法制建設(shè)會議紀要范文

時間:2023-05-04 13:22:27

導(dǎo)語:如何才能寫好一篇法制建設(shè)會議紀要,這就需要搜集整理更多的資料和文獻,歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文,供你借鑒。

篇1

充分發(fā)揮人大在民營經(jīng)濟發(fā)展中的決策和把關(guān)作用。

以經(jīng)濟建設(shè)為中心是全黨工作的大局。大力發(fā)展民營經(jīng)濟是區(qū)委、區(qū)政府的工作主題。近幾年來,區(qū)人大常委會緊緊圍繞這一主題,正確行使對重大問題的決定權(quán)。五年先后聽取和審議了“一府兩院”工作匯報85次,其中屬于經(jīng)濟建設(shè)方面的議題達62次,占71%,同時,作出了相應(yīng)的決議、決定和書面審議意見36個,有效地促進了全區(qū)經(jīng)濟的健康發(fā)展。如:月,常委會議聽取和審議了區(qū)政府關(guān)于貫徹實施《中華人民共和國全民所有制工業(yè)企業(yè)法》的情況匯報后,作出了加快企業(yè)產(chǎn)權(quán)制度改革步伐,培育、壯大民營工商企業(yè)等4條決定,督促了企業(yè)14項自的落實,促進了政府與企業(yè)的關(guān)系逐步理順,支持政府制止“三亂”、減輕企業(yè)負擔和轉(zhuǎn)換機制。督促和支持區(qū)政府出臺了《關(guān)于大力發(fā)展民營經(jīng)濟的意見》等文件。月,常委會議審議《中華人民共和國城市規(guī)劃法》的貫徹實施情況,常委會緊扣民營經(jīng)濟發(fā)展,組織本屆常委會組成人員和部分人大代表進行視察和調(diào)研,決定了工業(yè)開發(fā)區(qū)和10個專業(yè)市場和下崗職工再就業(yè)一條街的規(guī)劃,為民營經(jīng)濟的發(fā)展創(chuàng)造了必要的空間和有利條件。

充分發(fā)揮人大在民營經(jīng)濟發(fā)展中的推動和促進作用。

近年來,常委會圍繞區(qū)委工作中心,積極參與重點工作。常委會正副主任分別掛包、聯(lián)系了1-2戶企業(yè),經(jīng)常深入企業(yè)調(diào)查,與班子領(lǐng)導(dǎo)和職工座談,引導(dǎo)企業(yè)走向市場,積極為企業(yè)出謀獻策,主動為企業(yè)爭取項目和資金,并拿出領(lǐng)導(dǎo)的包干經(jīng)費,幫助企業(yè)解決一些實際困難。常委會主要領(lǐng)導(dǎo)在深入調(diào)查研究的基礎(chǔ)上,結(jié)合人大工作的實際,撰寫了《人大在經(jīng)濟工作中面臨的問題及對策》調(diào)研文章,在《民主法制建設(shè)》和市委《調(diào)研與研究》等報刊上發(fā)表。同時,常委會十分注重人大監(jiān)督的實效性,堅持每審議一個議題,就實實在在解決一,兩個具體問題的原則,不說空話,不發(fā)妄議,不提難以操作的意見,不作不切合實際的決議,盡可能摒棄流于形式的監(jiān)督。為提高監(jiān)督實效,他們一抓會前調(diào)研,二抓審議意見的落實。常委會主要領(lǐng)導(dǎo)要求常委會組成人員和辦事機構(gòu)工作人員在會前深入最基層搞好調(diào)查研究。調(diào)研的方式視議題的特點而定,對經(jīng)常接觸、情況較熟悉的議題采取各工作委室自組調(diào)研方式;對專業(yè)性比較強的議題,采取常委會主任、副主任帶領(lǐng)有關(guān)部門和邀請有關(guān)人大代表參與的方式,調(diào)查掌握基本情況,并要求調(diào)查者形成書面發(fā)言材料,供會議審議參閱。對會議審議意見的落實,他們采取了四種方式,

一是對重大問題形成的決議、決定用常委會文件發(fā)出;

二是常委會會議形成的重要意見用《審議意見》發(fā)出;

三是主任會議形成的審議意見用《主任會議紀要》發(fā)出;

四是形成的一般性意見用《工作通訊》發(fā)出。

將這些意見和建議交由“一府兩院”辦理落實。在年底,常委會辦事機構(gòu)進行認真清理,逐條匯總,用辦公室文件形式告知“一府兩院”,做好專題匯報準備,并列入下年度首次常委會會議議題。如:月,主任會議聽取了區(qū)政府關(guān)于城鎮(zhèn)工業(yè)經(jīng)濟情況匯報后,將審議意見用《主任會議紀要》印發(fā)區(qū)政府和相關(guān)部門,在區(qū)政府年終匯報辦理工作結(jié)果時,由于區(qū)政府采取了切實可行的措施,加大了對工業(yè)企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)力度,加快了國營、集體企業(yè)的改制力度,出臺了相關(guān)的扶持、發(fā)展政策,贏得了人大常委會組成人員“領(lǐng)導(dǎo)重視措施力,工作扎實效果好”的一致好評。

篇2

關(guān)鍵詞:期貨市場期貨法法律制度

一、其他國家或地區(qū)期貨市場法律及對我國的啟示

(一)美國期貨市場立法過程

當芝加哥期貨交易所(CBOT)最早于1848年成立時,美國并沒有相關(guān)的規(guī)范期貨交易的法令,這些市場僅僅依靠交易所自定交易規(guī)則。由于長期缺乏監(jiān)督管理,一度導(dǎo)致市場局面混亂,囤積現(xiàn)貨、炒作期貨價格、非法交易及欺詐等事件層出不窮,于是美國政府1916年通過《棉花期貨法》試圖改善市場環(huán)境,但該法僅就棉花等級加以規(guī)范,對期貨交易行為未作規(guī)定。

1921年,第一個涉及期貨交易的《期貨交易法》應(yīng)運而i,但1922年5月美國最高法院確定該法案的個別條款因賦稅問題而被宣布為違憲而失效,此法后重新修訂并改名為《谷物期貨法》,以管理當時境內(nèi)九家期貨交易所。《谷物期貨法》于1922年9月21日正式頒布,這也是美國期貨交易法正式存存的開始,該法要求所有期貨交易應(yīng)在規(guī)范的交易所內(nèi)進行,交易所應(yīng)公開更多的信息及限制市場壟斷的數(shù)量。所以該法最終還是約束了交易所本身。

由于受到1929年股市崩盤及經(jīng)濟蕭條等事件的影響,以及為與1933年、1934年證券法配套,于1936年,1922年的《谷物期貨法》被修訂為《商品期貨交易法》,此后就存在的問題多次進行小規(guī)模修改。進入70年代以來,美國的期貨市場已經(jīng)發(fā)生了很大的變化,國會根據(jù)新的市場條件,對1936年《商品交易法》進行了較大的修改,并將新法規(guī)定名為《商品期貨交易委員會法》。1983年被修改為《期貨交易法》,1986年又被修改為《商品期貨交易法》。1992年由于《商品期貨交易法》在修改中較多的引入了一《期貨交易實踐法》的草案內(nèi)容,所以又稱為《期貨交易實踐法》。此外,鑒于當時商品期貨交易委員會的管理規(guī)范煩瑣、缺乏彈性,導(dǎo)致期貨商及期貨交易所喪失海外交易和柜臺市場業(yè)務(wù)的競爭優(yōu)勢,美國于1998年開始修訂《商品期貨交易現(xiàn)代化法》,該法案并于2000年12月ll目正式通過,其又被稱為~2000年商品期貨交易現(xiàn)代化法》,需要注意的是,該部法律名稱定義仍為《期貨交易法》。

(二)臺灣地區(qū)期貨市場立法過程

臺灣期貨業(yè)的發(fā)展,特別體現(xiàn)了臺灣對待市場開放的態(tài)度。與世界上許多國家的期貨市場的發(fā)展順序相反,臺灣先開放外國期貨市場的交易,再設(shè)立本地的期貨市場。l993年1月10日,”境外期貨交易法”正式開始實施,為境內(nèi)投資者提供參與境外期貨交易通道,臺灣的期貨交易進入了一個新局面,但島內(nèi)期貨市場的立法和交易所的籌設(shè)卻遲遲未能如期完成。

1997年1月9日,新加坡國際金融交易所和美國芝加哥商業(yè)交易所分別推出”摩根·斯坦利臺灣股票指數(shù)期貨”和”道·瓊斯臺灣股票指數(shù)期貨”,在這種彤勢下,臺灣期貨市場的建立取得了突破性的進展。繼1993年臺灣”境外期貨交易法”通過生效后,規(guī)范島內(nèi)外期貨交易的基本大法”期貨交易法”,1997年3月26日公布并丁-同年6月1日起正式施行,取代了主要調(diào)整期貨經(jīng)紀商行為的”境外期貨交易法”。1997年9月正式成立臺灣期貨交易所,隨后開始進行境內(nèi)期貨交易。臺灣”期貨交易法”的頒布和實施,不僅預(yù)示著臺灣期貨交易法律制度初具規(guī)模,而且也有助于島內(nèi)期貨交易制度的建立和規(guī)范運作,同時為確保投資者的合法權(quán)益提供了法律依據(jù)。臺灣這種獨特的經(jīng)驗,對于大陸期貨市場的開放和發(fā)展,有很大參考借鑒意義。為保障證券和期貨投資者的利益,臺灣于2002年7月17曰公布了”證券投資人及期貨交易人保護法”并于2003年1月1日開始施行。

(三)香港地區(qū)期貨市場立法過程

香港政府一貫采取不十預(yù)的經(jīng)濟政策,基于這個政策,在上世紀70年代中期以前,香港政府對證券及商品i場幾乎沒有任何形式的監(jiān)管,而在1973年至1974年間發(fā)生的股災(zāi),促使政府開始逐步推行系列監(jiān)管市場和保護投資者的措施。1973年香港政府頒布的《商品交易所條例》,禁止開設(shè)及經(jīng)營新的商品交易所:l975年香港立法局原則上贊同在香港成立一個商品交易所的建議,其后當局制定《商品交易條例》,使交易所可以在香港依法成立。1982年香港政府對《商品交易條例》進行了適當修改,加強對期貨交易所的監(jiān)管?!渡唐方灰讞l例》作為政府管理期貨市場的法規(guī),對期貨市場政府監(jiān)管機構(gòu)一商品交易事務(wù)監(jiān)察委員會的組成、職責和義務(wù)、期貨交易所的成立及管理、交易商的資格和管制以及期貨交易的慣例都作了詳盡的規(guī)定,為期貨市場具體管理措施的實施奠定了基礎(chǔ)。

目前,香港的證券及期貨業(yè)根據(jù)《證券及期貨條例》進行監(jiān)管?!蹲C券及期貨條例》整合及革新了10條規(guī)管證券及期貨業(yè)的條例,其主要及附屬條例均已于2003年4月1日正式生效。

(四)國外及其他地區(qū)期貨市場法律演變的啟示

縱觀國際期貨市場的歷史,各國都根據(jù)自己的國情走出了自己的立法道路,比較而言,期貨市場立法的主要模式可以概括為:1.”先有期貨市場,后有國家立法,先產(chǎn)生期貨市場規(guī)則,后在此基礎(chǔ)上產(chǎn)生國家性的法律”。這些國家在商品經(jīng)濟的發(fā)展過程中,自然產(chǎn)生了期貨市場,進而‘步步的產(chǎn)生了期貨市場的運行規(guī)則,當規(guī)則發(fā)展到一定的階段,期貨逐漸成為一個產(chǎn)業(yè)后,國家才有了立法。2.”先有國家立法,再依法產(chǎn)生市場,國家法律與期貨市場的規(guī)則同步產(chǎn)生?!边@種模式的產(chǎn)生要求這些國家和地區(qū)的國際化程度較高,其本國或地區(qū)經(jīng)濟與世界經(jīng)濟是一體化的,而這些國家與期貨發(fā)達國家又處于不同的時區(qū)。

二、我國期貨市場法律發(fā)展演變

在我國,1991年鄭州第一個期貨合約掛牌交易,標志著我國期貨市場的開端,至今已經(jīng)過10多年風雨歷程。在期貨市場不斷發(fā)展的進程中,我國逐步建立起了以1999年6月國務(wù)院頒布的《期貨交易管理暫行條例》為基礎(chǔ)的期貨法律制度。但期貨市場發(fā)展至今,這些”條例”、”辦法”早已不能適應(yīng)曰新月異的市場現(xiàn)狀,期貨法律制度的不完善,已成為中國期貨市場發(fā)展前進的障礙。

(一)從期貨交易管理暫行條例》到《期貨交易管理條例》

針對國內(nèi)期貨市場的盲目發(fā)展、一度失控,1999年國務(wù)院頒布《期貨交易管理暫行條例》(以下簡稱《暫行條例》),強調(diào)規(guī)范和整頓,對期貨市場的有與發(fā)展有著重要意義,數(shù)年以來,《暫行條例》在實現(xiàn)整頓目的的同時,也限制期貨市場的發(fā)展。2007年初,國務(wù)院通過了《期貨交易管理條例》(以下簡稱《條例》)并頒布實施,取代《暫示條例》發(fā)揮作用,新《條例》分別對期貨交易所的組織架構(gòu)、期貨公司的業(yè)務(wù)范圍、期貨交易規(guī)則、期貨業(yè)協(xié)會的權(quán)利義務(wù)、期貨監(jiān)督管理的原則與措施等進行了詳細闡述,很多細則都是首次提出。以前所未有的開放和務(wù)實精神,為中國期貨市場的積極穩(wěn)妥發(fā)展奠定了實的制度基礎(chǔ)。存

《條例》出臺之后,中國證監(jiān)會將頒布包括《期貨交易所管理辦法》、《期貨公司管理辦法》、《期貨公司高管人員管理辦法》以及《期貨公司從業(yè)人員管理辦法》等監(jiān)管細則以配合《條例》的實施,推動我國期貨法律規(guī)范體系的進一步完善。

(二)從最高人民法院1995《會議紀要到2003年規(guī)定》

1995年4月,最高人民法院召開了全國部分省市法院審理期貨案件座談會,根據(jù)當時反映到審判實踐中的法律問題,提出了解決的對策,于1995年10月27目了《關(guān)于審理期貨糾紛案件座談會紀要》(以下簡稱《會議紀要》),這個紀要雖然沒有經(jīng)過審判委員會討論,但是它的及時對于規(guī)范期貨市場秩序、審判大量的期貨交易糾紛、制裁期貨市場巾的違法犯罪行為起到了相當重要的作用。

隨著期貨市場的發(fā)展,人民法院在審理涉及期貨糾紛案件的過程中遇到新的情況和問題。2003年6月l8日最高人民法院公布《關(guān)于審理期貨糾紛案件若丁問題的規(guī)定》,(以下簡稱《規(guī)定》)并同年7月l日施行。較之《會議紀要》更全面具體,突出體現(xiàn)了嚴格按照雙方當事人合同約定的原則,更加強調(diào)了過錯責任原則和因果關(guān)系原則,進一步確立n場各方都應(yīng)對自己行為負責的民事審判原則,更具公JF性和可操作性。但是,由丁此司法解釋沒有主法(《期貨交易法》)作依據(jù),其存往的法律瑕疵也較為突ljj,主要表現(xiàn)為:承擔法律責仟的主體表述失當;權(quán)利義務(wù)與應(yīng)承擔的責任缺乏必然聯(lián)系;權(quán)利、責仟失調(diào),有迎公平、公正原則;舉證責任過于籠統(tǒng)、寬泛,為期貨市場法律糾紛埋下了許多伏筆等。

三、我國期貨市場未來法律展望

當前規(guī)范期貨市場運轉(zhuǎn)的只有國務(wù)院l999制定,并于2007年3月修訂的《期貨交易管理條例》以及此后證監(jiān)會修訂的四個《管理辦法》。這些法規(guī)方面是效力層次較低、不夠系統(tǒng):另一方面是這些法規(guī)存期貨交易制度構(gòu)造上也有許多不合理、不科學之處;內(nèi)容多為基于行業(yè)行政管理的內(nèi)容,關(guān)于期貨交易的規(guī)定較少。完善我國期貨交易法制、探索完善的期貨交易制度,成為當前我們亟待解決的一個問題。

根據(jù)我幽的國情及借鑒罔外經(jīng)驗,我國應(yīng)當建設(shè)期貨市場的同步建立完善的期貨法律體系,刖法律和制度來促進市場的有序運行。針對當前期貨法律制度的不足,新的制度建設(shè)需要在以下幾個方面作出努力:

l、以法律的形式規(guī)范交易雙方的行為,明確各交易主體的責任。由于現(xiàn)行法律體系的零散與混亂,期貨交易行為缺乏統(tǒng)‘的管理規(guī)范,同類交易事件可能導(dǎo)致不同的結(jié)果,存司法實踐中往往會有爭議,從而增強了期貨交易的不穩(wěn)定性,弱化了司法的權(quán)威性。因此,期貨交易相關(guān)法律法規(guī)必須明確規(guī)范期貨交易雙方的權(quán)利與義務(wù)、法律責任和后果,允分體現(xiàn)Jl{i管的處罰度。

2、以法律的形式充分保護期貨投資者的利益。在期貨交易的市場中,最重要的卡體式期貨投資者,其關(guān)系若整個期貨市場的命脈。南J規(guī)范期貨交易的法律體系沒有構(gòu)成,期貨交易行為沒有統(tǒng)‘明確的規(guī)范,損害投資者利益的事例比比皆是,岡為能援引法律加以救濟,投資者訴訟中往往處于不利地位,長此以往,將打消投資者投資的積極性,喪失對整個期貨市場的信心,這對期貨市場的發(fā)展是相當不利的。因此必須允分重視保護投資者的利益。

3、兼顧宏觀的經(jīng)濟利益。期貨市場體現(xiàn)的是一國資本市場的重要部分,其影響著整個國民經(jīng)濟的發(fā)展,甚至影響一國在國際經(jīng)濟市場上的地位和發(fā)展,所以,期貨市場必須與同際接軌,與國際經(jīng)濟同步,在這種情況下,我國的期貨品種推出機制卻缺乏相關(guān)的法律規(guī)定。在其他國家的交易所出現(xiàn)的”中國指數(shù)”期貨就危及了我國經(jīng)濟的發(fā)展與金融安全,嚴重損害了我國的社會公共經(jīng)濟利益。因此,從宏觀經(jīng)濟利益的角度來說,制定完善期貨法律制度是勢在必行的。新晨:

篇3

關(guān)鍵詞:外資并購;股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同;合同效力

2006年8月8日商務(wù)部等六部委以“2006年第10號令”聯(lián)合公布了《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》(以下簡稱《并購規(guī)定》)。該規(guī)定對外國投資者針對境內(nèi)企業(yè)的并購行為進行了規(guī)范,使得有關(guān)外資并購的法律規(guī)范更加完整清晰,具有更強的操作性。

但是,該《并購規(guī)定》在起股權(quán)轉(zhuǎn)讓效力上設(shè)定的并不如《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》中的那么明確,從而造成了實務(wù)中的誤解,筆者就碰到過類似事件?,F(xiàn)筆者從該合同效力的兩種可能性出發(fā),探討其效力。

一、 股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同經(jīng)簽訂成立并生效

依照《并購規(guī)定》第六條規(guī)定:“外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)設(shè)立外商投資企業(yè),應(yīng)依照本規(guī)定經(jīng)審批機關(guān)批準,向登記管理機關(guān)辦理變更登記或設(shè)立登記?!?外國投資者通過并購境內(nèi)企業(yè)而設(shè)立外商投資企業(yè)的,均應(yīng)經(jīng)過審批機關(guān)(指商務(wù)部或省級商務(wù)主管部門)批準,且投資者應(yīng)當向?qū)徟鷻C關(guān)報送包括外資并購合同在內(nèi)的申請文件。但是,這樣的審批是否是轉(zhuǎn)讓合同的生效要件則需要細細斟酌。

1、在有關(guān)外商投資領(lǐng)域的法律與行政法規(guī)中規(guī)定須經(jīng)審批機關(guān)批準而生效的合同的條款大致分布在 《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》和《外商投資企業(yè)投資者股權(quán)變更的若干規(guī)定》之中。我們拿《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》(下稱《實施條例》)第二十條規(guī)定:“合營一方向第三者轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)的,須經(jīng)合營他方同意,并報審批機構(gòu)批準,向登記管理機構(gòu)辦理變更登記手續(xù)。違反上述規(guī)定的,其轉(zhuǎn)讓無效?!眮砼c上述的《并購規(guī)定》第六條比較,從兩條規(guī)定的文義上看,《并購規(guī)定》對于審批機關(guān)的批準對轉(zhuǎn)讓合同的效力并沒有做出具體表述,而《實施條例》則明確表示了不經(jīng)審批機關(guān)批準則轉(zhuǎn)讓無效。也就是說如審批機關(guān)不予批準外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)并設(shè)立外商投資企業(yè)的行為,且當事人并未將審批機關(guān)的批準約定為外資并購合同生效的條件,則此等不予批準的后果僅為各方當事人不得履行外資并購合同中有關(guān)購買與轉(zhuǎn)讓境內(nèi)企業(yè)股權(quán)或資產(chǎn)的約定,而并非產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同不產(chǎn)生效力。

2、《中華人民共和國合同法》第52條第五款這樣規(guī)定:“有下列情形之一的,合同無效:(五)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。” 《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(二)》第14條又對第52條解釋如下:“合同法第五十二條第(五)項規(guī)定的“強制性規(guī)定”,是指效力性強制性規(guī)定?!焙螢樾Яπ詮娭菩砸?guī)范?我認為可采取如下三個標準區(qū)分:(1)分析法律規(guī)范的內(nèi)容。如規(guī)范中明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或不成立的,該規(guī)范屬于效力性規(guī)范?!秾嵤l例》第20條就屬于此。(2)分析規(guī)范所禁止的對象。如規(guī)范所禁止的對象是行為效果,則是效力性規(guī)范。如規(guī)范所禁止的對象不是行為效果,只是行為手段或行為方式,或者禁止的是行為的外部條件如經(jīng)營資格、經(jīng)營時間、經(jīng)營地點等,而允許有資格者經(jīng)營或允許依其他手段、方式或者時間、地點作出行為的,因此時規(guī)范的本意不在于禁止行為效果的發(fā)生,而在于規(guī)范人們的行為舉止,這類規(guī)范是管理性規(guī)范?!恫①徱?guī)定》第6條中的規(guī)范對象顯然屬于行為方式。(3)分析規(guī)范所禁止的目的和違反規(guī)范的后果。如規(guī)范的禁止目的是保護國家利益與社會公共利益,且違反該規(guī)范必然導(dǎo)致直接損害自家利益和社會公共利益的嚴重后果的,則該規(guī)范屬于效力性規(guī)范。如規(guī)范雖也有保護國家利益與社會公共利益的目的,但違反該規(guī)范只會損害一方當事人的利益,而不當然損害國家利益與社會公共利益的,則該規(guī)范屬于管理性規(guī)范。此外,還可以有一個輔助標準,即分析規(guī)范的禁止令是針對一方當事人還是針對雙方當事人。如針對的是一方當事人,該規(guī)范應(yīng)當為管理性規(guī)范,如針對的是雙方當事人,則要立足前述兩個標準再深入分析。綜上,我們可以看出《并購規(guī)定》第6條明顯不是效力性規(guī)定不對合同的生效發(fā)生影響。

3、外資公司購買中方股東在境內(nèi)企業(yè)的股權(quán),再與另一中方的股東成立中外合資企業(yè),這是外資并購境內(nèi)企業(yè)的操作流程。在這個流程中我們可以看到,外資公司需要與中方股東簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同以及與另一股東簽訂合資合同。這兩個合同根據(jù)相關(guān)法律是都需要向?qū)徟鷻C關(guān)審批,股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同如上文所述,而合資合同則是根據(jù) 《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第三條之規(guī)定:“合營各方簽訂的合營協(xié)議、合同、章程,應(yīng)報國家對外經(jīng)濟貿(mào)易主管部門(以下稱審查批準機關(guān))審查批準。”而在此,我們只看到商務(wù)廳對于變更中外合資的批準證書,并沒有看到審批機關(guān)對于外資公司購買中方股東股權(quán)的核準。由此,我們是否可以推斷出,在外資并購境內(nèi)企業(yè)的過程中,因為涉及兩道審批程序,繁瑣且冗長的過程會有公權(quán)力干預(yù)私法行為之嫌,于是,立法者在立法時考慮此點而將《并購規(guī)定》中關(guān)于審批及于合同的效力不做規(guī)定。①

4、對于外資股權(quán)并購合同的生效問題,《最高人民法院關(guān)于印發(fā)〈第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要〉的通知》中亦有相關(guān)規(guī)定。該會議紀要第七項列舉有以下三類須經(jīng)審批機關(guān)批準而生效的有關(guān)外商投資經(jīng)營企業(yè)的合同:中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同以及外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同;但該第七項中并未列舉外資并購合同。該會議紀要系于2005年12月26日由最高人民法院所,而當時由原對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部、國家稅務(wù)總局、國家工商行政管理總局、國家外匯管理局所制定的《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的暫行規(guī)定》(已被《并購規(guī)定》所替代)已施行兩年有余,且其中業(yè)已規(guī)定外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)設(shè)立外商投資企業(yè)的行為須經(jīng)審批機關(guān)批準。但是,最高人民法院仍依照《中華人民共和國合同法》第四十四條的規(guī)定,將上述部門規(guī)章規(guī)定之應(yīng)被報送審批機關(guān)的外資并購合同,排除于須經(jīng)批準而生效的合同范圍之外。

綜上,我認為,雙方簽訂的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同自簽訂起便成立且生效。

二、 股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同簽訂成立,經(jīng)審批通過后生效

從《產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》成立未生效,其生效時間為批準之時這一觀點出發(fā)。

相比于公司法對內(nèi)資有限責任公司實行的登記制,我國對外商投資企業(yè)實行審批制。如《并購規(guī)定》 第六條規(guī)定:“外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)設(shè)立外商投資企業(yè),應(yīng)依照本規(guī)定經(jīng)審批機關(guān)批準,向登記管理機關(guān)辦理變更登記或設(shè)立登記?!贝送?,原對外經(jīng)濟貿(mào)易部等1997 年的《外商投資企業(yè)投資者股權(quán)變更的若干規(guī)定》 第3 條規(guī)定:“企業(yè)投資者股權(quán)變更應(yīng)遵守中國有關(guān)法律、法規(guī),并按照本規(guī)定經(jīng)審批機關(guān)批準和登記機關(guān)變更登記。未經(jīng)審批機關(guān)批準的股權(quán)變更無效?!睆囊陨弦?guī)定可知, 與內(nèi)資有限責任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同一經(jīng)成立立即生效不同, 外資企業(yè)股權(quán)并購合同必須經(jīng)過審批機關(guān)的批準才能生效。因此,無論是企業(yè)的設(shè)立還是成立后的變更,都應(yīng)當經(jīng)過行政部門的審批,并辦理相關(guān)的變更登記手續(xù)。

關(guān)于未經(jīng)審批的外資股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力有三種觀點:第一種觀點認為未經(jīng)行政審批的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效。第二種觀點認為可根據(jù)補辦審批情況認定為效力待定。②第三種觀點認為已經(jīng)實際履行了的可以認定有效,然后要求其補辦變更審批和登記手續(xù)。③我認為,合同有效或者無效是因為合同符合或者不符合法律的規(guī)定而自始具有或者不具有約束力,它們的效力都是確定的,不會因為相關(guān)事項的變化而變化。而效力待定的合同處于效力不確定狀態(tài),可能通過一定的補救措施成為有效合同,也可能因為一些條件的不成就無法生效。未經(jīng)審批的外資股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同已成立未生效,其效力取決于合同審批的結(jié)果,處于待定狀態(tài):如果審批通過,則該合同自始有效;如果未通過審批,則合同確定地沒有效力。最高人民法院于2010 年8 月5 日的《關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定(一)》第1 條明確規(guī)定:“當事人在外商投資企業(yè)設(shè)立、變更等過程中訂立的合同,依法律、行政法規(guī)的規(guī)定應(yīng)當經(jīng)外商投資企業(yè)審批機關(guān)批準后才生效的, 自批準之日起生效;未經(jīng)批準的,人民法院應(yīng)當認定該合同未生效。我認為,這里的未生效就是指效力待定,可以通過補救成為有效合同,在股權(quán)轉(zhuǎn)讓的情形中,其補救措施就是報批。

也可以從立法目的看。世界上大多數(shù)國家實行內(nèi)外有別、內(nèi)松外緊的投資政策, 即對國內(nèi)投資興辦企業(yè)實行較為寬松的登記制度,而對外國投資則普遍采用審批制度,我國也不例外。④之所以對外商投資實行審批制度,主要是出于外資管理、產(chǎn)業(yè)政策和經(jīng)濟安全的需要,即通過審批,一方面保證外商投資企業(yè)的設(shè)立符合我國法律、法規(guī)的要求,適合我國國民經(jīng)濟的需要。另一方面避免外國投資過分集中于少數(shù)經(jīng)濟部門, 造成我國經(jīng)濟畸形發(fā)展。另外,還可以禁止或限制外資進入有關(guān)國家安全、國計民生以及重大利益的國民經(jīng)濟關(guān)鍵行業(yè)和部門, 防止外國資本對我國政治與經(jīng)濟命脈的控制和滲透等。除此以外,外商審批還可以優(yōu)先引進先進技術(shù)、避免重復(fù)引進等, 促進我國整體技術(shù)水平和經(jīng)濟水平的提高。因此,我國的外資審批制度有其合理性和必要性。

為充分貫徹公權(quán)力對私法行為的適度干預(yù),并早日確定轉(zhuǎn)讓雙方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,我認為,應(yīng)當嚴格區(qū)別股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力與股權(quán)變動的效力。其中,股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同自股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同被審批機構(gòu)批準之日開始生效,而非股東名冊變更之日,亦非公司登記機關(guān)辦理股東變更登記之日。畢竟,股權(quán)變動以及股權(quán)變動事實的公示僅是合同履行的結(jié)果,而非合同生效的條件。恰恰在審批機構(gòu)審批之日,轉(zhuǎn)讓雙方的契約自由獲得了公權(quán)力的首肯。

三、結(jié)語

關(guān)于以上兩種解釋,其實都出自于筆者在實務(wù)中的法律意見書中的闡述,在實務(wù)中以及業(yè)務(wù)討論中,大家也都出現(xiàn)了這樣那樣的分歧,希望有關(guān)機關(guān)能夠出臺進一步的解釋,消除理解上的障礙。并且,筆者關(guān)注到目前十三中全會提出的政府簡政放權(quán)舉措,要處理好政府與市場的關(guān)系。因此,筆者大膽認為,在沒有法理障礙的情況下,外資股權(quán)并購中股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同未經(jīng)審批,其效力應(yīng)為有效。(作者單位:四川省社會科學院法學所)

參考文獻

[1]楊莉,周雙.外國投資者以股權(quán)并購境內(nèi)企業(yè)操作解析[J]國際商貿(mào),2011,12

[2]江必新,何東林等.最高人民法院指導(dǎo)性案例裁判規(guī)則理解與適用公司卷[M]中國法制出版社,2012.

[3]蔡毅.涉外股權(quán)糾紛案件之法律適用[J]人民司法,2006,7.

[4]張遠堂.外資并購實務(wù)操作[M]中國法制出版社,2012.

[5]王道佑,李莉.外資并購的法律問題與登記實務(wù)[J]法制建設(shè),2007,4.

注解:

①參見楊莉 周雙 《外國投資者以股權(quán)并購境內(nèi)企業(yè)操作解析》,國際商貿(mào),2011,12

②參見江必新 何東林等《最高人民法院指導(dǎo)性案例裁判規(guī)則理解與適用公司卷》,中國法制出版社,367頁―368頁.

篇4

【關(guān)鍵詞】工程項目;檔案管理;問題

對工程檔案的管理是整個工程建設(shè)管理中一項重要的基礎(chǔ)工作,指建設(shè)項目在立項審批、招投標、勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理及竣工驗收全過程中形成的文字、圖表、聲像等形式的以紙質(zhì)、膠片、磁介、光介等載體形式存在的全部文件,包括前期文件、竣工文件和竣工驗收文件等。保證工程檔案資料的準確、完整和系統(tǒng)尤為重要,因此,如何加強工程項目檔案管理工作刻不容緩。

1. 工程檔案管理的重要意義

1.1 完善工程實施狀態(tài),確保質(zhì)量、進度、安全的全面控制。目前我國諸多工程項目一般采取項目經(jīng)理承包責任制的方式,由項目經(jīng)理全權(quán)負責工程施工的質(zhì)量、進度、安全等,以便突出工作效益和經(jīng)濟效益。項目經(jīng)理承包責任制對確保工程項目的完成起著重要的作用,在工程項目承包合同中,針對不同內(nèi)容,確定不同的目標,只有在工程項目完成后,所有目標達到先前所制定的考核標準,項目承包獎才能得到兌現(xiàn),如果將工程施工文件歸檔工作也納人到工程項目承包合同中,就能保證工程施工文件材料的完整、準確、系統(tǒng)。

1.2 建設(shè)工程檔案是建設(shè)工程的有機組成部分。建設(shè)工程立項文件是建設(shè)工程項目決策、審批、確立過程的真實記錄,在建設(shè)工程施工之前,建設(shè)工程檔案就開始產(chǎn)生并積累。在項目開工建設(shè)前已經(jīng)形成并積累的文件被稱為建設(shè)工程準備階段文件,項目經(jīng)費落實和項目預(yù)算編制、概要設(shè)計、招投標、及項目具體實施的根本依據(jù)。而項目預(yù)算、概要設(shè)計、招投標產(chǎn)生積累的文件材料又是項目勘察測量、詳細設(shè)計的依據(jù)。如果把這一個文件積累過程從建設(shè)工程中剔除,建設(shè)工程是根本無法成立,也是無法開展的。在建筑材料如鋼筋、水泥、磚塊等使用前,必須要經(jīng)送檢合格才能使用,這些檢測文件材料是非常重要的依據(jù)。在建筑材料使用進程中,應(yīng)該根據(jù)指令實施,如用什么標號水泥,怎么配比,用量多少等,在實施中還有旁站監(jiān)督記錄和檢測記錄,出現(xiàn)了問題還有調(diào)整指令和變更說明等等,這些都需要工程資料來指導(dǎo)。

1.3 建設(shè)工程檔案直接反映建設(shè)工程質(zhì)量的好壞。建設(shè)工程質(zhì)量關(guān)系到人民的生命財產(chǎn)安全,因此,質(zhì)量問題是重中之重,建設(shè)檔案的管理好壞也直接影響到工程質(zhì)量的好壞,隨著建設(shè)工程項目廣泛實施和現(xiàn)代科學管理思潮的發(fā)展,對建設(shè)工程質(zhì)量有了嚴格的定義,即建設(shè)工程質(zhì)量是指工程滿足業(yè)主需要的,符合國家法律、法規(guī)、技術(shù)規(guī)范標準、設(shè)計文件及合同規(guī)定的特性綜合。相信在檔案管理的前提下,工程質(zhì)量也會更加得到重視。

2. 如何完善工程項目檔案管理

2.1 做好項目實施前的準備工作。先期介入,控制為主。在工程準備階段,建設(shè)單位首先要貫徹精神,把檔案方面的規(guī)定要求向參與的單位和部門進行宣傳。每一個工程的建設(shè)都會涉及設(shè)計、施工、監(jiān)理等多個單位以及建設(shè)單位不同的部門。不同單位和部門在工程的各個階段又有不同的資料收集任務(wù),所以必須落實好各單位、各部門的責任。因此,為了確保每個基建項目的檔案資料能按時、按質(zhì)、按要求收集齊全,建設(shè)單位首先應(yīng)在各種施工合同中明確有關(guān)單位在檔案資料收集方面的要求及違約責任,做到以預(yù)防為主的重點。

2.2 檔案管理要明確范圍,突出重點。總的來說,每一個工程項目都必須經(jīng)過工程準備、監(jiān)理、施工、竣工驗收等幾個階段,而每個階段必然產(chǎn)生不同的文件資料。例如,在工程準備階段有立項文件、建設(shè)用地審批文件、勘測設(shè)計文件、招投標文件、開工審批文件、預(yù)算文件、工程管理機構(gòu)文件等;在監(jiān)理方面有監(jiān)理規(guī)劃、監(jiān)理會議紀要、進度控制、質(zhì)量控制、造價控制和監(jiān)理總結(jié)等;在施工階段有土建工程資料、安裝工程資料、基礎(chǔ)設(shè)施文件、材料檢測文件和各種施工試驗及施工記錄文件等;竣工驗收階段有綜合竣工圖、專業(yè)竣工圖、工程竣工總結(jié)、竣工驗收記錄、工程決算及交付使用財產(chǎn)文件、聲像及電子檔案文件等。不過,對于不同地區(qū)、不同規(guī)模、不同使用功能的項目在每個階段所產(chǎn)生的文件資料又有所不同。因此要把握重點,抓住主要環(huán)節(jié)。

2.3 促進檔案信息化建設(shè)。

2.3.1 檔案工作人員要樹立檔案信息意識。哲學認為意識具有能動性,一定的社會意識就具有一定的社會能動作用。那么社會檔案意識在檔案信息化建設(shè)中必然有能動的影響,成為檔案信息化建設(shè)的基本推動力。所以,檔案信息化在某種意義上講就是“觀念信息化”。檔案工作人員是檔案信息化建設(shè)的基本力量,他們的能動性事關(guān)信息化建設(shè)的成敗,只有讓檔案工作人員在思想上樹立檔案信息的意識,認識到檔案信息化建設(shè)的重要性,檔案工作人員才會具有強烈的使命感和責任心,才會主動關(guān)心檔案信息化建設(shè)事業(yè),認真做好信息化過程中的各項工作,主動思考社會文獻信息系統(tǒng)中各種文獻信息的滲透和融合,促使檔案信息化建設(shè)與其他社會信息事業(yè)相互結(jié)合,共同發(fā)展。

2.3.2 提高檔案信息化水平技術(shù)。

(1)配備計算機、服務(wù)器、交換器、路由器、掃描儀等硬件設(shè)備。系統(tǒng)軟件的開發(fā)應(yīng)用或完善,可通過計算機系統(tǒng)軟件的操作進行培訓及推廣,逐步建立同一平臺為分中心做好前期準備工作。

(2)檔案中心目錄及全文的數(shù)字化。檔案信息數(shù)據(jù)輸入是目錄中心的基礎(chǔ)性工作,對各職能部門每年移交的大量成果檔案資料,邊整理邊輸入,從信息源頭抓起,建立統(tǒng)一的數(shù)據(jù)格式標準,實施紙質(zhì)檔案和數(shù)字檔案“雙套制”工作模式,避免重復(fù)勞動,不但能節(jié)約人力和財力,而且也會大大加快了檔案信息數(shù)字化的進程。

(3)對上網(wǎng)信息進行密級界定。首先制訂密級標準,對室藏檔案按公開、內(nèi)部、秘密、機密進行界定;其次對檔案信息使用者進行網(wǎng)上身份驗證,對不同身份的使用者提供不同的信息查詢權(quán)限,以保障軟件系統(tǒng)的安全。

2.3.3 提高檔案信息管理水平。信息技術(shù)的廣泛采用和電子政務(wù)的加快推進,使檔案基礎(chǔ)建設(shè)的重心向檔案信息化建設(shè)轉(zhuǎn)變。現(xiàn)今,在計算機管理滲透的形式下,計算機管理軟件的應(yīng)用為實現(xiàn)檔案管理現(xiàn)代化做出了巨大貢獻。檔案部門建立自己的局域網(wǎng),添置計算機、光盤刻錄機、掃描儀等,在系統(tǒng)開發(fā)和檔案利用過程中發(fā)揮著重要作用。

(1)隨著電子文件的大量產(chǎn)生,如何安全且高效地管理電子檔案已成為不可回避的現(xiàn)實問題。早在2002年,國家檔案局就了《全國檔案信息化建設(shè)實施綱要》,要求電子文件形成單位和接收單位認真做好電子檔案的管理等工作。因此,選取適合電子文件形成單位自身特點的檔案管理軟件,有計劃、有針對性地進行錄入、開發(fā)利用等工作是開展檔案信息化建設(shè)不可回避的一項重要工作。

(2)檔案管理軟件的對象是電子文件,通過選取合適的檔案管理軟件,不但可以達到科學、高效管理電子文件的目的,而且電子文件作為信息資源,經(jīng)過軟件的整合和開發(fā),既是電子文件形成單位的有益積累,又是經(jīng)濟社會發(fā)展過程中的一筆巨大的文化財富。

(3)“工欲善其事,必先利其器”,選取適合的檔案管理軟件是檔案信息化建設(shè)工作付諸實施的重要媒介。信息化建設(shè)理念,需要科學的檔案管理軟件作支撐,單純以傳統(tǒng)方式管理大量電子文件,絕非明智之舉,檔案管理軟件集功能全面、智能、便捷、高效等優(yōu)點于一身,是疏通信息化建設(shè)管理脈絡(luò),提高檔案工作質(zhì)量和效率的關(guān)鍵環(huán)節(jié),在很大程度上決定著檔案信息化建設(shè)的成敗。

(4)從安全角度來說,優(yōu)良的檔案管理軟件自身的安全設(shè)置,如訪問授權(quán)、用戶安全級別、密碼設(shè)置等功能模塊,已成為電子文件管理、利用的一道堅實屏障,能有效地確保檔案信息安全。

2.4 進一步提高項目檔案管理人員的素質(zhì)。檔案工作人員要學習計算機和信息管理化知識,只有對計算機信息管理軟件系統(tǒng)有了足夠的了解,才能參與本單位的軟件開發(fā)工作,才能提出正確信息需求,使系統(tǒng)運行保持在良好狀態(tài)之中。

提高認識,加強培訓。一是要提高各檔案館(室)對新形勢下檔案工作重要性的認識,從思想上強化服務(wù)意識。二是加強對兼職檔案員和檔案管理人員以及施工單位檔案管理人員的培訓,提高業(yè)務(wù)素質(zhì)。三是加強檔案宣傳力度和檔案法制建設(shè),對嚴重影響基建檔案質(zhì)量的,就要追究相關(guān)人員的責任。

3. 結(jié)語

總之,相比一般的檔案管理,工程項目的檔案管理更加具有系統(tǒng)性、專業(yè)性。其檔案貫穿于工程實施的全過程,因此,是對工程項目的一個更加直接有效的控制,因此,在建設(shè)工程檔案管理已有成效的基礎(chǔ)上,進一步完善建設(shè)工程檔案管理工作,為建設(shè)社會主義和諧社會做出切實的努力。

參考文獻

[1] 劉來芳. 對建筑工程技術(shù)資料管理若干問題的分析和建議. 城建檔案, 2007,(09) .

[2] 張海艷,文毓初. 淺談工程項目檔案的管理. 科技信息, 2009,(02).

篇5

關(guān)鍵詞 成人高等遠程教育 質(zhì)量保障體系 存在問題

我國成人高等遠程教育質(zhì)量保障雖然起步較晚,但在質(zhì)量保障體系建設(shè)方面的工作已經(jīng)開始,也取得了很大的成績,這對于提高我國成人高等遠程教育的質(zhì)量和辦學水平,起到了很好的督促和提升作用。同時,我們要看到,我國成人高等遠程教育質(zhì)量保障體系在建設(shè)與應(yīng)用方面,還存在不少問題,主要表現(xiàn)在以下幾方面:

一、成人高等遠程教育的質(zhì)量意識不強主要表現(xiàn)在

1、成人高等遠程教育發(fā)展的規(guī)模效益與辦學質(zhì)量不協(xié)調(diào)。目前,成人高等遠程教育學校發(fā)展的規(guī)模都比較大、發(fā)展的速度都比較快,但與此相要求的成人高等遠程教育學校的基礎(chǔ)設(shè)施、師資條件、教學資源、管理水平、資金等辦學條件還未跟上。成人高等遠程教育學校追求的主要是辦學規(guī)模與效益,由于辦學條件跟不上,造成了目前成人高等遠程教育學校辦學質(zhì)量不高,引起廣大學生、家長與社會用人單位的強烈反響。

2、成人高等遠程教育戰(zhàn)略地位未落實、成人高等遠程教育作用未發(fā)揮。成人高等遠程教育的戰(zhàn)略地位和重要作用并沒有被全社會所有的人所認識,有的即使認識到了,但卻沒有付諸實現(xiàn)?!罢勂饋碇匾?,做起來次要,忙起來不要”的現(xiàn)象和隨意撤并成人高等遠程教育機構(gòu),調(diào)離老師、占用校舍、減少經(jīng)費、漠視質(zhì)量的做法經(jīng)常發(fā)生。有的主張成人高等遠程教育是基礎(chǔ)教育、職業(yè)教育、高等教育的附屬和補充,可以納入這“三教”之中,沒有獨立存在的必要,等等。這些輕視和反對成人高等遠程教育的思想和行為,對成人高等遠程教育的發(fā)展是很不利的,對成人高等遠程教育的質(zhì)量保障更是不利的。

3、成人高等遠程教育發(fā)展過程中出現(xiàn)的問題未能得到政府和有關(guān)機構(gòu)的合理解決。成人高等遠程教育在發(fā)展過程中,出現(xiàn)了不少問題,遇到了不少困難。如宏觀調(diào)控不夠,體制不完備,辦學自主權(quán)未得到充分保證,成人高等遠程教育主動適應(yīng)經(jīng)濟、科技發(fā)展,及時提供直接有效服務(wù)的機制尚未形成;教育結(jié)構(gòu)和體制還有待完善,特別是面向廣大農(nóng)村和基層服務(wù)的成人高等遠程教育嚴重不足。教學上的成人高等遠程教育特色體現(xiàn)還不夠,教學質(zhì)量有待提高,辦學與需要、教學與實際、學習與使用的“三脫節(jié)”現(xiàn)象還不同程度地存在;辦學效益還有待發(fā)掘;教師隊伍素質(zhì)設(shè)備等基本辦學條件亟待改善等一系列問題急需得到政府、社會和學校的合理解決。

4、在學校內(nèi)部未對影響成人高等遠程教育質(zhì)量的所有因素進行監(jiān)控,是成人高等遠程教育學校自身的責任。這種質(zhì)量監(jiān)控活動是通過不斷地自我評價、自我改進和自我提高過程實現(xiàn)的。因此,真正持久的教育教學質(zhì)量應(yīng)是學校內(nèi)全體師生員工共同努力的結(jié)果,單靠學校外部的質(zhì)量監(jiān)控是難以保障其教育質(zhì)量的。在現(xiàn)行的質(zhì)量保障體系中,由于對政府組織的外部評價的高度重視而實際忽視了成人高等遠程教育學校內(nèi)部的自我評價,沒有把它看作是整個質(zhì)量保障活動的主體和基礎(chǔ),只是將其視為質(zhì)量保障的對象。這種質(zhì)量意識不強的結(jié)果:一是成人高等遠程教育學校普遍缺乏加強質(zhì)量管理的內(nèi)在動力;二是部分成人高等遠程教育學校片面迎合政府評估需要;三是成人高等遠程教育學校與政府、社會之間內(nèi)外脫節(jié),降低了質(zhì)量保障的作用。

5、未能認識到成人高等遠程教育質(zhì)量保障涉及與成人高等遠程教育有關(guān)的所有要素和功能,它輸出的不僅僅是產(chǎn)品,更是一種信任和聲譽。但在實踐中,存在一些片面認識,要么將其等同于精英教育質(zhì)量保障體系,要么將其等同于教學質(zhì)量保障體系;要么將其等同于普通高等教育評估體系,要么將其等同于學校內(nèi)部的質(zhì)量管理和自我評價;要么將其等同于普通高等教育引入ISO質(zhì)量保障體系等等。

成人高等遠程教育質(zhì)量保障的質(zhì)量意識不強還表現(xiàn)在:一是理論研究與實際脫節(jié)。民間出臺的各種具體的評價標準、方案、體系等得不到承認和采用,被束之高閣。二是設(shè)計方案不夠合理。我國對成人高等遠程教育學校教育工作實行合格評價,隨機性水平評價和優(yōu)秀評價三種方式,針對不同類型的學校進行不同的評價。但這種劃分累贅、重疊,且極難界定,無法反映特定成人高等遠程教育學校的教育工作在同行中所處的質(zhì)量水平位置。三是評價服務(wù)功能未得到充分體現(xiàn)??偨Y(jié)性評價過多,形成性評價過少,評價更多地集中在評比和選優(yōu)上,關(guān)注評價結(jié)果而疏于診斷問題,對如何幫助被評單位改進工作、提供服務(wù)重視不夠。四是隊伍建設(shè)和學術(shù)研究未形成氣候。五是政府、社會和個人忽視、漠視成人高等遠程教育質(zhì)量的現(xiàn)象時有發(fā)生。

二、成人高等遠程教育質(zhì)量保障的制度不健全

成人高等遠程教育質(zhì)量保障的制度不健全主要表現(xiàn)在立法滯后、法制建設(shè)不健全。

首先,以廣播電視高等教育為例,立法滯后表現(xiàn)為我國廣播電視大學實行的是“先上馬,后備鞍”,即先建校、招生、開學、授課,后制定各項法規(guī)制度和明確規(guī)范的設(shè)置標準。中央電大和各級省電大一般是1978年建立、1979年招生開課,而我國政府教育行政部門關(guān)于廣播電視大學的第一部行政法規(guī)《廣播電視大學暫行規(guī)定》是1988年制定并頒布試行的。此后,關(guān)于成人高等遠程教育的立法工作又長期停滯不前。法制建設(shè)不健全還表現(xiàn)在我國成人高等遠程教育的法規(guī)制度幾乎都是各級政府及其教育行政部門的行政法規(guī)和文件決定,還有眾多的會議紀要等。至今尚無國家立法機關(guān)通過的有關(guān)成人高等遠程教育的法律法令。此外,我國高等教育法及其條款等是否適用于我國各類成人高等遠程教育學校的問題也沒有明確的有法律權(quán)利的解釋。

其次,我國各類成人高等遠程教育學校(以廣播電視大學為最典型)建設(shè)初期存在的投入嚴重不足,以及各級政府對相應(yīng)各級廣播電視大學的財政撥款沒有統(tǒng)一的戶頭和標準等問題,也從反面表明了我國成人高等遠程教育立法和法制建設(shè)的薄弱。

再次,1995年出臺的《教育法》明確提出了我國實行教育評估制度。但是在教育評估法規(guī)建設(shè)方面,除了一部1990年首次出臺的《普通高等學校教育評價暫行規(guī)定》外,其余只是零星的評估法規(guī)條款。而目前我國實施的《普通高等學校教育評估暫行規(guī)定》,雖然制定較早,但其基本框架還是以計劃經(jīng)濟體制為基礎(chǔ)的,已遠遠適應(yīng)不了形勢發(fā)展的需要。民辦高校、成人高校評估政策,各省區(qū)也缺乏配套政策與措施。高等學校的內(nèi)部自我保障也不規(guī)范,有些流于形式。不過,2002年教育部出臺的“關(guān)于中央電大人才培養(yǎng)模式改革和開放教育試點”項目中期評估指標體系和總結(jié)性評估指標體系中各自的評估指標內(nèi)容,涵蓋了目前成人高等遠程教育辦學的基本要求。

因此,今后我國應(yīng)依《教育法》、《高等教育法》等法律為依據(jù),吸收歐美等國家成人高等遠程教育質(zhì)量保障的先進經(jīng)驗,制定有關(guān)成人高等遠程教育質(zhì)量保障的法律、法規(guī)、規(guī)章,對我國各類成人高等遠程教育質(zhì)量保障的目的、組織、程序、結(jié)果等一系列事項作出明確規(guī)定。各省區(qū)也應(yīng)結(jié)合本省區(qū)實際,制定相應(yīng)的配套政策措施。各高校應(yīng)在與國家和地方政策一致的前提下制定校內(nèi)成人高等遠程教育質(zhì)量保障的規(guī)章制度,并加大執(zhí)行力度,使成人高等遠程教育質(zhì)量保障活動規(guī)范化、制度化。為我國成人高等遠程教育質(zhì)量保障體系的發(fā)展和完善,在法律與制度上提供保障。

三、成人高等遠程教育質(zhì)量保障的基礎(chǔ)設(shè)施不扎實

目前,網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)不能完全滿足我國成人高等遠程教育發(fā)展的要求。在成人高等遠程教育的發(fā)展過程中,關(guān)于網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施的問題很多,諸如:計算機普及率不高,不是所有學生可以保障在空余時間能找到計算機進行遠程學習;網(wǎng)絡(luò)帶寬不夠,多媒體信息無法快速的下載,學生沒有耐心等下去繼續(xù)學習,有的甚至喪失了學習興趣;數(shù)據(jù)傳輸不穩(wěn)定,會導(dǎo)致學習中斷,嚴重影響學習情緒和效果;上網(wǎng)費用過于昂貴,導(dǎo)致經(jīng)濟狀況不好的學生滿足不了學習時間上的需求;特別是偏遠一些的農(nóng)村,目前,要進行遠程教育的難度更大,網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施條件較差等等。

這些因素都影響師生之間的互動,制約著成人高等遠程教育的發(fā)展。隨著現(xiàn)代教育理論和教育技術(shù)的發(fā)展,成人高等遠程教育對網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施的要求越來越高。這就要求我們的成人高等遠程教育基礎(chǔ)設(shè)施要有較大的跟進?;A(chǔ)設(shè)施雖然已經(jīng)取得了長足的進步,但是這種進步和需求比較起來還有一些差距。這主要是由我國目前的經(jīng)濟情況決定的,我國經(jīng)濟發(fā)展雖然比較快,但是由于使用網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施接受遠程教育的人陡然間增多,還有一個原因是我國的遠程教育還沒有成為一種產(chǎn)業(yè),運轉(zhuǎn)時間不長,運行不夠規(guī)范。

要解決這個問題,首先,國家要加大教育資金在成人高等遠程教育上的投入。其次,國家需要出臺一些相關(guān)政策,吸引相關(guān)企業(yè)向我國的成人高等遠程教育領(lǐng)域投資,以保障其良好的發(fā)展勢頭獲得更快、更大的發(fā)展。最后遠程教育主辦單位比如廣播電視大學、其它專門成人高校、普通高校中的成人教育學院或網(wǎng)絡(luò)學院、企業(yè)本身也要重視成人高等遠程教育中網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè),不斷加大建設(shè)力度和建設(shè)速度。

四、成人高等遠程教育的師資隊伍有待加強

成人高等遠程教育教師主要有輔導(dǎo)教師、導(dǎo)學教師、管理技術(shù)人員、研究人員四支隊伍組成。目前這四支隊伍在我國成人高等遠程教育學校普遍存在。四支隊伍人員主要由學校的專職教師和校外兼職教師擔任。但老、中、青結(jié)構(gòu)不合理,師生比(要求1:50)脫節(jié),專兼職教師比(要求1:2或1:3)失調(diào)。老教師觀念更新慢、使用新技術(shù)差、更新知識結(jié)構(gòu)難,體力支持弱;老教師與中青年教師相比存在不少差距。

目前,我國實施成人高等遠程教育的學校,其師資隊伍情況相差較為懸殊,如電大系統(tǒng)中地市級以上的學校與普通高校中實施成人高等遠程教育的學校,師資隊伍建設(shè)的情況大多數(shù)都比較好。電大系統(tǒng)中縣級工作站、普通高校中實施成人高等遠程教育的縣級學習中心,師資隊伍建設(shè)的情況大多數(shù)都比較差。主要表現(xiàn)在:一是由兩者所處地理位置的不同所造成的,前者處在城市,擁有較豐富的教師資源條件;后者處在縣城甚至鄉(xiāng)鎮(zhèn),從事高等教育的教師相對要少得多,從事成人高等遠程教育的師資條件相對要差得遠。二是由兩者所處地理位置的不同,前者處在城市,平時接受新信息、新技術(shù)多、快、全、準,后者處在縣城甚至鄉(xiāng)鎮(zhèn),平時接受新信息、新技術(shù)不多、不快、不全、不準。

成人高等遠程教育教師存在的主要問題,是不少教師在成人高等遠程教育教學的實踐中反映出來的知識結(jié)構(gòu)、基本素質(zhì)和能力方面的問題,這些問題主要表現(xiàn)在:

1、成人高等遠程教育多數(shù)教師對其所屬學科的理論體系和知識技能的專業(yè)基礎(chǔ)較弱,多數(shù)教師在教學的同時未能進行相關(guān)的學術(shù)研究。如開展所屬學科的學術(shù)研究、承擔項目、發(fā)表成果;開展應(yīng)用信息技術(shù)和教育技術(shù)研究;未能對自己參與的遠程教育教學改革和實踐活動開展有效的評估。對所屬學科專業(yè)的研究前沿及其最新研究成果了解不夠,參與所屬學科專業(yè)的相關(guān)學術(shù)活動不經(jīng)常。

2、成人高等遠程教育多數(shù)教師未能完全掌握相關(guān)的信息技術(shù)和教育技術(shù),不能適應(yīng)信息技術(shù)日新月異的發(fā)展和革新。多數(shù)教師具備面對學生進行教學的實踐經(jīng)驗,但不完全具備開展基于計算機信息技術(shù)和多媒體的遠程教學的基礎(chǔ)知識、技能和實踐經(jīng)驗。缺乏遠程教育的基本理論,不熟悉遠程教育課程設(shè)置和教學資源建設(shè),不懂如何設(shè)計、開發(fā)和提供學生學習支助服務(wù),還未能完全成為應(yīng)用基于技術(shù)媒體的雙向通信指導(dǎo)和幫助遠程學生學習的助學者和朋友。

3、成人高等遠程教育多數(shù)教師同時承擔著對課程和學生進行教學管理的職能。目前成人高等遠程教育多數(shù)教師缺乏對遠程課程開發(fā)和發(fā)送、維護和更新的管理經(jīng)驗。在對遠程學生學習活動的組織和學習支助服務(wù)的管理經(jīng)驗不足。成人高等遠程教育多數(shù)教師未能發(fā)掘開拓創(chuàng)新的能力。在實踐中積極探索遠程教育新的教學模式和學習模式方面還做得很不夠。

在我國成人高等遠程教育處在迅速發(fā)展之際,為保障我國成人高等遠程教育的質(zhì)量和辦學水平,不斷加強對從事成人高等遠程教育教師隊伍的管理與培訓,逐步形成一種制度和規(guī)范,是保證我國成人高等遠程教育健康發(fā)展的必然選擇。

五、成人高等遠程教育質(zhì)量保障中介機構(gòu)未建立

我國成人高等遠程教育質(zhì)量保障中介機構(gòu)的發(fā)展尚處于萌芽時期,即處于研究和初創(chuàng)階段。

目前,真正完全意義上的成人高等遠程教育質(zhì)量保障中介機構(gòu)還沒有。因此說,這種質(zhì)量保障中介機構(gòu)目前還不健全,其主要表現(xiàn)為:

1、行政依附性過強。政府對成人高等遠程教育質(zhì)量保障中介機構(gòu)的支持更多地表現(xiàn)為一種行政控制,即一統(tǒng)到底、一管到底、一包到底。

2、權(quán)威性不夠充分。我國成人高等遠程教育質(zhì)量保障中介機構(gòu)是政府主辦的,無疑具有不可替代的行政權(quán)威性。但學術(shù)權(quán)威力度不大。理論研究滯后于實際發(fā)展,實踐多停留在經(jīng)驗層面,專職研究隊伍力量薄弱,成人高等遠程教育質(zhì)量保障中介機構(gòu)的保障活動較長時間依靠邀請外部專家進行。

3、缺乏法律保障。至今缺乏機構(gòu)合法存在的法律依據(jù),我國成人高等遠程教育質(zhì)量保障中介機構(gòu)在實際運行中仍存在“名不正、言不順”的情況。

篇6

關(guān)鍵詞:農(nóng)村金融;金融監(jiān)管;外部監(jiān)管

中圖分類號:F832文獻標識碼:B文章編號:1007-4392(2009)01-0042-04

一、農(nóng)村金融監(jiān)管的趨勢與現(xiàn)狀

金融監(jiān)管包括金融監(jiān)督和金融管制兩層含義。金融監(jiān)督是對金融機構(gòu)的業(yè)務(wù)活動和金融市場上的交易行為進行監(jiān)督,使之合規(guī)合法;金融管制是對金融機構(gòu)的業(yè)務(wù)活動和金融市場上的交易行為制定規(guī)則,以實現(xiàn)監(jiān)管者的目標。從邏輯上講,應(yīng)先有金融管制的規(guī)則,再按規(guī)則對金融機構(gòu)和金融市場的行為進行監(jiān)督檢查,以保證金融機構(gòu)活動和金融市場行為的合規(guī)性。然而,金融監(jiān)管理論到目前還未形成體系,所謂的監(jiān)管理論一方面是用經(jīng)濟管制的一般理論來闡述金融監(jiān)管的必要性,另一方面是從金融體系的特殊屬性中探究金融監(jiān)管存在的理論基礎(chǔ)。一般的管制經(jīng)濟理論包括公共利益論、管制供求論、公共選擇學派的管制學說等管制理論,其中,建立在新古典微觀經(jīng)濟學理論基礎(chǔ)上的公共利益論是支持金融管制的主要理論。該理論體系認為市場是脆弱的,如果放任自流就會趨向不公正和低效率;而公共管制正是對社會的公正和需求所做的無代價的、有效的和仁慈的反應(yīng)。因此,為糾正市場失靈,需要政府對經(jīng)濟進行適當干預(yù)。這些理論為我國農(nóng)村實施廣泛的金融監(jiān)管措施提供了主要的理論依據(jù)。

我國農(nóng)村金融市場具有人密度低、市場隔離、風險高和季節(jié)性因素導(dǎo)致的高交易成本、缺少傳統(tǒng)的抵押品、收入波動較大、分散風險機會有限等特點,這些特點使得農(nóng)村金融市場不同于城市金融市場,亦使得以利潤為導(dǎo)向的商業(yè)金融機構(gòu)望而卻步,紛紛脫離農(nóng)村金融市場轉(zhuǎn)而進入城市金融市場,甚至農(nóng)村合作金融機構(gòu)也不得不收縮機構(gòu),信貸業(yè)務(wù)逐漸轉(zhuǎn)向城市。世界銀行的研究認為,發(fā)展中國家的農(nóng)村金融市場不能有效運行,存在普遍的市場失敗。我國農(nóng)村金融市場先天發(fā)育不良,在放寬農(nóng)村金融限制的條件下,金融機構(gòu)的信貸分配方面容易產(chǎn)生失控或營私舞弊等現(xiàn)象,情況嚴重時會使許多金融機構(gòu)喪失清償能力并面臨破產(chǎn)威脅。因此,實施必要的金融監(jiān)管非常必要。

(一)農(nóng)村金融監(jiān)管工作日趨規(guī)范化

2003年4月份,我國成立了專門行使金融監(jiān)管職能的中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會。銀監(jiān)會根據(jù)國務(wù)院授權(quán),統(tǒng)一監(jiān)督管理銀行、金融資產(chǎn)管理公司、信托投資公司及其他存款類金融機構(gòu),成立銀監(jiān)會的目的是為了加強金融監(jiān)管,提高監(jiān)管水平。具體到河北省,截至2007年12月末,河北省轄區(qū)136縣(市)共有銀行類金融機構(gòu)5919家,承擔金融監(jiān)管職責的縣監(jiān)管辦事處為133家,專兼職人員為485人。現(xiàn)階段監(jiān)管辦對農(nóng)村金融機構(gòu)的監(jiān)管,主要體現(xiàn)在對銀行業(yè)金融機構(gòu)的市場準入、經(jīng)營風險、合規(guī)性監(jiān)督檢查。

銀監(jiān)會成立以后,人民銀行主要負責貨幣政策的制定與執(zhí)行,但是人民銀行在金融監(jiān)管中仍發(fā)揮了重要的作用。2007年河北省人民銀行加強對涉及金融機構(gòu)特別是農(nóng)村信用社信貸投放的指導(dǎo)和監(jiān)測。通過支付結(jié)算系統(tǒng)、信貸登記系統(tǒng)和個人信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫對涉農(nóng)金融機構(gòu)的信貸風險加強監(jiān)測,提高了農(nóng)村信貸資金的投放效率。此外,積極引導(dǎo)郵儲機構(gòu)與農(nóng)村信用社按照商業(yè)化原則辦理大額協(xié)議存款,促使農(nóng)村資金回流;同時搞好旺季現(xiàn)金調(diào)撥和供應(yīng)。最大限度地保證春耕備耕的信貸需求,大力促進“三農(nóng)”經(jīng)濟的發(fā)展,很好地發(fā)揮了窗指導(dǎo)作用。

(二)證券、保險業(yè)監(jiān)管薄弱

2007年河北省保監(jiān)局集中開展了產(chǎn)險、壽險、中介、統(tǒng)計四項專項檢查。依法查處了各種違法違規(guī)問題。對銀行保險、商業(yè)車險等開展了常規(guī)現(xiàn)場檢查。加大舉報檢查力度,監(jiān)管取得了一定成效。但對于縣域地區(qū)的監(jiān)管,則尚不盡如人意。隨著保險業(yè)的快速發(fā)展,許多保險公司均在縣域設(shè)立支公司,大力拓展農(nóng)村業(yè)務(wù)。但現(xiàn)階段我國保險業(yè)和證券業(yè)監(jiān)管機構(gòu)僅設(shè)在省級以上,地市及以下均未設(shè)立,監(jiān)管在這些區(qū)域基本是空白。

(三)新型農(nóng)村金融機構(gòu)和服務(wù)組織監(jiān)管剛剛起步

目前,河北省非正規(guī)農(nóng)村金融,即民間金融主要有小額貸款公司、扶貧社、貧困村村級互助發(fā)展合作社這三種模式。其中廊坊、張家、唐山、邯鄲、石家莊以小額貸款公司為主要模式;承德、衡水以貧困村村級互助發(fā)展合作社為主要模式;保定以扶貧社為主要模式;滄州、秦皇島、邢臺目前尚未成立小額信貸組織。

1.對廊坊霸州、三河小額貸款公司為例的管理。目前,廊坊市對小額貸款公司的監(jiān)管主體是由縣一級成立的“小額信貸組織試點工作領(lǐng)導(dǎo)小組”(簡稱領(lǐng)導(dǎo)小組)組成。領(lǐng)導(dǎo)小組以會議紀要的形式確認縣內(nèi)小額貸款公司的試點工作方案和監(jiān)管辦法,并以領(lǐng)導(dǎo)小組的名義對小額貸款公司的申請進行批復(fù)。而在實際上,領(lǐng)導(dǎo)小組只側(cè)重準入監(jiān)管,對其業(yè)務(wù)層面的管理,現(xiàn)階段僅僅是當?shù)厝嗣胥y行對其進行一定的業(yè)務(wù)監(jiān)測,而對其業(yè)務(wù)的合規(guī)性、利率執(zhí)行等方面的監(jiān)督檢查及處罰,目前尚未有機構(gòu)介入進行。

2.對保定扶貧社的管理。主要靠其內(nèi)部管理,外部監(jiān)管缺失。

3.對武邑、圍場貧困村村級互助發(fā)展合作社的管理。這類組織是由當?shù)乜h扶貧辦與財政局共同主辦成立的。由縣政府牽頭成立領(lǐng)導(dǎo)小組,辦公室設(shè)在扶貧辦,具體負責互助資金的執(zhí)行與監(jiān)管。以圍場貧困村村級互助發(fā)展合作社為例,2006年圍場縣扶貧辦公室和財政局聯(lián)合出臺了《貧困村村級發(fā)展互助資金試點工作實施方案》(試行)》,建立了由主管縣長為組長、扶貧辦主任和財政局主管農(nóng)財?shù)木珠L為副組長、相關(guān)部門和鄉(xiāng)鎮(zhèn)為成員的“貧困村村級發(fā)展互助資金”領(lǐng)導(dǎo)小組,領(lǐng)導(dǎo)小組下設(shè)辦公室,由扶貧辦主管主任具體負責、扶貧辦計劃股與縣財政局農(nóng)財股共同組織實施、監(jiān)督和指導(dǎo)試點工作。在縣扶貧辦公室成立了互助資金項目管理股,專門負責互助資金試點工作的管理。

就金融層面的監(jiān)管,由于小額貸款公司、扶貧社以及貧困村村級互助發(fā)展合作社組織尚不完全具備合法地位,所以銀監(jiān)部門尚未對其實施相應(yīng)監(jiān)管。

二、農(nóng)村金融監(jiān)管中存在的主要問題

(一)監(jiān)管主體自身缺陷

一個有效的金融風險控制體系應(yīng)由三個系統(tǒng)構(gòu)成:市場約束條件下的外部銀行、證券、保險風險監(jiān)控系統(tǒng)、被監(jiān)督金融機構(gòu)自身內(nèi)控系統(tǒng)與社會監(jiān)督體系。僅就外部銀行、證券、保險風險監(jiān)控系統(tǒng)看,農(nóng)村金融市場的監(jiān)管主體或自身存在缺陷或主體缺位。首先,銀行業(yè)的監(jiān)管主體在縣一級實際上不具備獨立的主體資格。銀監(jiān)會的縣監(jiān)管辦事處缺乏獨立監(jiān)管權(quán),其大部分監(jiān)管權(quán)上收,由地市以上監(jiān)管局統(tǒng)一調(diào)配人員和組織專項檢查,它對于本轄區(qū)出現(xiàn)的違規(guī)行為和風險隱患缺乏及時、有效排除的能力。作為人民銀行縣支行,現(xiàn)階段其監(jiān)管權(quán)主要集中在存款準備金率管理、人民幣管理、金融統(tǒng)計、貸款卡管理、國庫經(jīng)收、清算管理、反洗錢等領(lǐng)域。但其監(jiān)管權(quán)是殘缺不全的,如有的僅保留檢查監(jiān)督權(quán),而無處罰權(quán)(人民銀行縣支行僅在存款準備金、人民幣、清算管理上有獨立的處罰權(quán));有的則有檢查權(quán)而無調(diào)查權(quán)。再次,目前我國保險業(yè)和證券業(yè)在縣域缺乏監(jiān)管主體。因缺乏監(jiān)管,農(nóng)村保險市場秩序甚為混亂。河北省大部分縣都存在非法保險機構(gòu),這些非法保險機構(gòu)內(nèi)部管理混亂、會計制度不健全,惡性競爭。

除此之外,社會監(jiān)督體系發(fā)展滯后,外部審計服務(wù)機構(gòu)行為不規(guī)范,輿論監(jiān)督、信息披露制度尚不健全,也是農(nóng)村金融機構(gòu)監(jiān)管的缺陷。

(二)監(jiān)管基礎(chǔ)薄弱

完善的銀行監(jiān)管制度必須同時采用現(xiàn)場檢查和非現(xiàn)場監(jiān)管的方法,而這需要一定精通監(jiān)管理論和業(yè)務(wù)的監(jiān)管人才來實施。以銀監(jiān)會縣監(jiān)管辦為例,其狀況令人堪憂,僅有的3-4人的監(jiān)管人員,尚難應(yīng)付轄區(qū)內(nèi)已有的銀行類金融機構(gòu),更何況在農(nóng)村金融準入門檻放寬后,諸如村鎮(zhèn)銀行、貸款公司、農(nóng)村資金互助社等新型金融機構(gòu)的不斷涌現(xiàn),再加上小額貸款公司、扶貧經(jīng)濟合作社等非正規(guī)金融機構(gòu)的設(shè)立,面對著數(shù)量龐大、地域分散的監(jiān)管對象,縣監(jiān)管辦將更加難以為繼,監(jiān)管效果與效率可想而知。

(三)監(jiān)管機構(gòu)之間信息不對稱,缺乏有效監(jiān)管合力

銀、證、保三大監(jiān)管機構(gòu)從央行分離后,各監(jiān)管機構(gòu)的設(shè)置雖然有所調(diào)整,但明顯缺乏整體性的監(jiān)管政策框架,而且監(jiān)管機構(gòu)的職能和監(jiān)管權(quán)限的界定也不清晰,各機構(gòu)之間難以進行有效協(xié)調(diào),監(jiān)管信息也難以共享,監(jiān)管措施相互重疊或相互抵觸的現(xiàn)象時有發(fā)生。就清算管理而言,根據(jù)新修訂的《人民銀行法》,人民銀行有權(quán)對金融機構(gòu)執(zhí)行有關(guān)清算的行為監(jiān)督檢查,而對商業(yè)銀行支付結(jié)算業(yè)務(wù)的日常監(jiān)管和處罰則由銀監(jiān)部門行使。在實際工作中,由于對清算管理和支付結(jié)算管理的概念難以界定,各監(jiān)管主體對其監(jiān)管職責的劃分不甚明確,監(jiān)管存在交叉。如銀行壓票、壓匯的違規(guī)行為就處于監(jiān)管模糊地帶。

(四)監(jiān)管理念落后

目前世界通行的金融監(jiān)管理念早已越過行政管理和合規(guī)性監(jiān)管,取而代之的是以風險管理為核心、涵蓋從準入到退出的一整套完整的監(jiān)管內(nèi)容和體系,即預(yù)防性為核心的事前監(jiān)管、金融稽查或檢查、維護性的事后救助監(jiān)管等完善的監(jiān)管內(nèi)容和體系。而現(xiàn)階段農(nóng)村金融監(jiān)管理念還基本上停留在機構(gòu)的審批、高級管理人員任職資格審查及經(jīng)營的合規(guī)性,對金融機構(gòu)的日常經(jīng)營的風險性監(jiān)管尚不規(guī)范和完善,機構(gòu)審批、高級管理人員任職資格審查后如何對其進行有效的監(jiān)管則注意得不夠,金融檢查或稽核也主要是一種合規(guī)性檢查,而不是現(xiàn)代意義上的金融風險監(jiān)管。

三、加強農(nóng)村金融監(jiān)管的建議

(一)構(gòu)建針對農(nóng)村金融體系的多元監(jiān)管體系

在當前分業(yè)監(jiān)管模式下,可探索建立多元監(jiān)管體系。一是加強金融監(jiān)管主體獨立監(jiān)管權(quán)。從維護金融穩(wěn)定大局出發(fā),應(yīng)擴大人民銀行縣支行的監(jiān)管職能,賦予其在相關(guān)領(lǐng)域的獨立監(jiān)管權(quán);銀監(jiān)會應(yīng)加強基層監(jiān)管力量的建設(shè)。對一些管轄地域廣、人多且金融較為發(fā)達的縣監(jiān)管辦,擴充編制,加強一線監(jiān)管隊伍建設(shè);保監(jiān)會、證監(jiān)會按照分業(yè)監(jiān)管原則,可采取延伸監(jiān)管力量或委托其他機構(gòu)代管方式,加強對農(nóng)村金融機構(gòu)的監(jiān)督管理。二是加快建立存款保險類機構(gòu),強化對農(nóng)村金融風險的控制和處置,構(gòu)建完整的農(nóng)村金融監(jiān)管體系。三是引入社會監(jiān)督,增強金融監(jiān)管的透明度,有效抑制金融風險,提高金融監(jiān)管的效率和質(zhì)量。可以通過加強公眾金融法律法規(guī)知識和風險防范意識的宣傳;還可以充分發(fā)揮會計師、審計師事務(wù)所等社會中介機構(gòu)的積極作用。與此同時,應(yīng)建立一套完善的信息披露標準,以更好地反映銀行風險。

(二)構(gòu)建以政府為主導(dǎo)的金融監(jiān)管協(xié)作體系

由于政府特殊的地位和作用,在分業(yè)監(jiān)管模式下,各監(jiān)管機構(gòu)應(yīng)在各自分工負責的基礎(chǔ)上,建立以政府為主導(dǎo),人民銀行、銀監(jiān)會、存款保險機構(gòu)、保監(jiān)會、證監(jiān)會共同參與的協(xié)作機制,嘗試賦予省級政府對各監(jiān)管機構(gòu)的統(tǒng)一協(xié)調(diào)權(quán),以金融監(jiān)管聯(lián)席會議制度等形式,協(xié)調(diào)解決各監(jiān)管機構(gòu)監(jiān)管交叉和遺漏等問題,承擔綜合監(jiān)管職責,達到信息共享、相互協(xié)作、密切配合,確保農(nóng)村金融監(jiān)管的暢通和有效。

(三)改進金融監(jiān)管方式

改進金融監(jiān)管方式重點是要實現(xiàn)由靜態(tài)監(jiān)管向動態(tài)監(jiān)管的轉(zhuǎn)變,時刻關(guān)注、控制、防范和化解金融機構(gòu)的風險。主要包括:監(jiān)管機構(gòu)應(yīng)改變過去那種只注重“事后化解”或者只注重特定時點上的資產(chǎn)狀況的做法,逐步做到注重“事前防范”、隨時化解風險;鼓勵農(nóng)村金融機構(gòu)改善其內(nèi)部控制體系,消除經(jīng)營中存在的違規(guī)、違紀現(xiàn)象,提高其防范風險的意識。同時,提高員工的素質(zhì),盡快掌握現(xiàn)代化的監(jiān)管技術(shù)和方法,提高整體風險防范能力;加強信息披露,強化對各農(nóng)村金融機構(gòu)的市場約束力。

(四)針對民間金融,探索建立差別監(jiān)管模式和風險監(jiān)控體系

探索針對農(nóng)村金融的差別監(jiān)管模式和風險監(jiān)控體系。由于非正規(guī)金融在規(guī)模大小、業(yè)務(wù)范圍、市場定位、財務(wù)狀況等方面存在巨大差異,因而金融監(jiān)管對不同區(qū)域的農(nóng)村金融應(yīng)采取不同的監(jiān)管方式,有針對性地實行差別監(jiān)管。如對于經(jīng)濟相對欠發(fā)達的農(nóng)村,農(nóng)村經(jīng)濟的基本單位是那些中小規(guī)模的農(nóng)戶及中小企業(yè),非正規(guī)金融交易規(guī)模較小,參加者相對比較分散,交易方式較為傳統(tǒng)。根據(jù)情況,按交易金額、地域范圍和參與人數(shù)等標準設(shè)置非正規(guī)金融交易的規(guī)模邊界,對低于邊界規(guī)模的非正規(guī)金融交易實行自由登記制度,而超過邊界規(guī)模的非正規(guī)金融交易都必須實行登記制度,訂立契約文書,以解決非正規(guī)金融交易因為規(guī)模擴大導(dǎo)致的信息不對稱及交易者出現(xiàn)搭便車問題所導(dǎo)致的風險。而在經(jīng)濟相對發(fā)達農(nóng)村地區(qū),非正規(guī)金融的交易規(guī)模已經(jīng)較大,參與者的組織化程度也較高,資金的逐利目的明顯,交易方式較為規(guī)范。這類農(nóng)村非正規(guī)金融已具備正規(guī)金融的主要特征,可在政府相關(guān)部門進行備案管理,在逐步規(guī)范后,納為正規(guī)金融組織,接受金融監(jiān)管。

(五)完善我國金融監(jiān)管法律制度體系

當前,金融監(jiān)管法制建設(shè)應(yīng)當緊緊圍繞防范和化解金融風險的工作重點,做好金融機構(gòu)風險防范和市場退出等立法研究和起草工作。一是對已出臺的金融法規(guī),要抓緊制定切實可行的實施細則,以增強現(xiàn)行金融法規(guī)的可操作性,真正解決當前金融監(jiān)管過程中有法難依的問題。二是完善金融法律法規(guī)體系,重中之重是盡快建立金融機構(gòu)市場退出的法律制度。此外,金融機構(gòu)破產(chǎn)方式的立法也應(yīng)當提上工作日程,盡早出臺。

參考文獻:

[1]李偉、張樂柱.《農(nóng)村民間金融的發(fā)展現(xiàn)狀與治理對策》,《山東經(jīng)濟》,2007年第4期。

[2]莫易嫻等.《農(nóng)村非正規(guī)金融的監(jiān)管方式趨勢》,《華中農(nóng)業(yè)大學學報》,2007年第4期。

[3]史程.《我國農(nóng)村金融監(jiān)管制度的博弈分析》,《中國集體經(jīng)濟•下半月》,2007年第8期。

[4]趙天榮.《農(nóng)村金融監(jiān)管的理論必然與現(xiàn)實制約――基于我國農(nóng)村金融新格局的思考》,中國農(nóng)經(jīng)信息網(wǎng),2007年11月7日。

[5]《金融監(jiān)管:世界趨勢與中國的選擇》,新知稅收網(wǎng),2005年9月2日。

課題主持人:邵延進

篇7

「關(guān)鍵詞行政程序立法

一、引言

行政程序法同刑法、民法、刑事訴訟法和民事訴訟法一樣,主要不是作為分散的行政程序法律規(guī)范的總稱,而是作為一部集中系統(tǒng)的大型法律文件的名稱。一個國家如果只有分散的行政程序法律規(guī)范而沒有一部以“行政程序法”命名的集中系統(tǒng)的法典性的大型法律文件,通常不被認為已經(jīng)制定了行政程序法。

制定行政程序法,是上世紀初以來世界許多國家越來越普遍的立法現(xiàn)象。20世紀初,西歐一些國家首先制定行政程序法;20世紀中期,美國制定了聯(lián)邦行政程序法,對其他國家行政程序法的發(fā)展產(chǎn)生了很大影響;特別是20世紀后期,更多的國家制定了行政程序法。[①]

行政程序法的興起和發(fā)展在人類政治文明、制度文明進步史上的意義非同尋常。從對國家權(quán)力進行約束的意義上講,人類政治文明、制度文明的進步表現(xiàn)為三次“浪潮”。第一次浪潮是法律的出現(xiàn)。在這次浪潮中,法律并不對國家權(quán)力的來源進行約束,而且法律本身充滿著不平等,但法律的出現(xiàn)畢竟意味著國家權(quán)力運行方式的確定化、有序化,對國家權(quán)力有了源自它本身的適當約束。第二次浪潮是現(xiàn)代憲法的出現(xiàn)。在這次浪潮中,法律實現(xiàn)了對國家權(quán)力來源的約束,一切不合法的國家權(quán)力不被法律所承認,為建立平等公正的法治掃除了政治障礙,奠定了制度基礎(chǔ),對國家權(quán)力有了根本性的約束。第三次浪潮就是行政程序法的出現(xiàn)。這一次浪潮不滿足于對國家權(quán)力的總體約束,而是進一步對國家權(quán)力的行使過程(主要是行政過程)進行具體的約束。毫無疑問,第三次浪潮要以第二次浪潮為前提,否則就不可能出現(xiàn)第三次浪潮,但它并不從屬于第二次浪潮,而是有其獨立的不容忽視的歷史地位。行政程序法所構(gòu)建的是國家權(quán)力行使過程中全方位的民主化和法治化,因而它是適應(yīng)當代政治、經(jīng)濟、社會生活的必然的法律現(xiàn)象,這已為相關(guān)的學界所公認。[②]

早在上世紀80年代后期我國起草行政訴訟法的過程中,就有過起草我國行政程序法的設(shè)想和建議。最近十幾年,對于我國是否應(yīng)當盡早制定行政程序法的問題進行了許多討論。有的專家學者主張先分散地制定各類行政行為的程序法,待條件成熟后再制定統(tǒng)一的行政程序法,也有的主張盡快制定統(tǒng)一的行政程序法?,F(xiàn)在,人們更加普遍認識到,我國的民主和法制建設(shè)已經(jīng)為制定行政程序法提供了充分的條件,我國政治文明的發(fā)展向行政程序法提出了迫切要求,社會生活中發(fā)生的許多問題都需要通過完善行政程序的法制化來解決。今天,擺在我們面前的任務(wù),已經(jīng)不是探索“要不要”制定、“什么時候”制定行政程序法,而是“怎樣”制定行政程序法。

制定行政程序法涉及幾個基本問題,一是對我國行政程序法的各個立法目的之間的關(guān)系要有一個明確的界定,處理好保障公民程序性權(quán)利與提高行政效率之間的關(guān)系;二是對我國行政程序法的結(jié)構(gòu)要有一個基本的考慮,處理好行政程序法與各類行政行為的程序性規(guī)定之間的關(guān)系;三是對行政程序法律關(guān)系主體的規(guī)定要有一個適當?shù)脑瓌t,處理好行政程序法與行政組織法的關(guān)系,既要避免把行政組織法的內(nèi)容規(guī)定到行政程序法中來,也要避免以內(nèi)部程序為理由妨礙公民程序性權(quán)利的實現(xiàn);四是對行政程序法中的實體性規(guī)定要有一個正確的認識,使實體法與程序法互相依托、融為一體;五是對行政程序法與行政復(fù)議法、行政訴訟法之間的關(guān)系要有一個合理的把握,使三種程序法形成有機的銜接。這幾個基本問題對于制定行政程序法是不可回避的。本文旨在對這些基本問題談一些初步的看法。

二、保障權(quán)利與提高效率并重及其體現(xiàn)方式

法律的立法目的常常不是單一的,許多法律都有兩個甚至多個立法目的。如果各個立法目的之間存在抵觸的可能性,就需要明確界定它們之間的關(guān)系,這被稱為法律的“目標模式”。確定法律的目標模式非常重要,它決定著一部法律的主要制度安排,并且影響著這部法律每一項具體的制度安排。所以,把目標模式稱為某部法律的“靈魂”,并不過分。

行政程序法主要有兩個立法目的,一是保障公民程序性權(quán)利;二是提高行政效率。[③]這兩個立法目的存在著互相抵觸的可能性,保障公民的程序性權(quán)利,可能影響行政效率,為了提高行政效率,公民的程序性權(quán)利就要在一定情況下和一定程度上加以“克制”;提高行政效率也會影響對公民程序性權(quán)利,為保障公民的程序性權(quán)利,行政效率也要作一定的“犧牲”?!翱酥啤币埠茫盃奚币埠?,都不能沒有限制,要有一定的度,因此,對行政程序法的兩個立法目的之間的關(guān)系需要加以明確,確定行政程序法的“目標模式”。根據(jù)對各國行政程序法的研究,行政程序法主要有兩種立法模式,一種是“權(quán)利模式”,側(cè)重保障公民的程序性權(quán)利;另一種是“效率模式”,側(cè)重提高行政效率。

近幾年,我國行政法學界對我國行政程序法的目標模式作了很多研究,得到比較廣泛認同的主張是,我國行政程序法既不應(yīng)采取側(cè)重保障公民程序性權(quán)利的“權(quán)利模式”,也不應(yīng)采取側(cè)重提高行政效率的“效率模式”,應(yīng)當采取“權(quán)利效率并重模式”。即在設(shè)計各種程序制度時做到兩種立法目的兼顧,既要有利于保障公民程序性權(quán)利,又要有利于提高行政效率。[④]

這里要討論的問題是,在制定行政程序法時怎樣體現(xiàn)這個模式,這個問題至今還未有深入研究。

一般地分析,在立法時體現(xiàn)法律的目標模式可以有三種辦法,第一個辦法,把目標模式同立法目的寫在同一個條文中,用以表明各個立法目的之間的關(guān)系;第二個辦法,把目標模式作為一項基本原則,與法律的其他基本原則規(guī)定在一起,用以指導(dǎo)這部法律的實施;第三個辦法,在規(guī)定每一項程序制度時都充分考慮如何體現(xiàn)法律的目標模式。

用前兩個辦法來體現(xiàn)行政程序法的目標模式都不可取。首先,目標模式在性質(zhì)上不是立法目的,而是對各個立法目的之間關(guān)系的確定,因而不宜作為立法目的的組成部分來規(guī)定。其次,目標模式在性質(zhì)上也不是行政程序法的基本原則,因為行政程序法的基本原則是關(guān)于行政主體與相對人在行政活動中的程序性權(quán)利義務(wù)的原則性規(guī)定,而不是關(guān)于立法目的之間關(guān)系的原則性規(guī)定,因而目標模式也不能當作基本原則來規(guī)定。再者,采用前兩個辦法還可能引起實施過程中的問題。設(shè)想在行政程序法的立法目的或基本原則中列條規(guī)定“保障公民權(quán)利與提高行政效率具有同等重要的意義”,如果在具體的制度設(shè)計中不對權(quán)利與效率的沖突作出具體的規(guī)定,就等于把這種沖突交給法律的實施者去解決,成為立法的“遺留問題”;如果在具體的制度設(shè)計中對權(quán)利與效率的沖突作出具

體規(guī)定,又會因為同時存在著原則性規(guī)定而給法律實施者提供用原則性規(guī)定否定具體規(guī)定的可能性,反而給法律的實施造成不必要的混亂。

所以,在制定行政程序法時,應(yīng)當采用第三個辦法,就是把“權(quán)利與效率并重”作為立法者的指導(dǎo)思想,在設(shè)計具體制度時逐個地解決權(quán)利與效率之間可能發(fā)生的沖突,這樣才能使“權(quán)利效率并重模式”落到實處。也就是說,目標模式應(yīng)當是立法者經(jīng)過深入研究形成的立法精神,它不是立法目的,而是立法者對立法目的之間關(guān)系的處理原則;它也不是法律的基本原則,而是立法者處理各項原則之間關(guān)系的基本思路。因此,目標模式應(yīng)當體現(xiàn)在每一項制度設(shè)計中,而不是把它直接以條文方式寫出來。

至此,我們還應(yīng)當作進一步思考:在設(shè)計行政程序法的每一項制度時,應(yīng)當怎樣具體地體現(xiàn)“權(quán)利效率并重模式”?具體的說,可通過以下方式:

第一,通過程序制度的“多樣化”體現(xiàn)“權(quán)利效率并重模式”。所謂“多樣化”,就是為同一個程序行為設(shè)計兩個甚至多個程序制度。比如聽證,可以設(shè)計正式聽證和非正式聽證兩種聽證程序制度,這樣,可以用正式聽證保障公民的程序性權(quán)利,也可以用非正式聽證提高行政效率。再比如送達,可以設(shè)計直接送達、郵遞送達和公告送達;可以設(shè)計由相對人簽字的送達和無須相對人簽字的公證送達??偟膩碚f,各種程序制度都可以設(shè)計正式程序和簡易程序兩種形式,既為保障公民權(quán)利提供途徑,也為提高行政效率創(chuàng)造條件。

第二,通過程序制度的“具體化”體現(xiàn)“權(quán)利效率并重模式”。所謂具體化,一是指各種程序制度本身的規(guī)定要具體,二是指關(guān)于程序制度適用的規(guī)定也要具體。特別是,如果關(guān)于程序制度適用的規(guī)定不具體,那么程序制度的多樣化就會形同虛設(shè)。在正式程序和簡易程序并存的情況下,要具體規(guī)定在何種情況下適用正式程序,何種情況下適用簡易程序,這樣有利于避免行政機關(guān)不適當?shù)剡x擇簡易程序,以保障公民的程序性權(quán)利;同時也有利于避免公民不適當?shù)匾笮姓C關(guān)適用正式程序,以提高行政效率。

第三,通過程序制度的“遞進化”體現(xiàn)“權(quán)利效率并重模式”。所謂遞進化,就是使程序制度層層遞進、環(huán)環(huán)相扣,前一個程序制度為后一個程序制度創(chuàng)造條件、奠定基礎(chǔ),后一個程序制度使前一個程序制度實際有效、決不落空。這樣就可根據(jù)行政活動的具體情況,在前一個階段、環(huán)節(jié)上側(cè)重提高行政效率,而在后一個階段、環(huán)節(jié)上側(cè)重保障公民程序性權(quán)利;或者倒過來,在前一個階段、環(huán)節(jié)上側(cè)重保障公民程序性權(quán)利,而在后一個階段、環(huán)節(jié)上側(cè)重提高行政效率,從而使行政程序在整體上實現(xiàn)權(quán)利與效率并重。

可以相信,用以上三種主要方式來體現(xiàn)“權(quán)利效率并重模式”,可以使保障公民權(quán)利與提高行政效率兩個立法目的都得到比較充分的實現(xiàn)。

三、行政行為的多樣性與行政程序法的總分式結(jié)構(gòu)

行政程序法與訴訟法一樣,都是程序性法律。程序具有“時間性”這一基本特征,它對程序性法律的結(jié)構(gòu)產(chǎn)生重要影響,使程序性法律在結(jié)構(gòu)上基本按照“時間流程”安排各項程序制度,形成以時間為主線的“線性結(jié)構(gòu)”。刑事訴訟法和民事訴訟法都是這樣。行政程序法作為程序性法律,在結(jié)構(gòu)上也應(yīng)當考慮到程序的時間性,也應(yīng)當采用這種“線性結(jié)構(gòu)”。但是,行政程序法與訴訟法又有不同之處。訴訟法通常只規(guī)定某一種訴訟行為的程序,比如刑事訴訟法只規(guī)定刑事訴訟行為的程序,民事訴訟法只規(guī)定民事訴訟行為的程序,而不把各種訴訟程序規(guī)定在同一部訴訟法中。這樣,訴訟法在結(jié)構(gòu)上不需要考慮兩種以上訴訟行為程序之間的關(guān)系。行政程序法則不同,它把各種行政行為的程序規(guī)定在同一部法律中,包括行政規(guī)范、行政規(guī)劃、行政指導(dǎo)、行政合同等各種行政行為的程序制度。這樣,行政程序法在結(jié)構(gòu)上就不能只考慮程序的時間性,還要考慮各種行政行為之間的關(guān)系。這是制定我國行政程序法在結(jié)構(gòu)上必然要遇到的一個重要問題。

據(jù)上所述,行政程序法的結(jié)構(gòu)大致有三種選擇:第一,并列式-按照行政行為的類別確定行政程序法的基本結(jié)構(gòu)。整個行政程序法分為若干部分,每一部分為一種行政行為的程序,各個部分內(nèi)部采用線性結(jié)構(gòu),但整個行政程序法不是線性結(jié)構(gòu),而是并列結(jié)構(gòu)。這種結(jié)構(gòu)的特征是以行政行為的類別為結(jié)構(gòu)基礎(chǔ),程序的時間性從屬于行政行為的類別。第二,總括式-打破行政行為的類別界線,按照行政程序的時間性確定行政程序法的基本結(jié)構(gòu)。這種結(jié)構(gòu)與訴訟法的結(jié)構(gòu)十分相似,其特征是以程序的時間性為結(jié)構(gòu)基礎(chǔ),行政行為的類別從屬于行政程序的時間流程。第三,總分式-行政程序法分成兩大部分,上半部分采取總括式,下半部分采取并列式。這種結(jié)構(gòu)的特征是兼采上述兩種方式,既作通則性規(guī)定,也作分則性規(guī)定,能統(tǒng)則統(tǒng),不能統(tǒng)則分。我國行政程序法應(yīng)當采用哪一種結(jié)構(gòu)方式,下面作一些更為深入的分析。

第一,并列式結(jié)構(gòu)不可取。這種結(jié)構(gòu)使行政程序法像一部各類行政行為程序法的“匯編”,由于各類行政行為的程序有許多共性,因而這種結(jié)構(gòu)使許多程序制度在同一部法律中大量重復(fù),整個法律冗長、拖沓。表面上看,這種結(jié)構(gòu)似乎有一個優(yōu)點,就是各類行政行為的程序自成一體,方便法律的實施。但這個優(yōu)點完全可能被法律的冗長、拖沓抵銷掉。所以,世界各國行政程序法基本上都不采取這種結(jié)構(gòu)方式。

第二,總括式結(jié)構(gòu)也有不足。這種結(jié)構(gòu)對各類行政行為共有的程序制度進行歸納重組,顯然能夠克服并列式結(jié)構(gòu)冗長、重復(fù)的缺陷,使行政程序法結(jié)構(gòu)簡潔、條理清晰。但它不能兼顧各類行政行為特有的程序制度,為此,各類行政行為還需要另行制定程序性法律,使行政程序法仍然不能充分發(fā)揮作為行政程序法典的作用。

第三,總分式結(jié)構(gòu)是較好的選擇。其一,總分式結(jié)構(gòu)能夠充分體現(xiàn)制定集中系統(tǒng)的行政程序法的必要性。行政活動復(fù)雜、多樣,為了實現(xiàn)行政法制的統(tǒng)一,應(yīng)當力求使行政行為統(tǒng)一起來。由于在實體上實現(xiàn)行政行為的統(tǒng)一十分困難,各國主要謀求在程序上實現(xiàn)行政行為的統(tǒng)一。行政程序法擔負著這個重要使命,它要在程序上實現(xiàn)行政行為的統(tǒng)一性。采用總分式結(jié)構(gòu),以通則性程序制度為主體,就能使行政程序法不負這一使命。其二,總分式結(jié)構(gòu)能夠較好地處理行政程序法與各類行政行為法的關(guān)系。行政程序法并不能取代各類行政行為法,因為各類行政行為法還需要規(guī)定各自的實體規(guī)范以及特有程序規(guī)范。如果行政程序法不能與各類行政行為法有機地銜接起來,整個行政法體系依然是松散的。總分式結(jié)構(gòu)通過適當?shù)姆謩t性規(guī)定可以起到與各類行政行為法銜接的作用,使行政法體系形成一個有機整體。其三,從根本上講,總分式結(jié)構(gòu)是行政法體系對行政程序法的必然要求。行政程序法在行政法體系中處于基本法律的地位,它與各類行政行為法形成“扇形”結(jié)構(gòu)關(guān)系。體系的結(jié)構(gòu)關(guān)系必然影響法律內(nèi)部的結(jié)構(gòu),處于基本法律地位的行政程序法因此而有必要采取總分式結(jié)構(gòu)。所以,總分式結(jié)構(gòu)被大多數(shù)國家的行政程序法所采用。

總體上認識總分式結(jié)構(gòu)的合理性并不困難,但是,如何具體地構(gòu)建總分式結(jié)構(gòu),還需要作進一步研究。主要研究兩個問題:

第一,如何設(shè)計通則性規(guī)定。從理論上講,通則性規(guī)定應(yīng)當“跳出”各類行政行為,另行設(shè)計適用于各

類行政行為的程序制度。但是,在具體立法中,許多國家和地區(qū)的行政程序法卻以行政決定程序為主線設(shè)計通則性規(guī)定,這應(yīng)當引起我們的注意和思考。在各類行政行為程序中,行政決定程序最具代表性。一是它最具完整性,行政決定基本上涉及行政活動的全過程;二是它具有終極性,行政決定能夠窮盡行政活動所能做的行為;三是它具有具體性,行政決定能夠?qū)ο鄬θ说臋?quán)利義務(wù)產(chǎn)生具體的影響。所以,以行政決定程序作為通則性規(guī)定并不妨礙制定通則性規(guī)定的目的。而且,以行政決定程序作為通則性規(guī)定還可以避免在分則性規(guī)定中對行政決定程序再行規(guī)定,避免條文的重復(fù)。因此,以行政決定程序作為通則性規(guī)定是設(shè)計通則性規(guī)定應(yīng)當考慮的一個重要方案。當然,這種通則性規(guī)定只能是各類行政主體在作出行政決定時都應(yīng)遵循的最基本的程序制度?;蛘呤歉黝愋姓黧w在作出行政決定時的最低程序要求。簡單說,這也就是正當程序的基本要求,任何行政決定都不得違反正當程序要求。

第二,如何把握分則性規(guī)定的限度。行政程序法要包含行政規(guī)范、行政規(guī)劃、行政指導(dǎo)、行政合同等各類行政行為的程序制度,作為行政程序法的分則性規(guī)定。但是,這些行政行為有的已經(jīng)制定相關(guān)的專門法律,有的將來可能制定專門的法律,行政程序法對這些行政行為的程序不能不規(guī)定,但又不能規(guī)定得過多,否則就會與專門的法律重復(fù),這就需要把握一定的限度。從各國行政程序法的經(jīng)驗和我國其他法律處理類似問題的做法來看,可以以三種規(guī)定為限。一是原則性規(guī)定,即在行政程序法中規(guī)定可作為專門法律的基本原則的規(guī)定;二是接口性規(guī)定,即在行政程序法中規(guī)定引據(jù)性條款,作為與專門法律的銜接;三是補缺性規(guī)定,即在行政程序法中只對一些需要法律作出規(guī)定,但又不可能制定單行法的重大的基本程序制度作出規(guī)定,其他程序制度則由專門法律規(guī)定。

四、內(nèi)部程序的外化與外部程序的內(nèi)化

從是否涉及相對人程序性權(quán)利義務(wù)的角度,行政程序分為內(nèi)部程序和外部程序。內(nèi)部程序不涉及相對人程序性權(quán)利義務(wù),僅對行政機關(guān)適用;外部程序涉及相對人程序性權(quán)利義務(wù)的規(guī)范,適用于行政主體與相對人雙方。行政程序法除了規(guī)定外部程序以外,要不要規(guī)定內(nèi)部程序?目前,不少學者認為行政程序法應(yīng)當規(guī)定內(nèi)部程序,[⑤]而且迄今沒有看到與此相反的意見。

分析其他國家和地區(qū)行政程序法是否規(guī)定內(nèi)部程序的做法,可概括為兩種情況。一種是“外部程序型”,只規(guī)定外部程序不規(guī)定內(nèi)部程序。采用這種類型的國家比較少,主要是美國、日本和瑞士。另一種是“外部與內(nèi)部并存型”,既規(guī)定外部程序,也規(guī)定內(nèi)部程序。采用這種類型的國家有德國、奧地利、西班牙、葡萄牙、我國澳門地區(qū)和臺灣地區(qū)等。[⑥]由此看來,在行政程序法中規(guī)定內(nèi)部程序的做法占多數(shù)。

應(yīng)該說,行政程序法規(guī)定內(nèi)部程序是必要的。其一,從總體上講,內(nèi)部程序是外部程序的前提或基礎(chǔ),不規(guī)定內(nèi)部程序,外部程序無法展開。比如,行政程序的啟動有兩種情況,一種是行政主體依相對人的申請啟動,一種是行政主體依自己的職權(quán)啟動。無論哪一種方式,都要以行政主體的存在為前提或基礎(chǔ)。而很多行政主體是通過內(nèi)部程序建立的,沒有關(guān)于行政主體成立的內(nèi)部程序,外部程序便沒有前提或基礎(chǔ)。所以,正如民法要對民事主體作出規(guī)定一樣,行政程序法也要對行政主體作出規(guī)定。其二,內(nèi)部程序和外部程序并無嚴格的界限,它們常常隨著具體情況發(fā)生轉(zhuǎn)化或滲透,內(nèi)部程序可能轉(zhuǎn)化外部程序,外部程序可能滲透到內(nèi)部程序中去。比如行政機關(guān)內(nèi)部的會議紀要,從理論上似應(yīng)屬于內(nèi)部程序,但在有關(guān)行政信息公開的程序制度中,或者在有關(guān)制定行政規(guī)范的程序中,很可能屬于涉及相對人權(quán)利義務(wù)的“外部”程序。又如調(diào)查,一般來說屬于影響相對人權(quán)利義務(wù)的外部程序,但它顯然會滲透到行政主體內(nèi)部,比如對行政機關(guān)工作人員進行調(diào)查時的人數(shù)作出規(guī)定。其三,許多內(nèi)部程序都存在著間接涉及相對人權(quán)利義務(wù)的可能性。比如,行政機關(guān)之間的相互關(guān)系對相對人權(quán)利義務(wù)就有影響,如果行政機關(guān)之間不能很好地協(xié)調(diào),互相推諉或者互相爭搶管轄權(quán),就可能對相對人產(chǎn)生不利影響。因此,在行政程序法中應(yīng)當對內(nèi)部行政程序加以規(guī)定。

但是,行政程序法對內(nèi)部程序應(yīng)當規(guī)定到什么程度?是不是要把行政組織法的內(nèi)容都規(guī)定到行政程序法中來?這個問題應(yīng)當進一步研究。對此,似應(yīng)從以下兩個方面把握:

第一,注意外部程序的內(nèi)化。這是行政程序法需要規(guī)定內(nèi)部程序的第一種情況,為了外部程序的有效進行而規(guī)定內(nèi)部程序。前面已經(jīng)提到,外部程序在許多情況下需要以內(nèi)部程序作為前提或基礎(chǔ),。行政程序法關(guān)于行政主體的規(guī)定基本上屬于這種情況,主要包括行政機關(guān)的設(shè)置、合議機關(guān)的合議制度、行政機關(guān)相互間的關(guān)系、行政機關(guān)的管轄權(quán)、行政授權(quán)、行政委托等。行政程序法對這些內(nèi)容加以規(guī)定以后,這些內(nèi)容在性質(zhì)上并不改變,依然屬于內(nèi)部程序,它們只是因為外部程序的需要而在行政程序法中加以規(guī)定,是外部程序向內(nèi)部程序提出的規(guī)范要求。有些內(nèi)容純屬行政組織法的范疇,不應(yīng)當在政程序法中規(guī)定,比如行政機關(guān)的編制等級和編制員額、內(nèi)部機構(gòu)的設(shè)置、內(nèi)部呈批程序、公務(wù)員制度等。這些內(nèi)容要不要規(guī)定到行政程序法中來,在立法時比較容易把握,較難把握的主要是行政機關(guān)的職權(quán)范圍。實際上,行政程序法不應(yīng)當規(guī)定具體行政機關(guān)的職權(quán),它只應(yīng)當規(guī)定行政機關(guān)不得超越職權(quán)進行管轄,為了防止行政機關(guān)超越職權(quán),可以進一步規(guī)定相對人有權(quán)合理懷疑行政機關(guān)超越職權(quán),有權(quán)通過一定的程序?qū)崿F(xiàn)對行政機關(guān)是否超越職權(quán)的監(jiān)督。

第二,注意內(nèi)部程序的外化。即當內(nèi)部程序影響相對人權(quán)利義務(wù)時,行政程序法應(yīng)當對這種內(nèi)部程序加以規(guī)定。比如,行政機關(guān)派出執(zhí)行調(diào)查的人數(shù),看起來是一個內(nèi)部程序,但是由于這種內(nèi)部程序涉及相對人權(quán)利義務(wù),便應(yīng)當在行政程序法加以規(guī)定。再比如,聽證主持人的確定,看起來也是一個內(nèi)部程序,但它對相對人權(quán)利義務(wù)的影響很大,因而各國行政程序法都對此予以規(guī)定。在規(guī)定外部程序制度時,會在許多環(huán)節(jié)上涉及到內(nèi)部程序,由于外部程序的需要,有關(guān)的內(nèi)部程序便外化為外部程序。這些內(nèi)容在行政程序法中規(guī)定之后,其性質(zhì)發(fā)生了變化,從內(nèi)部程序轉(zhuǎn)化為外部程序。發(fā)生轉(zhuǎn)化的原因是因為它們影響到相對人的權(quán)利義務(wù)。在制定行政程序法時,顯然應(yīng)當時時注意這個問題。實踐中,內(nèi)部程序外化最嚴重的情況發(fā)生在我國的審批程序中。行政機關(guān)內(nèi)部各處室的分工,常常轉(zhuǎn)化為對外的獨立審批權(quán),要相對人自己逐個蓋章;一級政府內(nèi)的各個職能部門,更是各爭自己的審批權(quán)。內(nèi)部程序外部化的結(jié)果,就使一項許可經(jīng)常要蓋幾十以至幾百個章,嚴重影響公民權(quán)利,也影響行政效率。不過這要通過行政許可法解決。

五、實體規(guī)范與程序規(guī)范的互相依托

行政程序法除了規(guī)定程序規(guī)范外,要不要規(guī)定實體規(guī)范?這也是制定行政程序法應(yīng)當研究的基本問題。其他國家和地區(qū)的行政程序法在這個問題上做法不一,大致分為兩種類型。一類是“程序型”,行政程序法只規(guī)定程序規(guī)范,不規(guī)定實體規(guī)范。屬于這種類型的國家主要有美國、瑞士、日本、韓國等。另一類是“程序與實體并存型”,行政程序法不僅規(guī)定程序規(guī)范,還規(guī)定實體規(guī)范。屬于這種類型的以聯(lián)邦德國為代表,包括奧地利、西

班牙、荷蘭、葡萄牙、我國澳門地區(qū)和我國臺灣地區(qū)等國家和地區(qū)。[⑦]

有的學者闡述了行政程序法應(yīng)當規(guī)定實體規(guī)范的理由。一是認為,程序法中規(guī)定實體規(guī)范的做法在我國立法實踐已有先例,比如《中華人民共和國立法法》、《中華人民共和國行政處罰法》等,屬于程序法,但其中也不乏實體規(guī)范。二是認為,實體規(guī)范作為程序法的補充,不但不會改變程序法的根本屬性,反而更有利于程序法價值的實現(xiàn)。三是認為,行政實體法有很多重要原則和內(nèi)容來不及立法,這些原則和內(nèi)容是行政程序法起碼的前置內(nèi)容或先決條件,若不在行政程序法中作出規(guī)定,行政程序法就得不到應(yīng)有的支撐。由此得出結(jié)論,行政程序法主要規(guī)定程序規(guī)范,但同時還要規(guī)定一些必要的實體規(guī)范。[⑧]

我同意行政程序法應(yīng)當規(guī)定實體規(guī)范的主張,但上述有些理由不盡妥當。我認為,在行政程序法中規(guī)定實體規(guī)范,并不是作為程序法的補充,也不是作為權(quán)宜之計,而是作為行政程序法應(yīng)有的組成部分;行政程序法中的實體規(guī)范具有特定的性質(zhì)和一定的范圍,在制定行政程序法時要認真把握。

首先,要正確區(qū)分程序規(guī)范和實體規(guī)范,不要誤將程序規(guī)范當作實體規(guī)范。一些論說中把關(guān)于行政行為、行政合同效力的規(guī)定稱為實體規(guī)范,這就擴大了實體規(guī)范的范圍,誤將一部分程序規(guī)范當成了實體規(guī)范。比如說,在行政程序法中很可能規(guī)定這樣兩個條文:一是“行政決定自行政決定書送達當事人之日起發(fā)生效力”;另一個是“行政決定的履行構(gòu)成犯罪的,行政決定無效”。這兩條規(guī)定都是關(guān)于行政行為效力的,但并非都屬于實體規(guī)范,只有后一條才是實體規(guī)范,而前一條應(yīng)當屬于程序規(guī)范。區(qū)分程序規(guī)范與實體規(guī)范的標準在一般情況下比較容易掌握,程序規(guī)范是關(guān)于行政主體和相對人在行政活動過程中的權(quán)利義務(wù)的規(guī)定,實體規(guī)范是關(guān)于行政主體和相對人在行政活動發(fā)生前或完成后的權(quán)利義務(wù)的規(guī)定。但是,當一條規(guī)范所規(guī)定的內(nèi)容在時間上剛好處在行政活動過程的開始或結(jié)束處,就比較難以認定它是程序規(guī)范還是實體規(guī)范。這時,我們應(yīng)當慎重對待,仔細鑒別。

其次,行政程序法中的實體規(guī)范與其他行政管理法律中的實體規(guī)范在性質(zhì)上有重大區(qū)別,不能混為一談。在治安管理法、土地管理法、森林管理法、交通管理法等各類行政管理法律中有許多實體規(guī)范,這些實體規(guī)范所針對的對象是相對人的行為,所規(guī)范的內(nèi)容是相對人應(yīng)受管理行為的構(gòu)成要件。即使在行政處罰法這樣的在很大程度上也對行政行為本身進行規(guī)范的法律中,針對相對人行為、對相對人行為的構(gòu)成要件作出規(guī)定的實體規(guī)范也占很大比例。而行政程序法則不同,它完全不規(guī)定針對相對人行為的實體規(guī)范,只規(guī)定關(guān)于行政行為本身構(gòu)成要件的實體規(guī)范。這樣的實體規(guī)范如果另行制定法律加以規(guī)定,既沒有必要,也不符合邏輯,它們完全應(yīng)該是行政程序法的組成部分。

再次,程序規(guī)范與實體規(guī)范有時十分緊密地聯(lián)系在一起,這時,如果在立法上人為地把它們割裂開來,反而有害。比如,行政程序法很可能作這樣的規(guī)定:“具有下列情形之一的,行政決定無效:(一)行政機關(guān)無權(quán)作出該行政決定的;(二)行政決定嚴重違反法定程序的;(三)行政決定的內(nèi)容不可能實現(xiàn)的;(四)行政決定的履行構(gòu)成犯罪的;(五)行政決定的內(nèi)容違背公共秩序與善良風俗的。”其中前兩項是程序性的,后三項是實體性的,它們十分緊密地聯(lián)系在一起,如果把它們分開,硬把后三項規(guī)定到其他法律中去,其結(jié)果之荒唐可想而知。

以上分析表明,在一定范圍內(nèi)的特定性質(zhì)的實體規(guī)范是行政程序法的必要組成部分,制定行政程序法時必須將之置于我們的視野之內(nèi)。

六、行政程序與復(fù)審程序的有機銜接

行政復(fù)議和行政訴訟都是相對人在對行政行為不服時尋求救濟所遵循的程序,可以將其統(tǒng)稱為“行政復(fù)審”。絕大多數(shù)有關(guān)行政行為的法律都要考慮行政行為與行政復(fù)議和行政訴訟的關(guān)系,行政程序法作為規(guī)范行政行為程序的基本法律,更應(yīng)當處理好行政程序與行政復(fù)議和行政訴訟的關(guān)系。

各國行政程序法處理行政程序與行政復(fù)議和行政訴訟的關(guān)系有兩種做法,一是把行政復(fù)議和行政訴訟的程序制度直接規(guī)定在行政程序法中,不再另行制定行政復(fù)議法和行政訴訟法;二是另行制定行政復(fù)議法和行政訴訟法,行政程序法只規(guī)定行政程序與行政復(fù)議和行政訴訟相銜接的條款。采取第一種做法的主要是美國行政程序法,其他大多數(shù)國家的行政程序法都采取第二種做法。我國行政程序法不宜采用第一種做法,而應(yīng)借鑒第二種做法,主要理由是:第一,我國已經(jīng)制定了行政復(fù)議法和行政訴訟法,沒有必要因為制定行政程序法而廢止這兩部行之有效的法律;第二,行政程序法與行政復(fù)議法和行政訴訟法分開,更符合我國的情況。我國法律體系的建構(gòu)與大陸法系相似,比較注重對法律關(guān)系的分析,根據(jù)法律關(guān)系的不同而制定不同的法律。行政復(fù)議和行政訴訟同行政程序在法律關(guān)系上有明顯不同,不宜規(guī)定在同一部法律中。這樣,銜接好行政程序與行政復(fù)議和行政訴訟的關(guān)系便成為我國制定行政程序法需要考慮的一個重要問題。

行政程序與行政復(fù)議和行政訴訟的銜接主要有兩個方面:第一,程序起止上的銜接。行政程序法的有關(guān)規(guī)定可以成為行政復(fù)議和行政訴訟開始的條件,比如行政復(fù)議機關(guān)在何種情況下可以啟動復(fù)議程序,法院在何種情況下可以受理行政案件,需要依據(jù)行政程序法的有關(guān)規(guī)定。關(guān)于這種條件的規(guī)定就成為行政程序與行政復(fù)議和行政訴訟的銜接處。第二,判定依據(jù)上的銜接。行政程序法的規(guī)定成為行政復(fù)議和行政訴訟中對行政行為的合法性進行判定的依據(jù),比如在行政復(fù)議或行政訴訟中判定一個行政行為有效還是無效,需要依據(jù)行政程序法的有關(guān)規(guī)定。這樣,行政程序法中影響到行政行為有效性的各種規(guī)定實際上都有可能影響行政復(fù)議和行政訴訟,這些規(guī)定實際上也就成為行政程序與行政復(fù)議和行政訴訟的“寬泛”的接口。

根據(jù)以上分析,在制定行政程序法時一定要從行政復(fù)議和行政訴訟的角度對有關(guān)規(guī)定進行審視,考察行政程序法的有關(guān)規(guī)定是否有利于行政程序同行政復(fù)議和行政訴訟的銜接,既要避免從行政程序進入行政復(fù)議和行政訴訟時出現(xiàn)不應(yīng)有的障礙,影響對相對人權(quán)利的保護;也要避免過早從行政程序進入行政復(fù)議和行政訴訟,影響行政主體充分行使行政職權(quán);還要避免行政復(fù)議和行政訴訟中缺乏行政程序法應(yīng)當提供的判案標準。總之,要加強法律之間的協(xié)調(diào)性,使行政法制形成一個“統(tǒng)一場”。

七、結(jié)語

制定行政程序法需要考慮的問題很多,除了上面探討的這些問題以外,還有許多重要問題有待研討,比如聽證制度、行政程序法律責任制度、各類行政行為的主要程序制度等。但是上述探討的幾個問題是影響這一立法活動全局的、首要的基本問題??紤]這些問題,一要借鑒外國有益的做法;二要以我國的情況為基礎(chǔ);三要注意理論創(chuàng)新。各國現(xiàn)有的行政程序法基本上可以分為兩類,一類以美國為代表,一類以德國為代表。這兩類行政程序法有共性,有許多共同的原則和制度,但是兩者的區(qū)別也比較大。我國的行政程序法在總體上不宜仿照美國行政程序法,因為從我國國情看,沒有英美法系的法律文化傳統(tǒng)、制度環(huán)境和社會心理環(huán)境。我們總體上適宜借鑒大陸法系國家的行政程序法

,但同時也要博采眾長,借鑒美國行政程序法對我國有益的制度,比如聽證制度。制定行政程序法是推進我國行政法制建設(shè)的重大立法活動,在這一立法活動中,行政程序法理論一定會同時得到深入發(fā)展。

參考文獻:

[①]例如,1925年,奧地利國會通過《普通行政程序法》,對歐洲大陸生產(chǎn)了重大影響。1928年捷克公布有關(guān)行政程序的行政命令,波蘭制定行政程序法。1930年,南斯拉夫制定行政程序法。德國當時雖然沒有制定行政程序法,但各邦掀起了制定行政程序法的熱潮。見應(yīng)松年主編:《行政程序法立法研究》,北京:中國法制出版社,2001年3月版,第29頁。

[②]根據(jù)我國學者現(xiàn)有的研究,行政程序法的興起和發(fā)展有三次:第一次是20世紀20年代至二戰(zhàn);第二次是二戰(zhàn)至20世紀90年代;第三次是20世紀90年代至今。參見同上,第203頁。

[③]學者提及的行政程序法立法目的通常有三個,一是保障公民權(quán)利,二是提高行政效率,三是防止行政機關(guān)濫用權(quán)力。其中第三個目的在邏輯上和實踐中均可以被前兩個目的吸收,因而提兩個目的就足矣。所以,學者們在進一步討論立法目的之間的關(guān)系時,通常把第三個目的放在一邊,只討論前兩個目的之間的關(guān)系。參見同上,第156—176頁。

[④]姜明安:《我國行政程序立法模式選擇》,載《中國法學》(京)1996第5期。

[⑤]邢鴻飛:《行政程序立法中的三組關(guān)系》,載《法學》(滬)2002第9期。

[⑥]王萬華著:《行政程序法研究》,北京:中國法制出版社,2000年版,第143—147頁。