導(dǎo)語：如何才能寫好一篇房地產(chǎn)合作開發(fā)糾紛，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

法定代表人袁宏友，總經(jīng)理。

委托人洪新敏，海南新東方律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審被告）三亞肇慶酒家大廈（以下簡稱肇慶酒家），住所地三亞市鹿嶺路。

法定代表人曾維彬，總經(jīng)理。

原審第三人房地產(chǎn)管理局三亞房地產(chǎn)管理處（以下簡稱三亞房管處），住所地三亞市大東海海韻路。

法定代表人邢楚豐，處長。

上訴人宏發(fā)公司因與被上訴人肇慶酒家、原審第三人三亞房管處合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛一案，不服三亞市中級人民法院（2000）亞民初字第8一2號民事判決，向本院提起上訴，本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案，上訴人宏發(fā)公司法定代表人袁宏友、委托人洪新敏，被上訴人法定代表人曾維彬到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理完結(jié)。

原判認(rèn)定，宏發(fā)公司和海鮮城（肇慶酒家前身）與三亞房管處簽訂的《大東海（4465）座落合作建房合同書》、《補(bǔ)充協(xié)議》及宏發(fā)公司與海鮮城簽訂的《大東海（4465）座落建房項(xiàng)目聯(lián)合開發(fā)協(xié)議書》，各方當(dāng)事人意思表示真實(shí)，不違反國家法律、法規(guī)和政策，應(yīng)有效。被告未能舉證證明其已付原告押金20萬元。原告稱其已付給被告投資款200萬元，在被告提出合理反駁的情況下，未能舉出相應(yīng)的證據(jù)佐證其已履行了聯(lián)合開發(fā)協(xié)議書的約定，故對其主張已投資200萬元的事實(shí)不予認(rèn)定。原、被告在履行開發(fā)合同及聯(lián)合開發(fā)協(xié)議書過程中，曾達(dá)成口頭協(xié)議，由雙方各付給第三人房屋造價(jià)款135萬元，并得到第三人的同意。據(jù)此，被告是否按約付完其應(yīng)付的房屋款，是被告與第三人之間的關(guān)系，原告不能因此主張被告違反了雙方所訂的聯(lián)合開發(fā)協(xié)議書的約定。本案中，被告已依法平整出雙方的合作用地，雖然其沒有按合同約定的期限平整出第三人的用地，但也不構(gòu)成對原告的違約。綜上所述，原告的訴訟請求沒有事實(shí)根據(jù)。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款的規(guī)定，判決駁回原告宏發(fā)公司的訴訟請求。

上訴人宏發(fā)公司稱：上訴人支付200萬元投資款是合同簽訂時(shí)已完成的投資款，包括已支付的投資款、搬遷原酒家、家具廠補(bǔ)償款及其他工程前期費(fèi)用。合同簽訂時(shí)雙方當(dāng)事人在合同條款中已確認(rèn)，原判認(rèn)定＂未能舉出相應(yīng)證據(jù)佐證其已履行了聯(lián)合開發(fā)協(xié)議書的約定＂錯(cuò)誤。被上訴人沒有履行投資500萬的義務(wù)，導(dǎo)致了上訴人前期投資落空。原判認(rèn)定雙方約定各方各付第三人房屋造價(jià)款135萬元沒有事實(shí)依據(jù)，故請求改判被上訴人賠償上訴人的經(jīng)濟(jì)損失320萬元；被上訴人辯稱：被上訴人已履行了全部負(fù)責(zé)墊資該項(xiàng)目的合同義務(wù)，不存在違約行為：上訴人的200萬元是被上訴人當(dāng)作利潤確認(rèn)的，上訴人并沒投入，上訴人沒有損失。請求維持原判。原審第三人沒有答辯。

經(jīng)審理查明：1994年11月28日，宏發(fā)公司、肇慶酒家海鮮城（肇慶酒家大廈前身）作為乙方與甲方三亞房管處簽訂了《大東海（4465）座落合作建房合同書》，約定，甲方將其位于三亞市大東海海鹿嶺路＂六Ο＂高地（4465）座落6.5畝土地與乙方合作開發(fā)。合作期限50年。乙方負(fù)責(zé)在1996年3月31日前為甲方建造3600平方米的公寓，并補(bǔ)償甲方65萬元。剩余土地全部由乙方自行經(jīng)營使用。合作期滿后該土地上全部不動(dòng)產(chǎn)歸甲方所有。同日，宏發(fā)公司與肇慶酒家簽訂了《大東海（4465）座落建房項(xiàng)目聯(lián)合開發(fā)協(xié)議書》。約定一號臺(tái)塊土地（75米×35米和二號臺(tái)塊土地（60米×25米）沿山坡上下方向劃分為兩等份，雙方各使用一份。該項(xiàng)目的規(guī)劃、設(shè)計(jì)、平整臺(tái)階土石方基礎(chǔ)設(shè)施配套及給第三人建房的全部資金，由肇慶酒家負(fù)責(zé)墊資（500萬元），工程結(jié)束后雙方平攤，后由宏發(fā)公司按季退還墊資款。宏發(fā)公司負(fù)責(zé)工程前期投資200萬元，該款已支付，應(yīng)打入1995年的工程款結(jié)算。肇慶酒家在合同簽訂10日內(nèi)付宏發(fā)公司押金20萬元。上述合同簽訂后，肇慶酒家于1994年12月5日付給三亞房管處補(bǔ)償款65萬元。同年12月8日付宏發(fā)公司押金10萬元。1995年間，肇慶酒家投資212萬元對該項(xiàng)目土地進(jìn)行了平整。并于1996年3月建成了肇慶酒家大廈開張營業(yè)。1996年1月，宏發(fā)公司和肇慶酒家作為乙方與甲方三亞房管處簽訂了《補(bǔ)充協(xié)議》，約定：不再由乙方建造公寓樓，改由乙方按每平方750元的造價(jià)，付甲方270萬元造價(jià)款，由甲方自行建房。付款期限自1996年1月起，每月付款30萬元，至付清止。逾期三個(gè)月不付清款項(xiàng)，甲方收回土地。補(bǔ)充協(xié)議簽訂后，肇慶酒家付三亞房管處建房款65.95萬元，肇慶酒家以三亞房管所所欠就餐費(fèi)130876元充抵造房款，二項(xiàng)合計(jì)83.0376萬元。

以上事實(shí)，有雙方提交的合同、補(bǔ)充協(xié)議、進(jìn)賬單、收據(jù)、當(dāng)事人陳述、庭審筆錄為證，并經(jīng)庭審質(zhì)證，本庭予以采納。

本院認(rèn)為，宏發(fā)公司和肇慶酒家簽訂的《大東海（4465）座落合作建房合同書》、《補(bǔ)充協(xié)議》，宏發(fā)公司與肇慶酒家簽訂的《大東海（4465）座落建房項(xiàng)目聯(lián)合開發(fā)協(xié)議書》，各方當(dāng)事人意思表示真實(shí)，沒有違反國家法律禁止性規(guī)范，鑒于海南房地產(chǎn)開發(fā)的實(shí)際與被上訴人和第三人房屋開發(fā)已完成的現(xiàn)實(shí)情況，應(yīng)認(rèn)定上述合同有效。宏發(fā)公司前期投資200萬元，是雙方在簽訂合同時(shí)對簽訂合同前的事實(shí)確認(rèn)，應(yīng)予認(rèn)定。被上訴人辯稱是當(dāng)作利潤理由不充分。被上訴人在二審中提交了給付給宏發(fā)公司押金10萬元的證據(jù)，已經(jīng)宏發(fā)公司質(zhì)證，可以認(rèn)定。原審判決認(rèn)定上訴人、被上訴人口頭約定各向第三人交建房款135萬元的事實(shí)，與上訴人和被上訴人與原審第三人簽訂的合同及上訴人、被上訴人之間簽訂的合同條款不符，被上訴人在訴訟中亦無提出證據(jù)證明這一事實(shí)，原判的這一認(rèn)定錯(cuò)誤，本庭不予采納。被上訴人沒有履行先投資500萬元的合同義務(wù)，致使上訴人的開發(fā)不能，造成了一定的損失，被上訴人應(yīng)予以適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)補(bǔ)償。原審適用程序法的規(guī)定作出實(shí)體判決錯(cuò)誤，應(yīng)予糾正。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（二）項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：

一、撤銷三亞市中級人民法院（2000）三亞民初字第8一2號民事判決；

二、宏發(fā)公司與肇慶酒家簽訂的《大東海（4465）座落建房項(xiàng)目聯(lián)合開發(fā)協(xié)議書》有效，予以解除；

三、宏發(fā)公司、肇慶酒家與三亞房管處簽訂的《大東海（4465）座落合作建房合同書》、《補(bǔ)充協(xié)議》有效，應(yīng)繼續(xù)履行。宏發(fā)公司和肇慶酒家的共同權(quán)利義務(wù)由肇慶酒家繼受；

四、肇慶酒家補(bǔ)償宏發(fā)公司人民幣200萬元（含己付押金10萬元），款限本判決生效后一個(gè)月內(nèi)付清。

篇2

[關(guān)鍵詞] 房地產(chǎn) 合作開發(fā)合同 法律性質(zhì)

房地產(chǎn)合作開發(fā)合同在實(shí)踐中之所以最易發(fā)生糾紛，在很大程度上是由于人們對房地產(chǎn)合作開發(fā)合同的法律性質(zhì)認(rèn)識不清楚、不準(zhǔn)確造成的，這一基礎(chǔ)性理論問題如果得不到澄清，實(shí)踐中的許多相關(guān)糾紛就不可能真正得到解決，自然也就無從預(yù)防糾紛的發(fā)生，因此，研究房地產(chǎn)合作開發(fā)合同的法律性質(zhì)自屬十分必要。

一、房地產(chǎn)合作開發(fā)概述

《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》（以下簡稱《房地產(chǎn)法》）第2條第3款規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)是指在依據(jù)該法取得國有土地使用權(quán)的土地上進(jìn)行基礎(chǔ)設(shè)施、房屋建設(shè)的行為。該規(guī)定至少明確了以下三個(gè)問題：首先，房地產(chǎn)開發(fā)只能在國有土地上進(jìn)行，這就排除了在集體土地上進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)的可能性，盡管有些學(xué)者有不同意見，但筆者以為，在我國現(xiàn)行的國有集體二元土地制度之下，不宜將集體土地納入房地產(chǎn)開發(fā)視野之中。其次，房地產(chǎn)開發(fā)須以取得國有土地使用權(quán)為前提，這就廓清了房地產(chǎn)開發(fā)與建筑工程承包之間的差異，后者不以取得國有土地使用權(quán)為前提。最后，開發(fā)是指進(jìn)行基礎(chǔ)設(shè)施、房屋建設(shè)的行為。在《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）出臺(tái)之前，人們對開發(fā)行為是否僅限于商業(yè)行為有分歧，學(xué)者一般也將房地產(chǎn)開發(fā)分為以經(jīng)營為目的和以自用為目的的房地產(chǎn)開發(fā)兩類，而根據(jù)《解釋》第14條的規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)行為僅限于商業(yè)性質(zhì)的開發(fā)，不包括以自用為目的的開發(fā)，在《解釋》出臺(tái)過程中，多數(shù)意見也認(rèn)為，非經(jīng)營性的合作開發(fā)行為不是房地產(chǎn)開發(fā)行為，而只是一般的合建、聯(lián)建房屋行為。

房地產(chǎn)的合作開發(fā)作為房地產(chǎn)開發(fā)之一類，自然亦應(yīng)遵循《房地產(chǎn)法》之規(guī)定。關(guān)于房地產(chǎn)的合作開發(fā)，在《解釋》出臺(tái)之前，學(xué)者們對其內(nèi)涵外延各有不同認(rèn)識，司法實(shí)務(wù)中其稱謂與內(nèi)容也千差萬別，在《解釋》出臺(tái)之后，該概念就成了一個(gè)專門法律術(shù)語，具有特定的內(nèi)涵外延?！斗康禺a(chǎn)法》第27條明確規(guī)定：“依法取得的土地使用權(quán)，可以依照本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，作價(jià)入股，合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)。”此乃房地產(chǎn)合作開發(fā)的基本法律依據(jù)，但是其在以下三個(gè)問題的規(guī)范上是模糊不清的：其一，何謂房地產(chǎn)合作開發(fā)；其二，合作開發(fā)與合資開發(fā)有何區(qū)別；其三，開發(fā)與經(jīng)營是一種行為還是兩種行為。對于這些模糊，《解釋》第14條進(jìn)行了一定的澄清，結(jié)合該條以及《房地產(chǎn)法》第2條的規(guī)定可知，所謂房地產(chǎn)合作開發(fā)，是指雙方或多方當(dāng)事人以出讓土地使用權(quán)為前提，共同投資、共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)合作進(jìn)行經(jīng)營性的基礎(chǔ)設(shè)施和房屋建設(shè)的行為。由該定義可知，房地產(chǎn)合作開發(fā)的構(gòu)成要件有三：

1.房地產(chǎn)合作開發(fā)的主體是雙方或多方當(dāng)事人。合作開發(fā)本身即意味著主體的多元性，以此區(qū)別于房地產(chǎn)的單方開發(fā)，因此，當(dāng)事人共同投資組建獨(dú)立法人進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)就不屬于房地產(chǎn)合作開發(fā)，而是單方開發(fā)，法人而非法人投資者是房地產(chǎn)開發(fā)的主體?！斗康禺a(chǎn)法》和《解釋》對此問題雖未明言，但應(yīng)做如此理解，以體現(xiàn)和貫徹民事主體法律地位的獨(dú)立性。

2.房地產(chǎn)合作開發(fā)以共同投資、共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)為構(gòu)成要件。在起草《解釋》的過程中，參與起草的法學(xué)理論界和實(shí)務(wù)界人士多數(shù)認(rèn)為，房地產(chǎn)合作開發(fā)須以共同投資、共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)（所謂的“三共”）為構(gòu)成要件，少數(shù)意見認(rèn)為其僅以共同投資為構(gòu)成要件。而正式頒行的《解釋》對房地產(chǎn)合作開發(fā)的“三共”要件已經(jīng)作出了明確的規(guī)定。另一方面，由房地產(chǎn)合作開發(fā)的“三共”要件可知，《房地產(chǎn)法》沒有明確區(qū)分的合資開發(fā)與合作開發(fā)在《解釋》中已經(jīng)得到廓清，即合作開發(fā)以資本聯(lián)合為構(gòu)成要件，但由房地產(chǎn)合作開發(fā)的主體多元性所決定，合作開發(fā)的資本聯(lián)合形式不包括成立獨(dú)立于投資者的法人以進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)的情形，此乃法人人格獨(dú)立原則之必然要求。

3.在房地產(chǎn)合作開發(fā)的共同投資中，必須以出讓土地使用權(quán)為其組成部分。盡管從文義上看，《解釋》第14條似乎并未將出讓土地使用權(quán)作為房地產(chǎn)合作開發(fā)必備投資內(nèi)容，但結(jié)合《房地產(chǎn)法》第2條的規(guī)定可知，房地產(chǎn)合作開發(fā)必須以取得出讓土地使用權(quán)為條件，亦即至少須一方當(dāng)事人以出讓土地使用權(quán)作為出資才能進(jìn)行房地產(chǎn)合作開發(fā)，至于其他的投資則可以是資金等財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)權(quán)利。根據(jù)《房地產(chǎn)法》第2條的規(guī)定，如果當(dāng)事人對其所開發(fā)之房地產(chǎn)所占用之土地不享有國有土地使用權(quán)，就不可能是構(gòu)成房地產(chǎn)開發(fā)，當(dāng)然也就不可能構(gòu)成房地產(chǎn)合作開發(fā)了。

值得注意的是，關(guān)于合作開發(fā)與合作經(jīng)營是一種行為還是兩種行為的問題，由于《解釋》只規(guī)定了房地產(chǎn)合作開發(fā)的問題，所以應(yīng)認(rèn)為《解釋》是將房地產(chǎn)合作經(jīng)營包容在房地產(chǎn)合作開發(fā)的范圍之內(nèi)，而這也符合房地產(chǎn)開發(fā)的商業(yè)性質(zhì)以及社會(huì)一般的觀念。

二、房地產(chǎn)合作開發(fā)合同法律性質(zhì)之爭

《解釋》第14條對房地產(chǎn)合作開發(fā)合同的概念進(jìn)行了權(quán)威的界定，即所謂合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，是指當(dāng)事人訂立的以提供出讓土地使用權(quán)、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議。從該條中并不能清晰地看出房地產(chǎn)合作開發(fā)合同的法律性質(zhì)，該問題在法學(xué)界爭論也很大，見解各異，究其原因，是因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)生活中房地產(chǎn)合作開發(fā)的形態(tài)各異，因此，在研究房地產(chǎn)合作開發(fā)合同的法律性質(zhì)之前，首先有必要明確房地產(chǎn)合作開發(fā)的不同形態(tài)。

一般來說，我國現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活中主要存在著以下六種房地產(chǎn)合作開發(fā)形態(tài)：

1.一方提供出讓土地使用權(quán)，他方提供資金、勞務(wù)或技術(shù)等，以雙方的名義進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)，在工程進(jìn)行了一定階段后，即可各自以自己的名義對預(yù)分得的房地產(chǎn)進(jìn)行預(yù)售，或者在開發(fā)完成后各自取得其依約應(yīng)得的房屋所有權(quán)及土地使用權(quán)。

2.一方提供出讓土地使用權(quán)，他方提供資金、勞務(wù)或技術(shù)等，以土地使用權(quán)人的名義開發(fā)房地產(chǎn)，開發(fā)完成后，當(dāng)事人各自取得其依約應(yīng)得的房屋所有權(quán)及土地使用權(quán)。

3.一方提供出讓土地使用權(quán)，他方提供資金、勞務(wù)或技術(shù)等，以他方當(dāng)事人的名義開發(fā)房地產(chǎn)，開發(fā)完成后，當(dāng)事人各自取得其依約應(yīng)得的房屋所有權(quán)及土地使用權(quán)。

4.一方提供出讓土地使用權(quán)，他方提供資金、勞務(wù)或技術(shù)等，組建非法人組織（如合伙企業(yè)）開發(fā)房地產(chǎn)， 開發(fā)完成后，雙方當(dāng)事人取得其依約應(yīng)得的房屋所有權(quán)及土地使用權(quán)。

5.一方提供出讓土地使用權(quán)，他方提供資金、勞務(wù)或技術(shù)等，以其中一方的名義開發(fā)房地產(chǎn)，開發(fā)完成并出售后，當(dāng)事人依約分配售房價(jià)款。

6.雙方或多方均提供部分出讓土地使用權(quán)，其中一方或雙方又再提供資金、勞務(wù)或技術(shù)等，以雙方或其中一方的名義進(jìn)行開發(fā)，在工程進(jìn)行一定階段后，即對房地產(chǎn)進(jìn)行預(yù)分配進(jìn)而進(jìn)行預(yù)售，或者在完成開發(fā)后，雙方當(dāng)事人依約進(jìn)行實(shí)物或資金分配。

正是由于房地產(chǎn)合作開發(fā)的形態(tài)復(fù)雜多樣，所以學(xué)者對房地產(chǎn)合作開發(fā)合同的性質(zhì)眾說紛紜，歸納起來，大致有以下幾種觀點(diǎn)：其一，承攬合同。該觀點(diǎn)將土地使用權(quán)人分得的部分房屋視為合作開發(fā)房地產(chǎn)的他方當(dāng)事人承攬的定作物，而將他方當(dāng)事人取得的部分土地使用權(quán)看作土地使用權(quán)人支付的報(bào)酬。其二，互易合同。該觀點(diǎn)將房地產(chǎn)合作開發(fā)合同視為部分土地使用權(quán)與部分房屋所有權(quán)的交換。其三，合伙合同。該觀點(diǎn)認(rèn)為當(dāng)事人締結(jié)合伙合同，以土地使用權(quán)、資金、勞務(wù)和技術(shù)等作為出資，成立合伙，共同建造房屋，并分享合伙之收益。其四，買賣合同與承攬合同并存的混合合同。該觀點(diǎn)認(rèn)為他方當(dāng)事人為土地使用權(quán)人完成一定工作，土地使用權(quán)人以轉(zhuǎn)讓他方當(dāng)事人取得的部分房屋所占用的土地之使用權(quán)作為報(bào)酬，而他方當(dāng)事人又以此項(xiàng)報(bào)酬抵充受讓其房屋所占用土地之使用權(quán)的款項(xiàng)。其五，附合合同。該觀點(diǎn)認(rèn)為有的國家規(guī)定房屋是土地的構(gòu)成部分，與土地一起共同構(gòu)成不動(dòng)產(chǎn)，房屋不能單獨(dú)成為不動(dòng)產(chǎn)，所以他方當(dāng)事人以自己的資金、材料在他人享有土地使用權(quán)的土地上建房，是動(dòng)產(chǎn)附合于不動(dòng)產(chǎn)，因而土地使用權(quán)人原始取得房屋的所有權(quán)。

關(guān)于房地產(chǎn)合作開發(fā)合同性質(zhì)的上述六種觀點(diǎn)，似乎都是可以自圓其說的。在房地產(chǎn)合作開發(fā)的前五種形態(tài)中，如果說附合合同的觀點(diǎn)在我國并不正確，因?yàn)樵谖覈课荼旧砭褪遣粍?dòng)產(chǎn)，那么承攬合同、互易合同、合伙合同、混合合同的觀點(diǎn)卻是可以成立的。而第六種房地產(chǎn)合作開發(fā)形態(tài)，則僅有合伙合同說可以作妥當(dāng)解釋。同一合同竟然可以做多種性質(zhì)完全不同的解釋，而這些解釋看起來似乎都各有其妥當(dāng)性，顯然，這些解釋的正確性和合理性是值得懷疑的，同時(shí)值得引起重視的是，在分析法律現(xiàn)象時(shí)應(yīng)多做事實(shí)的分析，而不應(yīng)輕易地進(jìn)行擬制的分析。另一方面，如果將同一合同多種解釋這種現(xiàn)象作為合同競合來處理，則如此之多的競合肯定會(huì)嚴(yán)重?fù)p害法律的穩(wěn)定性和確定性，因此，有必要另辟蹊徑考察房地產(chǎn)合作開發(fā)合同的法律性質(zhì)。

三、作為合伙合同的房地產(chǎn)合作開發(fā)合同

基于前文對房地產(chǎn)合作開發(fā)概念的界定，筆者以為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同在性質(zhì)上乃是一種合伙合同。其理由主要有以下幾方面：

1.理論上，將合作開發(fā)房地產(chǎn)合同定性為合伙合同是妥當(dāng)?shù)?。《合伙企業(yè)法》、《民法通則》都明確規(guī)定，合伙合同以共同出資、合伙經(jīng)營、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)為本質(zhì)特征，而理論界和實(shí)務(wù)界傳統(tǒng)上一般也認(rèn)為，合作行為亦以合作方共同出資、共同經(jīng)營、共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)為特征，因此作為合作行為之一種的合作開發(fā)房地產(chǎn)自然亦應(yīng)屬于合伙合同。

2.《解釋》第14條實(shí)際上已經(jīng)將合作開發(fā)房地產(chǎn)合同定性為合伙合同。雖然《解釋》第14條明確規(guī)定合作開發(fā)房地產(chǎn)僅以共同投資、共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)為特征，不以共同經(jīng)營為條件，但是這并不損害合作開發(fā)房地產(chǎn)合同作為合伙合同的性質(zhì)。因?yàn)椤逗匣锲髽I(yè)法》、《民法通則》的規(guī)定以及傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為合伙應(yīng)以合伙經(jīng)營為條件，是一種錯(cuò)誤認(rèn)識。首先，在理論上，合伙人共同經(jīng)營合伙事業(yè)并非是所有合伙的必備要件，如在隱名合伙，隱名合伙人即不參加合伙經(jīng)營，即使在普通合伙中，合伙人亦可放棄其對合伙事業(yè)經(jīng)營的權(quán)利；其次，在實(shí)踐中，許多合伙的經(jīng)營并非是由全體合伙人共同進(jìn)行的，甚至在有的合伙中部分或全體合伙人并不參與合伙經(jīng)營，而由其他合伙人甚至第三人進(jìn)行經(jīng)營；最后，從比較法的角度看，主要大陸法系國家如德國、日本以及我國臺(tái)灣地區(qū)等國家或地區(qū)的民法典都未將合伙經(jīng)營作為判斷合伙成立與否的標(biāo)準(zhǔn)，而一般是將合伙界定為二人以上互約出資以經(jīng)營共同事業(yè)之契約，此“經(jīng)營共同事業(yè)”并非共同經(jīng)營！可見，合伙經(jīng)營盡管通常是多數(shù)合伙組織的特征之一，但是并不是所有的合伙組織都具有該特征，缺乏該特征并不能說明其非合伙組織?！督忉尅分晕磳ⅰ肮餐?jīng)營”作為房地產(chǎn)合作開發(fā)成立之條件，乃是因?yàn)樵谄鸩荨督忉尅愤^程中，我國法學(xué)理論界和實(shí)務(wù)界人士多數(shù)認(rèn)為共同經(jīng)營在目前的合作行為中已無足輕重，實(shí)際中許多合作方不參與經(jīng)營的，而由其他合作方獨(dú)立經(jīng)營，且這也符合合同自由原則，故認(rèn)為不應(yīng)再將共同經(jīng)營作為認(rèn)定合作的條件?？梢?，《解釋》不僅間接地將合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的性質(zhì)界定為合伙合同，而且也糾正了對合伙特征的不妥當(dāng)?shù)膫鹘y(tǒng)認(rèn)識。

3.合作開發(fā)房地產(chǎn)合同是當(dāng)事人聯(lián)合起來、經(jīng)營共同事業(yè)而締結(jié)的合伙合同。在現(xiàn)代私法中，自然人的聯(lián)合方式是多種多樣的，單就財(cái)產(chǎn)關(guān)系而言，自然人的聯(lián)合主要通過兩種方式實(shí)現(xiàn)：一是通過合伙合同實(shí)現(xiàn)聯(lián)合，二是通過組建法人團(tuán)體、非法人團(tuán)體實(shí)現(xiàn)聯(lián)合。 在房地產(chǎn)合作開發(fā)中，各方當(dāng)事人為了獲取資源和財(cái)富，相互合作進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)，將其開發(fā)的房地產(chǎn)出售后分配利潤或直接分配房地產(chǎn)，這都是當(dāng)事人聯(lián)合起來以取得資源和財(cái)富的體現(xiàn)，而組建法人進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)，其已非房地產(chǎn)合作開發(fā)已如前述，房地產(chǎn)的合作開發(fā)僅限于組建非法人團(tuán)體或者締結(jié)非組織型的合伙，而此兩者都必須首先締結(jié)合伙合同，因此合作開發(fā)房地產(chǎn)合同自應(yīng)是合伙合同。當(dāng)事人之所以只有通過締結(jié)合伙合同才能實(shí)現(xiàn)其聯(lián)合，其根本原因在于合伙的目的乃是經(jīng)營共同目的事業(yè)，學(xué)界通說認(rèn)為合伙須建立在經(jīng)營共同目的事業(yè)之基礎(chǔ)上，此亦為大陸法系各國法律均明確規(guī)定。[8]而承攬合同、互易合同、混合合同、附合合同等均無經(jīng)營共同事業(yè)之目的，僅是當(dāng)事人間直接的利益交換，并不涉及當(dāng)事人與第三人的利益交換問題，而合伙合同的當(dāng)事人之間雖然也存在著一定的利益交換，但就主要方面而言，是合伙人以合伙為媒介與第三人進(jìn)行利益交換，各合伙人之間具有經(jīng)營共同事業(yè)之目的，因此，主張房地產(chǎn)合作開發(fā)合同的性質(zhì)是承攬合同、互易合同、混合合同或附合合同的觀點(diǎn)是不正確的。

4.就實(shí)踐層面考察可知，現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活中的房地產(chǎn)合作開發(fā)，就是雙方或多方當(dāng)事人為了從中獲取資源和財(cái)富而經(jīng)營的共同事業(yè)。在前述六種房地產(chǎn)合作開發(fā)的形態(tài)中，一方或雙方或多方以出讓土地使用權(quán)為投資，他方則以資金、勞務(wù)或技術(shù)為投資，共同設(shè)立合伙以開發(fā)房地產(chǎn)，從中獲取利益，只不過投資方式、分配方式、組織方式不同罷了。關(guān)于投資方式，既有一方當(dāng)事人又有雙方或多方當(dāng)事人以其出讓土地使用權(quán)為投資的，既有僅以出讓土地使用權(quán)作為出資又有以出讓土地使用權(quán)和資金、勞務(wù)或技術(shù)等作為出資的。關(guān)于分配方式，既有實(shí)物分配又有資金分配。關(guān)于組織方式，既有普通合伙又有合伙企業(yè)，前者如僅僅為開發(fā)一個(gè)樓盤而締結(jié)合伙合同，利益分配完畢后合伙即消滅，后者如依據(jù)《合伙企業(yè)法》而成立的房地產(chǎn)開發(fā)合伙企業(yè)。理論上將前者稱為行為性合伙而后者稱為組織性合伙，所謂行為性合伙是指其僅具有臨時(shí)性共同事業(yè)、具有較強(qiáng)契約性的合伙，通常是當(dāng)事人僅就特定事項(xiàng)結(jié)成合伙，事畢合伙即消滅，德國法上稱其為偶然合伙（Gelegenheitsgesellschaft）。所謂組織性合伙是指具有繼續(xù)性共同事業(yè)、具有較強(qiáng)團(tuán)體性的合伙組織，我國《合伙企業(yè)法》中的合伙企業(yè)就是典型的組織性合伙，其具有相對獨(dú)立的民事主體地位。在我國房地產(chǎn)合作開發(fā)中，行為性合伙較多而組織性合伙較少。

從以上分析可知，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同實(shí)際上就是合伙合同之一種，理論界與實(shí)務(wù)界對房地產(chǎn)合作開發(fā)合同的性質(zhì)及其法律適用認(rèn)識不清，很大程度上與我國民法學(xué)界引進(jìn)聯(lián)營概念一樣，是將生活中的不成熟的、未進(jìn)行適當(dāng)抽象的概念直接納入法律規(guī)范領(lǐng)域的結(jié)果，這是我國私法立法以及學(xué)術(shù)研究不成熟的表現(xiàn)，在我國當(dāng)前正在進(jìn)行物權(quán)法乃至民法典起草的過程中，該類問題應(yīng)該得到更好的澄清和梳理。

四、合作住宅問題

在我國現(xiàn)實(shí)生活中還存在著一類特殊的合作建房方式，即合作住宅的建造，根據(jù)《城鎮(zhèn)住宅合作社管理暫行辦法》第3條的規(guī)定，所謂住宅合作社是指經(jīng)市（縣）人民政府房地產(chǎn)行政主管部門批準(zhǔn)，由城市居民、職工為改善自身住房條件而自愿參加，不以盈利為目的公益性的具有法人資格的合作經(jīng)濟(jì)組織。而住宅合作社通過社員集資合作建造的住宅被稱為合作住宅。合作住宅具有以下幾方面特點(diǎn)：

1.合作住宅的建造主體是作為法人的住宅合作社，城鎮(zhèn)職工、居民可自愿加入住宅合作社。

2.建造合作住宅的資金來源主要有社員交納的資金、銀行貸款、政府和社員所在單位資助的資金以及其他合法收入的資金。

3.合作住宅的建造受到政府全程監(jiān)督指導(dǎo)，從住宅合作社的興辦、合并、分立、終止到合作住宅的建設(shè)管理等都受到政府的監(jiān)控。

4.合作住宅可由住宅合作社、社員個(gè)人單獨(dú)擁有所有權(quán)，或者由住宅合作社與社員個(gè)人共同所有。

5.合作住宅不得向社會(huì)出租、出售，社員家庭不需要該住宅時(shí)，須將其退給本住宅合作社，后者以重置價(jià)結(jié)合成新計(jì)算房價(jià)，按原建房時(shí)個(gè)人出資份額向社員個(gè)人退款。

6.合作住宅所占用之土地是劃撥土地。

由合作住宅的上述幾方面特點(diǎn)可知，合作住宅建設(shè)雖然具有社員合作的因素，但其與前文所述房地產(chǎn)合作開發(fā)，是性質(zhì)完全不同的兩個(gè)事物，其差異至少體現(xiàn)在以下幾方面：第一，與房地產(chǎn)合作開發(fā)不同，合作住宅的建造行為不屬于商業(yè)性的房地產(chǎn)開發(fā)，因此，合作住宅不得向社會(huì)出租、出售，而合作開發(fā)之房地產(chǎn)得在市場自由流通；第二，房地產(chǎn)合作開發(fā)的主體可以是任何民事主體，而合作住宅的建造主體是作為法人的合作住宅社，而該合作住宅社也僅有城市職工、居民才有資格加入；第三，房地產(chǎn)合作開發(fā)的資金來源于當(dāng)事人的投資，而合作住宅建造的資金來源渠道眾多；第四，較之于合作住宅的建造，房地產(chǎn)合作開發(fā)所受政府監(jiān)控的程度較低、所受政府優(yōu)惠亦較少；第五，與合作住宅的所有權(quán)歸屬方式不同，房地產(chǎn)合作開發(fā)因其開發(fā)模式多樣，其房地產(chǎn)所有權(quán)歸屬方式亦較復(fù)雜；第六，合作住宅所占用之土地是劃撥土地，而合作開發(fā)之房地產(chǎn)所占用之土地是出讓土地。

參考文獻(xiàn)：

[1]耀振華:房地產(chǎn)的共同開發(fā)和委托開發(fā)探析[J].政法論壇, 1997(2)

[2]韓延斌:《國有土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓合同及相關(guān)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》修改意見綜述[J].人民法院報(bào), 2004年6月29日

[3]楊與齡:房屋之買賣、委建、合建或承攬[M].正中書局, 1981.413～415

篇3

關(guān)鍵詞：概念論述；合作開發(fā)；風(fēng)險(xiǎn)；控制模式、

1 概述

房地產(chǎn)合作開發(fā)是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的企業(yè)之間或企業(yè)與事業(yè)單位之間，通過簽訂聯(lián)合開發(fā)合同，組成房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營實(shí)體，共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的經(jīng)濟(jì)聯(lián)合行為。

2 合作開發(fā)的必要性及其主要形式

2.1 合作開發(fā)的必要性

土地方面，國家一方面不斷收緊地根，控制土地的市場供應(yīng)節(jié)奏；另一方面在土地出讓方式上，禁止協(xié)議出讓土地，繼經(jīng)營性土地全面實(shí)施“招拍掛”方式后，工業(yè)用地的出讓也要求采用“招拍掛”，進(jìn)而提高了開發(fā)商的拿地成本，獲取土地的難度進(jìn)一步加大。

資金方面，從2005年起，國家開始運(yùn)用稅收手段來調(diào)控房地產(chǎn)市場，之后一系列稅收政策的出臺(tái)使房地產(chǎn)行業(yè)進(jìn)入瓶頸。房地產(chǎn)行業(yè)進(jìn)入宏觀調(diào)控以來，經(jīng)營環(huán)境日益艱難，首先是不允許建筑商墊資建設(shè)，在來對土地全面實(shí)行招、拍、掛，買塊地動(dòng)輒數(shù)億，而且交的都是真金白銀。然后又銀行對個(gè)人住房貸款又在已提高首付比率的基礎(chǔ)上進(jìn)行嚴(yán)格審核，增加房產(chǎn)銷售資金回籠的難度。

房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)自身資金有限，而且需要不斷地滾動(dòng)投入，獲取最大的利潤。因此，不僅需要從金融機(jī)構(gòu)融資，而且需要吸收社會(huì)資金參與開發(fā)；另一方面，大量社會(huì)資金因?yàn)橘Y本的逐利性特點(diǎn)，也積極地希望進(jìn)入利潤豐厚、蓬勃發(fā)展的房地產(chǎn)行業(yè)；還有一些企業(yè)擁有可供開發(fā)的土地，但是因?yàn)槿狈﹂_發(fā)資金和進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)的資質(zhì)，需要與房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)進(jìn)行合作開發(fā)。同時(shí)，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)也希望通過合作開發(fā)的方式降低自身的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)。因此，許多中小企業(yè)也在“抱團(tuán)”中尋求出路和發(fā)展?；谝陨系目陀^需要，本著共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、共享利潤的原則，房地產(chǎn)合作開發(fā)經(jīng)營具備他的合理性和必要性。

2.2房地產(chǎn)合作開發(fā)的主要形式

2.2.1 擁有土地使用權(quán)的當(dāng)事人提供土地使用權(quán)，另一方是具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)證書的房地產(chǎn)開發(fā)商提供資金和技術(shù)，以雙方名義共同開發(fā)，然后按照上方約定比例進(jìn)行分配并對自己名下的房屋進(jìn)行使用或銷售。

2.2.2 已擁有土地使用權(quán)的當(dāng)事人提供土地使用權(quán)，另一方當(dāng)事人投入資金或技術(shù)，以土地使用權(quán)人的名義進(jìn)行開發(fā)，待房屋建成后，依約定將房屋及其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)以轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓給投資方。

2.2.3 已擁有土地使用權(quán)的當(dāng)事人提供土地使用權(quán)，另一方是具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)商投入資金和技術(shù)并以其名義進(jìn)行開發(fā)建設(shè)，項(xiàng)目完成后，開發(fā)商依合同約定的分配比例將房屋所有權(quán)及土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移給出地一方，這是一種雙方合作，單方負(fù)責(zé)開發(fā)經(jīng)營的合同，實(shí)質(zhì)上具有名為合作開發(fā)，是為轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的性質(zhì)，其中風(fēng)險(xiǎn)主要由開發(fā)商一方承擔(dān)。

2.2.4 已擁有土地使用權(quán)的當(dāng)事人提供土地使用權(quán)，另一方當(dāng)事人提供資金雙方共同組成一個(gè)房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目公司，并以項(xiàng)目公司的名義進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)，并按雙方約定比例分配建成后的房屋或者將建成房屋出售后，按比例分配所得收益，這種合作開發(fā)的項(xiàng)目公司，類似法人型的聯(lián)營體，項(xiàng)目公司依批準(zhǔn)的經(jīng)營范圍活動(dòng)并以其名義承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，完成項(xiàng)目公司使命后即告終止，對合作雙方化解風(fēng)險(xiǎn)極為有利。

2.2.5 已擁有土地使用權(quán)的當(dāng)事人，以掛靠形式與具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)證書的開發(fā)商簽訂合同開發(fā)合同，掛靠方負(fù)責(zé)開發(fā)經(jīng)營所需資金，被掛靠方為房地產(chǎn)開發(fā)公司，負(fù)責(zé)辦理合作項(xiàng)目的立項(xiàng)、批地、報(bào)建、簽訂銷售合同，辦理房地產(chǎn)權(quán)證，同時(shí)收取一定比例的管理費(fèi)或分期固定的利潤；這種合作方式逃避了房地產(chǎn)開發(fā)的行政管理，降低了成本，其實(shí)質(zhì)是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)以合作以合作開發(fā)為名出租房地產(chǎn)資質(zhì)證書為獲取利益，一旦發(fā)生法律糾紛，合作方訴諸法院時(shí)，相關(guān)合同往往裁定無效。

3 合作開發(fā)中存在的風(fēng)險(xiǎn)

我國房地產(chǎn)行業(yè)起步較晚，企業(yè)普遍存在規(guī)模偏小、資質(zhì)比較低、資金不足等問題，在這樣的背景下，尋求企業(yè)外部資源，通過各自核心能力和優(yōu)勢資源的有效整合，合作開發(fā)項(xiàng)目，快速適應(yīng)市場機(jī)會(huì)，降低成本、提高競爭力成了企業(yè)降低風(fēng)險(xiǎn)的首要選擇。合作開發(fā)項(xiàng)目又帶來了新的風(fēng)險(xiǎn)。

3.1 合同法律效力認(rèn)定風(fēng)險(xiǎn)

合作雙方只有在合作合同中明解約定雙方“共同投資、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、共享收益”,并且實(shí)際操作中也是以此為基礎(chǔ)進(jìn)行投資和分配利潤的才能視為合作開發(fā),據(jù)此法院在審理合作開發(fā)糾紛時(shí)有可能會(huì)認(rèn)為合同內(nèi)容不符合合作開發(fā)合同的要求或認(rèn)為實(shí)際操作不符合作開發(fā)規(guī)定而判定合同無效或部分條款無效,或推定合同為非合作開發(fā)合同。

在訂立房地產(chǎn)合作開發(fā)經(jīng)營合同時(shí)，如果沒有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的一方與他人合作時(shí)，應(yīng)當(dāng)審核合作方是否具備房地產(chǎn)經(jīng)營開發(fā)資質(zhì)。非提供土地合作一方，要注意審核以土地使用權(quán)合作方的土地使用性質(zhì)。如存在有與法律、法規(guī)、規(guī)定相違背的情況，則訂立的合同無效，不利于保證合作各方的合法權(quán)益。

3.2 納稅風(fēng)險(xiǎn)

許許多開發(fā)商搞合作開發(fā)是為了避稅。確實(shí)以無形資產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)投資人股,參與接受投資方利潤分配,共同承擔(dān)投資風(fēng)險(xiǎn)的行為,不征收營業(yè)稅出資金一方以土地方名義隱名合作開發(fā),土地不過戶資金方還可節(jié)省契稅,還有的合作開發(fā)可了節(jié)省一方土地增值稅、企業(yè)所得稅、個(gè)人所得稅。但是一方如稅收籌劃不當(dāng),不但不能節(jié)稅反而還有可能增加稅收負(fù)擔(dān)。

3.2.1 根據(jù)財(cái)稅[2006]21號文件規(guī)定對于以土地進(jìn)行投資或聯(lián)營的,凡所投資或聯(lián)營的企業(yè)從事房地產(chǎn)開發(fā)或房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)以其建造的商品房進(jìn)行投資或聯(lián)營的不能免征土地增值稅,如不懂此政策以免土地增值稅來讓利合作土地出資方就會(huì)利益受損

3.2.2 對于以土地出資方名義開發(fā)的,資金出資方的投資利息不得在計(jì)算土地增值稅、企業(yè)所得稅時(shí)扣除支付給土地出資方的價(jià)款也不能直接在計(jì)算土地增值稅和企業(yè)所得稅時(shí)扣除,土地成本只能以土地出資方原計(jì)稅成本為依據(jù),多支付的價(jià)款只能從稅后利潤中列支

3.2.3 對于非法人型合作項(xiàng)目,項(xiàng)目利潤要并人法人公司統(tǒng)一交納企業(yè)所得稅, 對于企業(yè)所得稅的承擔(dān)問題日后可能會(huì)有爭議對以土地出資成立法人公司的,土地出資方還要按評估價(jià)與土地成本的差額在投資當(dāng)年繳納企業(yè)所得稅,相比于自主開發(fā)會(huì)提早支出企業(yè)所得稅,在稅率降低前（如2008年由原33%的稅率降為25%）還加大了稅收支出

3.2.4 一些項(xiàng)目在運(yùn)作時(shí)實(shí)際上只有一方控制,另一方只要收回預(yù)定的回報(bào)就行,該交的營業(yè)稅及附加一般可以預(yù)計(jì),但土地增值稅、企業(yè)所得稅很容易因一方操作利潤而偷漏,如資金投資方是個(gè)人,還可能偷漏個(gè)人所得稅,項(xiàng)目完結(jié)一方撤走后這些稅款被查補(bǔ)很可能就要由另一方承擔(dān)、

3.3 經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)和財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)

經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)和財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)雖然并非合作開發(fā)所特有的風(fēng)險(xiǎn),但是我們在合作開發(fā)決策時(shí)仍需要認(rèn)真考慮。一般來說原本就打算開發(fā)房地產(chǎn)項(xiàng)目的一方在選擇合作開發(fā)后由于合作者的共同出資、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)因而降低了其經(jīng)營與財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn),但是當(dāng)合作雙方在項(xiàng)目經(jīng)營管理和籌資用資中相互信扯皮,不能協(xié)調(diào)一致時(shí),此時(shí)不但不能降低風(fēng)險(xiǎn)反而還有可能加大風(fēng)險(xiǎn)。

4 合作開發(fā)的控制模式

4.1房地產(chǎn)合作開發(fā)經(jīng)營的方式有以下兩種，即法人型房地產(chǎn)合作開發(fā)經(jīng)營和非法人型房地產(chǎn)合作開發(fā)經(jīng)營。

4.1.1 法人型房地產(chǎn)合作開發(fā)經(jīng)營?！睹穹ㄍ▌t》第51 條規(guī)定：“企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營，組成新的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任、具備法人條件的，經(jīng)主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記，取得法人資格?！备鶕?jù)本條規(guī)定，房地產(chǎn)合作開發(fā)各方以組建新的法人，即成立項(xiàng)目公司的方式進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的就是法人型房地產(chǎn)合作開發(fā)經(jīng)營。在成立項(xiàng)目公司情況下，房地產(chǎn)合作開發(fā)各方即成為項(xiàng)目公司的股東，合作開發(fā)各方之間的權(quán)利義務(wù)不再由合作協(xié)議來規(guī)范，而由公司章程予以規(guī)定。合作開發(fā)各方不再以協(xié)議約定的連帶責(zé)任承擔(dān)民事責(zé)任，而是以項(xiàng)目公司的注冊資本為限對外承擔(dān)有限責(zé)任。以成立項(xiàng)目公司的方式進(jìn)行合作開發(fā)，符合現(xiàn)代企業(yè)制度的要求，是值得推廣的運(yùn)作模式。

4.1.2 非法人型房地產(chǎn)合作開發(fā)經(jīng)營。《民法通則》第52 條規(guī)定：“企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營，共同經(jīng)營、不具備法人條件的，由聯(lián)營各方按照出資比例或者協(xié)議的約定，以各自所有的或者經(jīng)營管理的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任。依照法律的規(guī)定或者協(xié)議的約定負(fù)連帶責(zé)任的，承擔(dān)連帶責(zé)任?！备鶕?jù)本條規(guī)定，聯(lián)營可以不組成新的法人，采用這種形式進(jìn)行房地產(chǎn)合作開發(fā)即是非法人型房地產(chǎn)合作開發(fā)經(jīng)營。在這種情況下，合作各方一般都采取成立項(xiàng)目經(jīng)理部、設(shè)立項(xiàng)目共管賬戶等方式進(jìn)行合作開發(fā)經(jīng)營，具體的合作方式、投資比例及利潤分配比例等一系列權(quán)利義務(wù)均由合作協(xié)議約定。

4.2簽訂和履行房地產(chǎn)合作開發(fā)經(jīng)營合同的對策

房地產(chǎn)合作開發(fā)經(jīng)營合同內(nèi)容繁雜，標(biāo)的巨大，履行期限長，容易引發(fā)糾紛。因此，簽訂房地產(chǎn)合作開發(fā)經(jīng)營合同一定要謹(jǐn)慎、規(guī)范。在房地產(chǎn)合作開發(fā)經(jīng)營實(shí)踐中，有以下一些對策供參考：

4.2.1 合同不要約定保底條款。合作開發(fā)經(jīng)營合同的各方應(yīng)當(dāng)共同投資、共同經(jīng)營、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、共享利潤。

4.2.2 加強(qiáng)和完善對“共管賬戶”的管理措施。在非法人型合作開發(fā)合同履行中，為辦理合作開發(fā)項(xiàng)目的轉(zhuǎn)賬結(jié)算、投資資金使用資金收付活動(dòng)，合作各方常常約定設(shè)立“共管賬戶”，以共同監(jiān)督項(xiàng)目資金的使用。

篇4

[關(guān)鍵詞] 聯(lián)合開發(fā) 法人型聯(lián)營 合伙型聯(lián)營 項(xiàng)目公司 供地方 建設(shè)方

筆者曾接觸過一個(gè)房地產(chǎn)聯(lián)合開發(fā)的案例：XX年X月XX日華德房地產(chǎn)開發(fā)公司（下稱“華德公司”）有一塊國家劃撥的土地9000多平方米，準(zhǔn)備進(jìn)行房地產(chǎn)的開發(fā)，但由于其自有資金不足以支付所有的開發(fā)費(fèi)用，于是找到了凱特公司尋求合作，經(jīng)過雙方多次磋商，簽訂了一份合作開發(fā)房地產(chǎn)的協(xié)議書，該協(xié)議書約定：華德公司將自己名下的9000多平方米土地作價(jià)200萬元，另外再投資500萬元，合計(jì)700萬元；而凱特公司負(fù)責(zé)籌集地上建筑工程款650萬元，由雙方聯(lián)合開發(fā)，共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，共享利潤，對外則以華德公司名義組織施工及房屋銷售和售后服務(wù)等工作；該工程在實(shí)現(xiàn)了銷售收入并付清全部工程款后，首先歸還華德公司700萬元、凱特公司650萬元投資成本，剩余部分按4：6分配已竣工的房產(chǎn)。協(xié)議簽訂后，凱特公司先后陸續(xù)投入了600多萬元用于建筑物的設(shè)計(jì)、施工，工程終于在一年后順利完工。在這一年中，正值全國房地產(chǎn)價(jià)格全面上漲，房子的平均價(jià)格跟一年前相比已經(jīng)增值了50%以上，而此時(shí)華德公司的領(lǐng)導(dǎo)班子調(diào)整，原來的老總調(diào)任了其他公司的總經(jīng)理，新上任的公司領(lǐng)導(dǎo)不承認(rèn)雙方的合建協(xié)議，堅(jiān)持凱特公司為其進(jìn)行的只是墊資的建筑行為，而不承認(rèn)雙方的合作是聯(lián)合開發(fā)，只同意返還凱特公司為建筑物投入的全部資金及按同期的銀行利率支付利息，因此，為了維護(hù)自己的合法權(quán)益，凱特公司遂向法院，要求按照雙方的聯(lián)建協(xié)議在返還其所投入的650萬元后對增值部分按照雙方確定的比例分享開發(fā)的收益。

經(jīng)法院審理認(rèn)為，華德公司與凱特公司XX年X月XX日簽訂的《土地合作開發(fā)協(xié)議書》雖然是雙方合法、自愿的行為，但由于華德公司提供的土地為國家劃撥土地，不得通過聯(lián)合開發(fā)的方式轉(zhuǎn)讓或變相轉(zhuǎn)讓，其行為因?yàn)檫`反法律的有關(guān)規(guī)定而導(dǎo)致合作協(xié)議無效，因此判決華德公司除返還凱特公司所投入的所有建設(shè)資金并向其按同期銀行利率支付利息外駁回了凱特公司其他訴訟請求。由于凱特公司對聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)的有關(guān)法律規(guī)定缺乏認(rèn)識和了解，導(dǎo)致了其錯(cuò)誤的判斷，本來認(rèn)為可以通過聯(lián)合開發(fā)獲得的巨大的預(yù)期利益也化為泡影。

本案就是一個(gè)典型的房地產(chǎn)聯(lián)合開發(fā)的案例，由于被告凱特公司在簽訂合作開發(fā)的合同時(shí)未對有關(guān)聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)的法律和該劃撥土地能否進(jìn)行聯(lián)合開發(fā)進(jìn)行深入的了解，導(dǎo)致其重大的投資行為失誤，最后只能以解除合同、返還投資而告結(jié)束。房地產(chǎn)開發(fā)屬資本密集性產(chǎn)業(yè)，開發(fā)商動(dòng)輒要投入上千萬甚至是上億的資金，而作為房地產(chǎn)開發(fā)的基礎(chǔ)的土地，也是房地產(chǎn)開發(fā)必不可少的因素之一，如何將兩者有效地結(jié)合就成為房地產(chǎn)開發(fā)成功的關(guān)鍵問題。在實(shí)際生活中，有很多房地產(chǎn)開發(fā)商既有資金又儲(chǔ)備了充足的土地，其開發(fā)起來自然是得心應(yīng)手；但更多的情況下是單個(gè)的開發(fā)商只是占有了房地產(chǎn)開發(fā)的部分資源，如只有土地卻沒有充足的資金用于開發(fā)，而另一些公司卻有大量的剩余資金欲投資于房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目，但苦于沒有土地或土地儲(chǔ)備不足，或不具有房地產(chǎn)開發(fā)的資質(zhì)從而阻礙了其介入房地產(chǎn)的開發(fā)，這種資源的不足和需求的互補(bǔ)性促使他們聯(lián)合起來，取長補(bǔ)短，從而催生了房地產(chǎn)開發(fā)中大量的聯(lián)合開發(fā)項(xiàng)目。

一、 聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)行為的法律性質(zhì)及其法律特征：

所謂聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)，指雙方當(dāng)事人約定,由一方提供建設(shè)用地的使用權(quán)，另外一方提供資金、技術(shù)、勞務(wù)等，合作開發(fā)土地，建設(shè)房地產(chǎn)等項(xiàng)目，共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，共享收益的一種房地產(chǎn)開發(fā)模式。提供土地使用權(quán)的一方，可稱之為供地方；另一方一般為從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，可則稱之為建設(shè)方。這種意義上的聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)是狹義的。從廣義上講，任何由兩方合作進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)都可以納合開發(fā)房地產(chǎn)的范疇，不限于一方出地一方出資，也可以雙方共同出資；不限于進(jìn)行商品房的開發(fā)經(jīng)營，也可以是建房自用；不限于雙方都是法人或其他組織，也可以是法人或其他組織與自然人或自然人之間合作；不限于在城市規(guī)劃區(qū)國有土地上進(jìn)行建設(shè)，也可以是在集體土地上聯(lián)合建房。本文僅就狹義的房地產(chǎn)聯(lián)合開發(fā)進(jìn)行有關(guān)的探討。

在現(xiàn)實(shí)生活中，從房地產(chǎn)的聯(lián)合開發(fā)的組織形式和合同的性質(zhì)可以看出其為一種典型的聯(lián)營合同，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》的有關(guān)規(guī)定，聯(lián)營可以分為如下幾種類型：法人型、合伙型及合同型聯(lián)營，相應(yīng)地，根據(jù)雙方在合作方式及組織形式的不同，聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)可以采取以下三種方式：

（一）組建新的法人。根據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第二十七條的規(guī)定：“依法取得的土地使用權(quán)，可以依照本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，作價(jià)入股，合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)”，從而確立了以土地使用權(quán)出資進(jìn)行房地產(chǎn)合作開發(fā)的法律依據(jù)。由雙方出資或提供土地依法成立項(xiàng)目公司，以項(xiàng)目公司的名義進(jìn)行開發(fā)，雙方按照出資比例或通過合同約定承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、分享收益，這種以項(xiàng)目公司的方式開發(fā)的優(yōu)點(diǎn)顯而易見，責(zé)任明確、組織機(jī)構(gòu)穩(wěn)定，人事安排及操作比較規(guī)范，相對而言可以減少糾紛發(fā)生的概率。但同時(shí)其不足之處也很多：譬如組建項(xiàng)目公司需要一定的時(shí)間，成立規(guī)范的管理機(jī)構(gòu)，費(fèi)用較高且容易錯(cuò)過商機(jī)；再譬如以土地使用權(quán)出資必須辦理土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，一來需要一定的周期，二則當(dāng)土地使用權(quán)是劃撥取得時(shí)這一手續(xù)就無法辦成；更重要的是項(xiàng)目公司的利潤只能在交納所得稅以后上交聯(lián)合開發(fā)各方，需支付較高的財(cái)務(wù)成本，對合作者來講這當(dāng)然是不合算的。

（二）組建聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)。即由合作雙方各自派遣若干人員組成聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)，實(shí)踐中有的叫“聯(lián)建辦公室”，有的稱“聯(lián)合管理委員會(huì)”等不一而足，其職責(zé)是協(xié)調(diào)雙方在聯(lián)合開發(fā)中發(fā)生的各種關(guān)系，對合作中的重大事項(xiàng)作出決策，具體運(yùn)作、管理開發(fā)項(xiàng)目。聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)與項(xiàng)目公司的最高區(qū)別在于它僅能作為內(nèi)部的管理機(jī)構(gòu)，并非獨(dú)立民事主體，不具有締結(jié)合同等民事權(quán)利能力，也不能獨(dú)立對外承擔(dān)民事責(zé)任，聯(lián)合開發(fā)雙方必須對聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)的法律地位有清晰的認(rèn)識，并且注意避免對外使用聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)的名義進(jìn)行有關(guān)的民事活動(dòng)。

（三）既不成立項(xiàng)目公司，也不成立聯(lián)合機(jī)構(gòu)，而是按照合同的約定各自獨(dú)立履行義務(wù)、分享收益。這種方式主要用于相對簡單的項(xiàng)目。

上述第2、3種方式統(tǒng)稱為非法人型聯(lián)營，由于其相對于成立項(xiàng)目公司的經(jīng)營方式來說是一種相對松散的合作方式，因而合作中雙方之間容易產(chǎn)生糾紛，而且在實(shí)踐中爭議較大的一個(gè)問題是：聯(lián)合開發(fā)雙方是否對因項(xiàng)目產(chǎn)生的一切責(zé)任（不論以合作任何一方的名義直接產(chǎn)生）都承擔(dān)連帶責(zé)任？有一種觀點(diǎn)對此持肯定態(tài)度，理由是聯(lián)合開發(fā)的項(xiàng)目由雙方共同經(jīng)營、共負(fù)盈虧，本著權(quán)利義務(wù)對等的原則作為利益共同體的雙方應(yīng)對任何一方因該項(xiàng)目的產(chǎn)生的對債務(wù)負(fù)連帶責(zé)任，至于雙方在聯(lián)合開發(fā)協(xié)議中對各自責(zé)任所做的劃分不能產(chǎn)生對外效力，只能作為內(nèi)部追償?shù)囊罁?jù)。按照這種觀點(diǎn)，法院只要能認(rèn)定該欠款是因聯(lián)合開發(fā)項(xiàng)目產(chǎn)生，就可以判令聯(lián)合開發(fā)雙方承擔(dān)連帶責(zé)任，而不必具體分清誰的責(zé)任或哪一方對外簽字的，也不受聯(lián)合開發(fā)合同中關(guān)于各自責(zé)任的劃分的影響。但筆者認(rèn)為，對此問題不能一概而論，而應(yīng)具體問題具體分析。上述第2種方式從其法律特征上來講符合合伙型的聯(lián)營，即“企業(yè)之間或企業(yè)和事業(yè)單位之間聯(lián)營，共同經(jīng)營、不具備法人條件的，由聯(lián)營各方按照出資比例或者協(xié)議的約定，以各自所有的或者經(jīng)營管理的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任。依照法律的規(guī)定或者協(xié)議的約定負(fù)連帶責(zé)任的，承擔(dān)連帶責(zé)任?！奔雌湄?zé)任在充分尊重當(dāng)事人意思自治的基礎(chǔ)上分為兩種：如果聯(lián)合開發(fā)合同明確約定了雙方互負(fù)連帶責(zé)任，自然應(yīng)以該約定為準(zhǔn)。如果聯(lián)合開發(fā)合同沒有約定雙方互負(fù)連帶責(zé)任，則要正確界定聯(lián)合開發(fā)合同的雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思和合同性質(zhì)。聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)合同是一種無名合同，法律對其缺乏明確的定性和具體規(guī)則，當(dāng)事人約定的內(nèi)容不同，合同的性質(zhì)和后果也就不同。如果合同重在雙方約定出資，即一方提供土地使用權(quán)，另一方出資金，雙方在項(xiàng)目完成后，共同出售，共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，共享利益的，則此類合同就是合伙合同，這種聯(lián)營則為合伙型聯(lián)營，雙方應(yīng)對聯(lián)合開發(fā)項(xiàng)目產(chǎn)生的債務(wù)互負(fù)連帶責(zé)任。而第3種方式，則是由合作雙方完全通過合同來約定彼此在聯(lián)合開發(fā)中的權(quán)利義務(wù)的，如果雙方為各自獨(dú)立經(jīng)營的，如合同一方明確只提供土地，另一方只是負(fù)責(zé)在該土地上完成一定的建筑任務(wù)的，且建筑方在完成建筑任務(wù)后將獲得一定數(shù)量的房屋作為回報(bào)的，則此類合同為加工承攬與互易的混合合同，由雙方對各自的行為獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。

而如果雙方通過合同的約定一方只提供資金而不參與項(xiàng)目的任何操作，只是在項(xiàng)目完成后取得一定數(shù)量的房屋作為回報(bào)，并且通過合同約定自己不承擔(dān)在該項(xiàng)目開發(fā)過程中產(chǎn)生的任何風(fēng)險(xiǎn)及責(zé)任的，則是以形式上的聯(lián)合開發(fā)達(dá)到實(shí)質(zhì)上企業(yè)相互之間融資的非法目的，不符合我國法律的有關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效合同。

二、簽訂房地產(chǎn)聯(lián)合開發(fā)合同應(yīng)注意的問題

由于房地產(chǎn)開發(fā)是一項(xiàng)周期長、投資大、涉及面廣的系統(tǒng)工程，涵蓋了從土地使用權(quán)獲得、拆遷安置、招投標(biāo)、工程的設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理、設(shè)備安裝到房屋的銷售、物業(yè)管理的全過程，是一個(gè)完整的系統(tǒng)工程，涉及到方方面面的關(guān)系，因此顯得尤為復(fù)雜。而聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)合同則要對房地產(chǎn)開發(fā)過程中內(nèi)外兩個(gè)方面的權(quán)利義務(wù)都要進(jìn)行詳盡的規(guī)定，因?yàn)樵诤献髦须p方利益既矛盾又統(tǒng)一，總的利益一致性中又存在著相對利益的沖突，所以在合作過程中雙方的關(guān)系一旦處理不慎容易引發(fā)糾紛；而一旦產(chǎn)生糾紛，由于目前我國相應(yīng)的法律規(guī)定尚不具體，實(shí)踐中對其法律性質(zhì)認(rèn)識不一，訴訟周期一般都很長，后果難以預(yù)測。因此，簽訂聯(lián)合開發(fā)合同一定要慎之又慎，根據(jù)筆者在實(shí)踐中的經(jīng)驗(yàn)，除了一般的房地產(chǎn)開發(fā)應(yīng)注意的問題和應(yīng)明確的內(nèi)容外，還應(yīng)該從幾個(gè)方面把握房地產(chǎn)聯(lián)合開發(fā)合同中的內(nèi)容及要點(diǎn)：

（一）合同的內(nèi)容應(yīng)該合法，禁止假借聯(lián)合開發(fā)之名務(wù)融資之實(shí)

首先，應(yīng)該注意遵循我國法律關(guān)于房地產(chǎn)開發(fā)方面的一些法律規(guī)定，特別是不得違反法律的某些禁止性規(guī)定，如上述的通過聯(lián)合開發(fā)的方式進(jìn)行企業(yè)間的融資，就違反了1996年由中國人民銀行下發(fā)的《貸款通則》第61條的規(guī)定：“企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相融資業(yè)務(wù)”，從而構(gòu)成合同的無效，當(dāng)事人希望聯(lián)合開發(fā)所欲達(dá)到的盈利目的也落空。另外，根據(jù)我國法律規(guī)定，對于劃撥土地的使用權(quán)不得與他人進(jìn)行聯(lián)合開發(fā)，劃撥土地使用權(quán)因其取得的無償性和低償性，法律對其轉(zhuǎn)讓由特殊規(guī)定?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》規(guī)定，以劃撥方式取得國有土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院的規(guī)定，報(bào)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批。有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府準(zhǔn)予轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)由受讓方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，并依照國家有關(guān)規(guī)定繳納土地使用權(quán)出讓金。所以，在未辦理以上手續(xù)前就以劃撥土地跟他人合作簽訂的聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效合同。最后，合作建房協(xié)議書應(yīng)在國家主管部門辦理審批手續(xù)，未辦理的則當(dāng)然無效。

（二）聯(lián)合開發(fā)應(yīng)注意手續(xù)的完備性

聯(lián)合開發(fā)涉及到多方面的關(guān)系和手續(xù)，如成立項(xiàng)目公司則要將土地方的土地使用權(quán)及時(shí)轉(zhuǎn)入項(xiàng)目公司名下，以免耽誤開發(fā)的時(shí)機(jī)；對于從事房地產(chǎn)開發(fā)的公司來說需要有專門的資質(zhì)，不及時(shí)辦理就會(huì)影響到項(xiàng)目的立項(xiàng)和審批；

（三）雙方的權(quán)利、義務(wù)及違約責(zé)任應(yīng)規(guī)定得具體、明確

由于房地產(chǎn)的聯(lián)合開發(fā)中雙方的權(quán)利業(yè)務(wù)存在著很多交錯(cuò)，應(yīng)對之進(jìn)行明確的界定，并且在時(shí)間上應(yīng)設(shè)定明確的界限，如土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的時(shí)間，若轉(zhuǎn)讓方拖延造成的損失由其承擔(dān)；資金及工程進(jìn)度款的支付應(yīng)跟上施工的進(jìn)度，如果造成停工、窩工的損失應(yīng)該如何計(jì)算；違約認(rèn)定的情形及違約責(zé)任的承擔(dān)方式等等，對雙方交接中的所有細(xì)節(jié)都應(yīng)做到有專人負(fù)責(zé)記載、簽字確認(rèn)，從而做到有章可循，有據(jù)可依，以免在問題不斷累積后形成沖突，造成矛盾的激化而無法收拾。另外，一方提供的土地上存在其他的系爭權(quán)益，或權(quán)利瑕疵的，給如何處理？造成的損失如何計(jì)算和承擔(dān)？等等，都應(yīng)該在合同中充分考慮到。

（四）收益的分享及風(fēng)險(xiǎn)和損失的分擔(dān)應(yīng)落實(shí)到位

在房地產(chǎn)合作開發(fā)中，一般都以開發(fā)的房屋作為雙方分享收益的標(biāo)的的，但由于不同的樓層、方位、坐落及朝向，其經(jīng)濟(jì)價(jià)值也大相徑庭，所以合作雙方應(yīng)在其合同中事先對房屋的分配作出詳細(xì)的安排和規(guī)定，以免房子落成后雙方對此爭執(zhí)不休。另外，雙方還應(yīng)對一些風(fēng)險(xiǎn)和損失的承受和分擔(dān)進(jìn)行事先的約定。如從項(xiàng)目公司申請到成立會(huì)有一個(gè)較長的周期，在此期間雙方都會(huì)進(jìn)行一些投入和準(zhǔn)備，一旦項(xiàng)目公司沒有獲準(zhǔn)成立則如何處理這些財(cái)務(wù)帳和費(fèi)用的分?jǐn)偼蔀殡p方爭執(zhí)的焦點(diǎn)。聯(lián)合開放房地產(chǎn)合同由于要到國家主管部門辦理審批手續(xù)，往往效力待定，合作合同應(yīng)當(dāng)具體約定合同被確認(rèn)無效或不生效時(shí)的具體處理方式。

綜上所述，房地產(chǎn)的聯(lián)合開發(fā)，可以充分利用合作雙方或各方的資源優(yōu)勢，取長補(bǔ)短，通過優(yōu)勢互補(bǔ)在合作中充分實(shí)現(xiàn)各方利益的最大化，是一種房地產(chǎn)開發(fā)中利益分享、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)的良好機(jī)制，但由于在我國對此缺乏相關(guān)的法律規(guī)制，造成在實(shí)踐中產(chǎn)生了大量的矛盾和糾紛處于一種無章可循的狀態(tài)，從而要求合作各方在簽訂合作合同時(shí)應(yīng)充分考慮到其開發(fā)周期漫長、內(nèi)容龐雜等特點(diǎn)，在合同中予以充分的重視和約定，有備無患，從而才能在合作中提高開發(fā)的水平，為雙方爭取雙贏的結(jié)果。

[參考文獻(xiàn)]：

1《律師房地產(chǎn)業(yè)務(wù)》　 陳文 法律出版社

2《房地產(chǎn)開發(fā)法律實(shí)務(wù)》

朱樹英　法律出版社

篇5

一、概述

二、關(guān)于合建契約的法律性質(zhì)

三、和建房屋原始取得人的確定

四、合作建房產(chǎn)權(quán)糾紛的預(yù)防

關(guān)鍵詞：合作建房合建契約產(chǎn)權(quán)糾紛土地使用權(quán)的取得

一、概述

合作建房是指當(dāng)事人以土地使用權(quán)作為出資，另一方投入實(shí)際資本并組織施工，共同建筑房屋的合同行為。其法律依據(jù)是《城市房地產(chǎn)管理法》第27條，即土地使用權(quán)可以作價(jià)入股，合作開發(fā)經(jīng)營開發(fā)房地產(chǎn)。在實(shí)踐中卻因和建房屋產(chǎn)權(quán)歸屬問題而產(chǎn)生糾紛。在合作建房關(guān)系中，必然會(huì)有一方轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)或部分房屋所有權(quán)的情況，依我國《城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》第3條，房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓包括合作建房，合作建房的結(jié)果是對建成房屋利益的分享，所以對合作建房所有權(quán)原始取得人的確定也很關(guān)鍵。合作開發(fā)房地產(chǎn)不是一種個(gè)人行為，而是一種企業(yè)行為。凡是不具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)證書的，均不得從事房地產(chǎn)開發(fā)活動(dòng)。最高人民法院將合作開發(fā)房地產(chǎn)活動(dòng)區(qū)分為依法成立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)并取得資質(zhì)證書的行為，和合作開發(fā)房地產(chǎn)合同當(dāng)事人一方具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的行為。如果在合作開發(fā)房地產(chǎn)合同中當(dāng)事人一方具備了房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)，那么合作開發(fā)房地產(chǎn)合同就是有效合同。如果雙方當(dāng)事人約定成立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，并且已經(jīng)取得了資質(zhì)證書，那么，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同也是有效合同。如果當(dāng)事人在前取得房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)證書，或者已經(jīng)依法合作成立具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。合作開發(fā)房地產(chǎn)不是一種個(gè)人行為，而是一種企業(yè)行為。凡是不具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)證書的，均不得從事房地產(chǎn)開發(fā)活動(dòng)。最高人民法院將合作開發(fā)房地產(chǎn)活動(dòng)區(qū)分為依法成立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)并取得資質(zhì)證書的行為，和合作開發(fā)房地產(chǎn)合同當(dāng)事人一方具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的行為。如果在合作開發(fā)房地產(chǎn)合同中當(dāng)事人一方具備了房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)，那么合作開發(fā)房地產(chǎn)合同就是有效合同。如果雙方當(dāng)事人約定成立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，并且已經(jīng)取得了資質(zhì)證書，那么，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同也是有效合同。如果當(dāng)事人在前取得房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)證書，或者已經(jīng)依法合作成立具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。

二、關(guān)于合建契約的法律性質(zhì)

合建契約是指當(dāng)事人之間關(guān)于一方提供土地使用權(quán)，由另一方出資建設(shè)，并按照一定比例分配完成后的房屋與基地使用權(quán)的協(xié)議。這種合同關(guān)系既可以發(fā)生在公民個(gè)人之間、公民與法人之間，也可以發(fā)生在建設(shè)單位與房地產(chǎn)開發(fā)公司之間。為此，有必要先了解一下在我國實(shí)踐中的四種合作建房形態(tài)：一是土地使用權(quán)人（公民或法人）提供土地，房地產(chǎn)開發(fā)產(chǎn)提供資金和技術(shù)，以雙方名義共同開發(fā)，在工程尚未完工之前，各自以自己的名義對預(yù)先約定分得的房屋進(jìn)行預(yù)售。二是以土地使用權(quán)人的名義進(jìn)行開發(fā)，待房屋建成后，按照約定將開發(fā)商應(yīng)分得的房屋及相應(yīng)的土地使用權(quán)一并轉(zhuǎn)讓給開發(fā)商。三是以開發(fā)商的名義進(jìn)行建設(shè)，房屋建成后，開發(fā)商依約將部分房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移給土地使用權(quán)人，同時(shí)土地使用權(quán)人也要把開發(fā)商應(yīng)分得的房屋所占用土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給開發(fā)商。四是雙方共同組成一個(gè)新的房地產(chǎn)開發(fā)公司，并以該公司的名義進(jìn)行開發(fā)建設(shè)，等所建設(shè)房屋售出后依約分配所得收入。①按照其中等四種方式合作建筑的房屋屬于項(xiàng)目公司所有，對此沒有產(chǎn)權(quán)糾紛，只是股東間利益分配的糾紛，由公司進(jìn)行調(diào)整。

合建契約是一種諾成性的、雙務(wù)、有償合同，也就是說，合建契約的成立，不以交付基地或房屋為必要條件；一方須提供土地，他方需完成建筑雙方均互有義務(wù)，且互為對價(jià)。但其空間屬于哪一類有名合同，在理論上是有爭議的。我國臺(tái)灣學(xué)者有四種觀點(diǎn)：一是承攬契約。將基地權(quán)得人分得的部分房屋視為建筑商承攬的定作物；把建筑商取得的部分基地權(quán)利看作基地權(quán)利人給付的報(bào)酬。二是互易契約。將合建契約當(dāng)作部分基地權(quán)利與部分房屋所有權(quán)的交換。三是合伙契約?；貦?quán)利人以土地為出資，建筑商以資金與勞務(wù)為出資，共同建筑房屋，并分享權(quán)益。四是買賣與承攬并存的混合契約。建筑商為土地權(quán)利人完成一定工作，土地權(quán)利人以轉(zhuǎn)讓建筑商取得的部分房屋所占用的基地權(quán)利作為報(bào)酬，而建筑商又以此項(xiàng)報(bào)酬抵充買受其房屋占用基地的款項(xiàng)。②

對于合建契約的性質(zhì)不可一概而論，應(yīng)該具體問題具體分析。在四種合作建房形式中，第一種是土地使用權(quán)人（公民或法人）提供土地，房地產(chǎn)開發(fā)商提供資金和技術(shù)，以雙方名義共同開發(fā)，在工程尚未完工之前，各自以自己的名義對預(yù)先約定分得的房屋進(jìn)行預(yù)售。土地使用權(quán)人與房地產(chǎn)開發(fā)商共同出資、共同經(jīng)營、共享利益，在預(yù)售房地產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移之前依合伙的規(guī)定合建房屋由雙方共有。當(dāng)只有房地產(chǎn)開發(fā)商一方出面經(jīng)營而土地使用權(quán)人僅提供地皮并不參與實(shí)際建設(shè)時(shí)，也不能解釋為“名為合伙實(shí)為借貸因?yàn)槌雒娼?jīng)營都為實(shí)際出資人，只能按照合伙契約處理。第二種合作建房形式是以土地使用權(quán)人的名義進(jìn)行開發(fā)，待房屋建成后，按照約定將開發(fā)商應(yīng)分得的房屋及相應(yīng)的土地使用權(quán)一并轉(zhuǎn)讓給開發(fā)商。這時(shí)可以將土地使用權(quán)持作定作人，把房地產(chǎn)開發(fā)商當(dāng)作承攬人，將開發(fā)商根據(jù)合建契約取得的房地產(chǎn)權(quán)益看作是承攬報(bào)酬，故可以看作是承攬。第三種合作建房形式是以開發(fā)商的名義進(jìn)行建設(shè)，房屋建成后，開發(fā)產(chǎn)依約將部分房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移給土地使用權(quán)人，同時(shí)土地使用權(quán)人也要把開發(fā)商應(yīng)分得的房屋所占用土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給開發(fā)商，這時(shí)可以認(rèn)為是土地使用權(quán)人將其部分土地使用權(quán)與開發(fā)商的部分房屋所有權(quán)進(jìn)行交換，故可以看作是互易。盡管建筑行為是一種提供勞務(wù)的行為，但畢竟也是一種可以用金錢評價(jià)的商品，自然可以成為互易的客體?；旌掀跫s說是對承攬說的進(jìn)一步解釋，但既然已經(jīng)認(rèn)定是承攬關(guān)系，而且將承攬的部分建筑物作為報(bào)酬，那么就再?zèng)]有必要解釋為買賣契約。

我國《城市房地產(chǎn)管理法》第60條第2款規(guī)定：“在依法取得的房地產(chǎn)開發(fā)用地上建成房屋的，應(yīng)當(dāng)憑土地使用權(quán)證書向縣級以上地方人民政府房產(chǎn)管理部門申請登記，由縣級以上地方人民政府房產(chǎn)管理部門核實(shí)并頒發(fā)房屋所有權(quán)證書?！边@是為了貫徹房與地的權(quán)利主體一致原則。根據(jù)我國建設(shè)部2001年的《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》第16條第1款的規(guī)定，“新建的房屋，申請人應(yīng)當(dāng)在房屋竣工后的3個(gè)月內(nèi)向登記機(jī)關(guān)申請房屋所有權(quán)初始登記，并應(yīng)提交用地證明文件或者土地使用權(quán)證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、施工許可證、房屋竣工驗(yàn)收資料以及其他有關(guān)證明文件?！蔽覈冻鞘蟹课輽?quán)屬登記管理辦法》第3條第3款規(guī)定：“本辦法所稱房屋權(quán)利申請人，是指已獲得了房屋并提出房屋登記申請，但尚未取得房屋所有權(quán)證書的法人、其他組織和自然人?！逼渲小耙勋@得了房屋”一語甚為不詳，若解為房屋的中有人，則須具有本權(quán)才能成為受法律保護(hù)的占有權(quán)。這種本權(quán)，在合作建房中，除土地使用權(quán)外，還可以是根據(jù)合建契約而取得之債權(quán)。于是，并非只有土地使用權(quán)人才能取得合建房屋的所有權(quán)。

三、合建房屋原始取得人的確定

在我國，取得房屋所有權(quán)的前提是先取得一定的土地使用權(quán)。根據(jù)《土地管理法》第53條的規(guī)定，建設(shè)項(xiàng)目經(jīng)批準(zhǔn)后，建設(shè)單位才能申請土地使用權(quán)。根據(jù)我國《城市規(guī)劃法》第30第至第32條的規(guī)定，申請建設(shè)工程規(guī)劃許可證的人應(yīng)該是土地使用權(quán)人。但是，我國的房地產(chǎn)開發(fā)公司大多脫胎于行政機(jī)關(guān)（城市房地產(chǎn)管理部門），于是，在實(shí)踐中就出現(xiàn)了建設(shè)單位提供土地使用權(quán)，而以房地產(chǎn)開發(fā)公司的名義進(jìn)行建設(shè)狀況③。我國《城市房地產(chǎn)開發(fā)管理暫行辦法》（建設(shè)部1995年1月23日以第41號令）對此作了相應(yīng)的規(guī)定。在這種情況下，作為非土地使用權(quán)人的房地產(chǎn)開發(fā)公司卻可以申請建設(shè)工程規(guī)劃許可證，據(jù)此，他可以申請辦理產(chǎn)權(quán)登記。我國《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》第6條規(guī)定：“房屋權(quán)屬登記應(yīng)當(dāng)遵循房屋的所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)權(quán)利主體一致的原則。”即土地使用權(quán)及其地上建筑物所有權(quán)的主體必須是同一個(gè)人（包括公民和法人）。于是，對非土地使用權(quán)人卻能取得地上建筑物所有權(quán)這一問題的解釋只能是將所建房屋作為動(dòng)產(chǎn)看待。根據(jù)我國《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第24條第2款的規(guī)定，當(dāng)建筑物作為動(dòng)產(chǎn)看待時(shí)，不受房產(chǎn)和地產(chǎn)權(quán)利主體一致原則的限制。如果建筑商能夠先取得所建房屋所有權(quán)，再轉(zhuǎn)讓部分房屋所有權(quán)給土地權(quán)利人以換取部分基地權(quán)利，那么就可以將合建契約解釋為互易合同。

在合作建房關(guān)系中，必然會(huì)有一方轉(zhuǎn)讓部分土地使用權(quán)或部分房屋所有權(quán)的情況，依我國《城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》第3條，房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓包括合作建房。合作建房的結(jié)果是對建成房屋利益的分享，所以對合建房屋所有權(quán)原始取得人的確定也很關(guān)鍵。我國臺(tái)灣地區(qū)一般是以建筑執(zhí)照記載的建筑人為合建房屋的原始取得人，也就是說，以誰的名義建筑房屋。房屋建成后，房屋的所有權(quán)就歸誰。如果以建筑商的名義建造，那么他就是合建房屋的原始取得人。房屋在建筑期間或建成后分給土地使用權(quán)人之前意外滅失，其風(fēng)險(xiǎn)由建筑產(chǎn)承擔(dān)。因此，如果以土地使用權(quán)人的名義建筑，那么合建房屋的原始取得人就是土地使用權(quán)人。該房屋分配給建筑商之前意外滅失的風(fēng)險(xiǎn)由土地使用權(quán)人承擔(dān)。如果以雙方的名義建筑房屋，那么按照合建契約中約定的份額，建成后的房屋分別屬于建筑產(chǎn)和基地使用權(quán)人所有。合建房屋因意外事故損毀、滅失的風(fēng)險(xiǎn)上雙方以各自的份額為限分別承擔(dān)。

在合建契約有效的前提下，應(yīng)該貫徹當(dāng)事人意思自治原則。問題是在當(dāng)事人對于原始取得人沒有約定的情況下怎么辦？這時(shí)當(dāng)然要依法辦事了，我們找法的結(jié)果可能有三種情況：一是法律有明確規(guī)定；二是法律規(guī)定較為含混；三是現(xiàn)行法無任何規(guī)定，即存在法律上的漏洞。這三種情況都需要法律解釋，只是解釋的難度不同而已。即使在第一種情況下，也要首先分清是概念、原則、規(guī)范還是技術(shù)規(guī)定，其次還要將作為法律主體的規(guī)范分解為行為模式和法律后果④。針對第二種情況，因法律規(guī)定過于抽象而需要具體化，因?yàn)樗皇且粋€(gè)價(jià)值取向的指令，需要法官根據(jù)符合社會(huì)發(fā)展的倫理道德觀念作出客觀的說明。對于第三種情況，則要根據(jù)法律認(rèn)可的習(xí)慣或類推適用等方法進(jìn)行漏洞補(bǔ)充。在合同沒有約定原始取得人，而法律也沒有作出要應(yīng)規(guī)定的情況下，可以成為合建房屋原始取得人的有三種：一是合作建房的申請人；二是合建房屋的基地使用權(quán)人；三是合建房屋的實(shí)際出資人。根據(jù)我國《建筑法》第8條的規(guī)定，建房申請人是取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證的人，取得規(guī)范許可證的人本來應(yīng)該是土地使用人，但在實(shí)踐中，只要持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證就可以申請建設(shè)工程施工許可證，所以建房申請人不一定是土地使用權(quán)人，我國現(xiàn)行法律對此也無禁止性規(guī)定。那么非土地使用權(quán)人取得房屋所有權(quán)的情況只能作一種解釋，即該房屋屬于動(dòng)產(chǎn)，取得作為不動(dòng)產(chǎn)的房屋所有權(quán)的前提是先取得一定的土地使用權(quán)，以反映土地與房屋在客觀上的不可分性，并貫徹房、地產(chǎn)權(quán)利主體一致原則。如果是取得作為動(dòng)產(chǎn)的房屋所有權(quán)，那么就不必辦理不動(dòng)產(chǎn)登記手續(xù)。這時(shí)的合建契約應(yīng)解釋為互易，適用有關(guān)買賣合同的規(guī)定。就房屋預(yù)售而論，根據(jù)我國《城市房屋預(yù)售管理辦法》第5條和第6條的規(guī)定，預(yù)售房屋須取得《商品房預(yù)售許可證》，在合作建房中，實(shí)際出資人（建筑商）即使非土地使用權(quán)人也有可能取得《商品房預(yù)售許可證》，因?yàn)榘凑铡冻鞘猩唐贩款A(yù)售管理辦法》第7條的規(guī)定，由房地產(chǎn)的實(shí)際開發(fā)企業(yè)辦理《商品房預(yù)售許可證》。

在合建契約被認(rèn)定為承攬契約的情況下，大陸法系傳統(tǒng)民法認(rèn)為，若建筑材料全部由承攬人提供，則該建筑物交付定作人之前應(yīng)該屬于承攬人所有⑤。但是，如果將建筑物的原始取得人確定為承攬人，那么在發(fā)達(dá)國家或地區(qū)的司法實(shí)踐中產(chǎn)生了許多問題：第一，若建筑物交付前屬于承攬人所有，則承攬人的債權(quán)人就可以扣押該交付前的建筑物，并將其拍賣，而定作人卻無權(quán)阻止。第二，如果承攬人將工程轉(zhuǎn)包，那么次承攬人也有可能取得部分建筑物的所有權(quán)。若轉(zhuǎn)移給定作人時(shí)，則須辦理二次登記手續(xù)，甚為繁瑣。而且在承攬人與次承攬人均為多數(shù)人的情況下，問題就更為復(fù)雜。第三，若將承攬人確定為建筑物的原始取得人，則他可以將建筑物轉(zhuǎn)讓給第三人或向第三人提供擔(dān)保。經(jīng)時(shí)，定作人雖然可依債務(wù)不履行向承攬人請求損害賠償，但對于第三人卻不能主張所有權(quán)。因此，大陸法系發(fā)達(dá)國家一般將合建房屋的原始取得人確定為定作人。需要強(qiáng)調(diào)的是，根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，承攬合同與建設(shè)工程合同是兩種并列的有名合同，當(dāng)建設(shè)工程合同沒有明確規(guī)定時(shí)，才可以適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定。

四、合作建房產(chǎn)權(quán)糾紛的預(yù)防

合作建房中的產(chǎn)權(quán)糾紛多是由于當(dāng)事人在合建契約中對產(chǎn)權(quán)歸屬約定不明造成的，在這種情況下，首先要確定房屋所有權(quán)的原始取得人。在合建契約合法有效的情況下，一般應(yīng)該根據(jù)當(dāng)事人之間的約定來確定合建房屋的原始取得人，于是確定合同是否有效就顯得十分重要。而確定合同是否有效關(guān)鍵是從合法性的角度加以考察，首先應(yīng)該確定申請建房人是否具備主體資格。根據(jù)我國現(xiàn)行法，有必要確定一個(gè)原則，即以土地使用權(quán)人為原始得取人。這樣做的目的，第一是為了貫徹地產(chǎn)和房產(chǎn)的權(quán)利主體一致原則；第二是為了符合建設(shè)程序的要求。因?yàn)橥恋厥褂脵?quán)是取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證的前提，而建設(shè)工程規(guī)劃許可證又是取得建設(shè)工程施工許可證的基礎(chǔ)，而建設(shè)工程施工許可證又是取得房屋所有權(quán)的必要條件。如果可以將建筑商（實(shí)際出資人）作為合建房屋的原始取得人，那么就應(yīng)該嚴(yán)格限制其將合建房屋轉(zhuǎn)讓給除基地使用權(quán)人以外的其他人。并在合建房屋上為基地使用權(quán)人設(shè)定抵押權(quán)，以防止建筑商的其他債權(quán)人對合建房屋可能實(shí)話的扣押行為。

對實(shí)際出資人的利益保護(hù)也是著重需要解決的問題。解決的辦法有二個(gè)：一是由實(shí)際出資人辦理預(yù)告登記；二是就所建房屋設(shè)定抵押。前者是針對產(chǎn)權(quán)分享而充的，后者是對合建房屋售后利益分享而為的。我國目前還沒有預(yù)告登記制度，為此須借鑒發(fā)達(dá)國家的有關(guān)立法。預(yù)告登記是指為保全不動(dòng)產(chǎn)請求權(quán)而對該項(xiàng)請求權(quán)所作的預(yù)備登記。這種登記排斥將來就相同請求權(quán)所提了的登記申請。合作建房的實(shí)際出資人若辦理了預(yù)先登記，則就可以保障其對合建房屋的產(chǎn)權(quán)。對于為了分享合建房屋售后利潤的實(shí)際出資人，可以要求對方在合建房屋上設(shè)定抵押，在對方不履行約定分享的義務(wù)時(shí)，就能通過行使對合建房屋的抵押權(quán)而優(yōu)先受償。

在我國，房屋可以獨(dú)立成為所有權(quán)的客體，不適用土地對地上房屋的附合原理。不過，作為一種不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，房屋所有權(quán)的到得必須以土地使用權(quán)的取得為前提條件以反映土地與建筑物之間客觀上的不可分性。在合作建房中，由于實(shí)際出資人并不是土地使用權(quán)人，所以如果不考慮土地使用權(quán)人而將他確定為合建房屋的原始取得人，那么他所取得的只能是作為動(dòng)產(chǎn)的房屋所有權(quán)，因?yàn)樗麤]有土地使用權(quán)，無法通過不動(dòng)產(chǎn)登記而真正取得作為不動(dòng)產(chǎn)的房屋所有權(quán)。如果實(shí)際出資人只想取得合建房屋的售后利潤，那么他可以將作為動(dòng)產(chǎn)的房屋賣給土地使用人。這種買賣合同只能是動(dòng)產(chǎn)買賣合同。在傳統(tǒng)民法理論中，作為取得房屋所有權(quán)前提的土地利用權(quán)（包括所有權(quán)、地上權(quán)、租賃權(quán)和借用權(quán)）被稱作權(quán)原。但這畢竟是一種在理論上成立的觀點(diǎn)，若將實(shí)際出資人定為合建房屋的原始取得人，那么在實(shí)踐中履行與土地使用權(quán)人分享產(chǎn)權(quán)的法律手續(xù)時(shí)仍將十分困難，因此完善目前的房地產(chǎn)登記制度是非常必要的。

需要強(qiáng)調(diào)的是，如果土地使用權(quán)人以劃撥土地使用權(quán)作為合作建房的條件，那么原則上是不允許的。因?yàn)閯潛芡恋厥褂脵?quán)是無償取得的，根據(jù)我國《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第44條的規(guī)定，不能作為出資條件而用于合作建房，否則就會(huì)造成國有資產(chǎn)流失，若將劃撥土地使用權(quán)用于合作建房，則須先辦理有償取得手續(xù)，即向當(dāng)?shù)厥?、縣政府補(bǔ)交相當(dāng)于土地使用權(quán)出讓金數(shù)額的價(jià)款。辦理了有償取得手續(xù)的土地使用權(quán)已變?yōu)槌鲎屚恋厥褂脵?quán)，當(dāng)然可以用于合作建設(shè)。至于農(nóng)民之間合作建房用地，應(yīng)注意我國現(xiàn)行法的相應(yīng)限制，對此《土地管理法》第62條作出了專門的規(guī)定，“農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，宅基地的面積不得超過省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。農(nóng)村村民建住宅，應(yīng)當(dāng)符合鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃，并盡量使用原有的宅基地和村內(nèi)空閑地。農(nóng)村村民住宅用地，經(jīng)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府審核，由縣級人民政府批準(zhǔn)；其中涉及占用農(nóng)地的，依照本法第四十四條的規(guī)定辦理審批手續(xù)。農(nóng)民了賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準(zhǔn)。”

注釋：

①摘自耀振華著《房地產(chǎn)的共同開發(fā)和委托開發(fā)探析》1997年第2期《政法論壇》。

②摘自楊與齡著《房屋之買賣、委建、合建或承攬》臺(tái)灣正中書局1981版，第413—415頁。

③摘自梁慧星著《民商法論叢（第4卷）》法律出版社1996年版，第84—85頁。

④摘自沈?qū)幾陟`著《法學(xué)基礎(chǔ)理論》北京大學(xué)出版社1988年版，第33—35頁。

⑤摘自史尚寬著《債法各論》中國政法大學(xué)出版社2000年版，第313頁。

參考文獻(xiàn)資料：

1、耀振華著《房地產(chǎn)的共同開發(fā)和委托開發(fā)探析》1997年版《政法論壇》第2頁

2、楊與齡著《房屋之買賣、委建、合建或承攬》1981年版臺(tái)灣正中書局第413—415頁

3、梁慧星著《民商法論叢》1996年版法律出版社第84—85頁

4、沈宗靈著《法學(xué)基礎(chǔ)理論》1998年版北京大學(xué)出版社第33—35頁

5、梁慧星著《民法解釋學(xué)》1995年版中國政法大學(xué)出版社第292—300頁

篇6

關(guān)鍵詞：房地產(chǎn)合作開發(fā)隱名參建管理

中圖分類號：F293.33 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：

所謂隱名參建是指以提供土地一方名義進(jìn)行開發(fā)（要求具有相應(yīng)的開發(fā)資質(zhì)），另一方（或幾方）、隱名、參與投資經(jīng)營的合作開發(fā)模式，在招投標(biāo)、報(bào)建、施工、竣工驗(yàn)收以及申報(bào)房地產(chǎn)項(xiàng)目的權(quán)力人都以土地提供者辦理，參與投資人無論從政府部門或是對外簽訂工程承包合同、銷售合同等的第三方角度都隱藏在土地提供人身后。本文探討的是房地產(chǎn)公司僅提供土地，私人提供開發(fā)建設(shè)的其他一切資金、勞務(wù)、技術(shù)的隱名參建模式，即以房地產(chǎn)公司名義進(jìn)行開發(fā)，實(shí)際經(jīng)營者是私人的這種合作開發(fā)模式。

房地產(chǎn)公司為了監(jiān)管合作對象私人合理合法的把項(xiàng)目建設(shè)完成，為了能規(guī)避有關(guān)風(fēng)險(xiǎn)并取得合作開發(fā)項(xiàng)目的成功。筆者認(rèn)為，作為房地產(chǎn)公司的管理人員要切實(shí)掌控以下幾個(gè)方面的工作：

一、合作開發(fā)協(xié)議的簽訂要合法、嚴(yán)密

這種合作模式的開發(fā)建設(shè)中，唯一能對私人隱名合作者進(jìn)行約束的就是雙方簽訂的合作開發(fā)協(xié)議。因?yàn)?，在以后的開發(fā)建設(shè)過程中，來自政府職能部門、民眾、社會(huì)的監(jiān)督都是針對房地產(chǎn)公司的，所以，合作開發(fā)協(xié)議務(wù)必要達(dá)到以下目的：

一、合作開發(fā)協(xié)議必須在法律上是有效的。如果雙方簽訂的是無效的開發(fā)協(xié)議，那么對私人隱名投資者是沒有約束力的，在出現(xiàn)問題的時(shí)候就無法根據(jù)合作開發(fā)協(xié)議要求他承擔(dān)相關(guān)責(zé)任。

二、合作開發(fā)協(xié)議必須確保房地產(chǎn)公司可以對其進(jìn)行必要的監(jiān)督管理。不能以口頭約定代替協(xié)議條款，尤其是在房地產(chǎn)公司與私人隱名投資者平時(shí)交情很好的情況下也不能忽略這點(diǎn)。

二、合作雙方必須共同掌控財(cái)務(wù)費(fèi)用

合作開發(fā)本身就是雙方共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、共享利潤的一種市場行為，整個(gè)項(xiàng)目的財(cái)務(wù)狀況如何僅由實(shí)際經(jīng)營者的個(gè)人隱名投資人掌控，是件非常危險(xiǎn)的事情，他會(huì)在財(cái)務(wù)作帳上會(huì)想方設(shè)法做成無利潤甚至虧損以達(dá)到其利潤最大化。通常的做法是建立雙控賬戶，雙方都留印鑒在銀行支付卡上，只有雙方都同意了銀行才能進(jìn)行賬戶資金操作。

三、切實(shí)搞好項(xiàng)目監(jiān)督管理

上述一、二條是合作開發(fā)的前提條件，但做好了上面兩條，還無法保證合作開發(fā)項(xiàng)目的成功，要切實(shí)搞好項(xiàng)目的監(jiān)督管理，確保項(xiàng)目的開發(fā)合法、有序才能取得項(xiàng)目的成功。工程項(xiàng)目管理這個(gè)命題很大，很多文獻(xiàn)著作都有論述，但作為本次探討的這種合作開發(fā)模式，又有其獨(dú)特性。其有別于其他項(xiàng)目管理的特點(diǎn)在于：項(xiàng)目開發(fā)的實(shí)際經(jīng)營者是隱名的私人，通常其目的是追求利益的最大化，而且其開發(fā)不具有連續(xù)性，不承擔(dān)社會(huì)影響，不承擔(dān)項(xiàng)目開發(fā)完畢后的遺留問題、隱形問題的處理。那么，作為房地產(chǎn)公司該如何進(jìn)行項(xiàng)目的監(jiān)督管理呢？

1、項(xiàng)目管理的組織機(jī)構(gòu)

一般情況下，為盡快形成統(tǒng)一的項(xiàng)目規(guī)劃、執(zhí)行方案和決策，作為實(shí)際經(jīng)營者的私人不希望合作的房地產(chǎn)公司人員參與項(xiàng)目管理，這樣會(huì)影響其決策的效率和過程。但在組成項(xiàng)目部管理人員中，財(cái)務(wù)部、工程部必須有房地產(chǎn)公司的監(jiān)管人員。財(cái)務(wù)部的監(jiān)管人員以確保財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)的合法性、真實(shí)性，確保資金真正用到項(xiàng)目開發(fā)中去，而不被挪用或用于其他目的。工程部的監(jiān)督人員以確保在工程施工中的安全、質(zhì)量、進(jìn)度符合有關(guān)要求，以避免項(xiàng)目開發(fā)完畢后麻煩不斷。其管理職能分工宜采用發(fā)達(dá)國家的管理職能分工表，以使管理職能的分工更清晰、更嚴(yán)禁，而不宜用崗位責(zé)任描述書來進(jìn)行管理。

2、成本控制

作為房地產(chǎn)公司監(jiān)管人員進(jìn)行成本控制的第一要?jiǎng)?wù)是防止私人經(jīng)營者虛高開發(fā)成本，防止項(xiàng)目賬面假低利潤、無利潤甚至虧損。在一些合作開發(fā)協(xié)議中簽訂房地產(chǎn)公司取得固定收益、私人經(jīng)營者承擔(dān)開發(fā)盈虧風(fēng)險(xiǎn)的合作開發(fā)項(xiàng)目中，也應(yīng)防止開發(fā)成本虛高。有的人認(rèn)為，反正我房地產(chǎn)公司取得固定收益，項(xiàng)目盈利還是虧損與我無關(guān)，其實(shí)不然。按照最高人民法院年月日公布的《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》來界定，這種協(xié)議是無效的合作開發(fā)協(xié)議。當(dāng)然，在實(shí)際利潤大于協(xié)議中雙方確定的房地產(chǎn)取得固定收益并實(shí)際最終順利完成了項(xiàng)目開發(fā)時(shí)，法律上一般還是予以支持的。所以，房地產(chǎn)公司有必要確保項(xiàng)目取得預(yù)期的收益。

3、進(jìn)度、質(zhì)量、安全控制

很多人認(rèn)為，進(jìn)度控制是施工隊(duì)的事，對開發(fā)商影響有限，尤其是合作開發(fā)不掌握實(shí)際經(jīng)營權(quán)的房地產(chǎn)公司影響更少。其實(shí)不然，因?yàn)?，開發(fā)的房產(chǎn)必須銷售，銷售合同一般都注明了交付時(shí)間。如果實(shí)際開發(fā)進(jìn)度緩慢，超過了合同約定的交付時(shí)間，購房戶勢必要進(jìn)行維權(quán)，維權(quán)的訴訟單位就是房地產(chǎn)公司，這將影響公司的社會(huì)形象。搞好進(jìn)度控制首先要做好進(jìn)度計(jì)劃的編制，確定關(guān)鍵時(shí)間節(jié)點(diǎn)和關(guān)鍵線路、關(guān)鍵工作。其次要隨時(shí)跟進(jìn)實(shí)際施工進(jìn)度，與編制的進(jìn)度計(jì)劃對比，分析查找影響進(jìn)度的原因，及時(shí)調(diào)整進(jìn)度計(jì)劃，合理安排人力物力財(cái)力。

在合作開發(fā)的雙方中，房地產(chǎn)公司承擔(dān)著終身的工程質(zhì)量責(zé)任，質(zhì)量的好壞關(guān)系房地產(chǎn)公司的經(jīng)濟(jì)利益和社會(huì)影響。房地產(chǎn)公司要督促監(jiān)理、施工方搞好事前、事中、事后質(zhì)量控制，監(jiān)督關(guān)鍵工序、關(guān)鍵部位、隱蔽工程的施工，實(shí)施質(zhì)量通病防治措施。使工程質(zhì)量達(dá)到國家有關(guān)法律法規(guī)、設(shè)計(jì)和合同的要求。要杜絕片面追求利潤最大化采用偷工減料、以次充好的做法，確保工程質(zhì)量的安全性、耐久性，以保障合作協(xié)議失效后不產(chǎn)生質(zhì)量事故給房地產(chǎn)公司帶來麻煩。

4、合同管理與信息管理

傳統(tǒng)的合同管理和信息管理方法均適用于這個(gè)合作模式，但要嚴(yán)格控制以下幾個(gè)方面：

①為了節(jié)約成本，該招標(biāo)的未進(jìn)行招標(biāo)，引進(jìn)無資質(zhì)無營業(yè)執(zhí)照的隊(duì)伍進(jìn)行施工、提供三無設(shè)施設(shè)備、利用淘汰產(chǎn)品和明令禁止使用的材料。

②數(shù)據(jù)造假，手續(xù)不全。個(gè)人經(jīng)營者為規(guī)避行政收費(fèi)，加快開發(fā)進(jìn)度，節(jié)約成本。對建筑面積、容積率、綠地率等建筑指標(biāo)造假，不辦和延遲辦理相關(guān)手續(xù)，不繳納或延緩繳納行政事業(yè)收費(fèi)。通過個(gè)人關(guān)系規(guī)避或延緩政府職能部門正常檢查。等合作協(xié)議失效后政府部門再來核查時(shí)發(fā)現(xiàn)于事實(shí)不符將給房地產(chǎn)公司帶來很大麻煩。

③合同簽訂不嚴(yán)謹(jǐn)，存在很多明顯漏洞和爭議的地方。致使合同效力長期存在給公司帶來損失?；蛘吆贤屑尤肓隧?xiàng)目后期才能確定的內(nèi)容。比如說合同寫了本著互惠互利的原則，本合同結(jié)束后我公司另一項(xiàng)目可優(yōu)先考慮該施工單位（該設(shè)備），或者本電梯的后續(xù)保養(yǎng)確定由***單位實(shí)施，費(fèi)用另行協(xié)商等等。

④不允許合作開發(fā)結(jié)束還存在以本項(xiàng)目的進(jìn)行擔(dān)?；蛸|(zhì)押的協(xié)議、文件等。

⑤其他產(chǎn)生風(fēng)險(xiǎn)的情形。

要控制以上等情形的發(fā)生，最關(guān)鍵的一點(diǎn)就是要把好蓋章這一關(guān)，以房地產(chǎn)公司名義進(jìn)行開發(fā)，其公章必須由房地產(chǎn)公司掌控，而不能由個(gè)人經(jīng)營者掌控，在蓋章前要仔細(xì)審核有關(guān)條款，確認(rèn)符合相關(guān)法律法規(guī)且不會(huì)給后期帶來影響時(shí)才給予蓋章，并做好備案工作。

結(jié)束語

綜上所述，隱名參建合作開發(fā)房地產(chǎn)模式雖然具有靈活、迅速地特點(diǎn)，但也給管理工作帶來了新的挑戰(zhàn)，尤其是公司與私人合作而且私人為實(shí)際經(jīng)營者這種情況，所面臨的風(fēng)險(xiǎn)更加巨大。在房地產(chǎn)市場調(diào)控力度加大，風(fēng)險(xiǎn)加大的環(huán)境下，要謹(jǐn)慎選擇合作開發(fā)模式，多多思考來自各方面的風(fēng)險(xiǎn)，及早采取防范措施。

篇7

房地產(chǎn)開發(fā)商土地使用權(quán)的取得方式包括以出讓（招標(biāo)、拍賣、掛牌）、轉(zhuǎn)讓、合作開發(fā)、收購房地產(chǎn)項(xiàng)目公司等。采取這些方式取得土地使用權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)主要包括：

1、土地使用權(quán)出讓過程中的法律風(fēng)險(xiǎn)

政策及法律、法規(guī)變化的風(fēng)險(xiǎn)；

政府規(guī)劃方案變更的風(fēng)險(xiǎn)；

土地使用權(quán)出讓合同對土地使用進(jìn)行限制的風(fēng)險(xiǎn)，包括規(guī)劃指標(biāo)、開發(fā)期限、轉(zhuǎn)讓、用途等的限制；

招拍掛過程中的法律風(fēng)險(xiǎn)；

物權(quán)法施行后關(guān)于土地使用權(quán)分層設(shè)立、地役權(quán)等制度變化帶來的風(fēng)險(xiǎn)；

房屋拆遷及土地平整等相關(guān)問題的法律風(fēng)險(xiǎn)；

土地使用權(quán)被政府收回的法律風(fēng)險(xiǎn)。

2、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中的法律風(fēng)險(xiǎn)

土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效的法律風(fēng)險(xiǎn)；

土地使用權(quán)權(quán)屬瑕疵的法律風(fēng)險(xiǎn)；

土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的稅收法律風(fēng)險(xiǎn)；

因土地使用權(quán)出讓合同問題而導(dǎo)致的轉(zhuǎn)讓風(fēng)險(xiǎn)；

土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓變更登記過程中的法律風(fēng)險(xiǎn)。

3、土地使用權(quán)合作開發(fā)及收購房地產(chǎn)項(xiàng)目的法律風(fēng)險(xiǎn)

合作開發(fā)合同或股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同被認(rèn)定無效的法律風(fēng)險(xiǎn)；（備注：在實(shí)務(wù)中，很多合作開發(fā)合同或項(xiàng)目公司股權(quán)收購合同由于簽訂時(shí)沒有仔細(xì)審查其合法性，導(dǎo)致在土地價(jià)格大幅度上漲后，土地轉(zhuǎn)讓方毀約，用的最多的理由就是主張合同無效，由于房地產(chǎn)的法律規(guī)制多，稍有不慎，就可能面臨合同無效的風(fēng)險(xiǎn)。）；

土地提供方的土地使用權(quán)存在瑕疵的法律風(fēng)險(xiǎn)；

房地產(chǎn)項(xiàng)目公司或有負(fù)債的法律風(fēng)險(xiǎn)（備注：很多公司采取收購房地產(chǎn)項(xiàng)目公司股權(quán)實(shí)現(xiàn)收購房地產(chǎn)項(xiàng)目，但收購后發(fā)現(xiàn)項(xiàng)目公司存在一系列負(fù)債，這是最大的法律風(fēng)險(xiǎn)）；

房地產(chǎn)項(xiàng)目公司注冊資金不到位、虛假出資的風(fēng)險(xiǎn)；

房地產(chǎn)項(xiàng)目公司的稅收風(fēng)險(xiǎn)；

收購在建工程時(shí)因工程款問題產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)；

被收購房地產(chǎn)項(xiàng)目可能欠政府行政規(guī)費(fèi)的風(fēng)險(xiǎn)，通常容易忽略包括土地使用費(fèi)、土地閑置費(fèi)、市政配套費(fèi)等等。

與被收購房地產(chǎn)項(xiàng)目原規(guī)劃指標(biāo)相關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)。

二、關(guān)于房地產(chǎn)建造階段的法律風(fēng)險(xiǎn)

1、房地產(chǎn)融資和資金方面的法律風(fēng)險(xiǎn)

國家貨幣政策、信貸政策變化導(dǎo)致的法律風(fēng)險(xiǎn)；

因融資協(xié)議安排產(chǎn)生法律風(fēng)險(xiǎn)（備注：很多房地產(chǎn)不重視融資協(xié)議的簽訂和履行，認(rèn)為只要拿到錢就可以了，實(shí)際融資協(xié)議存在諸多法律風(fēng)險(xiǎn)，一旦資金提供方啟動(dòng)合同條款違約機(jī)制，有時(shí)會(huì)給企業(yè)帶來災(zāi)難性的影響。）；

利用虛假文件融資的風(fēng)險(xiǎn)；

盲目擴(kuò)大投資導(dǎo)致資金鏈斷裂的法律風(fēng)險(xiǎn)。

2、房地產(chǎn)項(xiàng)目施工方面的法律風(fēng)險(xiǎn)；

由于缺乏嚴(yán)格招標(biāo)管理制度而導(dǎo)致的選定總承包商、分包商、材料供應(yīng)商等方面產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)；

由于勘察合同、設(shè)計(jì)合同、施工合同、材料設(shè)備采購合同簽訂而產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)；

由于設(shè)計(jì)錯(cuò)誤、工期延誤、質(zhì)量問題等產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)；

設(shè)計(jì)變更、簽證和索賠產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)；

因承包商違法分包、工程質(zhì)量安全事故、農(nóng)民工工資等問題產(chǎn)生法律風(fēng)險(xiǎn)；

因工程價(jià)款結(jié)算產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)；

因中間驗(yàn)收、竣工驗(yàn)收及工程移交等問題產(chǎn)生法律風(fēng)險(xiǎn)；

因工程質(zhì)量保修產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)；

因施工合同糾紛訴訟導(dǎo)致的法律風(fēng)險(xiǎn)，包括合同法規(guī)定的工程款優(yōu)先受償權(quán)產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)；

黑白合同產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)。

三、關(guān)于房地產(chǎn)銷售階段的法律風(fēng)險(xiǎn)

1、與銷售中介公司相關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)

因銷售合同簽訂及履行產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)；

因銷售公司及其員工虛假承諾及不當(dāng)行為引起的法律風(fēng)險(xiǎn)。

2、與廣告策劃相關(guān)的法律風(fēng)險(xiǎn)

因廣告策劃合同簽訂及履行產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)；

因廣告策劃文字或圖片侵犯第三人知識產(chǎn)權(quán)的法律風(fēng)險(xiǎn)；

因虛假廣告帶來的法律風(fēng)險(xiǎn)；

因廣告內(nèi)容不當(dāng)?shù)姆娠L(fēng)險(xiǎn)。

3、與銷售行為相關(guān)的法律風(fēng)險(xiǎn)

違規(guī)銷售產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)；

取得商品預(yù)售證書的相關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)；

預(yù)售房款的收取和使用的相關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)；

促銷方案的相關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)；

銷售現(xiàn)場布置和樣版房相關(guān)的法律風(fēng)險(xiǎn)；

銷售人員違規(guī)操作、擅自修改認(rèn)購書、購房合同產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)；

認(rèn)購書、購房合同書相關(guān)的法律風(fēng)險(xiǎn)。

4、與購房者相關(guān)的法律風(fēng)險(xiǎn)

因房屋質(zhì)量問題產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)；

因延期交房、延期辦理房地產(chǎn)證產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)；

因設(shè)計(jì)方案變更產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)；

因公共設(shè)施使用等相關(guān)問題的法律風(fēng)險(xiǎn)；

因按揭貸款合同產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)；（備注：在房地產(chǎn)市場低迷、經(jīng)濟(jì)衰退的時(shí)候，這類風(fēng)險(xiǎn)特別突出，因開發(fā)商是對按揭貸款承擔(dān)連帶責(zé)任的。）

四、關(guān)于物業(yè)管理有關(guān)的法律風(fēng)險(xiǎn)

1、前期物業(yè)管理合同簽訂的風(fēng)險(xiǎn)；

2、開發(fā)商與其關(guān)聯(lián)物業(yè)公司權(quán)利義務(wù)關(guān)系混亂的法律風(fēng)險(xiǎn)；

3、銷售房屋承諾贈(zèng)送物業(yè)管理費(fèi)的法律風(fēng)險(xiǎn)；

篇8

【關(guān)鍵詞】房地產(chǎn) 合同 風(fēng)險(xiǎn) 管理

合同管理是企業(yè)防范經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn),加強(qiáng)內(nèi)部控制的一項(xiàng)重要工作。房地產(chǎn)開發(fā)是一個(gè)復(fù)雜而龐大的工程,在房地產(chǎn)開發(fā)過程中,面臨的合同風(fēng)險(xiǎn)很多,涉及到眾多的法律法規(guī),如合同法、物權(quán)法、招標(biāo)投標(biāo)法、土地管理法、城市房地產(chǎn)管理法等。作為房地產(chǎn)企業(yè),要實(shí)現(xiàn)控制經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)和效益最大化的目標(biāo),就必須對項(xiàng)目開發(fā)全過程所涉及的合同進(jìn)行有效管理。本文主要針對房地產(chǎn)企業(yè)在項(xiàng)目開發(fā)過程中最終構(gòu)成項(xiàng)目開發(fā)成本的相關(guān)合同(以下統(tǒng)稱“項(xiàng)目合同”)的管理(包括對合同談判、簽訂、履行、完成和總結(jié)等一系列行為的監(jiān)督、檢查、糾正、完善的全過程)進(jìn)行探討。通過對項(xiàng)目合同的風(fēng)險(xiǎn)管理,達(dá)到控制房地產(chǎn)項(xiàng)目開發(fā)成本和預(yù)防經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)的目

的。

一、房地產(chǎn)企業(yè)項(xiàng)目合同的特點(diǎn)

1、主體的多樣性

房地產(chǎn)項(xiàng)目按照開發(fā)進(jìn)程,通常要簽訂的合同有:土地使用權(quán)出讓合同、合作開發(fā)合同、項(xiàng)目貸款合同、設(shè)計(jì)合同、監(jiān)理合同、勘察合同、咨詢合同、施工合同、材料設(shè)備采購安裝合同等。因此在項(xiàng)目開發(fā)過程中,需要與不同的主體進(jìn)行合同談判與商洽。

2、條款的專業(yè)性

房地產(chǎn)開發(fā)通過專業(yè)化運(yùn)作,已形成了較為成熟的模式,因此項(xiàng)目開發(fā)中涉及的多數(shù)合同均有通用(固定)條款或直接體現(xiàn)為格式合同。專業(yè)化的合同條款既有利于減少分歧,提高合同談判效率,又有利于事后達(dá)成共識,對合同執(zhí)行過程中產(chǎn)生的糾紛起到化解矛盾的作用。

3、期限的長期性

房地產(chǎn)開發(fā)具有較長的周期,通常項(xiàng)目合同的履行時(shí)間跨度較長,甚至涵蓋整個(gè)項(xiàng)目開發(fā)周期,如合作開發(fā)合同、施工合同、設(shè)計(jì)合同、監(jiān)理合同等。

4、履行的復(fù)雜性

受市場變化、政策調(diào)控、法律法規(guī)出臺(tái)或修訂、項(xiàng)目所處位置規(guī)劃或地理?xiàng)l件變化等的影響,合同在履行過程中,可能出現(xiàn)種種突發(fā)狀況,除了根據(jù)合同條款來協(xié)商解決,由于房地產(chǎn)項(xiàng)目合同通常標(biāo)的額都較大,一旦發(fā)生利益沖突,各方為了維護(hù)自身權(quán)利,往往可能展開尖銳的談判,或采取各種應(yīng)對措施,增加了合同履行的難度。

二、房地產(chǎn)企業(yè)項(xiàng)目合同存在的風(fēng)險(xiǎn)

合同風(fēng)險(xiǎn)是客觀存在的。房地產(chǎn)項(xiàng)目開發(fā)的復(fù)雜性,房地產(chǎn)項(xiàng)目合同自身的特性,使房地產(chǎn)項(xiàng)目合同可能面臨下述風(fēng)險(xiǎn)。

1、履約風(fēng)險(xiǎn)

(1)合同主體履約能力風(fēng)險(xiǎn)。合同主體的履約能力是合同的目的能否順利實(shí)現(xiàn)的保證。由于房地產(chǎn)項(xiàng)目的開發(fā)周期一般較長,因此在合同履行過程中,可能遇到合同主體因各種主客觀因素造成履約能力下降或履約不能,如經(jīng)營管理不善、資金出現(xiàn)問題、施工單位受其他重大安全事故影響等。(2)合同條款風(fēng)險(xiǎn)。合同是合同主體對某些事項(xiàng)經(jīng)過協(xié)商確定的約定,因此,在合同談判或簽訂過程中,合同各方可能出現(xiàn)一些基于信任或妥協(xié)讓步的條款,對日后合同的順利履行可能產(chǎn)生不確定性。此外,在合同金額、結(jié)算依據(jù)、時(shí)間節(jié)點(diǎn)、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、安全等對項(xiàng)目成本影響大的方面,如果在細(xì)節(jié)上沒有注意予以明確,將會(huì)存在很大的合同履行隱患。(3)補(bǔ)救措施不當(dāng)風(fēng)險(xiǎn)。合同履行過程中如果產(chǎn)生糾紛,必須及時(shí)采取相關(guān)措施,如果未能及時(shí)收集相關(guān)證據(jù),導(dǎo)致證據(jù)不足或訴訟時(shí)效過期等,可能產(chǎn)生敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。

2、政策風(fēng)險(xiǎn)

房地產(chǎn)作為國民經(jīng)濟(jì)的重要產(chǎn)業(yè)之一,受國家政策影響明顯,具有較濃的行政色彩。房地產(chǎn)項(xiàng)目合同的簽訂雖然也遵循市場經(jīng)濟(jì)平等自愿協(xié)商的原則,但是,如果遇到新的政策出臺(tái)或者城市規(guī)劃的調(diào)整,容易出現(xiàn)因形勢變化導(dǎo)致合同無法繼續(xù)履行的情況。

3、市場風(fēng)險(xiǎn)

房地產(chǎn)行業(yè)市場化程度較高,市場價(jià)格的波動(dòng)和商品供需的變化對房地產(chǎn)的作用直接且巨大,必然會(huì)對項(xiàng)目的成本控制、經(jīng)營效益甚至企業(yè)的發(fā)展前景產(chǎn)生影響,在市場經(jīng)濟(jì)條件下,這種風(fēng)險(xiǎn)是客觀存在的,合同條款的設(shè)定往往無法回避。

4、企業(yè)管理風(fēng)險(xiǎn)

由于高層領(lǐng)導(dǎo)不重視、相關(guān)規(guī)章制度不健全、企業(yè)合同管理制度缺失、存在漏洞或未及時(shí)修訂、重要管理

人員或合同執(zhí)行人員流動(dòng)、對合同的監(jiān)督?jīng)]有及時(shí)到位等使項(xiàng)目合同管理存在一定的風(fēng)險(xiǎn)。

三、構(gòu)建有效的項(xiàng)目合同管理體系

既然房地產(chǎn)企業(yè)在開發(fā)項(xiàng)目過程中,合同風(fēng)險(xiǎn)是必然存在的,那么,如何減少風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的可能性,就成為房地產(chǎn)企業(yè)合同管理的出發(fā)點(diǎn)。從項(xiàng)目管理的角度而言,構(gòu)建有效的項(xiàng)目合同管理體系,將在一定程度上減少項(xiàng)目合同風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的可能性。

1、制度管理

健全的制度能夠使企業(yè)在規(guī)范化管理中有據(jù)可依,提高管理效率,降低經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)。建立完備的項(xiàng)目合同管理體系,建立健全相關(guān)規(guī)章制度是其重要內(nèi)容。項(xiàng)目合同管理的制度貫穿項(xiàng)目管理全過程,主要涉及:合同信息收集與傳遞、合同審批流程與權(quán)限、合同簽訂與執(zhí)行、合同監(jiān)督與檢查、合同后評價(jià)、合同印章管理、合同檔案管理等。

2、流程管理

(1)權(quán)限管理。合同的審批必須嚴(yán)格執(zhí)行項(xiàng)目合同的管理流程,要求分工明確、權(quán)責(zé)清晰。對構(gòu)成項(xiàng)目成本的全部合同進(jìn)行分類管理,如投資與土地類合同、設(shè)計(jì)類合同、工程類合同、營銷包裝類合同、財(cái)務(wù)類合同、顧問咨詢類合同等,并按不同合同的性質(zhì)、標(biāo)的額或重要性進(jìn)行分級審批,通常的流程是主辦人員-部門負(fù)責(zé)人-分管領(lǐng)導(dǎo)-公司領(lǐng)導(dǎo),必要時(shí)還要由各相關(guān)部門特別是法務(wù)部門進(jìn)行會(huì)簽。合同的審批必須遵循嚴(yán)格的權(quán)限原則,絕對不允許簽訂超越權(quán)限的合同。嚴(yán)禁口頭協(xié)議和倒簽合同。(2)合同談判和簽訂管理。一是合同主體管理。必須嚴(yán)格審核合同主體的簽約資格、資質(zhì)、信譽(yù)度、經(jīng)濟(jì)狀況等,是否為獨(dú)立法人或持有相關(guān)授權(quán)書,特別是非本地的企業(yè)要注意了解其資信情況,是否存在不良記錄等,如采用招標(biāo)形式再進(jìn)行合同談判的,招標(biāo)時(shí)要嚴(yán)格設(shè)定準(zhǔn)入門檻,對相關(guān)單位的資質(zhì)等級進(jìn)行嚴(yán)格把關(guān)。二是合同條款管理。盡量爭取由本企業(yè)擬定合同文本。一般合同文本由主辦部門擬稿,重要合同由主辦部門會(huì)同法務(wù)部門共同擬稿,并請相關(guān)部門進(jìn)行會(huì)簽,如企業(yè)已形成格式文本,應(yīng)盡量采用格式文本。合同的必備條款包括:合同類型、合同的主體名稱、合同目標(biāo)(包括質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、時(shí)間節(jié)點(diǎn)、價(jià)格、安全等目標(biāo))、合同主體雙方的權(quán)利和義務(wù)、雙方的違約責(zé)任等。從合同的談判階段就要開始有意識地研究合同條款中存在的不確定因素,嚴(yán)格審查合同中的特殊條款,對其合法性要盡量提請專業(yè)人員進(jìn)行法律審核,避免因條款違法而導(dǎo)致合同無效。與合同有關(guān)的招投標(biāo)文件及談判備忘錄等要注意審查與合同文本之間是否存在沖突之處,明確合同解釋的優(yōu)先順序,同時(shí),該部分文件作為合同的組成部分要一并管理存檔。三是合同用章管理。合同章要由專人管理,印章管理人員要嚴(yán)格在批準(zhǔn)范圍內(nèi)用印并進(jìn)行登記。合同必須由法定代表人或負(fù)責(zé)人簽署后方可對外簽訂,非經(jīng)授權(quán),印章管理人員不得在其他人簽署的合同上用章。(3)合同履行和監(jiān)督管理。本階段的管理主要圍繞合同條款內(nèi)容進(jìn)行,是全面的、動(dòng)態(tài)的管理。一是合同一旦生效,主辦部門就要及時(shí)進(jìn)行合同交底。合同交底包括對內(nèi)和對外兩個(gè)方面。對內(nèi),合同主辦部門要將合同目標(biāo)分解到本部門相關(guān)人員及相關(guān)部門,保證合同信息在相關(guān)人員和部門的有效流動(dòng),形成全員合同管理意識,如財(cái)務(wù)部門對資金流和結(jié)算尾款的控制,成本部門對價(jià)格變動(dòng)的控制等,從而使合同的執(zhí)行風(fēng)險(xiǎn)通過層層把關(guān)得到有效控制。對外,合同主辦部門要及時(shí)將合同的相關(guān)信息披露給相關(guān)配合單位,如監(jiān)理公司等。二是合同執(zhí)行部門要嚴(yán)格根據(jù)合同條款來履行合同義務(wù)。在合同執(zhí)行過程中,要本著謹(jǐn)慎的原則,對各種文件往來要注意有效簽收并妥善保管好原件,同時(shí),做好各項(xiàng)記錄,如施工中的工程簽證、設(shè)計(jì)變更、支付憑證等,保管好各種相關(guān)證據(jù),減少將來處理合同糾紛的可能成本。在維護(hù)自身權(quán)利的過程中,要注意索賠等的訴訟時(shí)效。三是對政策變化、法律法規(guī)調(diào)整、市場動(dòng)向、合同主體的經(jīng)營情況等要時(shí)刻保持關(guān)注,預(yù)防各種可能出現(xiàn)的不利情況,對可能出現(xiàn)毀約或違約的情況要及時(shí)采取相關(guān)措施,避免擴(kuò)大損失,如行使抗辯權(quán)、撤銷權(quán)、代位權(quán)等,如因我方原因?qū)е潞贤男邪l(fā)生變化,要及時(shí)變更或簽訂補(bǔ)充協(xié)議,取得對方諒解,避免違約風(fēng)險(xiǎn)。對合同條款變更或簽訂補(bǔ)充協(xié)議要本著審慎的態(tài)度,嚴(yán)格按合同管理制度的要求和審批流程進(jìn)行,杜絕隨意變更合同條款的現(xiàn)象。四是建立合同臺(tái)賬。通過系統(tǒng)軟件對合同進(jìn)行管理,內(nèi)容包括:合同摘要表、合同文本管理、合同執(zhí)行情況記錄、合同臺(tái)賬管理、合同匯總報(bào)表、紙質(zhì)合同的受控發(fā)放和管理、電子合同的共享和查詢的管理等,通過系統(tǒng)的管理,追蹤合同執(zhí)行情況,及時(shí)掌握合同的動(dòng)態(tài)及潛在風(fēng)險(xiǎn),系統(tǒng)地對整個(gè)項(xiàng)目所涉及的合同進(jìn)行全面、動(dòng)態(tài)的成本控制和管理。五是合同履行完畢后,要及時(shí)進(jìn)行總結(jié),分析合同履行中存在的問題,各方的責(zé)任大小,對合同履行情況進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評級,為以后的合同簽訂積累相關(guān)資料。(4)合同檔案管理。合同是確立合同各方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的基礎(chǔ)文件,在“誰主張誰舉證”的民事訴訟框架下,充分有效的證據(jù)是贏得訴訟、解決爭議的關(guān)鍵所在,完整齊備的合同檔案將是解決糾紛的有力證據(jù),因此,合同檔案的管理對項(xiàng)目開發(fā)的順利完成具有重要意義。合同文件的保管應(yīng)遵循及時(shí)歸檔、科學(xué)分類、完整保管的原則。合同文件包括:合同文本、補(bǔ)充協(xié)議、各種有效的會(huì)議紀(jì)要、合同審批表等,應(yīng)由專人編號保管,各相關(guān)部門應(yīng)保管相關(guān)復(fù)印件。

四、人員管理

項(xiàng)目合同的管理最終要落實(shí)到相關(guān)人員的責(zé)任上。因此,要加強(qiáng)對員工的合同管理風(fēng)險(xiǎn)意識的培訓(xùn)。

第一,房地產(chǎn)企業(yè)由于所處行業(yè)專業(yè)性較強(qiáng),一般較注重員工的專業(yè)技術(shù)培訓(xùn),房地產(chǎn)開發(fā)過程中的法律風(fēng)險(xiǎn)很多,因此要加強(qiáng)對員工的合同風(fēng)險(xiǎn)意識教育,特別是與房地產(chǎn)行業(yè)息息相關(guān)的法律法規(guī)和部門規(guī)章等,必須經(jīng)常組織相關(guān)人員進(jìn)行學(xué)習(xí)。

第二,企業(yè)成立專門負(fù)責(zé)合同管理的人員或部門,各部門配備專職或兼職的合同管理人員,明確其職責(zé),人員配備和組織架構(gòu)形成互相制約、層層把關(guān)的監(jiān)督模式,一般情況下,由成本控制部門或法律事務(wù)部門對合同的管理進(jìn)行檢查、監(jiān)督,列入考核目標(biāo)。此外,要重視合同管理人員的流動(dòng)管理,避免交接脫節(jié)造成的失控。

篇9

摘要：半城市化是一種介于完全城市化和農(nóng)村之間的過渡發(fā)展形式。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，作為農(nóng)村城市化的過渡階段，半城市化的經(jīng)湃、社會(huì)、人口、土地管理等問題逐漸成為學(xué)者關(guān)注的熱點(diǎn)。以深圳市寶安區(qū)半城市化區(qū)域的房地產(chǎn)確權(quán)問題為研究對象，通過對其現(xiàn)狀的簡要闡述。剖析確權(quán)難點(diǎn)，并提出解決對策。

關(guān)鍵詞：半城市化；房地產(chǎn)確權(quán)；難點(diǎn)；對策

1半城市化區(qū)域房地產(chǎn)確權(quán)難點(diǎn)分析

目前半城市化區(qū)域房地產(chǎn)確權(quán)的難點(diǎn)主要表現(xiàn)在以下方面：

1.1遺留問題多，缺乏證據(jù)，處理難度大

農(nóng)村在向城市發(fā)展的過程中，房地產(chǎn)管理制度必將發(fā)生變革。這就難免在半城市化區(qū)域存在政策斷層的現(xiàn)象，導(dǎo)致對房地產(chǎn)的管理基本上依靠政府政策調(diào)整，缺乏法律依據(jù)。然而政策在不同時(shí)期變化很大，在此背景下，遺留了很多問題，譬如：(1)用地手續(xù)問題。如寶安區(qū)歷史上的土地權(quán)屬證明文件種類繁多，部分時(shí)期更以會(huì)議紀(jì)要形式或統(tǒng)建代建形式取代用地合同，當(dāng)事人均無法提供土地使用權(quán)證明。(2)報(bào)建手續(xù)問題。半城市化區(qū)域大部分建筑物報(bào)建手續(xù)不全，這可能是由于用地手續(xù)本身有問題，不具備辦理報(bào)建手續(xù)的條件，還可能是由于當(dāng)時(shí)用地者無法報(bào)建，即沒有報(bào)建的渠道。(3)房地產(chǎn)不符合現(xiàn)行規(guī)劃。由于在城鄉(xiāng)規(guī)劃法出臺(tái)前，我國在建設(shè)工程規(guī)劃管理上，存在“雙軌制”。(4)經(jīng)濟(jì)糾紛多，用地關(guān)系復(fù)雜。半城市化區(qū)域土地存在大量與原集體經(jīng)濟(jì)組織簽訂轉(zhuǎn)讓、長期租用以及合作開發(fā)等情形，加之時(shí)間較長，導(dǎo)致用地關(guān)系較復(fù)雜，經(jīng)濟(jì)利益糾紛較多等。

1.2房地產(chǎn)違法建設(shè)。不符合現(xiàn)行確權(quán)政策。無法給予確權(quán)

在半城市化區(qū)域，由于房地產(chǎn)管理制度的不完善、房地產(chǎn)市場的不成熟及執(zhí)法監(jiān)察力度的不足，使得大量集體所有的土地隱性流轉(zhuǎn)了；大量違法建筑物產(chǎn)生了，可這些房地產(chǎn)根據(jù)現(xiàn)行政策是無法確權(quán)的。

1.3政府部門重視不夠，有效疏導(dǎo)政策少，缺乏政策支持

半城市化區(qū)域房地產(chǎn)管理制度不完善，有關(guān)房地產(chǎn)確權(quán)的政策滯后，使得政府在處理房地產(chǎn)確權(quán)時(shí)處于“無法可依”、確權(quán)標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的尷尬局面。表現(xiàn)在：(1)政策對房地產(chǎn)確權(quán)的規(guī)定缺漏較多。(2)有關(guān)房地產(chǎn)確權(quán)的規(guī)定尚顯簡單化，許多規(guī)定的現(xiàn)實(shí)針對性及可操作性不強(qiáng)，在處理房地產(chǎn)確權(quán)糾紛時(shí)，那些相對原則性的規(guī)定就與各個(gè)特殊糾紛產(chǎn)生了難于克服的抽象與具體的矛盾。

1.4利益驅(qū)動(dòng)不夠且處置成本高。動(dòng)力缺乏。積極性低

一方面，由于政策不完善，監(jiān)管不力，房地產(chǎn)確權(quán)與否。對半城市化區(qū)域的部分房地產(chǎn)擁有者來說意義不大。因?yàn)殡m然房地產(chǎn)未確權(quán)，他們?nèi)阅軌驈氖伦赓U等活動(dòng)以獲得可觀的收益；或者雖然確權(quán)了，但也同時(shí)限制了房地產(chǎn)的流通。比如深圳市“兩規(guī)”在處理違法房地產(chǎn)過程中對于部分房地產(chǎn)核發(fā)的綠本房地產(chǎn)證書。限制了房地產(chǎn)的流通，雖然確權(quán)了，但是收益并未增加多少，因此也影響了此政策的實(shí)施效果。另一方面，高昂的處置成本也使得政府部門對房地產(chǎn)確權(quán)的積極性降低。通常情況下，半城市化區(qū)域房地產(chǎn)的處置需要大量的人力、物力支出。同時(shí)，處理過程中還可能發(fā)生影響社會(huì)穩(wěn)定、削弱政府公信力的社會(huì)成本等。這些構(gòu)成了高昂的處置成本，為此也動(dòng)搖了政府處置的決心。

1.5確權(quán)程序繁瑣，涉及部門多，時(shí)間長且費(fèi)用高

半城市化區(qū)域房地產(chǎn)確權(quán)程序復(fù)雜，涉及國土、規(guī)劃、公安消防、建設(shè)、環(huán)保、工商、監(jiān)察、城管等多個(gè)部門，同時(shí)每個(gè)部門又都有自己的辦文期限，時(shí)間長。而且。在補(bǔ)全手續(xù)、確認(rèn)產(chǎn)權(quán)的過程中業(yè)主需要支付的費(fèi)用較高。譬如，補(bǔ)辦土地使用權(quán)證明文件時(shí)，涉及到補(bǔ)繳土地出讓金等費(fèi)用，而土地出讓金是按照現(xiàn)行地價(jià)補(bǔ)繳的，費(fèi)用之大是一般土地使用者難以承受的，或者說補(bǔ)繳了高額的土地出讓金后，企業(yè)經(jīng)營或土地使用者生活受到很大限制。

2半城市化區(qū)域房地產(chǎn)確權(quán)對策建議

解決半城市化區(qū)域房地產(chǎn)確權(quán)問題的最好途徑在于承認(rèn)集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，賦予集體土地與國有土地一樣的權(quán)利，使集體建設(shè)用地使用權(quán)也可以轉(zhuǎn)讓、抵押、出租，這樣半城市化區(qū)域房地產(chǎn)確權(quán)的主要障礙也就迎刃而解了。但這觸及到我國的土地管理制度問題，要全部實(shí)現(xiàn)是一個(gè)漫長的過程，只能在大方向確定的情況下，通過逐步的變革加以完善。為此，本文僅提出半城市化區(qū)域房地產(chǎn)確權(quán)問題的短期治理對策。

2.1對“歷史遺留問題”制定專門政策給予處理

“房地產(chǎn)歷史遺留問題”是指行政建制變化、規(guī)劃土地管理體制演進(jìn)以及城市化過程中土地制度變化等造成的房地產(chǎn)歷史問題。對此類問題，適用于各歷史時(shí)期的土地、規(guī)劃以及相關(guān)建設(shè)政策，用現(xiàn)行的規(guī)劃國土等部門的法律法規(guī)處理是不妥當(dāng)?shù)?。深圳特區(qū)城市化、撤縣改區(qū)以及土地使用制度改革過程中對房地產(chǎn)遺留問題處理的事實(shí)證明。用現(xiàn)行的規(guī)劃國土制度去解決歷史問題必將使處理工作走入死胡同。所以應(yīng)本著解放思想、保障物權(quán)的原則，專門制定半城市化區(qū)域房地產(chǎn)確權(quán)政策來解決。

2.2對違法房地產(chǎn)分別采取疏導(dǎo)和堵塞的模式處理

“違法房地產(chǎn)”指違反各歷史時(shí)期相關(guān)法律法規(guī)新建、擴(kuò)建和改建的建筑或違法占地。鑒于違法房地產(chǎn)處理中的成本高昂和可能引發(fā)的各種問題，在堅(jiān)持查事與查人、疏理與堵截相結(jié)合的思路的基礎(chǔ)上，對于存量與增量違法房地產(chǎn)采取不同處置策略。

(1)運(yùn)用疏導(dǎo)模式處理存量違法房地產(chǎn)。從總體上來看，違法房地產(chǎn)的產(chǎn)生過程與城市化進(jìn)程具有一定的同步性，并隨著城市經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和制度的完善而逐步減少直至消失。盡管這樣，但其本身并不會(huì)自動(dòng)消減，相反經(jīng)過長時(shí)間的累積，在總量上變得不可忽視，處理起來也更加棘手和復(fù)雜。因此，加快存量違法房地產(chǎn)的處理應(yīng)主要以疏導(dǎo)的方式為主。

(2)運(yùn)用堵塞模式處置增量違法房地產(chǎn)。違法房地產(chǎn)擁有者不是為了長久的擁有產(chǎn)權(quán)，而是希望在盡可能長的時(shí)間內(nèi)通過出租該地塊或者地上建筑物以獲得收益。在半城市化區(qū)域，在沒有產(chǎn)權(quán)的情況下，違法房地產(chǎn)擁有者照樣可以通過經(jīng)營違法房地產(chǎn)而獲取利益，這就使得相關(guān)主體缺乏申報(bào)和辦理合法手續(xù)的動(dòng)力。有鑒于此，對增量違法房地產(chǎn)的處理應(yīng)該采取更加嚴(yán)厲的措施，通過沒收、拆除建筑和罰款等方式增加其違法房地產(chǎn)擁有成本。使其在違法的情況下無利可圖，徹底堵塞違法房地產(chǎn)的產(chǎn)生渠道。

2.3簡化辦事手續(xù)，加快產(chǎn)權(quán)處理

由于半城市化區(qū)域房地產(chǎn)確權(quán)問題情況復(fù)雜，涉及部門多、政策法規(guī)性強(qiáng)，需要由多個(gè)部門來進(jìn)行及時(shí)有效的協(xié)調(diào)，手續(xù)辦理過于復(fù)雜是影響確權(quán)的一大障礙，鑒于此，可以考慮專門設(shè)立房地產(chǎn)確權(quán)辦證大廳，由相關(guān)職能部門一站式辦公，提高工作效率；或成立專門的房地產(chǎn)確權(quán)問題處理協(xié)調(diào)領(lǐng)導(dǎo)小組及其辦事機(jī)構(gòu)，特事特辦，房地產(chǎn)能否確權(quán)由領(lǐng)導(dǎo)小組商議決定。

2.4加大政策宣傳力度。提高政策知曉范圍和群眾理解政策的時(shí)效

為確保政策執(zhí)行效果，相關(guān)部門應(yīng)加大宣傳。并制定詳細(xì)的工作指南和辦事流程，通過各種途徑擴(kuò)大政策知曉范圍，(1)運(yùn)用報(bào)刊、電視、活頁等媒體方式加大宣傳力度。使政策在盡可能短的時(shí)間內(nèi)得到廣泛宣傳l(2)在各國土所或街道辦設(shè)立政策咨詢臺(tái)，選派專門人員解讀政策并接受咨詢，使相關(guān)權(quán)利人了解辦事流程。理解政策走向。

篇10

熱錢加速布局中國

國家統(tǒng)計(jì)局近期的一份研究報(bào)告指出，自2006年2月份起，押注人民幣升值的熱錢卷土重來。那么，這些熱錢流動(dòng)的風(fēng)向標(biāo)又將指向哪里?股市期貨、貨幣匯率、還是房地產(chǎn)?對于仍然在賭人民幣升值而進(jìn)入的跨境資本來說，投資房地產(chǎn)再合適不過。在國內(nèi)金融市場尚未放開的背景下，具有穩(wěn)定高收益的房地產(chǎn)行業(yè)順理成章地成為境外資本的投資平臺(tái)。

事實(shí)上，逡巡門外并未離去的境外資本進(jìn)入中國房地產(chǎn)市場的路徑似乎更加明晰。2006年8月21日，荷蘭ING房地產(chǎn)收購深圳地產(chǎn)大鱷金地集團(tuán)天津公司51％的股權(quán)，合作開發(fā)投資其天津項(xiàng)目“格林世界”；幾乎同時(shí)，花旗集團(tuán)也宣布斥資2000萬美元參股上海徐房集團(tuán)，以共同開發(fā)的形式參與徐匯區(qū)“建業(yè)里”改造工程。此前，荷蘭ING集團(tuán)和美國的花旗集團(tuán)都已經(jīng)嘗試過以股權(quán)投資模式介入中國內(nèi)地樓市。

對于2006年7月下旬六部委聯(lián)合的《關(guān)于規(guī)范房地產(chǎn)市場外資準(zhǔn)人和管理的意見》，有關(guān)專家認(rèn)為，只要人民幣升值的預(yù)期不消除，限制境外資本大量進(jìn)入商品房流通環(huán)節(jié)，必將把其趕入直接的房地產(chǎn)開發(fā)領(lǐng)域。一些業(yè)內(nèi)人士心存隱憂：另辟它途的大量境外資本，仍然可能在中國的房地產(chǎn)市場卷起一場“熱錢風(fēng)暴”。從3月上旬日本央行宣布結(jié)束超寬松貨幣政策起，已經(jīng)有不少境外房產(chǎn)基金開始從日本市場轉(zhuǎn)戰(zhàn)中國市場。但這些外資不管是以直接投資的名義，還是風(fēng)險(xiǎn)投資或股權(quán)投資的名義進(jìn)來，他們都不是實(shí)際的房地產(chǎn)需求者。這些熱錢仍在巧妙地利用著政策間隙，并且他們正在上演一出“變臉大法”。在一些熱點(diǎn)城市和中西部省區(qū)，“變投資公司為合資公司”、“轉(zhuǎn)沿海熱點(diǎn)城市為內(nèi)地二線城市”、“變單純投資為園區(qū)開發(fā)”是現(xiàn)階段“騎虎難下”的國際熱錢普遍采取的“變臉大法”。而且這三種“變臉”方式實(shí)際上相互捆綁在一起。

房價(jià)已成匯率指標(biāo)

恐怕很多人都沒有想到，預(yù)測人民幣匯率變化的一個(gè)重要指標(biāo)竟然是房價(jià)。中央政府決定匯率政策時(shí)，一般決定的因素主要取決于匯率變化后對貿(mào)易產(chǎn)業(yè)和非貿(mào)易產(chǎn)業(yè)的整體影響。但因?yàn)閲H游資將熱錢放在了中國的房地產(chǎn)市場，使房價(jià)與匯率糾纏在一起。國際熱錢的操作手法是，通過貿(mào)易途徑將美元換成人民幣，然后購買人民幣資產(chǎn)。由于中國資本市場風(fēng)險(xiǎn)較大，那么大量游資就進(jìn)入了房地產(chǎn)市場。這樣做的目的是希望能夠一箭雙雕，首先是從房價(jià)上漲中獲得利潤，然后再坐等人民幣升值。這樣一來，匯率就被房價(jià)綁到了一起。當(dāng)匯率與房價(jià)綁在一起后，一切都變得復(fù)雜了。

與金融市場相比，房地產(chǎn)市場本來是流動(dòng)性較差的市場，不適合短線投資。但由于地方政府追求GDP，通過政策刺激人為地提高了房地產(chǎn)市場的流動(dòng)性，實(shí)際上將房地產(chǎn)市場變成了投資市場，進(jìn)而演變?yōu)橥稒C(jī)市場，這就為國際游資提供了難得的獲利場所。據(jù)人民銀行上海分行統(tǒng)計(jì)，境外資金直接流入房地產(chǎn)的比重，2001年是16.1％，2002年上升到23.5％，2003年超過了25％，2004年前5個(gè)月達(dá)到32.6％。而到2006年初，國際熱錢對上海房地產(chǎn)市場的投資更是掀起一個(gè)。其中花旗銀行斥資8億元買下陸家嘴寫字樓物業(yè)，澳大利亞麥格里集團(tuán)旗下MGPA花8億元收購新茂大廈。2006年前3個(gè)月，外資機(jī)構(gòu)在滬房地產(chǎn)收購資金已經(jīng)超過去年全年。

與外資投資一樣瘋狂的是，房地產(chǎn)市場價(jià)格仍然持續(xù)上漲。據(jù)業(yè)界人士分析，不斷攀高的房價(jià)讓中央政府的匯率決策陷入兩難境地。如果堅(jiān)持人民幣匯率穩(wěn)定，中國經(jīng)濟(jì)就得承受輸入型通貨膨脹的壓力和貿(mào)易糾紛，同時(shí)還要承擔(dān)外匯儲(chǔ)備資產(chǎn)不斷貶值的損失。而如果讓人民幣升值，則不僅接受了在壓力下出臺(tái)政策的尷尬現(xiàn)實(shí)，而且可能導(dǎo)致房地產(chǎn)市場發(fā)生崩盤，進(jìn)而給銀行業(yè)帶來危機(jī)。

封堵熱錢流入渠道

7月，建設(shè)部、商務(wù)部等六部門聯(lián)合了《關(guān)于規(guī)范房地產(chǎn)市場外資準(zhǔn)人和管理的意見》(簡稱《意見》)，對外商投資房地產(chǎn)的市場準(zhǔn)入、開發(fā)經(jīng)營以及境外機(jī)構(gòu)和個(gè)人購買房產(chǎn)等三大領(lǐng)域進(jìn)行明確規(guī)范?！兑庖姟烦雠_(tái)之后，境外機(jī)構(gòu)和個(gè)人在境內(nèi)購買房地產(chǎn)比較活躍的形勢得到扭轉(zhuǎn)。然而，對外資在房地產(chǎn)開發(fā)環(huán)節(jié)上的調(diào)控作用不大，最終結(jié)果可能是限制了熱錢炒房，卻加劇了熱錢炒地。