難相聚，讓我的祝福隨你一路。

40、感謝你在我工作這段期間對我的關懷和指導，現(xiàn)在您要離開我們了，雖然很不舍，但是我仍然要祝福您，希望您在以后的生活、工作中，身體健康、事事順心、工作順利！

41、“學業(yè)”可以畢業(yè)，“學習”卻不可以畢業(yè)，要有終身學習的“境界”；“青春”可以畢業(yè)，“夢想”卻不可以畢業(yè)，要有滿腔激情的“熱血”；“時光”可以畢業(yè)，“情誼”卻不可以畢業(yè)，要有時常惦記的“情結”。畢節(jié)季節(jié)，愿你順利多一些，好運多一些，如意多一些，開心快樂不停歇！

42、人生的腳印有深有淺，生活的味道有平有淡，愛情的味道有苦有甜，唯有友情越久越暖，愿離別后友誼不間斷，真情永遠存心間！

43、道一聲珍重，作別深厚的情誼；斟一杯水酒，不舍的淚眼迷離；送一段路程，寄托美好的希冀；發(fā)一條短信，誠摯地祝你：一路順風！

44、幾年多的時間，我們共同經歷了太多的歡樂與無奈，也許這就人生，因為失去童年，我們才知道自己長大，因為失去歲月，我們才知道時間的珍貴。星光依舊燦爛，激情依舊燃燒，因為夢想，所以我們存在，你在你的領域不惜 。

45、每天上班，下班，過得隨意，平淡，不經意的點頭間，不經意的問候間，不經意之中，由原本的生疏變的熟悉，似乎沒有花費太多的時間和過程，也許這 就是朋友的緣分，相處的時間不多，偶爾的聊天也很短暫，但是我把這些當作是一種亦師亦友的交情，也許真的值得回憶的地方不多，但我會把這些放在記憶的抽屜 里，偶爾拿出來回味！

46、在我的職業(yè)生涯中，能遇到老板您這樣的好領導，是我的福分。您對我的幫助教導是我人生最寶貴的財富，我將永遠銘記于心。希望以后還有機會得到你的教誨。

篇4

看到你的身影，怎能忘記？

你固執(zhí)的心，深沉的愛，

蕩起你我的漣漪

你瘦弱的背影

支撐起生命繁重的奇跡

是你的聲音，讓我從夢中驚醒

是你的氣息，讓我鼓起勇氣

當我拿出苦澀的惦記，卻無法沖破你我的禁區(qū)

在你默默耕耘的田地，孕育著生命的驚喜

你的心，是一顆熾熱的火炬

黎明，因你而嶄新

日子，因你而明亮

回憶，因你而充實嘎

直到那一刻，春風拂過你的雙鬢

留住一幅幅熟悉的面孔

篇5

《賦得古原草送別》的賦得是借古人詩句或成語命題作詩，詩題前一般都冠以“賦得”二字。這是古代人學習作詩或文人聚會分題作詩或科舉考試時命題作詩的一種方式，稱為賦得體。

《賦得古原草送別》是唐代詩人白居易的成名作。此詩通過對古原上野草的描繪，抒發(fā)送別友人時的依依惜別之情。它可以看成是一曲野草頌，進而是生命的頌歌。前四句側重表現(xiàn)野草生命的歷時之美，后四句側重表現(xiàn)其共時之美。全詩章法謹嚴，用語自然流暢，對仗工整，寫景抒情水乳的交融，意境渾成，是“賦得體”中的絕唱?！耙盎馃槐M，春風吹又生”二句作為一種“韌勁”而有口皆碑，傳誦千古。

（來源：文章屋網 ）

篇6

關鍵詞：虛假訴訟；識別；檢察監(jiān)督

虛假訴訟，又稱為訴訟欺詐，是指當事人為獲得非法利益或規(guī)避法律規(guī)定的義務，虛構或串通民事法律關系的相對人，以偽造證據(jù)、虛構事實的手段，向法院提起民事訴訟，意圖利用法院的裁判權和執(zhí)行權實現(xiàn)非法目的的訴訟行為。新民訴法對虛假訴訟的懲治有了第一次立法回應，其第一百一十二條規(guī)定：當事人之間惡意串通，企圖通過訴訟、調解等方式侵害他人合法權益的，人民法院應當駁回其請求，并根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任；第一百一十三條規(guī)定：被執(zhí)行人與他人惡意串通，通過訴訟、仲裁、調解等方式逃避履行法律文書確定的義務的，人民法院應當根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任。本文從檢察監(jiān)督的視角對虛假訴訟進行簡要分析，以期檢察監(jiān)督職能在抑制虛假訴訟中有所裨益。

一、虛假訴訟的常見形式及易出現(xiàn)的領域。

常見的虛假訴訟有兩種：一是無事實爭議，虛構法律關系和法律事實，通過法院的司法行為而損害訴訟相對人以外第三人合法權益的民事訴訟。二是有事實爭議，但虛構法律關系和法律事實，通過法院的裁判行為，不當獲得訴訟相對人合法利益的民事訴訟。前者是當事人之間惡意串通，本文將其稱之為“串通型虛假訴訟”，后者是通過欺詐獲取訴訟相對人的直接利益，本文將其稱之為“欺詐型虛假訴訟”。

（一）串通型虛假訴訟的特征與易出現(xiàn)領域。

串通型虛假訴訟，是指當事人之間惡意串通，虛構民事法律關系和案件事實，虛構民事糾紛，提供虛假證據(jù)，騙取法院裁判文書，損害他人合法利益或者不履行執(zhí)行義務的行為。串通型虛假訴訟屬于雙方當事人之間的串通合意，當事人之間既不存在基礎的實體上的民事法律關系也不存在真實的糾紛，直接被害人不是作為串通方的原被告人，損害的利益是訴訟向對方之外他人的預期利益（間接利益）。

串通型虛假訴訟的特征：第一，形式要件合法性。因為雙方當事人的惡意串通，作為案外的被害人對案件的訴訟情況往往不知情，而法院對其虛假性一時難以察覺與確定。一般情況下，虛假訴訟與正常訴訟形式要件趨同，具有高度表象合法性。第二，當事人關系特殊性。行為人為了減少風險，既要使得虛假訴訟行為“合法、趨真”，又要使虛假訴訟結果“可控、有效”，所以虛假訴訟行為人選擇的合作對象只能是關系密切的親戚朋友。第三，抗辯程度弱化性。雙方當事人惡意串通后，基于一個預定的共同故意結果，沒有通過抗辯獲取最大利益必要，一般不會存在實質對抗?？罐q嚴重弱化的具體體現(xiàn)，一是自認多，二是鑒定和異議少。第四，訴訟程序簡便性。行為人出于及時、安全地取得特定訴訟結果，以及降低法官在復雜訴訟程序中查偽甄別的概率，都會充分利用調解制度和證據(jù)自認規(guī)則，盡量簡化程序。所以，選擇督促程序、簡易和速裁程序多，調解方式結案多，基本上不存在反訴、上訴情形。

串通型虛假訴訟易出現(xiàn)的訴訟領域：第一，為稀釋財產而虛構債務（物權）糾紛的訴訟。財產所有人（共有人），為了使真實債務落空，或者為取得更多共同財產，而虛構債務（物權）關系：如，夫妻一方為了離婚時獲得更多共同財產而虛構共同債務；合伙體、合伙企業(yè)中合伙人或其他共有財產權人為獲得更多共有財產而虛構共同債務；為規(guī)避債務而虛構抵押等擔保物權或者工資薪酬等享有優(yōu)先受償權的債務、物權；為使無財產可供執(zhí)行而虛構債務。第二，規(guī)避行政管理和限制的訴訟。對于交易受限或者有稅費規(guī)定的交易，為了消除限制或者減除稅費義務的虛假訴訟。比如，為了確保經濟適用房、車牌號能順利交易的虛假訴訟。

（二）欺詐型虛假訴訟的特點與易出現(xiàn)的訴訟領域。

欺詐型虛假訴訟，是指行為人虛構民事法律關系和案件事實，提供虛假證據(jù)，將被害人作為被告騙取法院裁判文書，以合法形式從被告處獲取本屬被告權益的行為。欺詐型虛假訴訟除了欺騙法院外，還欺詐另一方當事人，而串通型虛假訴訟欺騙法院時，與另一方當事人是虛假訴訟的共同合意人。

欺詐型虛假訴訟的特點有：當事人之間雖然不存在基礎的實體上的民事法律關系，但存在真實的糾紛；被告人是被害人；被告人受損利益是直接現(xiàn)實利益；不在新民訴法第一百一十二條、第一百一十三條規(guī)制范圍內；行為人獲得不當利益并非只是財產性權益。

欺詐型虛假訴訟易出現(xiàn)的訴訟領域：第一，人利用權或者表見權與他人串通虛構債務，損害委托人合法利益的訴訟。如，有掛靠關系項目部的經理或者其他管理人員為了獲得不當利益，以承包商的名義對外進行市場行為時利用表見權制度，與他人串通虛構工程材料款或者勞動者工資報酬拖欠糾紛等虛假債務關系，意圖損害名義承包商利益的虛假訴訟。第二，職務行為人利用職務便利，通過內外勾結的方式虛構侵權之債或者違約之債等債務關系，不當獲取單位、組織財產性權益的訴訟。第三，將非法債務包裝成合法債務進行的訴訟。比如，對于因賭博或者在賭場進行放貸形成的債務。

二、虛假訴訟的識別表象。

虛假訴訟的可疑表象：1、原告所依據(jù)的事實與理由不合常理，證據(jù)的真實性難以確認，存在偽造的可能；2、當事人之間為親屬、朋友、關聯(lián)單位或上下級關系，在訴訟中不存在實質性的對方；3、原、被告配合默契，一方對另一方訴請的事實與理由不合常理的自認，雙方之間不存在實質性的訴辯對抗；4、據(jù)以進行訴訟的民事法律關系不完全真實，存在虛構部分事實；5、當事人在訴訟中有其他異常表現(xiàn)，包括：原、被告當事人不肯親自出面訴訟；庭審中當事人的神情、言語異樣，面對法官詢問言語支吾、神色緊張；原告自行通知被告到庭應訴。 6、當事人從不到庭參加訴訟，委托人的委托手續(xù)存在偽造可能； 7、當事人無正當理由拒不到庭參加訴訟，委托人對案件事實陳述不清；8、調解協(xié)議的達成、案件的執(zhí)行異常容易；9、人民法院不確認雙方達成的和解協(xié)議原告即表示撤訴。

三、虛假訴訟的檢察監(jiān)督。

（一）強化檢察監(jiān)督職能的發(fā)揮，多措并舉聯(lián)合布防

一方面要加大檢察機關民事監(jiān)督職能的宣傳力度，充分利用報紙、電視、網絡等新聞媒介進行宣傳，使廣大群眾知曉、了解檢察機關的法律監(jiān)督職能，使民行檢察理念深入民心，培養(yǎng)公民尋求檢察機關救濟的法律意識，進而形成全社會支持檢察機關依法開展民行檢察工作的良好氛圍，樹立檢察機關的監(jiān)督權威。另一方面，檢察機關在面對虛假訴訟案件時，要行為果斷，根據(jù)《民事訴訟法》第二百一十條規(guī)定，合理使用檢察機關的調查核實權，查清案件事實，切實保護當事人的合法權利。

（二）強化民事訴訟的檢察監(jiān)督意識，變被動為主動 。

對于虛假訴訟，檢察機關宜變被動為主動將訴后監(jiān)督提前至訴中、訴前。虛假訴訟的許多案例，受害人均在判決執(zhí)行階段方知曉案件的基本情況。而此時訴訟已經終結，判決生效，其自身的合法權利已經受到損害，且已無從通過上訴的途徑得到救濟。為此，一方面要建立檢、法兩院的日常工作聯(lián)系機制，使監(jiān)督變?yōu)橐环N常態(tài)，充分發(fā)揮兩院的不同職能，來發(fā)現(xiàn)和制止虛假訴訟。另一方面多元化檢察機關的監(jiān)督職能，將協(xié)商、建議等柔性監(jiān)督措施和抗訴、查處審判人員職務犯罪有機結合。

（三）強化司法機關之間的配合，建立長效工作機制 。

積極探索并建立公、檢、法、司共建聯(lián)動阻擊機制，明確公檢法司各單位具體職責，法院對參與實施虛假訴訟的當事人及其他相關人員，可依法予以訓誡、罰款、拘留；涉嫌刑事犯罪的，移送有管轄權的公安機關。檢察院收到虛假訴訟案件線索后，可依法進行初查，移送有管轄權的偵查機關。對涉嫌刑事犯罪的虛假訴訟，公安機關應立案偵查。司法行政機關要加強對律師隊伍的管理，對虛假訴訟的律師堅決予以打擊，肅清害群之馬。同時各機關在查辦虛假訴訟案件過程中，可相互調閱或復制有關案卷，交流傳閱各自形成的書面材料，同時以定期召開聯(lián)席會議、走訪調研等形式建立日常聯(lián)系機制，共研辦案疑難點。

[參考文獻]

[1]陳桂明、李仕春：《訴訟欺詐及其法律控制》，載《法學研究》1998年第6期.

[2]吳玉萍：《訴訟欺詐行為定性研究》，載《中國刑事法雜志》2005年第4期.

篇7

2、地獄傳送門：這款地獄傳送門我相信很多玩家都已經見過了，并且制作起來也非常熟練，地心之門是去地獄的必經之門，所用的材料制作都是需要比較容易就可獲得。

3、紫光傳送門：其實紫光傳送門是老版本迷你世界中的傳送門，也是去地心世界的必經之門，一般都是只有玩了5年以上的玩家才會見過這種紫光傳送門！

4、流沙傳送門：這款傳送門就猶如名字般一樣，都是由流沙制作而成，門上還冒發(fā)出火焰，看起來非常兇猛，好像一進入地獄之門，就隨時喪失性命一樣，那通過地心之門穿越進去的地心世界，也是全由流沙打造而成，看起來就像是沙漠一樣。除了流沙外，在一些墻壁上還會冒發(fā)出一些火焰，看起來好像是想置人于死地一樣，只要一不留神，如果被火焰燒到，那就只能喪失性命了，而且去到流沙地心世界，一定要帶好能標記的道具進去，如果走著走著迷路了，還能靠標識的地方回家啊，否則，那只能一直呆在這個流沙世界里了。

篇8

三只松鼠是哪個國家的品牌 三只松鼠股份有限公司成立于2012年2月16日，公司總部在安徽蕪湖，是中國第一家定位于純互聯(lián)網食品品牌的企業(yè)，也是當前中國銷售規(guī)模最大的食品電商企業(yè)，其主營業(yè)務覆蓋了堅果、肉脯、果干、膨化等全品類休閑零食 [1] 。12月3日，三只松鼠宣布，2019年其全年銷售額突破百億，成為零食行業(yè)首家邁過百億門檻的企業(yè)。

三只松鼠的堅果和普通的又什么區(qū)別 三只松鼠的主打產品就是堅果，因此它的堅果都做得不錯，但個人覺得碧根果和開口松子最好吃。

碧根果不像核桃那么沒有味道，入口時皮有點兒澀，但是果實很香脆，顆粒也很飽滿，非常贊，唯一的缺點就是皮比較難剝，但是有些人還是很享受剝的過程的。

其次就是開口松子，一包里面有超多松子，松子長得比較像瓜子，有些人說松子還沒有瓜子好吃，我并不覺得，吃瓜子總會使嘴巴很干，而松子不會，不僅不會，還會徹底勾起你的食欲，坐在家里看著電視一包吃下來也不是不可能呦。

還有很多人都喜歡的夏威夷果，有營養(yǎng)，還能補充維生素和礦物質，果仁香酥可口，最主要的是，奶油味兒很符合大眾的口味。

然后就是開心果啦，開心果很貴，當然營養(yǎng)和口感也是比較好的，脆脆香香甜甜的口感，還有，你可能不知道，開心果可以保護心臟哦

最后一款見得最多的巴旦木，也是杏仁，吃起來有點苦，口感沒有以上堅果好

三只松鼠有哪些零食 1、三只松鼠蜀香牛肉

這個麻辣牛肉絕對是川味牛肉干愛好者的福音

小包裝，牛肉都是用厚厚的辣椒顆粒和芝麻顆粒包裹的

而且包裝袋里的汁兒非常的豐厚，完全融入到牛肉里面了

牛肉勁道有嚼勁兒，答應我一定要整塊兒吃

一口咬下去，牛肉里面的汁兒全部都出來了，混合著辣椒顆粒和芝麻顆粒，簡直爽的不要不要的

這款牛肉沒有那么辣，雖然很多辣椒粒和辣椒油，但是有芝麻提香解辣，而且有甜甜的味道，小朋友也可以吃，

絕了！

2、三只松鼠魔芋爽

這個魔芋爽真的是吐血推薦，我吃到的最好吃的零食之一！

單包裝，里面是條狀的魔芋爽

一根咬到嘴里那是真的是buling~buling~的Q彈，不是那種單純的辣，是酸酸辣辣的，而且越嚼汁兒越多，越

嚼越香，想咽下去，又舍不得咽下去的那種好吃，真的是分不清到底嘴吧里的汁兒是魔芋爽的還是我的口水了

和衛(wèi)龍魔芋爽的區(qū)別就是它的酸味更濃，爽口到爆炸，吃完還會流口水的那種

對于愛吃酸辣的我來說簡直是好吃到炸裂！

3、三只松鼠無骨雞爪

這款無骨雞爪和那種檸檬香無骨雞爪完全不同

它入口軟糯，鹵香味更濃，絕對配的上香辣二字

尤其是吃到中間雞掌的位置，一定要大口，整個雞爪咬進去，脆骨含著肉，幸福出新天地啊

檸檬香雞爪主要突出皮脆，這款雞爪主要突出軟糯香，絕對好吃，盤它

4、三只松鼠螺螄粉

這包螺螄粉量還是非常足的

里面的配料有肉醬包、酸熘熘酸醋、瘋狂辣油、酸豆角蘿卜丁木耳、還有我最愛的極香酸筍

那個酸筍搭配著粉簡直太好吃了，又清香又脆，絕了

一口粉入口還會帶著幾粒酸豆角，太爽啦

一定要按照包裝上的說明煮兩遍，粉兒才會筋道爽口

5、三只松鼠魷魚仔

每袋裝7小只，小包裝，捏上去很瓷實，微微有彈性

咸鮮口，一點也不腥，特別筋道，有嚼勁，哪怕咽下去，舌根還是有香辣、鮮的味道，可以回味很久，可以總感

覺沒有咽干凈，咽好幾次的感覺

甜辣味道，只有一點點的甜，更多的是那種鮮，甜鮮咸結合，好吃到突破天際，還有香香辣辣的味道

尤其是里面的魷魚仔，入味而且口感綿密

6、三只松鼠每日堅果

每日堅果的這種小包裝的堅果攜帶起來簡直太方便了，里面有堅果和果仁兩種，中間隔開以免堅果受潮，真的太

貼心了。

我最喜歡的吃法就是開袋后把中間的隔層也撕開，搖勻之后吃，那樣堅果吃起來有點果仁的甜香，十分nice，每

天一包，簡直不要太快樂！

每包的分量都計算好了我們每天需要攝入的維生素的分量，再也不用買很多堅果每天各吃一點點了，也不用擔心

密封的問題啦，太贊了！

三只松鼠和良品鋪子哪個好

良品鋪子買手撕包那種淀粉類零食還不錯

三只松鼠干果可以，壞的果也不是很多

肉類零食相當不錯

尤其是蜜汁豬肉脯

芒果干之類的果干的話百草味最好

糖少果味濃而且完整

篇9

〔關鍵詞〕 民事訴訟，抗辯，反訴，辨別標準

〔中圖分類號〕D925.1 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1004-4175（2016）06-0099-09

在民事訴訟法中，抗辯與反訴是存在根本差異的。一方面，這種差異會對當事人的訴訟行為產生極大影響。首先，若其反訴，則需繳納訴訟費用，而抗辯無此要求。其次，若其反訴，則需提供符合條件的各種材料，而抗辯只需提供證明其事實主張成立的證據(jù)。最后，若其在前訴中反訴，因反訴屬于判決主文判斷的事項而具有既判力，不可就該事項再向法院，否則構成重復；若其抗辯，因抗辯屬于判決理由所判斷的事項而不產生既判力，而可就抗辯事實再次向法院。另一方面，這種差異還會影響法官的審判行為。對于抗辯，法官只需審查當事人是否有足夠的證據(jù)以證成其抗辯主張；對于反訴，法官除審查證據(jù)問題外，還需審查反訴是否符合一般訴訟要件以及反訴的特別要件。因此，在民事訴訟中對抗辯與反訴進行準確的辨別就顯得極為重要。

但是，究竟應依據(jù)何種標準來辨別抗辯和反訴？對此問題，目前我國學界尚未展開充分討論，只有極少數(shù)文章有所涉及。在這些為數(shù)不多的文章中，比較能夠達成共識的一種觀點是，根據(jù)被告主張與原告訴訟請求的關系來辨別抗辯與反訴。具體而言，若被告主張超越了原告訴訟請求的范圍，則只能提出反訴，反之，則可以提出抗辯，且在其主張能夠獨立于本訴存在的情況下，也可以提出反訴?！? 〕然而，在我們看來，這一辨別標準的嚴謹性與合理性尚有待商榷。因為，從訴訟法理上講，被告的應訴行為包括否認、異議、抗辯、證據(jù)抗辯以及反訴等，在訴訟中，被告并非必定要在抗辯與反訴之間做出非此即彼的選擇。換言之，被告的某一主張可能既非反訴也非抗辯，比如否認或異議，但依據(jù)“是否超越原告的訴訟請求”標準對之判別，那么否認和異議也會因為沒有超越原告訴訟請求的范圍，而被錯誤地歸入抗辯的范疇。而且，反訴的提出除符合一般訴訟要件外，還須滿足特別的要件（比如牽連性），被告的主張即便超出原告訴訟請求的范圍，且符合一般的訴訟構成，卻也有可能因為與本訴不存在任何牽連關系而不能被認定為反訴。可見，以“是否超越原告的訴訟請求”作為區(qū)分抗辯和反訴的唯一標準，并不能很好地解決民事訴訟實踐中的復雜問題。而要想正確把握民事訴訟抗辯與反訴的辨別標準，就必需對兩者的概念、構成要件以及制度功能進行系統(tǒng)的考察。有鑒于此，本文從大陸法系基本理論出發(fā)，先梳理出民事訴訟抗辯與反訴的區(qū)分原理，再以此為理論工具審視我國相關的司法解釋規(guī)定和司法實踐，進而為構建未來我國民事訴訟抗辯與反訴的辨別標準，提出一些初步的建議。

一、抗辯與反訴的辨別依據(jù)：基于對大陸法系理論的考察

雖然在大陸法系理論中并不存在辨別民事訴訟抗辯與反訴的現(xiàn)成依據(jù)，但是，兩者在概念、類型和功能等方面卻有著根本的不同，那么，通過整理這些看似支離破碎的“模塊”，我們便能夠逐步地“拼湊”出兩者的辨別標準。

（一）大陸法系民事訴訟理論中抗辯的概念、類型與功能

按照大陸法系理論界的通說，抗辯是指對應于對立規(guī)范事實構成要件的事實性主張，包括“阻卻權利事實”、“消滅權利事實”和“阻礙權利事實”。〔2 〕744-747“阻卻權利事實”是指能夠作為權利生成否定性前提的事實，具有阻止權利產生的法律效果，譬如，合同當事人為無民事行為能力人等造成合同無效的情形、合同要約被撤回等造成合同不生效的情形?！跋麥鐧嗬聦崱笔侵改骋粰嗬a生之后又被消滅的事實，例如，履行、清償、撤銷、解除以及抵銷等?！白璧K權利事實”是指能夠持續(xù)性或暫時性阻礙某一已經生成的權利被實現(xiàn)的事實，譬如，超過訴訟時效、留置權、同時履行抗辯權的情形等?！? 〕 這三類抗辯的共同特點是，“抵抗創(chuàng)設權利的基礎規(guī)范，使之出現(xiàn)與權力創(chuàng)設規(guī)范不同的法律后果，因而讓訴訟顯得不正當。” 〔2 〕745

在這三類抗辯中，前兩類屬于民事訴訟法上的抗辯，又稱為事實抗辯，而第三類屬于民事實體法上的抗辯，又稱為權利抗辯，前者是對某一事實的主張或陳述，后者是一種拒絕履行的權利?！? 〕 而訴訟法抗辯與實體法抗辯的差異主要在于行使方式的不同。對于訴訟法抗辯，當事人（并不限于抗辯人）只需將抗辯事實向法院予以主張即可；對于權利抗辯，抗辯人除提出抗辯事實外，還需向法院明確行使拒絕給付權的意思表示。舉例來講，A訴請B償還1000元欠款，倘若B以權利消滅抗辯進行防御，則其在訴訟中提出“已經清償”的主張后，法院就會對“清償事實是否成立”展開審查；倘若B以時效抗辯權來防御，則其不僅需要提出“債權已過訴訟時效”的主張，還需表明自己確有行使該抗辯權的意思表示，只有這樣，法院才能對“該權利抗辯是否成立”的事項予以審理。在訴訟進程中，當事人無論是提出民法上的抗辯還是訴訟法上的抗辯，在法律效果上并沒有太大的差別，因為兩者一旦被證成，一般均導致“原告訴訟請求因不合法而被駁回”的結果；只在特殊情況下有可能導致有限的判決，例如，判處當事人同時履行，或一方當事人在取得給付之后履行對待給付義務?！? 〕747

綜上，實體法抗辯和訴訟法抗辯盡管在法律效果上存在細微差異，但是在最終的制度功能上卻趨向一致，均是為了獲得“原告訴訟請求因不合法而被駁回”的判決，進而阻止原告實現(xiàn)其實體法上的利益。

（二）大陸法系民事訴訟理論中反訴的概念、類型與功能

反訴是指被告向原告提出的、可以成為獨立訴訟標的、且能夠系屬于本訴審理法院的訴訟請求。 〔2 〕696質言之，反訴是被告向原告提出的一種攻擊，原則上屬于獨立的訴。因此，與本訴一樣，反訴能夠以確認之訴、給付之訴和形成之訴的形式提出，而且需滿足“具備一般訴訟條件”的要求，例如，在確認反訴中，提起反訴的原告必須對即將展開的反訴具有法律上的利益?！? 〕700此外，反訴還需滿足一些特殊的訴訟要件。首先，反訴必須能夠系屬于正在審理本訴的法院。其次，反訴的訴訟請求要與本訴的訴訟請求或防御方法具有關聯(lián)性。最后，反訴與本訴能夠進行合并審理，即不存在禁止請求合并的情形。〔5 〕535-536在以上要件中，“與本訴具有關聯(lián)性”這一要件，最受德日兩國以及我國臺灣地區(qū)的重視。德國實務界將其看作合法反訴的前提條件，因為只有反訴與本訴具有關聯(lián)性，才能將兩訴的言詞辯論和證據(jù)調查合二為一，進而實現(xiàn)“反訴與本訴合并審理”的制度目的。從這種意義上講，若當事人提出與本訴不關聯(lián)的反訴，則沒有任何法律意義?！? 〕246日本學者認為，在防御方法具有關聯(lián)性的反訴中，“只有在對防御方法在實體上成立與否進行審理時，才具有在同一程序內對基于此的反訴請求進行審判的實際意義?！?〔5 〕535而我國臺灣地區(qū)有學者甚至將其視為反訴成立的絕對要件?！? 〕384

以此要件為根據(jù)，反訴可以分為“與本訴訴訟請求具有關聯(lián)性的反訴”和“與本訴防御方法具有關聯(lián)性的反訴”。前者是指反訴與本訴的訴訟請求具有相同的法律關系或相同的原因事實。例如，雙方在交通事故中均受到損傷，在一方提起損害賠償給付之訴后，另一方基于同一事實原因向法院提出反訴，請求對方支付損害賠償金。后者是指本訴的防御方法構成或部分構成了反訴請求的事實原因。譬如，在原告請求返還某物的訴訟中，被告以對該物享有留置權為由拒絕返還，并基于此抗辯提出要求原告返還被擔保債權的反訴。〔7 〕136

如上文所述，反訴制度對于牽連性要件的限制是極為嚴格的。而作如此嚴格限制的目的是，將兩訴“捆綁”在同一個言詞辯論和證據(jù)調查的程序中，以減少訴訟程序的繁雜與重復，進而帶來訴訟經濟的效果。同時，合并審理還能使兩訴在訴訟資料上達到資源共享，防止在具有牽連關系的訴訟之間發(fā)生矛盾判決。因此，從制度層面上看，反訴的功能在于實現(xiàn)訴訟經濟和防止矛盾判決。這意味著，反訴是將兩個糾紛納入到同一個訴訟框架予以解決的制度。

（三）大陸法系民事訴訟理論中抗辯與反訴的辨別標準：原則與例外

通過對德日兩國和我國臺灣地區(qū)的理論進行研讀，可以發(fā)現(xiàn)民事訴訟中的抗辯與反訴存在根本差異。而這種根本差異也就構成了大陸法系民事訴訟理論中區(qū)分抗辯與反訴的基本標準。

1.原則：抗辯與反訴的性質與功能不同。從大陸法系的基本理論上看，抗辯與反訴的根本差異具體體現(xiàn)在兩點：其一，性質上的不同，抗辯屬于防御方法，是一種對應于反對規(guī)范之要件事實的事實性主張，但是反訴既不是防御方法也不是攻擊方法，而是攻擊本身，在本質上屬于獨立的訴訟；其二，功能上的不同，抗辯是在同一個糾紛框架內對抗本訴原告的訴訟請求，以阻止原告實現(xiàn)其實體權益，但是反訴是將被告提出的另一個糾紛也納入到本訴的審理程序中來，以實現(xiàn)被告的實體權益。

2.例外：當事人基于形成權而享有的自由選擇權。但是，對于一些行使形成權的主張，當事人在“提出抗辯還是反訴”的問題上享有自由選擇權。譬如，在原告請求支付合同價款的給付之訴中，被告既可以基于反對債權主張與原告?zhèn)鶛嘣趯Φ阮~度內予以抵銷，也可以進一步主張原告支付剩余的反對債權。對此種情況，德國學者所提供的處理方案是，“如果被告基于反請求權僅僅申請駁回訴訟，則不是反訴，例如為了抵銷而提出的對待債權、基于留置權或者其對待給付的權利要求判令同時給付，或者申請保留有限的繼承人責任?！?〔2 〕697也就是說，在此情形下，判定被告主張的意圖為何，是辨別抗辯與反訴的關鍵，即若被告主張之目的在于申請駁回原告的訴訟請求，以使原告所欲的實體權益不能實現(xiàn)，則屬于抗辯；若被告不再糾結于本訴原告能否勝訴，而是意圖實現(xiàn)自己抵銷后的剩余債權或被擔保債權，則屬于反訴。

需要特別交代的是，在德國，當事人行使形成權一般并不以提起形成之訴的方式進行，因為德國主流觀點認為，形成之訴的目的是改造現(xiàn)有權利狀態(tài)并創(chuàng)造新的權利狀態(tài)，而民事訴訟的任務原則上是權利的確認和實現(xiàn)。而之所以會形成如此觀點，是因為，在通常情況下，德國實體法允許權利人自己進行權利的塑造，這種權利的塑造既可以通過單方的法律行為進行，比如解除、撤銷合同法律關系等，也可以在征得對方當事人同意的基礎上進行，比如免除債務。而只有在這一路徑被阻塞的情況下，且在當事人具有尋求法院塑造權利的必要時，才允許當事人提訟。〔3 〕187換言之，一般情況下，許多形成權的行使是不能以形成之訴的方式進入到司法領域的。基于此，當事人可能更多地會在審判程序外向對方行使形成權，進而在民事訴訟中將這一情況以事實主張的形式提供給法官，此時，當事人的這種主張就只能認定為事實抗辯。

二、我國現(xiàn)行司法解釋層面上抗辯與反訴的辨別標準：法解釋學的分析

從我國現(xiàn)行法規(guī)定上看，對抗辯與反訴進行規(guī)制的法律文件并不多見，而且這些法律文件僅限于法律位階較低的司法解釋層面。但是，這并不意味著我們可以對這些法律文件“置若罔聞”，恰恰相反，從我國實際狀況看，最高法院制定司法解釋往往更具有指導實踐的意義。因此，對最高法院《關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《買賣合同司法解釋》）中直接關涉抗辯與反訴之辨別標準的條款進行考察，也就顯得極為必要。

（一）《買賣合同司法解釋》第44條關于抗辯與反訴的辨別標準規(guī)定

根據(jù)《買賣合同司法解釋》第44條規(guī)定，在出賣人請求買受人支付價款的訴訟中，買受人以出賣人違約在先為由提出異議的，人民法院應當根據(jù)其異議的內容做出不同處理，若買受人所主張的是拒絕支付違約金、拒絕賠償損失或出賣人應當采取減少價款等補救措施等內容，則該主張屬于抗辯；若買受人主張的是出賣人應支付違約金、賠償損失或者要求解除合同等內容，則其主張應當通過反訴的方式提起。

為更細致地考察該司法解釋條文背后的制定邏輯，我們將其內容具體拆分為以下三種情形：

1.關于買受人拒絕支付或請求支付違約金或賠償金的主張。按照司法解釋規(guī)定，在出賣人請求支付違約金的訴訟中，如果買受人是以出賣人在先違約為由拒絕支付賠償金或違約金的，則屬于抗辯；如果買受人以同樣的理由主張出賣人支付賠償金或違約金的，則屬于反訴。對此情形，最高法院給出的“立法”理由是，買受人前一種主張的目的只在于否定出賣人的違約責任請求權，僅是針對對方請求權的一種防御方法，并未提出新的訴訟請求，因此可以抗辯的方式提出；然而，買受人的后一種主張已不是在針對出賣人違約責任請求權進行防御，而是提出了一個新的訴訟請求，加之，買受人與出賣人的訴訟請求均是基于同一合同法律關系，具有牽連性，因此買受人提出賠償金或違約金的主張，應該以反訴的方式予以提出?！? 〕640

從整體上看，應當說該司法解釋的認定思路基本符合大陸法系關于抗辯與反訴辨別標準的基本原理。但是，其將“買受人拒絕支付違約金或賠償金”之主張認定為抗辯，則是一個很不妥當?shù)慕Y論。因為，抗辯事實應當是對立規(guī)范的要件事實，必然能夠產生阻卻當事人實現(xiàn)其主張之實體權益的法律效果。然而，買受人拒絕支付違約金或賠償金的主張，是基于出賣人在先違約這一事實而提出的，并不構成出賣人主張違約金或賠償金之請求權的反對規(guī)范，也不能起到阻止出賣人實現(xiàn)其請求權的效果，而只能構成買受人向出賣人主張違約金或賠償金之請求權的事實要件。

2.關于買受人減少價款的主張。司法解釋規(guī)定的是，在原告請求被告支付違約金或者賠償金的訴訟中，若被告基于原告在先違約的行為主張原告應該采取減少價款等補救措施的，屬于抗辯。根據(jù)我國《合同法》第107條規(guī)定，采取補救措施是當事人在未履行或不完全履行合同義務時承擔的一種違約責任，而減少價款作為補救措施中的一種類型，其本質應是違約責任的承擔方式。那么，買受人基于出賣人在先違約行為提出的減少價款這一主張，與要求出賣人承擔違約金的主張在性質上并無不同，即均是要求出賣人承擔違約責任，因此，延續(xù)最高法院對第一種情形的認定思路，減少價款的主張也屬于新的訴訟請求，應該通過反訴的方式予以主張才是。但是，最高法院卻認為，減價權在大陸法系國家的民事實體法中被規(guī)定為一種形成權①，若當事人在訴訟外行使減價權以后再于訴訟中予以主張，則屬于事實抗辯，若其僅在訴訟中予以主張，雖然屬于一種獨立的訴訟請求，但并未提出新的給付內容，而且，從實際效果上看，其與訴訟程序外的減價行為并無區(qū)別，也是出賣人的給付請求權在減價的額度內予以消滅，因此，訴訟程序中的抗辯也可以視為事實抗辯。

對于最高法院的這種思路，我們很難認同，因為大陸法系國家民法典中的減價權之原理基礎是瑕疵擔保責任②，其目的在于通過對合同價款的調整使失衡的合同關系再次回歸平衡的軌跡?！? 〕這意味著，減價權僅適用于出賣人主張或訴請合同價款的情形。但是，該司法解釋所規(guī)定的減價主張，是買受人基于出賣人的違約行為、用以對抗對方支付違約金或賠償金的請求而提出的，這與減價權的適用范圍并不一致；即便將該減價主張擴張解釋為減價權的一種類型，該條文將其認定為抗辯的做法也很值得商榷。因為，基于大陸法系關于辨別抗辯與反訴的基本原理，對于一些形成權，當事人可以自由選擇是通過抗辯還是反訴的方式提出，那么，法官此時需要依據(jù)被告主張的目的來認定其性質，同樣，對于作為形成權的減價主張，當事人自然也具有絕對的處分權，如果在不顧及當事人主張之目的的情況下，就直接將減價主張認定為抗辯或者反訴，就會侵犯當事人的自由選擇權，甚至動搖民事訴訟法之處分權原則。

事實上，在《買賣合同司法解釋》頒布之前，我國就有學者 〔1 〕主張賦予當事人在一定范圍內對抗辯與反訴的自由選擇權，可是，這一觀點并沒有得到采納。因為，在最高法院看來，無論減價主張以抗辯提出還是以反訴提出，均產生同樣的實體法效果，雖然以抗辯提出的減價主張不產生既判力，但是可以預決事實的效力進行彌補，從而產生與反訴大致相同的確定性，并且從訴訟成本上看，將減價主張認定為抗辯更有利于保護當事人的權利?！? 〕642我們認為，這并不能構成最高法院忽視當事人處分權的正當理由。原因有三：其一，抗辯事項雖然能夠產生預決事實的確定力，但與反訴所產生的既判力還是有極大差距的；其二，當事人對于訴訟成本會有自己的判斷，法院無法代替當事人在攻擊防御方法的安排上做出選擇；其三，訴訟成本并不是當事人制定訴訟策略的唯一依據(jù)，在一些情況下，當事人可能會更看重反訴所能產生的既判力。

3.關于買受人解除合同的主張。按照司法解釋規(guī)定，在原告請求被告支付違約金或者賠償金的訴訟中，若被告基于原告在先違約行為主張解除合同的，屬于反訴。從訴訟法理上講，合同解除是合同行為歸于消滅的要件事實，也即“權利消滅事實”，如上文所述，“權利消滅事實”是民事訴訟抗辯的基本類型之一，那么，買受人解除合同的主張，自然可以抗辯的方式提出。然而，最高法院卻認為，根據(jù)《合同法》97條規(guī)定，合同解除不僅產生合同消滅的法律后果，還會產生要求原告恢復原狀、采取其他補救措施及賠償損失等其他的法律效果。如果將合同解除的主張視為對原告訴訟請求提出的抗辯，那么，合同解除所產生的其他法律效果就無法得到審理，進而不利于糾紛的一次性解決。因此該主張應通過反訴的方式予以提出?！? 〕643

但是，合同解除后的恢復原狀、采取其他補救措施及賠償損失等法律效果，往往是在合同義務已經被履行或被部分履行的情形下才產生的。在現(xiàn)實生活中，有可能當事人在合同簽訂后并沒有履行任何對待給付義務，根本就不存在恢復原狀等問題，那么，在出賣人出現(xiàn)根本違約的情形下，買受人通過解除合同所能追求的法律效果就只限于合同關系歸于消滅，而不會及于恢復原狀、采取其他補救措施及賠償損失等法律效果。顯然，買受人的這種意圖通過抗辯的制度功能就可以實現(xiàn)，而無須對其提出反訴。即便在當事人已經履行了對待給付義務的情形下，買受人也有可能只想通過提出解除合同的主張而使出賣人請求權的法律基礎歸于消滅，以實現(xiàn)“駁回出賣人訴訟請求”的目的，卻并沒有將合同解除而產生的恢復原狀等法律效果放置于本訴審理程序內予以一次性解決的希冀，在此，如果強行將買受人解除合同的主張歸于反訴的范疇，同樣會對當事人在攻擊防御方法上享有的選擇權造成侵害。因此，將當事人解除合同的主張徑直認定為反訴的司法解釋規(guī)定，似乎顯得過于武斷。

（二）由《買賣合同司法解釋》第27條所引申出的抗辯與反訴的辨別標準

根據(jù)《買賣合同司法解釋》第27條規(guī)定，若買賣合同一方當事人以對方違約為由提起請求支付違約金的訴訟，在對方當事人僅以合同不成立、合同未生效、合同無效或不構成違約等為由提出免責抗辯時，則法院應當向提起免責抗辯的當事人作出釋明，即如果以上的抗辯事由不被法院支持，那么其是否另行提出調減違約金的主張。由條文的前半部分內容可知，最高法院將當事人提出的“合同不成立、合同未生效、合同無效或不構成違約”等主張視為免責抗辯的事由。

在這些主張之中，合同不成立、合同未生效、合同無效所能帶來的共同法律效果是，阻卻當事人實現(xiàn)其基于合同法律關系而產生的實體權益，因此，與這些事由所對應的主要事實，比如要約的撤回、當事人無民事行為能力、合同違反強制性法律規(guī)定等，則構成了“阻卻權利規(guī)范”的要件事實，屬于“阻卻權利抗辯”。由是觀之，最高法院對這些主張的認定與大陸法系基本原理是大致吻合的。但是，該條文將“不構成違約”的主張也視為抗辯的情形卻是錯誤的，原因在于，抗辯是在肯定對方所主張事實的基礎上另行提出一個新的事實主張，并且兩種事實是一種并行不悖的關系，從這種意義上講，抗辯是一種附限制的自認?！?0 〕408然而，在原告請求支付違約金的給付之訴中，被告提出的“不構成違約”主張，明顯是在否定原告訴訟請求的事實原因，這在被告的應訴行為中稱為否認。而這種認知錯誤對被告所產生的影響是巨大的，如上文所述，被告就否認主張并不承擔證明責任，按照最高法院的認定，被告對“不構成違約”這一本屬于否認的主張承擔證明責任，這無疑極大地增加了被告的訴訟負擔乃至敗訴風險，有違訴訟的公平原則。

通過研讀《買賣合同司法解釋》第44條、第27條，我們發(fā)現(xiàn)，最高法院在辨別抗辯與反訴時所采納的依據(jù)是“被告主張與原告訴訟請求之間的關系”，如果被告的主張超越了原告的訴訟請求，則屬于反訴，比如解除合同的主張；如果被告的主張沒有超越原告的訴訟請求，則屬于抗辯，比如減價主張、不構成違約的主張等。正如最高法院所解釋的那樣，其辨別民事訴訟抗辯與反訴的基本思路是，“在通常的情況下，買受人的主張如果有給付內容，則屬于請求權，應該通過反訴或者另訴解決，但要求解除合同是一種例外。減價主張雖有給付內容，但其不具有新的給付內容，故應作為抗辯對待?！?〔8 〕635但是，這種辨別標準所存在的問題是：一方面忽視了抗辯和反訴固有的概念特征以及反訴的特殊要件構成，容易造成認知錯誤；另一方面忽視了當事人在形成權之行使方式上的自由選擇權，動搖了訴訟之處分權原則。

三、我國司法實踐中辨別抗辯與反訴的多樣化標準：基于對案例的梳理

為了了解我國司法實踐對抗辯與反訴之辨別標準的具體把握，我們分別以“抗辯”、“反訴”、“抗辯與反訴”為關鍵詞在北大法寶之司法案例數(shù)據(jù)庫中進行檢索，共收集到300篇與本文主題相關的案例，排除重復出現(xiàn)的案例，“有效”案例共230篇。當然，限于文章篇幅，本文并不能將所有案例一一列舉，而只是選取那些較為典型的、具有代表性的案例引證問題和闡述觀點。通過梳理這些案例發(fā)現(xiàn)，在司法實踐中，法官辨別抗辯與反訴的標準呈現(xiàn)出一種多樣化的狀態(tài)，包括法律關系的標準、訴訟請求的標準及當事人主張目的等標準。

（一）是否屬于另一法律關系的標準

案例1：新鄉(xiāng)縣城鎮(zhèn)建筑工程處訴中鐵三局集團第三工程有限公司建設工程施工合同糾紛案。對三公司提出工程處在新鄉(xiāng)、寧陵工地上取料款和工程處租賃三公司物品租賃費應從確山工地的工程款中扣除的請求，因雙方發(fā)生的糾紛與本案不屬同一法律關系，應提出相應的反訴請求，因其未提出反訴，本院不予審理。

案例2：郭曉琪與汝陽縣農業(yè)生產資料公司租賃合同糾紛案。被告提出的抵消互負債務和原告先行清償債務等，并以此擬證明被告未違約或違約存在正當理由，對此，原告不予認可，被告該辯稱因與本案不屬同一法律關系，該院不作確認。

案例3：河南鑫霸鋁業(yè)有限公司與杜長馬買賣合同糾紛上訴案。鑫霸公司上訴主張杜長馬所供貨物存在質量問題，給鑫霸公司造成損失109590元，要求在所欠杜長馬的貨款中予以充抵。鑫霸公司所主張的產品質量造成的損失，與本案不是同一法律關系，因鑫霸公司未提起反訴，故本院對此不予審理。

案例4：海門市廣信經貿有限責任公司與唐惠房屋拆遷安置補償合同糾紛上訴案。廣信公司反訴要求解除雙方的合同，與本案不屬同一法律關系，法院不予合并審理。

案例5：康惠（惠州）電子實業(yè)有限公司訴江門市蓬江區(qū)恒盛家電商場經銷合同糾紛案。至于被上訴人認為上訴人生產的彩電質量不合格所產生的經濟和法律責任應由上訴人承擔，屬另一個法律關系，被上訴人雖曾在一審提出要反訴，但因其未繳納反訴費，應視為對此未提出反訴，故本院在此不予審理。

在以上的案例中，法院均是依據(jù)“是否與本訴屬于同一法律關系”的標準認定被告主張之屬性的，據(jù)此標準，被告提出的減扣價款、抵銷、解除合同以及質量瑕疵責任等主張均被認定為反訴，在被告未啟動反訴程序的情形下，法官作出了不予認定或審理的判斷。

可是，按照大陸法系基本理論，減價主張、解除合同主張屬于形成權，對于此種權利的行使方式，當事人能夠自由地選擇，但是，以上案例表明，我國法官并不承認當事人具有這種選擇權。而且，在大陸法系國家和地區(qū)，抵銷屬于典型的抗辯類型，其本身就是將兩個不同的債權債務予以合并處理的概念裝置，雖然被告用以抵銷的反對債權，較之原告的債權屬于另一法律關系，超出了本訴的審理范圍，但是，被告在訴訟中提出的抵銷主張，是想達到對方債權歸于消滅的法律效果，進而謀求駁回對方訴訟請求的訴訟目的，所以，抵銷才被歸于抗辯的范疇。如果法院在審理案件的過程中，不能顧及抗辯的基本特征和當事人主張的意圖，僅依據(jù)法律關系來審視當事人的抵銷主張，自然會將該主張納入反訴的范圍，也就不可避免地產生了認定上的錯誤。

（二）是否屬于獨立訴訟請求的標準

案例6：山東恒浩紡織制衣有限公司訴上海祥榮服飾有限公司加工合同糾紛案?！爸劣诒桓嬲J為原告逾期交貨，應根據(jù)合同第十條扣除相應的加工費，本院認為，該主張屬于獨立的訴訟請求，而被告在本案中明確表示不進行反訴，故本院無法在本案中一并處理，被告可以另行主張該權利?！?/p>

案例7：泰州市海陵區(qū)安子新家政服務有限公司與唐秀云保證家政服務合同糾紛上訴案。針對安子新公司以唐秀云違反合同約定造成其損失為由，在一審中提出不返還合同履約金的主張，二審法院認為，“本案中安子新公司提出的主張應屬抗辯范圍，其答辯主張已包含在唐秀云的訴訟請求所依賴存在的民事法律關系中，兩者之間并未形成一種新的民事法律關系，因而不能作為一種獨立的訴訟請求存在。在合同條款依法有效的情況下，安子新公司完全可以通過抗辯抵銷返還履約保證金的義務。故原審法院認為安子新公司應當依照合同約定另行向唐秀云主張權利而不能成為不返還履約保證金的抗辯事由不當，本院予以糾正?！?/p>

案例8：上海寶可金屬材料有限公司與中船重工船業(yè)有限公司買賣合同糾紛上訴案。針對被告提出的“將原告應支付的違約金從應付貨款中扣除”的主張，法院作出如下認定，“被告認為原告交付的部分貨物不符合合同約定、部分延期交付，造成被告重大經濟損失，并據(jù)此要求原告按合同約定承擔相應的違約金，實際上是提出了新的訴訟請求，由于被告表示就此不提起反訴，故在本案中不予處理，被告可另行主張其權利。”

在這組案例中，法官將“是否構成獨立的訴訟請求”作為辨別抗辯和反訴的標準，依此標準，減價的主張被認定為反訴，而拒絕返還履約金的主張被認定為抗辯。如果對每個案例作一番細致的考察，就會發(fā)現(xiàn)以上的認定結論或思路存在很大的問題。

在案例6中，被告的減價主張是基于合同約定而提出的，其實質是一種事實主張，且具有“使原告?zhèn)鶛嘣谝欢ǚ秶鷥葰w于消滅”的法律效果，屬于事實抗辯的范疇，而不應被認定為反訴。在案例7中，法院認為被告的主張與原告訴訟請求屬于同一法律關系，不能提起獨立的訴訟請求，屬于抵銷抗辯的一種。這一判斷雖然在結果上并無不妥，但在思路上卻很成問題，因為被告的損害賠償請求權與原告的返還履約金請求權是兩種不同的法律關系，被告完全可以就損害賠償請求權提起一個獨立的訴訟請求，只不過本案被告提出拒絕返還合同履約金的主張，意圖在于用對方應付的損害賠償金與自己需要返還的履約金進行抵銷，因而屬于抵銷抗辯。這恰恰說明，依據(jù)“是否構成獨立的訴訟請求”的標準，并不能妥善地完成“辨別某一主張是抗辯還是反訴”的任務。在案例8中，被告要求以原告應付的違約金減扣貨款的主張，顯然是一種行使減價權的行為，如上文所述，當事人對于減價權既可以抗辯也可以反訴，但是法院卻直接將其視作反訴，并在被告明確表示不提出反訴的情況下作出不予審理的處理。

（三）當事人主張目的的標準

案例9：北京高科物流倉儲設備技術研究所有限公司與東莞地龍紙業(yè)有限公司買賣合同糾紛上訴案。“高科公司在履行交付義務后訴請地龍公司支付合同價款，地龍公司以高科公司訴請的合同價款中的4198985.4元已經作為遲延交貨違約金予以扣除、57136.33元已經作為損害賠償款予以扣除為由，主張并不拖欠高科公司貨款。地龍公司該主張系對高科公司訴請的抗辯，目的在于使高科公司的訴訟目的無法實現(xiàn)，并非提出可以獨立于高科公司訴訟請求的反請求。”

案例10：江門市某某電子材料有限公司與廣州市某某電子材料有限公司買賣合同糾紛上訴案。X公司在一審中辯稱“基于Y公司的先違約行為，X公司有權在結算清楚損失，并將貨款與損失款抵扣后，才向某某某公司支付余下貨款?！睂Υ?，二審法院認為”X公司表示以貨物存有質量問題為由，目的是主張Y公司賠償損失，根據(jù)《最高人民法院〈關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋〉》第44條第2款規(guī)定……由于X公司在本案沒有提出反訴，故其主張不屬于本案調整的范圍?！?/p>

案例11：劉新德為與中國石油天然氣股份有限公司甘肅慶陽銷售分公司排除妨礙、恢復原狀糾紛上訴案。“反訴指的是在一個已經開始的民事訴訟程序中，本訴的被告以本訴原告為被告，向受訴法院提出的與本訴有牽連的獨立的反訴請求。反訴的目的具有對抗性，即被告為了抵消、排斥、吞并原告的訴訟請求，使原告的訴訟請求部分或全部失去作用。本案中，慶陽石油公司以停止侵害，恢復原狀為由提起物權保護訴訟，劉新德的委托人以財產損害為由提出了不明確的請求，法院無法判斷其目的所在，故一審法院程序方面并未損害當事人合法的訴訟權利?！?/p>

案例12：招商銀行與海南中商旅業(yè)股份有限公司、中青基業(yè)投資發(fā)展中心借款合同糾紛上訴案?！霸撔械倪@一主張系獨立的訴訟請求，目的在于抵銷、吞并旅業(yè)公司的訴訟請求，原審判決以該主張具有反訴的性質、該行未提起反訴為由不予審理并無不當，本院予以維持?！?/p>

在這一組案例中，法院辨別抗辯與反訴的標準則是被告主張的目的。不過，法官對“目的標準”的理解卻并不相同。在前兩個案例中，雖然兩被告提出了減扣貨款這一同樣的主張，但是法官們卻作出了不同的認定，一個認為被告主張之目的在于使原告的訴訟目的不能實現(xiàn)，屬于抗辯；另一個則認為被告主張之目的在于請求損害賠償，屬于反訴。而在后兩個案例中，法官對反訴目的的把握也很成問題。在其看來，反訴的目的是抵銷、吞并、排斥本訴原告的訴訟請求，易言之，其認為被告提出反訴就是為對抗本訴原告的訴訟請求。事實上，被告提出反訴是為了實現(xiàn)其自身的合法權益，而非在于對抗本訴原告的訴訟請求；抗辯的目的才是為了對抗原告的訴訟請求，如果以此來把握反訴的目的，那么所有抗辯均應被歸于反訴的范疇，而抗辯與反訴的辨別也就變得毫無意義。

綜上，從我國司法實踐看，法官對抗辯與反訴之辨別標準的理解和把握呈現(xiàn)出一種多樣化的狀態(tài)；而且由于法官對于抗辯與反訴固有特征的認識并不準確，每一種辨別標準都存在這樣或那樣的問題。

四、未來我國民事訴訟中抗辯與反訴的辨別標準

由于我國司法解釋和司法實踐在抗辯與反訴的辨別標準上存在諸多問題，有必要對未來我國民事訴訟中抗辯與反訴的辨別標準進行重構。為此，基于大陸法系基本原理，我們試對完善我國現(xiàn)有司法解釋的相關條款和司法實踐的操作標準提出如下建議：

（一）我國司法解釋層面上抗辯與反訴辨別標準的完善建議

由于我國《買賣合同司法解釋》第27條和第44條的規(guī)定只依據(jù)“被告主張與原告訴訟請求之間的關系”這一標準辨別抗辯與反訴，忽視了抗辯的基本特征與反訴的特別要件，且沒有兼顧被告在一些形成權領域的自由選擇權，使得法官在對被告主張的屬性進行認定時產生了的錯誤，因此，有必要對兩個司法解釋條文的規(guī)定進行如下修正。

1.關于《買賣合同司法解釋》第27條的完善建議。如上文所述，我國《買賣合同司法解釋》第27條將“不構成違約”作為抗辯的規(guī)定，混淆了民事訴訟抗辯與否認兩種不同的概念裝置，將本屬于否認的“不構成違約”的主張錯誤地認定為抗辯。因此，在今后司法解釋的制定中需要對其進行完善。對于這一條文有兩種完善的思路可供選擇：一是，直接將“不構成違約”從該條款中刪除，只保留“合同無效”、“合同不成立”、“合同不生效”等本屬于抗辯的內容；二是，在該條文中“免責抗辯”之后，加上“或以不構成違約為由進行否認……”這句話，以明確“不構成違約”主張的法律屬性。在這兩種思路中，我們更傾向于第二種，因為其更有利于問題解決的完整性，否則對于“不構成違約”主張的法律屬性還要在其他法律條款中予以規(guī)制。

2.關于《買賣合同司法解釋》第44條的完善建議。對于《買賣合同司法解釋》第44條，需要進行如下三處的修改：

第一，將買受人提出的拒絕支付違約金、拒絕賠償損失的主張規(guī)定為異議。因為，該主張是基于出賣人在先違約行為而提出的，并不能構成阻卻出賣人實現(xiàn)合同價款請求權的事實要件，不符合抗辯的基本特征。

第二，賦予買受人在減價權行使方式上的自由選擇權，即允許買受人就“出賣人應當采取減少價款等補救措施”既可以提出抗辯也可以提出反訴。因為，買受人可以通過行使減價權來達到“出賣人價款請求權在一定范圍內消滅”的法律效果，符合抗辯的基本特征；同時減價又屬于一種形成權，買受人也可以提起獨立訴訟的方式實現(xiàn)其實體權利，而且這種訴訟與出賣人提出的訴訟具有相同的事實基礎，具有牽連關系，因而符合反訴的特征。

第三，賦予買受人在解除合同主張上的自由選擇權，即允許買受人就解除合同主張既可以提出抗辯也可以提出反訴。因為，解除合同屬于合同權利義務關系歸于消滅的事由，買受人在訴訟中提出解除合同的主張，能夠使出賣人要求買受人支付價款的請求權喪失合法性要件，進而達到法院駁回出賣人訴訟請求的法律效果，符合抗辯的基本特征；而解除合同又屬于形成權，買受人可以就此提起獨立的訴訟，以實現(xiàn)其因合同解除而產生的返還原物等實體法權益，并且這種訴訟與出賣人提出的訴訟具有相同的事實基礎，具有牽連關系，因而符合反訴的特征。

需要補充說明的是，如果買受人先在訴訟之外向出賣人表明行使減價或解除合同等形成權的意思表示，后在訴訟進程中將此情況向法官予以主張的話，那么，被告顯然是在向法院提供一種事實，并通過證成該事實對抗出賣人主張買受人支付價款的訴訟請求，因此，此種行使形成權的主張應屬于事實抗辯。

（二）未來我國司法實踐中辨別抗辯與反訴的操作標準

在今后，我國法官在判定被告提出的主張屬于抗辯還是反訴時，一般需要遵循以下兩個標準。其一，要判定其是一種防御方法還是一種攻擊方法。防御是被告為了對抗原告訴訟請求而提出各種事實主張或者證據(jù)材料，包括否認、異議、抗辯、妨訴抗辯和證據(jù)抗辯等。對此，法官需要依據(jù)抗辯的基本特征審視被告的主張。而攻擊是被告針對原告提出的一個獨立的訴，因此其既要滿足訴訟的一般構成要件，還需要符合包括牽連性、合并審理在內的特殊要件。其二，要判別被告提出的主張，是能夠通過抗辯的制度功能就可以實現(xiàn)，還是必須通過反訴的制度功能才能得以實現(xiàn)。舉例而言，在原告請求被告給付貨款的訴訟中，如果被告以原告給付的貨物存在瑕疵為由，提出原告需履行對待給付義務否則便拒絕支付價款的主張，在此，被告是在以行使同時履行抗辯權的方式對抗原告的訴訟請求，完全可以憑借抗辯制度的功能加以解決，無需再啟動反訴程序，故該主張就屬于抗辯；如果被告以原告瑕疵履行使其遭受損害的事實為由，提出賠償損失的主張，此時，被告是基于與本訴相同的事實向法院提出了一個新的糾紛，已然不能憑借抗辯的制度功能得以解決，那么，該主張屬于反訴的范疇，應由被告向法院申請啟動反訴的程序。

而針對被告行使減價權或合同解除權等形成權的情形，法院則需要依據(jù)被告主張的目的予以辨別，即要具體甄別被告提出的主張，是為了駁回原告的訴訟請求，以阻止原告實現(xiàn)其實體權益，還是為了提出一個新的訴訟請求，以實現(xiàn)自己的實體權益。當然，這種辨別標準的有效運行，須以被告在訴訟中提出具有明確意圖的主張為前提。但是，由于我國當事人的法律專業(yè)知識比較欠缺，加之我國法律服務市場的供給不足和服務質量存在極大的層次性，當事人在訴訟中提出的主張往往缺乏明確的意圖，以致于法官難以對“當事人主張屬于抗辯還是反訴”這一問題做出準確判斷。對此情形，法官需要先行使釋明權，以明確當事人主張的具體意圖為何，再據(jù)之作出相應的判斷。舉例而言，在原告請求被告支付合同價款的給付之訴中，被告基于原告之根本違約行為而提出解除合同主張，此時法官需要先向被告闡明抗辯與反訴各自的行使方式、適用范圍以及法律效果，再對被告進行質詢，以探知其真意是要申請駁回原告的訴請請求，還是要提出一個新的訴訟，以實現(xiàn)其解除合同后所產生的返還原物之法律效果，反之，則屬于抗辯，如果被告表示其主張意圖在于后者，則屬于反訴。

在大陸法系民事訴訟理論中，原則上，法官依據(jù)抗辯與反訴的基本特征和制度功能兩個標準，來辨別被告的某一主張屬于抗辯還是反訴；在例外的情況（即形成權領域）下，則依據(jù)被告主張的目的來辨別抗辯與反訴，若被告提出主張的目的在于駁回原告的訴訟請求，以阻止原告實體權利的實現(xiàn)，則該主張為抗辯；若被告提出主張的目的在于提出一個新的訴訟請求，以實現(xiàn)自己的實體權益，則該主張屬于反訴。但是，反觀我國，在抗辯與反訴的辨別標準上，不僅司法解釋的規(guī)定并不完善，而且實踐中的把握也不甚準確，因此，未來我國民事訴訟中抗辯與反訴的辨別標準，應根據(jù)大陸法系基本理論進行相應的完善。

注 釋：

①《德國民法典》第441條第1款規(guī)定：“代之解除，買受人可以通過向出賣人作出表示的方式減少價金?！眳⒁姸啪傲?、魯諶：《德國民法典評注》，北京：法律出版社，2011年，第225頁；《日本民法》第563條第 1項：“因作為買賣標的的權利的一部屬于他人，出賣人不能將其移轉于買受人時，買受人得按其不足部分的比例請求減少價金?！比毡緦W者也將“減少價金”的法條表述解釋為形成權。參見韓世遠：《減價責任的邏輯構成》，《清華法學》2008年第1期。

②《德國民法典》第437條規(guī)定：“物有瑕疵的，已具備下列規(guī)定的要件，并且無其他規(guī)定為限，買受人可以：依第439條請求再履行；依第440條、第323條和第326條第5款解除合同，或者依第441條減少價金……”。參見杜景林、魯諶：《德國民法典評注》，北京：法律出版社，2011年，第222頁。

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〔8〕最高法院民事審判庭第二庭.最高人民法院關于買賣合同司法解釋理解與適用〔M〕.北京：人民法院出版社，2016.

篇10

    如何理解和適用《海事訴訟特別程序法》第97條的規(guī)定是油污訴訟不可回避的焦點問題，本文就該條法律規(guī)定的立法淵源、在訴訟中的理解與適用提出自己的看法。

how to apply article 97 of maritime procedure law of p．r．c．is the core of the oil pollution action．this paper focuses on the origin，understanding，application and legal liability of article 97 and puts forward its own ideas． 

    

我國《海事訴訟特別程序法》第97條規(guī)定，對船舶造成油污損害的賠償請求，受害人可以向造成油污損害的船舶所有人提出，也可直接向承擔船舶所有人油污損害責任的保險人或者提供財務保證的其他人提出（第一款）。油污損害責任的保險人或者提供財務保證的其他人（下稱責任保險人和保證人）被起訴的，有權要求造成油污損害的船舶所有人參加訴訟（第二款）。在海事訴訟中如何正確理解與適用該條規(guī)定，是油污訴訟案件中不可回避的問題。

    一、淵源

    由于無立法意見書，且關于《海事訴訟特別程序法》草案的說明較為簡單，未提及本條，我們無從了解本條的立法理由、目的。查有關國際公約，《1969年國際油污損害民事責任公約》（下稱1969clc）第7條第八款也有類似規(guī)定，即對油污損害的任何索賠，可向承擔船舶所有人油污損害責任的保險人或提供財務保證的其他人直接提出。在上述情況下，即使船舶所有人有實際過失或私謀，被告可援引第5條第一款中的責任限制。被告人還可以進一步援引船舶所有人本人有權援引的抗辯（船舶所有人已告破產或關閉者不在此例）。除此以外，被告人可以提出抗辯，說明油污損害是由于船舶所有人有意的不當行為所造成的，但不得援引他在船舶所有人向他提出的訴訟中可能有權援引的任何其他抗辯。在任何情況下，被告人有權要求船舶所有人參加訴訟。

    根據(jù)合同相對性原則，一般地說，第三方不能直接起訴保險人。第三方直接起訴保險人必須符合一定的條件，如在被保險人怠于向保險人行使到期債權損害第三人利益時，第三人依照《合同法》第73條的規(guī)定，提起代位權訴訟，但這顯然與本條規(guī)定不同。而在英國，根據(jù)《1930年第三方權利法》的規(guī)定，只有在被保險人破產、清算等情況下，第三方才可以起訴保險人。根據(jù)保險條款和保賠協(xié)會的章程，保險人在是否承擔責任的問題上，往往享有多重抗辯，如根據(jù)先付條款，會員船東負有先付賠款的義務，保賠保險人只承擔對會員的補償義務。所以，在保賠保險合同中，第三方也不能直接起訴保賠保險人。公約本條的規(guī)定，突破了合同相對性原則，賦予第三方直接起訴責任保險人或保證人的權利。該規(guī)定產生的背景是，1967年3月18日發(fā)生“托利·勘庸”號（torry canyon）油船的污染事故，油污受害人僅得到1/5的賠償，為保障油污受害人得到合理、充分的賠償，1969clc應運而生。該公約保護油污損害受害人的目的是顯而易見的，公約第7條第八款即是實現(xiàn)該目的的手段。此外，責任保險具有保護被保險人和受害第三人的功能，賦予第三方直接起訴責任保險人或保證人的權利，也是責任保險保護受害第三人在程序法領域的體現(xiàn)。

    據(jù)參與立法的有關人士在《海事訴訟特別程序法》廣州培訓班上的介紹，《海事訴訟特別程序法》第97條是參照1969clc第7條第八款做出的。因此，本條的立法目的應與1969clc無異，即突破合同相對性原則，賦予第三方直接起訴責任保險人或保證人的權利，為受害人提供更為周全的保護，保障油污受害人得到合理、充分的賠償。但應注意的是，1999年1月5日，我國已加人修改1969clc的1992年議定書，并同時退出1969clc，該議定書已于2000年1月5日對我國生效。而在此之前，《海事訴訟特別程序法》已制訂并頒布，所以，其所參照的是1969clc。其實，1992年公約只是降低1984年議定書生效條件，對其內容未做實質性變更，而1984年議定書對1969clc確定的賠償制度框架也無實質變動。所以，本條規(guī)定是參照新公約抑或舊公約并無實質上的區(qū)別。

    在《海事訴訟特別程序法》頒行之前，賦予第三方直接起訴責任保險人或保證人的權利在《海商法》、《保險法》中已有一些萌芽性規(guī)定?！逗Ｉ谭ā返?06條規(guī)定，被保險人依照本章規(guī)定可以限制賠償責任的，對該海事賠償請求承擔責任的保險人，有權依照本章規(guī)定享受相同的賠償責任。對海事賠償請求承擔責任的保險人也就是責任保險人，被保險人與責任保險人之間的賠償責任依責任保險合同確定，在被保險人享受責任限制一時，根據(jù)保險補償損害原則，被保險人能從責任保險人處所得到的賠償不應超過責任限制的數(shù)額，在此情況下，本條的規(guī)定顯得沒有任何意義。所以，本條應是針對責任保險人受到被保險人以外的第三人索賠時，規(guī)定責任保險人享有責任限制的權利，因此，本條規(guī)定隱含了權利人起訴責任保險人的權利。另《保險法》第49條第一款規(guī)定，保險人對責任保險的被保險人給第三者造成的損害，可以依照法律的規(guī)定或者合同的約定，直接向該第三者賠償保險金。因為責任保險人對第三者的賠償可不經訴訟程序，本條只是這種賠付的法律根據(jù)，而不是第三者起訴責任保險人的法律依據(jù)。但從本條可推知，在法律有規(guī)定或有約定的情況下，第三者對責任保險人享有賠償?shù)恼埱髾唷?/p>

    二、理解

    （一）保險人和保證人

    國際上，對油污損害賠償責任一般實行強制保險。如1969clc第7條第一款規(guī)定，在締約國登記的載運2000噸以上散裝油類貨物的船舶所有人，必須進行保險或取得其他財務保證。我國在接受1969clc后，交通部于1980年、3月1日發(fā)文，要求航行國際航線，載運2000噸以上散裝貨油的船舶都必須參加油污保險，并取得“油污損害民事責任保險或其他財務保證證書”。故載運2000噸以上散裝貨油的船舶必然有其責任保險人或保證人。

    本條未明確油污損害責任的保險人或者提供財務保證的其他人是誰。除3/4船舶碰撞責任險外，商業(yè)保險公司不承保船舶責任險，船舶責任保險一般由船東互保協(xié)會承保。船東互保協(xié)會保賠保險所承保的范圍較廣，油污損害賠償責任險正是其一。需明確的是，中國人民保險公司作為商業(yè)保險公司，也從事船舶保賠保險業(yè)務。因此，條文中的保險人除保賠協(xié)會外，還包括中國人民保險公司等從事保賠保險業(yè)務的商業(yè)保險公司。

    提供財務保證的其他人應記載于“油污損害民事責任保險或其他財務保證證書”，可能包括銀行、國際油污賠償基金。根據(jù)交通部1980年7月29日《關于認真貫徹執(zhí)行<1969clc>的通知》，我國航行于國際航線載運2000噸以上散裝貨油的船舶尚未進行保險的，作為臨時措施，船舶所有人需到船籍港港務監(jiān)督部門為其所屬船舶辦理“油污損害民事責任信用證書”（該證書現(xiàn)已停發(fā)），申明公司對其船舶所造成的油污損害民事責任負責。即船東為自己提供“保證”，這并非《擔保法》意義上的保證，因為債務人本來就應以其全部財產作為其履行債務的擔保，所以，本條所稱提供財務保證的其他人理應不包括“油污損害民事責任信用證書”上所記載的船東。除此之外，在油污事故發(fā)生后，船東以外的其他人也可能向受害人或有關主管當局等就油污的損害賠償提供財務保證，這種保證一般是連帶責任保證，在提起油污損害賠償訴訟時，受害人也可基于《擔保法》直接向其提出訴訟請求、顯然，其起訴的依據(jù)并不是本條，本條規(guī)定的提供財務保證的其他人不包括此類保證人。

    （二）被告而非第三人

    造成油污損害的船舶所有人為油污訴訟的被告當無疑問，由于本條規(guī)定“可以直接向承擔船舶所有人油污損害責任的保險人或者提供財務保證的其他人提出”，未直接明確責任保險人或保證人的地位，那么他們是被告還是第三人呢？筆者認為，責任保險人或保證人應為油污訴訟案件的被告。如所周知，第三人分為有獨立請求權的第三人和無獨立請求權的第三人，根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，前者是以提起訴訟的方式參加訴訟，而油污損害責任的保險人或保證人作為索賠對象，屬被動一方，無提起訴訟的理由，因此其不可能是有獨立請求權的第三人。而后者是以申請參加或由法院通知參加的方式加入到訴訟中，且索賠人無權直接將保險人或保證人列為第三人，所以責任保險人或保證人雖有可能被判決承擔油污損害賠償責任，但依本條在索賠人直接向責任保險人或保證人提出賠償訴訟時，其并非以這兩種方式參加訴訟，所以，保險人或保證人應非油污訴訟案件的無獨立請求權的第三人。

    最高人民法院《關于適用（海事訴訟特別程序法》若干問題的意見（討論稿）》第82條規(guī)定，海事法院根據(jù)責任保險人或保證人的要求，可以通知船舶所有人作為無獨立請求權的第三人參加訴訟。我們認為，該規(guī)定值得商榷，即使油污損害受害人直接起訴責任保險人或保證人，受害人提起訴訟的依據(jù)是油污損害這一侵權的事實和《海事訴訟特別程序法》第97條的規(guī)定，而不是保賠保險合同，受害人提出的訴訟請求是要求給付油污損害所致?lián)p失，因此，受害人提出的應是油污損害侵權之訴，而非保賠保險合同之訴。這也可以從1969clc第7條第八款的規(guī)定中得到印證，因為保險人或保證人可以援引船舶所有人本人有權援引的抗辯（油污侵權訴訟中的抗辯），但不得援引他在船舶所有人向他提出的訴訟中可能有權援引的任何其他抗辯（保賠保險合同中的抗辯）、船舶所有人作為油污事故的侵權人，理應成為油污訴訟的共同被告，而不是無獨立請求權的第三人。

    （三）受害人的選擇權

    該條規(guī)定使用“可以”、“也可以”用詞，從文義上分析屬選擇性用語，有人認為，本條規(guī)定意味著油污事故受害人在行使索賠權時只能擇其一起訴，選擇了船舶所有人作為索賠對象后，不得再對責任保險人或保證人提起訴訟，反之亦然，但責任保險人或保證人有權要求船舶所有人參加訴訟。這種觀點值得探討，首先，按照這種理解，本條的立法目的將部分落空，因為選擇了船舶所有人將導致不能起訴責任保險人或保證人的后果，本條也就無存在的價值。其次，按照這種理解，受害人必然選擇履行能力強的責任保險人或保證人作為索賠對象，且責任保險人或保證人有權要求船舶所有人參加訴訟，此時，船舶所有人作為侵權人理應作為共同被告參加訴訟，那么上述理解就是錯誤的。其實本條是授權性規(guī)范，賦予油污損害受損害人選擇權，受害人既有權選擇船舶所有人、責任保險人或保證人之一為被告，也可以選擇將二者作為共同被告。

    （四）兩個保賠保險人

    從理論上分析，與財產保險一樣，保賠保險也有雙重保險的問題，即會員船東向一家保賠協(xié)會投保后，又以其他任何方式取得同樣風險責任的保險，雙重責任保險存在兩種情況，一是經保賠協(xié)會同意的雙重責任保險，另一是未經保賠協(xié)會同意的雙重責任保險，后一種情形往往是保賠協(xié)會的除外責任。因加入多個保賠協(xié)會需交納多份費用，在實踐中，船東從經濟方面考慮，同一船舶一般不會加人多個保賠協(xié)會，故本條所規(guī)定的責任保險人應僅為一個保賠協(xié)會。

    三、適用

    筆者認為，在適用本條時，應明確以下事項。

    （一）適用范圍

    只有存在保險人或保證人時，本條才有適用的余地，為此，明確油污責任保險的范圍也就可以界定本條的適用范圍。在我國，理論上對1969clc之1992年議定書的適用范圍存在爭議，但實踐中船舶強制油污保險的實施范圍有限，除根據(jù)1992年議定書，航行于國際航線載運2000噸以上貨油的船舶進行的強制保險外，目前只有深圳規(guī)定進出深圳港載運2000噸以上貨油的船舶必須強制保險，上海規(guī)定對港內供油船舶實施強制保險。當然，也有為數(shù)不多的沿海、內河載運2000噸以下貨油的船舶自愿進行油污責任保險，本條對此也適用。隨著我國油污損害賠償機制的逐步建立，油船強制保險制度的施行，本條的適用范圍將進一步擴大。

    （二）法定的普通共同訴訟

    根據(jù)《海事訴訟特別程序法》第2條規(guī)定，該法第97條的適用優(yōu)先于《民事訴訟法》第108條，受害人可以直接起訴責任保險人，即使受害人與責任保險人之間無直接利害關系也是如此，這完全是基于法律的規(guī)定，受害人享有的是法定的訴訟上的權利。本條是規(guī)定于訴訟法審判程序的章節(jié)中，受害人只能在訴訟程序中行使該權利，所以，受害人所享有的權利實質上是一種訴權。本條第一款適用的結果就是將訴訟標的互有牽連的兩個訴訟，即受害人與船舶所有人之間的侵權訴訟、船舶所有人與責任保險人或保證人之間的合同訴訟合二為一，形成一個普通的共同訴訟，而無需依照《民事訴訟法》第53條的規(guī)定，在決定合并審理前需征得雙方當事人的同意。

    （三）程序意義上的被告

    需要明確的是，責任保險人或保證人作為油污訴訟案件的被告，不以其應承擔保賠保險責任或保證責任為前提。如存在這種前提，除非保險人或保證人承認其應承擔責任，否則應經訴訟或仲裁才能確定責任保險人或保證人的責任，這一就為本條的適用設置了前置程序，顯然與本條的立法宗旨相悖。根據(jù)本條，受害人所享有的是直接起訴責任保險人或保證人的訴權，保險人或保證人是作為程序意義上的被告，至于是否承擔責任應由法院根據(jù)相關實體法做出判決。

    （四）合并審理兩種法律關系

    有一種觀點認為，在受害人同時起訴船舶所有人和責任保險人或保證人時，法院可只審理油污侵權關系，而不審理保賠保險合同或保證合同，當賠償數(shù)額在責任限制之內時，直接判決保險人或保證人承擔責任，超出責任限額的由船舶所有人承擔，若根據(jù)保賠保險合同或保證合同，責任保險人或保證人不承擔責任的，及已承擔責任的保險人或保證人可向船舶所有人追償。筆者認為，這種觀點值得商榷，本條規(guī)定只是賦予受害人直接起訴責任保險人或保證人的訴權，而不是責任保險人或保證人直接承擔賠償責任的依據(jù)。在適用本條船舶所有人、責任保險人或保證人作為油污訴訟案件的共同被告時，應審理兩個法律關系，即此時存在兩個訴訟標的。法院所要審理的不僅包括受害人與船舶所有人之間的油污損害侵權關系，也應審理船舶所有人與油污損害責任保險人之間的保賠保險合同關系，以確定保賠保險人是否承擔責任及承擔多少責任，或者應審理所提供保證的效力和性質，以確定保證他人的責任，責任保險人或保證人畢竟不是油污損害賠償基金，而不能想當然地對責任保險人或保證人科以責任。

    1969clc第7條第八款規(guī)定，在油污訴訟中，保險人和保證人不得援引他在船舶所有人向他提出的訴訟中可能有權援引的任何其他抗辯。本條無此規(guī)定，但在依本條提起的油污訴訟中，責任保險人、保證人也無此抗辯權。當然，這種抗辯是針對受害人的，在船舶所有人和責任保險人或保證人之間，保險人或保證人可以根據(jù)他們之間的關系，提出此類抗辯。

    （五）仲裁條款

    在保賠保險合同或保證合同訂有仲裁條款時，該條款不能對抗本條的規(guī)定，仲裁條款是否存在及其效力如何無關緊要，受害人依法可以直接向保險人或保證人提起訴訟。該情形有如《合同法》第73條的規(guī)定，債務人與次債務人之間的仲裁條款也不能對抗債權人的起訴。當然，若受害人選擇依仲裁條款約定申請仲裁，也不應在禁止之列。

    四、責任

    討論船舶所有人與責任保險人或保證人應對受害人承擔什么責任，已超出本條規(guī)定的范圍。但正確把握他們之間的關系有利于更好地理解和適用本條。

    有觀點認為，既然船舶所有人、責任保險人或保證人是油污訴訟的共同被告，因此兩被告是連帶債務人，應承擔連帶責任。

    本條不是上述有關責任方承擔連帶責任的法律根據(jù)。連帶債務人可作為共同被告參加訴訟，但并非所有的共同被告均是連帶債務人。上述觀點誤將本條規(guī)定的油污訴訟作為必要的共同訴訟，而如上所述，本條是法律直接規(guī)定的普通的共同訴訟。連帶責任屬加重責任，取法定主義，非基于法定原因債務人不承擔連帶責任，即債務人之間承擔連帶責任必須是基于法律的明文規(guī)定或當事人的約定。根據(jù)《海事訴訟特別程序法》第97條規(guī)定，雖然受害人可以直接對船舶所有人、責任保險人或保證人提起訴訟，但這并不是上述各方承擔連帶責任的根據(jù)。在連帶責任為法律明文規(guī)定的場合，此時的法律應是民事實體法，而非程序法。作為程序法的《海事訴訟特別程序法》不能、也不應規(guī)定連帶債務。作此理解也符合1969ci一規(guī)定，因為公約也未明確規(guī)定上述有關方承擔連帶責任。