導語：如何才能寫好一篇反壟斷法論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

論文摘要:在我國行政壟斷是計劃經(jīng)濟的產(chǎn)物,其本質(zhì)是政府及其所屬部門(政府機關或其授權的單位)濫用行政權力限制和排除公平競爭,是國家公權力對經(jīng)濟生活的不當介入和干預。它的存在嚴重限制了我國社會主義市場經(jīng)濟的健康有序發(fā)展。本文結合反壟斷法的定義及法益目標探究行政壟斷的具體立法規(guī)制問題。

市場經(jīng)濟是法制經(jīng)濟,實行市場經(jīng)濟制度的各國,均將反壟斷法規(guī)作為規(guī)范市場秩序、維護公平競爭和促進經(jīng)濟發(fā)展的最重要法律。為了及時應對經(jīng)濟全球化及加入WTO帶來的機遇和挑戰(zhàn),加速推進社會主義市場經(jīng)濟的持續(xù)健康發(fā)展,制定《中華人民共和國反壟斷法》必將是大勢所趨。行政壟斷作為我國壟斷的主要表現(xiàn)形式,理應為《反壟斷法》所規(guī)制。但從此前對外公布的《反壟斷法(草案)》與相關法律設置來看,尚存諸多缺陷,有進一步探究的必要。

一、行政壟斷的概念及表現(xiàn)

(一)行政壟斷的概念界定

行政壟斷有的稱為行政性壟斷,有的稱為行政化壟斷,有的稱為超經(jīng)濟壟斷,有的稱為行政性限制競爭行為,而對于其含義的界定,學界更是見仁見智,各有側重。概括而言,學界對行政壟斷概念的界定可分為下述三種學說:一是“行為學”,持這一觀點的學者為大多數(shù),認為行政壟斷為一種行政。例如王保樹在其主編的論著《經(jīng)濟法律概論》中即將行政壟斷界定為“政府及其部門運用行政權力限制、排除競爭的行為”。[1](p277)二是“狀態(tài)說”,即認為行政壟斷是指由于政府的行政機關的行政權力的作用而形成的壟斷。徐士英在其論著《競爭法論》中即持此觀點;[2](p85)三是“狀態(tài)行為說”,此說是前兩種學說的結合。即行政壟斷是政府行政機關或其授權的單位憑借所擁有的行政權力,濫施行政行為,而使某些企業(yè)得以實現(xiàn)壟斷和限制競爭的一種狀態(tài)和行為。[3]

筆者認為行政壟斷從漢語語法而言可以理解為動詞或名詞。從該角度而言,有學者將其視為一個靜止狀態(tài)也無不可,但是從法律角度而言,結果乃行為之結果,行政壟斷狀態(tài)的出現(xiàn)是因為行為人實施了某一具體行為。而法律所規(guī)制的理應是行為,而非行為之結果,亦即法律規(guī)制的首要任務應是防止某一惡性結果之出現(xiàn),而非在該結果出現(xiàn)后的化解或取消。因而筆者認同行為學的觀點,認為反壟斷法所規(guī)制的行政壟斷應是一種法律行為,這也符合國際上的慣例。俄羅斯反壟斷法即將行政壟斷界定為聯(lián)邦行政權力機構及聯(lián)邦各部門的行政權力機構、各市政當局,所從事的與反壟斷法規(guī)相抵觸的行動,以及含趨向阻止限制和排除競爭的行動。[4]

除行為和狀態(tài)之爭外,學界對行政壟斷的主體范圍也存在爭議,有些學者僅僅將其主體限定為行政機關,該界定縮小了行政壟斷主體的范圍。筆者認為行政壟斷的實施主體是政府及其所屬部門以及依法經(jīng)授權取得行政權的組織。

綜上所述,所謂行政壟斷是指政府及其所屬部門以及經(jīng)授權的行政組織濫用行政權力限制、排除(或排斥)正當競爭的行為。

(二)行政壟斷的分類及其表現(xiàn)形式

⒈以行政壟斷的外部表現(xiàn)特征為標準。以此標準有的將行政壟斷分為地區(qū)性行政壟斷與行業(yè)部門性行政壟斷兩類;有的將行政壟斷分為地方貿(mào)易壁壘、部門貿(mào)易壁壘、政府限定交易、設立行政公司四類;有的將行政壟斷分為地區(qū)封鎖、部門壟斷、強制交易與強制聯(lián)合限制競爭四類。學界之所以對行政壟斷的分類如此五花八門,是因為現(xiàn)實中行政壟斷的表現(xiàn)形式太過復雜,再加上雖以壟斷的外部表現(xiàn)形式為標準,但缺乏分類的具體依據(jù)。根據(jù)我國目前存在的行政壟斷行為,行政壟斷主要有以下幾種表現(xiàn)形式:⑴地區(qū)封鎖。又稱地方貿(mào)易壁壘或地方保護,是指地方政府及其所屬部門濫用行政權力限制競爭的行為。⑵部門壟斷;⑶強制交易;⑷強制聯(lián)合限制競爭;⑸設立行政公司。

⒉以行政壟斷針對的對象是否具有特定性為標準。據(jù)此標準可將行政壟斷分為具體行政壟斷與抽象行政壟斷。實際上這種分類是根據(jù)行政法學上關于具體行政行為與抽象行政行為的分類而來的。具體行政壟斷是通過行政主體的具體行政行為實現(xiàn)的壟斷行為,其針對的對象是某一具體的經(jīng)營者。而抽象行政壟斷是行政主體以制定和規(guī)章、決定、命令等具有普遍約束力的規(guī)范性文件為手段實施的壟斷行為,其針對的對象不是特定的,而非具體的某一類經(jīng)營者。

⒊以行政壟斷是否是行政機關主動為之為標準。依照這個標準將行政壟斷分為作為的行政壟斷和不作為的行政壟斷。此種分類也是依據(jù)行政法學上關于行政作為與行政不作為的分類而來的。作為的行政壟斷是行政工體主動設置市場壁壘,限制競爭的行為。而不作為的行政壟斷,主要是指負有消除市場壁壘,促進公平競爭職責的行政主體,對于所轄區(qū)域內(nèi)存在的妨礙競爭的市場壁壘不予消除的行政壟斷。

⒋以行政壟斷是否合法為標準。將行政壟斷分為合法的行政壟斷和不合法的行政壟斷。合法的行政壟斷的表現(xiàn)形式主要有自然壟斷、特種行業(yè)壟斷、國家指定專營以及國家壟斷等,由于這些壟斷一般事關國計民生、社會穩(wěn)定,具有有利性和合法性,當成為法律規(guī)制的除外情形,而非法行政壟斷為反壟斷法規(guī)制的重點。

二、反壟斷法的概念及其法益目標

(一)反壟斷法的定義

反壟斷立法最早出現(xiàn)于美國,1890年公布的《謝爾曼法》被公認為世界第一部反壟斷法律。在對反壟斷法進行界定時,美國稱它是“保護貿(mào)易和商業(yè)免受非法限制、價格歧視、價格固定和壟斷的聯(lián)邦和州的立法”;[5](p95)德國將反壟斷法稱為是規(guī)制“以限制競爭為目的,企業(yè)或企業(yè)協(xié)會之間通過訂立合同或協(xié)議,影響商品或勞務的市場情況的行為”的法律。徐士英認為,“理論上講,反壟斷法可分為廣義和狹義兩種,廣義的反壟斷法不僅指反對壟斷(包括獨占壟斷和寡占壟斷)的法律,還指反對各種限制競爭行為的法律;狹義的反壟斷法只是指反對壟斷的法律。[6](p57)筆者認為,反壟斷法當作廣義的理解,在此基礎上,可將其定義為:國家為維持市場競爭格局而規(guī)定的禁止市場壟斷結構和市場壟斷行為的法律規(guī)范的總和。

(二)反壟斷法的法益目標

由上述反壟斷法的定義界定,我們當可以概括出反壟斷法的宗旨在于保護和鼓勵競爭,克服競爭與社會利益不統(tǒng)一性等消極影響,打擊壟斷行為,消除由壟斷行為造成的壟斷狀態(tài),并對自然壟斷和必然壟斷造成的壟斷狀態(tài)加以限制和規(guī)范,在維護競爭的經(jīng)濟秩序的同時切實加強市場的“競爭性”,確保競爭長期健康有序地發(fā)展。

反壟斷法的法益目標即是反壟斷立法所欲追求和實現(xiàn)的目標,它反映了法律制度設計的內(nèi)在精神和宗旨,同時又是對法律制度設計下達的最高指令,具體而言主要表現(xiàn)在如下方面:

⒈公平競爭。競爭是市場經(jīng)濟的靈魂,而競爭必須是公平、公正、公開的競爭。通過反壟斷立法,維持競爭性的市場結構,建立充分競爭的市場環(huán)境,最大限度地發(fā)揮市場對資源配置的基礎作用。

⒉實質(zhì)正義。實質(zhì)正義是一種追求最大多數(shù)社會成員之福祉的、社會主義正義觀。維護社會整體利益,實現(xiàn)法治社會公正的價值追求是實質(zhì)正義的基本要求,并進而對經(jīng)濟和政冶民主產(chǎn)生現(xiàn)實性的影響。

⒊經(jīng)濟自由與經(jīng)濟秩序的和諧。保持市場主體的平等利獨立,實現(xiàn)最大限度的企業(yè)自由是市場經(jīng)濟的最基本要求,通過反壟斷立法,打擊行政壟斷對于維護經(jīng)濟主體的經(jīng)濟自由與經(jīng)濟秩序意義重大。

(三)行政壟斷應納入反壟斷法規(guī)制的范疇

行政壟斷應由什么法律來進行規(guī)制,在學界引起了不少學者的討論,大多數(shù)學者認為行政壟斷應納入反壟斷法的規(guī)制范疇之中。王家福先生即認為我國的反壟斷法的內(nèi)容“既要反對經(jīng)濟壟斷,也要反對行政壟斷”。[7]筆者也贊同這一觀點。筆者認為,從前述行政壟斷概念的界定、表現(xiàn)形式及構成要件結合反壟斷法的法益目標來看,行政壟斷理所當然應納入反壟斷法的規(guī)制范疇。而在我國更應作為規(guī)制的重點對象。這也已成為或正在成為經(jīng)濟體制轉軌中的國家的通行做法。如烏克蘭《禁止壟斷和企業(yè)活動中不正當競爭行為法》第六條特意對行政性歧視行為做出了列舉性規(guī)定。所需注意的是,由于行政壟斷形成原因的復雜性和其特有的行政性,禁止和最終解決行政壟斷的措施也應是多渠道的。除本文著重論及的當為最重要途徑的反壟斷法規(guī)制外,行政法等相關法律也當為法律規(guī)制的途徑。然而,這并不是有學者所認為的《行政許可法》當成為規(guī)制行政壟斷的重點。[8]

三、行政壟斷的反壟斷立法規(guī)制

(一)行政壟斷的認定

⒈主體要件。所謂行政壟斷的主體要件,即指行政壟斷行為的實施者或曰該行政壟斷行為的后果承擔責任者。判斷行政壟斷主體的標準為其是否濫用行政權力去限制或排除(排斥)競爭而不在其身份是否為行政機關抑或企事業(yè)單位。因此,如前所述,行政壟斷主體包括政府及其所屬部門以及經(jīng)授權的行政組織(其中政府及其所屬部門包括中央政府及其所屬部門和地方政府及其所屬部門;而授權組織包括行政性公司、被授權行使一定行政管理職能的企業(yè)單位、事業(yè)單位、社會團體、基層群眾自治組織等)。

⒉客觀要件。行政壟斷的客觀要件是指行政壟斷的客觀外在表現(xiàn),分為行為要件和結果要件兩個方面。亦即行政壟斷的主體實施了什么行為,該行為造成了什么后果。行政壟斷的行為要件應是特定的行為主體濫用行政權力排除或限制競爭的違法行為。這些行為即可通過具體行政行為方式做出,也可通過抽象行政行為的方式做出。行政壟斷結果要件是行政壟斷導致的對一定交易領域內(nèi)市場競爭的實質(zhì)限制,所謂“一定交易領域”即“成立了競爭關系的市場”,而所謂的“實質(zhì)性限制競爭”是指“幾乎不可能期待有效的競爭狀態(tài)”。[9](p207)

在行政壟斷構成要件中,主觀過錯往往包含于行為之中,往往表現(xiàn)為故意,其侵犯的客體自然是法律所保護的而為行為人所侵害的競爭秩序,對此筆者無需贅述。

(二)行政壟斷的主管機關

為確保反壟斷法執(zhí)行的有效性,各國無不對反壟斷主管機構的設置予以高度重視,進行嚴密、精心的設計,形成了目前雖然各具特色但又基本一致的反壟斷執(zhí)法機構的設置模式。縱觀這些設置模式,概括而言都體現(xiàn)以下幾個特點:如級別設置的高規(guī)格性與執(zhí)法機關權力剛性,從而保證執(zhí)法機關具有足夠的威懾力;執(zhí)法活動的獨立性,從而確保執(zhí)法的公正與有效;執(zhí)法隊伍的權威性,從而保證執(zhí)法的科學與準確。同時為確保執(zhí)法機構的穩(wěn)定和執(zhí)法人員的權利保障,許多國家都賦予反壟斷執(zhí)法機構的官員以特殊的待遇,如終身制或連任制,非因反壟斷執(zhí)法人員自身的違法行為不得免職等。我國雖然至今尚沒有法典意義上的反壟斷法,但已有些反壟斷的法律、法規(guī)。根據(jù)這些法律法規(guī),目前對行政壟斷有管轄權的或者是同級或上級國家機關,或者是國家工商行政管理總局以及各行業(yè)主管部門?！白岆`屬于政府的工商行政管理部門來反對以強大的行政權力為背景的行政壟斷,不可避免地會感到捉襟見肘、力不從心”。[10]而讓同級或上級機關來反對行政壟斷又會陷入自己監(jiān)督自己的窘境。同時其權威性也頗讓人懷疑?；诖?不少學者認為我國反壟斷法的執(zhí)行機構設置應借鑒國外的成熟經(jīng)驗,在具體設計時應遵循如下原則:

⒈科學合理原則。反壟斷執(zhí)法機構的設置首先服從于有效履行法律賦予他使命的需要,保證具有足夠高的地位、足夠大的權力與足夠強的能力承擔起反壟斷的任務;另外還應適當考慮中國現(xiàn)行的國家權力機構與布局因素,盡量減少因反壟斷執(zhí)法機構的設置而對現(xiàn)行權力結構造成重大的沖擊。

⒉獨立權威原則。反壟斷執(zhí)法機構能否保持獨立性,具有權威性是該機構的生命力所在,也是反壟斷法的意義所在。因此,對于該機構級別的定位、權力的安排組織的設置、人員的構成、經(jīng)費的保障和執(zhí)法程序的設計和執(zhí)法的效力的確定都須圍繞保證該機構的獨立性與權威性展開。

⒊精干效率原則。任何國家機關的設置都必須符合精干與效率原則,反壟斷執(zhí)法機構工作的宏觀性、全局性更應當強調(diào)這一機構精干效率的要求。因此,按現(xiàn)行的政府組織體制,從中央到地方按照行政區(qū)劃層層設置的做法必須改變:在組成人員的進出條件和程序上,必須強調(diào)專業(yè)性、專門性和相對穩(wěn)定性;機構編制的規(guī)模要適當,既要嚴格限制機構內(nèi)核心人員的職位數(shù),又要確保一般工作人員的數(shù)量。

在此原則下,在我國反壟斷法中,可以借鑒外國經(jīng)驗,創(chuàng)設一個具有權威性和獨立性的反壟斷執(zhí)行機構,可稱為反壟斷委員會。該委員會應是國務院領導的下負責執(zhí)行反壟斷職能的部門,同時除中央設立的反壟斷委員會外,地方上可設立分支機構。分支機構的設立不受現(xiàn)行行政區(qū)域的限制,不再層層設立。反壟斷委員會具有檢查監(jiān)督權、調(diào)查取證權、審核批準權、命令禁止權、案件裁決權、行政處罰權等。

(三)行政壟斷的法律責任

目前,我國對行政壟斷的實施主體的法律責任規(guī)定的不明確,不嚴厲,可以說這是行政壟斷行為屢禁不止的一個重要原因。為了有效地遏制行政壟斷,應確立嚴格的法律責任制度,包括從民事責任、行政責任、刑事責任三個方面來設置。

⒈民事責任。法律應明確行政壟斷受害人有權提起民事訴訟,獲得相應民事?lián)p害賠償。如經(jīng)營者、消費者的合法權益受到壟斷行為損害的,可以向人民法院提訟;經(jīng)營者違反法律規(guī)定,損害他人權益的,受害人可以向人民法院請求經(jīng)營者承擔損害賠償責任。賠償額度為受害人的實際損失和可預期的利潤。受害人的損失難以計算的,賠償額度為侵害人在侵權期間因侵權行為所獲得的利潤,并應當承擔受害人因調(diào)查及訴訟所支付的合理費用。

⒉行政責任。法律明確規(guī)定反壟斷機構有權做出行政決定,對當事人的行政壟斷行為進行處罰包括對違反強制購買、地區(qū)壟斷、部門壟斷、強制聯(lián)合等限制行政排除(排斥)競爭行為,反壟斷主管機關可以禁令責令其停止違法活動,對直接負責的主管人員按照法定程序,根據(jù)情節(jié)輕重,要給予行政處分;對涉嫌行為進行調(diào)查時,受調(diào)查者在規(guī)定期限內(nèi)無正當理由拒絕調(diào)查,或者拒不提供有關財冊、文件等資料或證物;或者轉移被查封、扣押有關違法物品或者證據(jù)的,責令改正,可以根據(jù)情節(jié)處以罰款;反壟斷主管機關工作人員違反本法保密義務,給予行政處分;情節(jié)嚴重,構成犯罪的,依法追究刑事責任;造成損失的,應當承擔賠償責任;對公務員的責任。反壟斷工作人員、、的,給予行政處分;情節(jié)嚴重,構成犯罪的,還應追究刑事責任。

⒊刑事責任。與前述兩種法律責任在反壟斷法中設置的無爭議性不同,反壟斷法是否要設置刑事責任,則在學界還存在著一些不同的看法。邵建爾教授通過從壟斷行為是否具有“應刑罰性”的角度分析認為無論是從行政壟斷的危害來看還是國際相關立法模式來看,我國反壟斷法都應當設置刑事責任”。[11]并且除了規(guī)定對行政壟斷主體中公務員的刑事責任外,還應規(guī)定對行政機關的刑事責任。這實際上可以在現(xiàn)行《刑法》第31條中找到依據(jù),此條規(guī)定了單位犯罪的雙罰制原則,對單位可以處以罰金,對直接負責人員處以刑罰,單位犯罪主體中理應包含行政壟斷主體,因此,對行政壟斷主體的刑事責任也可采用雙罰制原則。

【參考文獻】

[1]王保樹.經(jīng)濟法律概論[M].中國經(jīng)濟出版社,1997.

[2][6]徐士英.競爭法論[M].世界圖書出版社,2003.

[3]漆多俊.中國反壟斷立法問題研究[J].法學評論,1997,(4).

[4]郭宗杰.關于行政壟斷的反壟斷法律定義與具體規(guī)制[J].武漢大學學報(哲學、社會科學版),2005,(2).

[5]布萊克法律大詞典[M].westpublishingCo,1990.

[7]王家福.WTO與中國社會主義市場法律制度建設問題[J].中國法學,2001,(1).

[8]鄒鈞.試論行政壟斷——兼評《行政許可法》對反壟斷的重大意義[J].南京財經(jīng)大學學報,2005,(4).

[9](日)金澤良雄.經(jīng)濟法概論[M].甘肅人民出版社,1985.

篇2

關鍵詞：某國；反壟斷法；本土化

一、某國反壟斷法的產(chǎn)生背景

19世紀末期到20世紀30年代，某國政府制定了大量的扶助與救濟壟斷組織的法律法規(guī)，例如1918年的《軍需工業(yè)動員法》、1925年的《出口組合法》、1931年的《國家重要產(chǎn)業(yè)統(tǒng)制法》等等。旨在發(fā)展國民經(jīng)濟，彌補生產(chǎn)結構方面的不足。在這個時期，某國大多數(shù)的壟斷勢力的產(chǎn)生方式都是有針對的在某些部門成立之初就出現(xiàn)了壟斷的苗頭。某國戰(zhàn)敗后，由美軍對其實施占領。美國為了從經(jīng)濟基礎上徹底消除某國再次發(fā)動侵略戰(zhàn)爭的可能，美國對某國實施了經(jīng)濟民主化的占領政策，采取了解散財閥，排除經(jīng)濟力量過渡集中和取消私人統(tǒng)治團體等措施，將反壟斷法引入了某國。但是由于反壟斷法為舶來品，在某國本土也不存在著反壟斷法“生長的土壤”，某國國內(nèi)對反壟斷法的意識也非常薄弱，因此某國反壟斷法在某國的發(fā)展可以說是在逐漸適應某國這個環(huán)境中的不斷發(fā)展與演進。也即學者們所說的某國的反壟斷法發(fā)展史是某國反壟斷法逐漸本土化的過程。

二、某國反壟斷法的發(fā)展過程與本土化表現(xiàn)

某國反壟斷法的發(fā)展過程大致分為了四個階段：（1）反壟斷法的興起。此階段制定了大量的反壟斷法相關法律。美國占領某國之初，實行經(jīng)濟民主化政策，為了更好的推進這一政策，1947年3月以美國謝爾曼法、克萊頓法為藍本制定了《關于禁止私人壟斷和維護公平交易法》。并以此為基礎，1947年底公布了《經(jīng)濟力量過度集中排除法》。1948年制定了《財閥同族支配力量排除法》。（2）反壟斷法實施的低迷。在此階段某國對反壟斷法相關法律進行了多次修改，其中，最主要的是1953年的修正。該草案廢除了一些卡特爾條款，放松了對企業(yè)聯(lián)合的限制，擴大了適用例外條款，并加入了不景氣卡特爾與合理化卡特爾的內(nèi)容。這主要是為了適應發(fā)展戰(zhàn)后某國經(jīng)濟，擴大經(jīng)濟規(guī)模，增強國際競爭力。（3）反壟斷法的回溫。為了緩解由限制競爭行為管制放松而帶來的各種社會矛盾以及由“石油危機”帶來的物價飛漲的局面，1977年對《反壟斷法》進行了大幅度的修改。這次大修訂使得某國真正認識到反壟斷法的價值所在，標志著某國反壟斷法的真正實施。主要內(nèi)容為：規(guī)定了對違法的卡特爾征收附加稅，規(guī)定了統(tǒng)一提高價格時必須報告的制度，加強了對公司股票持有量的限制，尤其是對大型股份公司的股票持有總額的控制。（4）反壟斷法的活躍。不僅反壟斷法的很多條文被修改和補充，更具實質(zhì)意義的是，反壟斷法得到了廣泛執(zhí)行。經(jīng)歷了40多年的歷程，某國的反壟斷法已從一個外來的、被動的工具逐漸變成政府自覺運用的、由本國政府內(nèi)生力量調(diào)節(jié)市場經(jīng)濟的手段。

經(jīng)過了以上四個階段的發(fā)展，反壟斷法逐漸融入了某國社會，由原來的舶來品變得逐漸本土化。主要表現(xiàn)在兩個方面：

1．事先協(xié)商和事后談判制度的引入。某國反壟斷法最顯著的特點是在立法與執(zhí)法上，執(zhí)法機構與企業(yè)之間有著完善的事先協(xié)商與事后談判制度。在某國，反壟斷法在立法前，都會做廣泛的調(diào)查和咨詢，這些調(diào)查結果對立法起了很重要的參謀作用。并且在立法過程中，注意發(fā)揮專家、學者的作用，廣泛吸收民間人士參與決策。在具體制度安排上，設計許多事先報告制度，如呈報制度，清理制度和確認制度。

2．反壟斷處理方式的非正式化。某國處理反壟斷案件的方式主要包括勸告、控告、征收附加費、命令撤銷或停止違法行為、警告或告誡等。其中，控告和征收附加費以及命令撤銷或停止違法行為等措施屬于正式處理措施，而警告和罰金屬于非正式處理方式。如果一個案件中，已有證據(jù)可以證明有違法嫌疑，但是不能證明違法事實的，就選擇適用非正式處理方式。在某國的反壟斷案件中，絕大多數(shù)是用非正式處理和半正式處理的處理方式。

三、某國反壟斷法本土化對我國反壟斷法實施的啟示

我國反壟斷法的實施還處于剛剛起步階段，經(jīng)驗不足，某國反壟斷法的發(fā)展對我國反壟斷法的實施有著很好的借鑒作用。另外，我國同某國一樣，反壟斷法都是舶來品，在反壟斷法本土化的過程中，有著許多共同經(jīng)驗可以借鑒。

1．注重本土文化與反壟斷法的相結合。某國的傳統(tǒng)文化對反壟斷法的發(fā)展有著很深的影響，潛在的影響著某國反壟斷法的發(fā)展。某國的傳統(tǒng)文化認為協(xié)調(diào)是“美德”，競爭是“惡德”，“村落的倫理”強調(diào)“對內(nèi)協(xié)調(diào)、對外競爭”，這些思想滲透于現(xiàn)代某國社會經(jīng)濟的方方面面，形成某國特有的“協(xié)調(diào)競爭”的方式。例如我們前面提到的非正式和半正式處理方式的大量運用，就是這一理念的體現(xiàn)。我國有著悠久的文化傳統(tǒng)，在實施反壟斷法的過程中，應當注意我國傳統(tǒng)文化對反壟斷法發(fā)展與實施的影響。

2．加強與企業(yè)之間的溝通。反壟斷法規(guī)制的對象，主要是一些大型企業(yè)。一些強硬的行政手段，往往對反壟斷的實施起到一些反作用。我們可以借鑒某國，在反壟斷法的實施中，建立一些事前咨詢與報告制度，加強與企業(yè)之間的溝通，將一些反壟斷行為扼殺于搖籃之中。

3．注重將反壟斷法與國家產(chǎn)業(yè)政策相聯(lián)系，配合產(chǎn)業(yè)政策的實施，促進產(chǎn)業(yè)政策的實現(xiàn)。從某國的經(jīng)驗看，反壟斷法在維護市場競爭秩序、促進有效的市場競爭的同時還通過不斷的修改來配合國內(nèi)競爭政策和產(chǎn)業(yè)政策的實施。對于我國來講，要吸取某國的經(jīng)驗，避免反壟斷法條文的僵化，將我國不同時期的競爭政策和產(chǎn)業(yè)政策相聯(lián)系，與時俱進的發(fā)揮反壟斷法的作用。

參考文獻：

［1］徐士英．反壟斷法的“某國化”及其借鑒意義．法商研究．1999（4）．

［2］吳小丁．某國競爭政策過程的制度特征．某國學刊.2001（2）．

［3］王曉曄．企業(yè)合并中的反壟斷法問題．法律出版社．1996年版．

篇3

關鍵詞 反壟斷 市場競爭 支配地位 豁免權

一、電信聯(lián)通壟斷案的起因及電信行業(yè)壟斷屬性分析

（一）電信聯(lián)通壟斷案的起因

國家發(fā)改委啟動對中國電信和聯(lián)通反壟斷調(diào)查程序的原因是部分企業(yè)機構針對2010年下半年“斷網(wǎng)事件”的舉報。此次斷網(wǎng)事件的原因是中國電信要求其各分公司對高寬帶和專線接入進行清理，除骨干核心正常互聯(lián)互通點外的任何網(wǎng)絡節(jié)點，清理所有其他運營商和互聯(lián)單位等“穿透流量”接入。由于中國電信和聯(lián)通一直以來就有“南聯(lián)通，北電信”之說，控制著全國大半部分的互聯(lián)網(wǎng)接入骨干網(wǎng)，電信的措施導致鐵通等運營商遭受重創(chuàng)，大量用戶斷網(wǎng)或者網(wǎng)速異常緩慢。在不到一個月的時間里僅廣東鐵通就爆發(fā)了37477個用戶投訴事件，28210個用戶退網(wǎng)，這就是電信聯(lián)通反壟斷案的“斷網(wǎng)事件”。簡單來說，此案的起因主要是價格擠壓問題而導致國家發(fā)改委在接到舉報后對中國電信和聯(lián)通進行反壟斷調(diào)查。對于是否構成利用支配地位進行價格擠壓這一壟斷行為，主要由四個關鍵點，將在下文詳細分析。

二、電信行業(yè)的壟斷屬性分析

壟斷分為自然壟斷、經(jīng)濟壟斷和行政壟斷。所謂的自然壟斷，現(xiàn)代經(jīng)濟學理論傾向于用成本弱增性原理來解釋，是指當一個企業(yè)能以低于兩個或者更多的企業(yè)的成本為整個市場提供一種產(chǎn)品或者勞務時，這個行業(yè)就是自然壟斷。

也就是說，當一個產(chǎn)品或者服務交給一個社會主體經(jīng)營時，它所產(chǎn)生的社會效益比交給多家企業(yè)經(jīng)營會更高，其對社會來說，總成本也會更低。而行政性壟斷指的是行政主體出于利益驅動，濫用行政權力，阻礙、限制或者扭曲市場競爭。

對于我國的電信行業(yè)來說，由于其產(chǎn)業(yè)的特殊性質(zhì)，因而明顯具有自然壟斷的性質(zhì)。然而，我國的電信行業(yè)并不僅僅是單一的自然壟斷特性。中國的電信行業(yè)既有具有網(wǎng)絡性經(jīng)營的自然壟斷特點，更為重要的是，其還有行政性壟斷的特點?，F(xiàn)今，我國的國有企業(yè)包括電信行業(yè)的現(xiàn)狀很大一部分原因是行政因素造成的，妨礙市場競爭和提高效益的不是自然和經(jīng)濟壟斷，而是行政壟斷，尤其是行業(yè)和部門壟斷，電信寬帶行業(yè)亦是如此。我國《反壟斷法》最需要反對的是行政性壟斷。中國電信和聯(lián)通被調(diào)查的消息公布后，官媒展開了所謂的“神仙戰(zhàn)”。

可想而知，電信和聯(lián)通寬帶行業(yè)的背后，是各部門利益之間的較量。

此次國家發(fā)改委反壟斷局啟動的對這兩家公司的反壟斷調(diào)查，固然值得稱道，但是在具體的行政執(zhí)法層面，更值得關注的是，當下我國是否已擁有一個獨立的、能夠圓滿完成此次反壟斷調(diào)查的執(zhí)法機構。反壟斷執(zhí)法機構是將反壟斷法規(guī)定的有關程序具體落實的實施機關，執(zhí)法體系設計的合理與否，關系到《反壟斷法》的價值實現(xiàn)。因此，筆者認為有必要從此案分析我國的反壟斷執(zhí)法體制狀況，我國反壟斷執(zhí)法體系的不足和缺陷值得我們重視。同時，中國電信和中國聯(lián)通是否具有豁免權，是否構成壟斷，關鍵在于這兩家公司在電信業(yè)寬帶接入市場上是否具有市場支配地位，并且利用這種支配地位實施了《反壟斷法》規(guī)定的濫用市場支配地位的行為。此次反壟斷案的意義重大，涉及電信業(yè)、消費者、甚至國有企業(yè)，其對《反壟斷法》影響也相當重大。因此，本文將從我國反壟斷執(zhí)法體制和電信聯(lián)通兩公司是否構成濫用市場支配地位導致壟斷這兩個主要方面進行分析。

三、壟斷行為的認定（主要討論濫用市場支配地位的行為）

（一）電信行業(yè)是否具有“豁免權”問題

反壟斷豁免制度，又稱反壟斷的適用除外制度，是指國家為了保障國民經(jīng)濟的健康發(fā)展，在反壟斷法及相關法規(guī)中規(guī)定某些壟斷行為不適用壟斷法的法律制度。反壟斷豁免制度的設置是為了維護國民經(jīng)濟的發(fā)展和社會的公共利益，其給該制度適用的領域帶來很大的利益，該制度當然有其價值之所在。但是，反壟斷豁免制度其實就是對某些行業(yè)、個人和行為的壟斷合法化，，壟斷本身就存在著危害。所以豁免制度的使用，應當慎重。對于豁免制度，《中華人民共和國反壟斷法》在第七條做了如下規(guī)定：

國有經(jīng)濟占控制地位的關系國民經(jīng)濟命脈和國家安全的行業(yè)以及依法實行專營專賣的行業(yè)，國家對其經(jīng)營者的合法經(jīng)營活動予以保護，并對經(jīng)營者的經(jīng)營行為及其商品和服務的價格依法實施監(jiān)管和調(diào)控，維護消費者利益，促進技術進步。

前款規(guī)定行業(yè)的經(jīng)營者應當依法經(jīng)營，誠實守信，嚴格自律，接受社會公眾的監(jiān)督，不得利用其控制地位或者專營專賣地位損害消費者利益。

對于這一條，有人認為這是對關系國民經(jīng)濟命脈和國家安全行業(yè)國有企業(yè)的特殊保護一定程度上是在排除《反壟斷法》對這些企業(yè)的規(guī)制。央企因為其特殊的身份享受著特權，反壟斷調(diào)查的大刀不可能看向他們。然而，電信和反壟斷案的出現(xiàn)，表明《反壟斷法》同樣適用于國有大型企業(yè)。在《反壟斷法》面前，所有企業(yè)一律平等，《反壟斷法》是不分對象，不分所有制形式的。

筆者認為，我國《反壟斷法》第七條并不是對特殊行業(yè)的豁免，而是由于我國處在社會主義初級階段，正在經(jīng)歷有計劃經(jīng)濟轉向市場經(jīng)濟的轉型期，市場程度發(fā)育不夠，難以形成規(guī)模效應，難以應對國際上具有強大競爭力的同行沖擊，為了避免關系國民經(jīng)濟命脈的行業(yè)遭受重創(chuàng)，國家對其加以保護。當該行業(yè)在我國市場完全成熟之時，國家對其進行監(jiān)管。筆者承認這是一種特殊保護，但是從來沒有把國有企業(yè)壟斷排除在它的管轄之外，反壟斷執(zhí)法機構有權對國有企業(yè)的壟斷行為進行調(diào)查。當然，在某些領域，政府可以實施準入限制和價格控制，但當這些國有企業(yè)有典型的壟斷行為的時候，《反壟斷法》依然要約束這些國有企業(yè)，對其進行調(diào)查和處罰。所以，電信和聯(lián)通等大型國有企業(yè)并不是一定享有“豁免權”的。

四、關于此案進程和影響的研究

（一）電信聯(lián)通反壟斷案進程

在國家發(fā)改委公布其正在對中國電信和聯(lián)通展開反壟斷調(diào)查之后，引起極大地關注。各大媒體和網(wǎng)民展開了激烈的討論，觀點不一，被稱為“神仙戰(zhàn)”。迫于社會的壓力，中國電信和聯(lián)通承認在互連互通以及價格上確實存在的不合理行為，價格管理不到位、價格差異較大。同時承諾整改，在“十二五”期間將大幅提升光纖接入普及率和寬帶接入速率，爭取在五年內(nèi)公眾用戶上網(wǎng)單位帶寬價格下降35%左右，并立即著手實施。與此同時，電信和聯(lián)通已經(jīng)向國家發(fā)改委提交了要求中止反壟斷調(diào)查的申請。至于是否中止反壟斷調(diào)查，國家發(fā)改委稱將視中國電信和聯(lián)通的承諾是否得到具體落實情況而定。對于此案的最新進展，筆者也將持續(xù)關注。

（二）電信聯(lián)通反壟斷案的影響

對于此次反壟斷調(diào)查，少部分人――比如廣電方面――仍然保持著清醒的頭腦，認為發(fā)改委的調(diào)查實質(zhì)意義不大，它更多的只是在協(xié)調(diào)超級國企之間的利益。

但筆者個人認為，央企首度遭遇反壟斷調(diào)查，不管是“業(yè)界的福音”，還是部門利益爭奪的“鬧劇”，其意義都非常重大。

首先，對于電信寬帶行業(yè)而言，可以促進電信業(yè)競爭監(jiān)管機制的完善，解決電信業(yè)寬帶接入市場各種問題的核心癥結所在。同時可加快寬帶接入的互聯(lián)互通，實現(xiàn)對“出租寬帶業(yè)務”幾個體系的調(diào)整和統(tǒng)一，減少內(nèi)部無謂的區(qū)域之間的競爭，使優(yōu)質(zhì)的互聯(lián)網(wǎng)資源實現(xiàn)更好的價值體現(xiàn)。與此同時，可以打我國“三網(wǎng)融合”的僵局。

其次，消費者作為市場最不可或缺的主體之一，也是此次案件的受益者。我國《反壟斷法》明確規(guī)定了維護消費者利益是其任務之所在。在消費者利益保護受到普遍關注的今天，反壟斷執(zhí)行機構在對反壟斷政策法律的理解方面，也應以消費者利益的最大化作為最主要目標。根據(jù)電信和聯(lián)通所做出的整改承諾，在“十二五”期間，網(wǎng)速會得到大幅度提高，上網(wǎng)資費標準也會降低，讓消費者真正能從這次反壟斷行動中受益。

最后，國家發(fā)改委的調(diào)查有利于改善但前中國部分行業(yè)的市場環(huán)境。雖然現(xiàn)在并不知道調(diào)查結果，但是對一些處于壟斷行業(yè)的企業(yè)應該會有警示作用，給國內(nèi)一些壟斷行業(yè)或企業(yè)敲響了‘警鐘’，國家是可以運用法律手段來維護市場公平和消費者權益的，進一步促使國企檢視經(jīng)營和競爭策略。同時再次表明，大型國企、中央企業(yè)的行為涉嫌產(chǎn)生排除和限制競爭、損害消費者福祉的后果，并未取得豁免權。對于《反壟斷法》自身而言，也是其重要的價值。中國目前的壟斷企業(yè)大都為國有企業(yè)，反壟斷首次將矛頭指向國企，表達了中國政府維護市場公平競爭只需的決心。

對電信和聯(lián)通的反壟斷調(diào)查并不只是電信和聯(lián)通這兩家企業(yè)自身的利益，因為現(xiàn)在兩大電信業(yè)的巨頭涉嫌價格壟斷，它引起的問題已經(jīng)超過了互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)價格的范疇，它實際上涉及一個更加廣泛的方面：究竟什么才是壟斷，究竟怎么樣才能做到反壟斷。此次中國電信和聯(lián)通的反壟斷調(diào)查，讓人們看到了政府在反壟斷、維護市場公平競爭所展示出來的巨大決心和不懈努力。

注釋：

穿透流量：簡單說就是其他運營商不以自己的名義與電信和聯(lián)通交易，而是通過向第三方購買便宜的流量，然后用來發(fā)展自己的固網(wǎng)業(yè)務。

參考文獻：

[1]班曉箐.我國電信業(yè)的反壟斷的法律規(guī)制研究[D].山西財經(jīng)大學研究生論文，2011，（7）.

[2]周吟吟.我國反壟斷執(zhí)法體系論析[J].青島行政學院學報，2011，（4）.

[3]周晶竹，屈健，張賀明.中美反壟斷執(zhí)法機構設置比較研究[J]法制與社會，2012，（01）.

[4]趙小平.關于完善反壟斷執(zhí)法體系的建議[J].行政管理改革，2010，（9）.

[5]張宇，王麗娜.我國反壟斷執(zhí)法體系的缺陷和重構[J].黑龍江政法管理干部學院學報，2010 （12）.

[6]張儀.電信聯(lián)通壟斷案 打破三網(wǎng)融合僵局[J].牡丹江師范學院學報（法學社會科學版），2005，（4）.

[7]王慧.淺析《反壟斷法》中的濫用市場支配地位行為及其規(guī)制[J].法制與社會，2011，（12）

[8]王月嬌.論反壟斷豁免制度[J].法制與社會，2011.05.

[9]王俊林，賀卓群.電信和聯(lián)通遭遇反壟斷調(diào)查適用反壟斷法的關鍵點.[J].經(jīng)濟與管理，2011，（12）.

[10]李治國. 歐美價格擠壓實踐對中國電信、中國聯(lián)通涉嫌壟斷案的借鑒.北大法律信息網(wǎng).2012.01.

[11]阮贊林.論反壟斷法的消費者利益的保護[J].中南大學報，2011.（1）.

[12]李浩.對中國電信中國聯(lián)通反壟斷調(diào)查的兩大意義.廣東：互聯(lián)網(wǎng)周刊，2011，11.

[13]王曉驊.歐盟電信反壟斷法及對我國的啟示.工作研究與建議，2011，（2）.

[14]張學華.我國電信業(yè)監(jiān)管研究[D]. 河北大學學研究生論文.2011，（5）.

[15]戴.中國電信服務業(yè)反壟斷的法律問題研究[D] 華中師范大學研究生論文，2008.6.

[16]張益緯.淺談我國電信業(yè)反壟斷法律制度[J].法制天地，2011，（11）.

篇4

【論文摘要】反壟斷法作為規(guī)制行為人在特定市場上排除或限制競爭行為的法律，其在性質(zhì)上屬于經(jīng)濟法。反壟斷法主要具有典型的國家干預性、整體利益本位性、經(jīng)濟政策性、調(diào)整方法的綜合性以及實體法與程序法一體性等基本特征。反壟斷法是經(jīng)濟法的核心部分之一，是我國社會主義市場經(jīng)濟法律體系不可缺少的重要組成部分。

反壟斷法是通過規(guī)制特定主體(或行為人)在特定市場上在經(jīng)濟活動中排除或者限制競爭的狀態(tài)和行為進而調(diào)整企業(yè)即經(jīng)營者之間的競爭關系的法律規(guī)范的總稱。反壟斷法在不同的國家有不同的稱謂，這是與各國獨特的法律、政治、經(jīng)濟和文化背景密切相關的。具體地說，反壟斷法在美國被稱為“反托拉斯法”，在德國被稱為“反限制競爭法”，在日本被稱為“禁止私人壟斷和確保公正交易的法律”，在英國被稱為“壟斷與限制競爭法”，在法國被稱為“價格和競爭自由法”，在歐盟被稱為“競爭法”，在我國臺灣地區(qū)被稱為“公平交易法”，而在我國正在進行的反壟斷立法中直接采用了“反壟斷法”的稱謂。

然而，反壟斷法的性質(zhì)為何?它有哪些基本法律特征?它在整個法律體系中具有何種地位?這些問題法學界尚存一定的爭議，筆者擬就上述三個問題發(fā)表一點淺見，權作引“玉”之“磚”。

一、反壟斷法的性質(zhì)

市場經(jīng)濟是商品經(jīng)濟的高級形式或階段，而商品經(jīng)濟離不開競爭，正是企業(yè)即經(jīng)營者之間的競爭推動人類社會經(jīng)濟的繁榮，因此可以說，市場經(jīng)濟就是競爭經(jīng)濟。然而，競爭與壟斷是對立的，也是統(tǒng)一的，正如馬克思在《哲學的貧困》中指出的那樣：“蒲魯東先生所講的只是由競爭產(chǎn)生的現(xiàn)代壟斷。但是，大家知道，競爭是由封建壟斷產(chǎn)生的。可見，原來競爭是壟斷的對立面，并非壟斷是競爭的對立面。因此，現(xiàn)代壟斷并不是一個單純的反題，相反，它是一個真正的合題。”

企業(yè)之間在市場上競爭的結果是使生產(chǎn)和資本集中，當集中發(fā)展到一定程度就會形成壟斷，而壟斷反過來限制甚至扼殺競爭。同時，在競爭過程中，一個或數(shù)個企業(yè)為牟取更大的利潤和更有利的生存空間總是采取各種不正當競爭手段擾亂市場秩序或采取排除、限制競爭的手段來破壞自由、公平的競爭秩序，這些非法措施的運用既妨礙建立統(tǒng)一、開放和自由的市場，又損害了合法正當競爭的經(jīng)營者以及廣大消費者的利益，進而損害一國的整體經(jīng)濟和社會公共利益。對于上述市場經(jīng)濟的缺陷，僅靠市場本身這種“無形之手”是無法解決的，只能用國家干預這種有形之手來調(diào)節(jié)和矯正失靈或者說癱瘓的市場。

具體地說，就是要用國家的法律干預來主動地對失靈的市場進行調(diào)節(jié)和干預，打擊乃至消除市場上排除、限制競爭的不法行為和不正當競爭行為，從而使市場由混亂、癱瘓重歸于有序、順暢，從而保護合法正當競爭者的利益和廣大消費者的利益，進而推動一國經(jīng)濟穩(wěn)定、協(xié)調(diào)、有序、快速地向前發(fā)展，而反壟斷法與反不正當競爭法正是實現(xiàn)國家調(diào)節(jié)失靈市場的具體法律手段。

對市場失靈或癱瘓的調(diào)節(jié)和矯正，傳統(tǒng)的以契約自由、人格平等和所有權絕對為基本原則和以個人利益為本位的民法是無能為力的，此時就需要一種新的法律來擔負起此項歷史使命，這種新的法律就是經(jīng)濟法，經(jīng)濟法作為重要的獨立法律部門，是公私法融合的產(chǎn)物，其以社會整體利益為本位，本質(zhì)在于國家對經(jīng)濟的干預和調(diào)節(jié)，調(diào)整手段是以公法手段為主的綜合性手段，所有這些在國內(nèi)法學界已成共識。而反壟斷法作為規(guī)制排除、限制競爭行為的實體法和程序法的總和，是國家干預和調(diào)節(jié)市場運行秩序的基本法律，其具備經(jīng)濟法的一切屬性和特征。因此，反壟斷法在性質(zhì)上屬于經(jīng)濟法。具體而言，其屬于經(jīng)濟法中的市場管理法或市場運行調(diào)控法。

二、反壟斷法的基本法律特征

反壟斷法作為一種典型的經(jīng)濟法，當然會具有經(jīng)濟法的基本特征，如經(jīng)濟性、政策性、社會整體性、行政主導性和綜合性等，但反壟斷法在體現(xiàn)經(jīng)濟法基本特征的具體形式等方面呈現(xiàn)出自己的特色，使其與經(jīng)濟法的其他部分判然有別。具體而言，反壟斷法主要有以下特征：

(一)最典型地體現(xiàn)了國家N-經(jīng)濟的干預資本主義發(fā)展到壟斷階段以后，市場上的激烈競爭最終導致生產(chǎn)與資本的進一步集中，最后形成了壟斷，壟斷組織濫用壟斷力進行排除、限制競爭的非法活動，并大肆吞并和盤剝中小企業(yè)和廣大民眾，引發(fā)了深刻的階級或階層矛盾，并造成市場秩序的混亂。對此，傳統(tǒng)的經(jīng)濟生活的唯一調(diào)整者民法一籌莫展。此時，反壟斷法就成了美國等資本主義國家主動干預經(jīng)濟的有力武器，正是憑借這個武器對市場上排除、限制競爭的禁止和消除，才使市場重歸于自由與公平的良好秩序，從而推動資本主義經(jīng)濟繼續(xù)在競爭中向前發(fā)展。

(二)以捍衛(wèi)整體利益為本位

法的各個部門在處理社會整體與個體的關系方向，有不同的主旨和調(diào)整方式，對國家和非公共組織、個人的保護和制約也各有側重，從而呈現(xiàn)出不同的法律調(diào)整模式。一般說來，行政法以權力為本位。民法以個人權利為本位，包括反壟斷法在內(nèi)的經(jīng)濟法則具有明顯的社會性，以社會整體利益為本位。而經(jīng)濟法的社會本位，是指它對經(jīng)濟關系的調(diào)整中立足于社會整體，在任何情況下都以大多數(shù)人的意志和利益為重。①作為經(jīng)濟法的典型代表，反壟斷法正是通過對壟斷狀態(tài)與壟斷行為的規(guī)制來達到維護自由、公平、有序的競爭秩序的目的，進而捍衛(wèi)了廣大人民群眾的整體利益，即社會公共利益?？梢?，反壟斷法在調(diào)整競爭關系時，既不是直接出于對國家利益的維護，也不是出于對個體利益的維護，而是出于對社會整體利益的維護。當然，反壟斷法在捍衛(wèi)了整體利益的同時，通常也就捍衛(wèi)了國家利益和大多數(shù)個體利益。正象許多學者和著述所指出的那樣，反壟斷法所保護的是代表人民大眾整體利益的競爭機制和秩序，而非競爭者個體。

(三)具有明顯的經(jīng)濟政策性

反壟斷法的經(jīng)濟政策性主要體現(xiàn)在以下兩個方面：首先，反壟斷法的制定和修改要充分體現(xiàn)國家的經(jīng)濟政策，尤其是競爭政策和產(chǎn)業(yè)政策。其次，反壟斷的執(zhí)法和司法活動通常也要反映一個國家在特定時期的經(jīng)濟政策，從而具有較大的靈活性，以致于同樣的法條在不同的國家以及不同國家的不同時期的執(zhí)行情況可能有很大的差異。正如有的學者所指出的那樣：“條文大同小異的反壟斷法，在美國被執(zhí)行的力度就比在諸如日、韓等國要嚴厲得多；在美國。在不同時期對反壟斷法的執(zhí)行力度力度也是不一樣的?！薄菊且驗榉磯艛喾ㄓ忻黠@的經(jīng)濟政策性。因此許多學者將其界定為競爭政策法。 (四)是以綜合性的調(diào)整方法來調(diào)整競爭關系的競爭政策法

經(jīng)濟法作為國家干預經(jīng)濟的重要法律部門，它主要由企業(yè)組織管理法、宏觀經(jīng)濟調(diào)控法、市場管理法(即市場運行調(diào)控法)和社會經(jīng)濟保障法所組成。而反壟斷法與反不正當競爭法一起構成市場管理法或市場運行調(diào)控法的主體，它們共同調(diào)整市場競爭關系，擔負著維持市場處于自由、公平、正當、有序競爭的良好環(huán)境的任務。反壟斷法在實現(xiàn)其對市場競爭關系的調(diào)整時，采用的是經(jīng)濟法所特有的綜合性調(diào)整方法，即以解割處于壟斷狀態(tài)(主要是處于獨占或準獨占，同時又有壟斷行為的大企業(yè))的企業(yè)、禁令、批準、罰款等行政手段為主，同時附以民事調(diào)整方法(如判令壟斷企業(yè)對損害的競爭對手以三倍賠償?shù)?和刑事調(diào)整方法(如對壟斷企業(yè)處以罰金，對壟斷企業(yè)的法定代表人或負責人處以三年以下的監(jiān)禁等)。

同時，由于反壟斷法的制定、修改及執(zhí)行都體現(xiàn)了國家在特定時期的經(jīng)濟政策，尤其是競爭政策，所以反壟斷法可以說是競爭政策法的重要組成部分，而競爭政策法是經(jīng)濟法中的市場管理法或市場運行法的主體。競爭政策法有廣義與狹義之分。廣義的競爭政策法是指一切調(diào)整競爭關系的經(jīng)濟法律。主要包括反壟斷法、反不正當競爭法以及壟斷促進法等等。而狹義的競爭政策法主要是指反壟斷法和反不正當競爭法，不包括壟斷促進法等其他競爭政策法。而反壟斷法與反不正當競爭法雖有共同之處，如兩者都以維護良好競爭秩序為己任，但兩者的根本區(qū)別在于反壟斷法所反對或禁止的是經(jīng)營者排除或限制競爭的狀態(tài)和行為，而反不正當競爭法所反對或禁止的是經(jīng)營者采用假冒、混淆、竊取他人商業(yè)秘密、賄賂和虛假廣告等不正當競爭行為。因此，反壟斷法是狹義的競爭政策法的兩大支柱之一，是禁止排除或限制競爭的狀態(tài)和行為的經(jīng)濟法。

(五)是實體法與程序法的統(tǒng)一體

反壟斷法是由反壟斷實體法和反壟斷程序法兩部分組成。其中，反壟斷實體法為反壟斷法的主體內(nèi)容，它是對排除或限制競爭的狀態(tài)和行為的規(guī)制，主要包括禁止嚴重限制競爭的壟斷協(xié)議即橫向和縱向壟斷協(xié)議、禁止具有市場支配地位的企業(yè)即經(jīng)營者濫用壟斷力、對大企業(yè)合并的監(jiān)控以及反壟斷法適用除外的領域等幾部分。在我國，還應當包括禁止行政性壟斷制度。而反壟斷程序法從廣義上講包括兩部分，一部分是關于反壟斷主管機構執(zhí)行反壟斷法的行政程序，如對大企業(yè)合并的監(jiān)控程序、對企業(yè)之間橫向壟斷協(xié)議即卡特爾協(xié)議的登記或批準程序；另一部分是在適用反壟斷法實體規(guī)范過程中產(chǎn)生的訴訟程序，如對反壟斷主管機構的禁令不服向有關法院提起訴訟的程序、反壟斷主管機構以政府及政府部門為被告提起的訴訟程序，以及反壟斷主管機構要用準司法程序審理案件的程序等等。對于反壟斷法的法規(guī)范體系，有學者認為，“除涉及壟斷與限制競爭的實體法規(guī)范外，還包括行政法規(guī)范和反壟斷的程序法規(guī)范。后兩種規(guī)范的調(diào)整對象至為明顯：行政法規(guī)范是調(diào)整反壟斷法執(zhí)行機構的組織關系和它在職權行使中產(chǎn)生的行政管理關系；程序法規(guī)范是調(diào)整因適用反壟斷法實體法規(guī)范而產(chǎn)生的訴訟關系。這兩部分法規(guī)范嚴格說是不屬于反壟斷法范疇，因為它們只能被看作是規(guī)定在反壟斷法中的行政法和訴訟法?！盵61筆者對此不敢茍同，筆者認為，經(jīng)濟法包括反壟斷法本身是公、私法融合的產(chǎn)物，“諸法合體”為其本色，并且公法與私法規(guī)范已經(jīng)交織、融合在一起，形成一個不可分割的體系嚴密的統(tǒng)一體，人為地割裂反壟斷法的規(guī)范的結果會導致否認經(jīng)濟法作為一個獨立法律部門的地位的結果。另外，就反壟斷法的訴訟程序而言，其具有不同于普通民事訴訟、行政訴訟乃至刑事訴訟的特點。如德國《反限制競爭法》規(guī)定，對聯(lián)邦卡特爾局作出的禁止企業(yè)合并的決定，企業(yè)或企業(yè)聯(lián)合組織可以直接向位于柏林(20010年以后為波恩)地區(qū)的上訴法院上訴等，這種訴訟程序與傳統(tǒng)的民事、行政乃至刑事訴訟程序已截然不同，可以認為是專屬于反壟斷法的特殊程序規(guī)范，這種程序規(guī)范與反壟斷法實體規(guī)范已經(jīng)結合成不可分割的統(tǒng)一整體。正因如此，筆者認為，反壟斷法是反壟斷實體法與反壟斷程序法的統(tǒng)一體。

三、反壟斷法的地位

反壟斷法作為規(guī)制排除、限制競爭狀態(tài)與行為，進而調(diào)整競爭關系的經(jīng)濟法，在一些發(fā)達的市場經(jīng)濟國家都擁有舉足輕重的地位。如在美國，作為現(xiàn)代反壟斷法的標志性法律的《謝爾曼法》被譽為“自由經(jīng)濟大”，在德國，《反限制競爭法》被稱為社會市場經(jīng)濟制度的“基本法”，是“促進和維護市場經(jīng)濟的最重要的基礎之一”，屬于“市場經(jīng)濟程序的總綱”范圍。tS]~E日本，《禁止壟斷法》被公認為在經(jīng)濟法體系中占有基本的或核心的地位，是經(jīng)濟法體系中的原則法和一般法，是日本的經(jīng)濟憲法。

篇5

論文關鍵詞 跨國并購 反壟斷 申報審查 法律規(guī)制

隨著經(jīng)濟全球化的發(fā)展，跨國并購（Transnational Merger & Acquisition）已經(jīng)成為外國直接投資（Foreign Direct Investment，F(xiàn)DI）的最重要表現(xiàn)形式之一。近年來，外資并購也逐漸成為中國利用FDI的主要方式之一，因經(jīng)濟前景廣闊，中國市場也成為了外國公司的競爭焦點，相應的，由此引發(fā)的一系列相關法律問題也逐漸引起人們的關注和討論，本文主要從跨國并購的審查監(jiān)管方面，談一談筆者粗淺的看法。

一、跨國并購與反壟斷概述

（一）跨國并購簡述

跨國并購（Transnational Merger& Acquisition）作為一種企業(yè)并購的高級形態(tài)，是指在不同國籍企業(yè)之間進行的兼并或收購，國際上對跨國并購的概念尚無統(tǒng)一解釋，國內(nèi)很多學者也解釋過這個概念，如史建三先生在其著作《跨國并購論》中指出：“跨國并購是指一國企業(yè)（并購企業(yè)）為了某種目的，通過一定的渠道和支付手段，將另一國企業(yè)（并購企業(yè)）的整個資產(chǎn)或足以行使經(jīng)營控制權的股份收買下來”豍。無論哪種解釋，從本質(zhì)上說，跨國并購都不是一種單純的買賣關系，而是通過產(chǎn)權交易對國際資本的重新分配，使國際資本進行流動。

（二）壟斷與跨國并購

壟斷（Monopoly）的概念最早源于經(jīng)濟學，國內(nèi)一些學者將西方經(jīng)濟學者對壟斷的定義加以總結，指出：“壟斷是指特定經(jīng)濟主體為了特定目的通過構筑市場壁壘從而對目標市場所做的一種排他性控制狀態(tài)”豎。與經(jīng)濟學定義不同，法律意義上的壟斷則是指市場主體、政府機構或國家憑借其經(jīng)濟優(yōu)勢或國家權力，以單獨、合謀或其他方式實施的妨礙或排除市場競爭效果的行為。為規(guī)制壟斷行為，各國都相繼出臺了反壟斷法，例如美國的“反托拉斯法”，德國的反對限制競爭法等，我國于2008年8月開始實施《中華人民共和國反壟斷法》，開啟了我國反壟斷規(guī)制的新篇章。

在跨國并購中，跨國公司為了絕對控股，爭取利益最大化，他們對很多企業(yè)拼命壓價，甚至不惜高價收購，因此，對跨國并購行為進行嚴格的審查監(jiān)管就變的至為重要，對規(guī)范市場的競爭機制，保護國有資產(chǎn)有重要意義。在我國加入WTO的新形勢下，如果沒有配套完善的法律制度，跨國并購就可能會影響到國民經(jīng)濟的正常運行。因此，世界各國都相繼把跨國并購納入了本國反壟斷法律體系。

二、我國有關跨國并購的反壟斷法律制度

（一）我國有關跨國并購的反壟斷立法現(xiàn)狀

在《反壟斷法》實施以前，我國在涉及跨國并購的審查監(jiān)管問題方面的法律制度還很不完善，這個時期涉及到跨國并購問題的法律法規(guī)主要有：《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《關于外商投資企業(yè)境內(nèi)投資的暫行規(guī)定》等規(guī)范性文件。但由于各個法規(guī)規(guī)定零散，不系統(tǒng)，我國對外資并購的反壟斷法律規(guī)制體現(xiàn)出了很多缺陷，不能夠對跨國并購尤其是其中的反壟斷問題進行有效地規(guī)制。

2008年8月我國《反壟斷法》的實施，對于市場經(jīng)濟秩序的調(diào)節(jié)和壟斷行為的規(guī)制具有重要的意義。反壟斷法被喻為“經(jīng)濟憲法”，是國家宏觀調(diào)控經(jīng)濟的重要工具，對于維護市場經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定具有重要作用。在《反壟斷法》頒布實施之后，我國又相繼頒布了多項配套法律法規(guī)，主要有：《關于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》、《關于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》、《關于建立外資并購企業(yè)安全審查的通知》等等，這些相關法律規(guī)范性文件的頒布實施，對于完善我國的反壟斷法律體系和實施《反壟斷法》具有重要的作用，但是，由于這些規(guī)范性文件的規(guī)定仍然存在沖突或空白，伴隨著新的經(jīng)濟形勢的出現(xiàn)，對跨國并購的審查監(jiān)管的法律規(guī)制仍面臨著很多問題。

（二）我國對跨國并購的申報審查制度

1.相關市場與壟斷標準的界定

我國《反壟斷法》第12條第2款規(guī)定：“本法所稱相關場，是指經(jīng)營者在一定時期內(nèi)就特定商品或者服務進行競爭的商品范圍和地域范圍”。我國《反壟斷法》將并購稱作“經(jīng)營者集中”，27條規(guī)定：“審查經(jīng)營者集中，應當考慮參與集中的經(jīng)營者在相關市場的市場份額及其對市場的控制力?！庇蛇@些規(guī)定可以看出，相關市場的界定與壟斷行為的判定之間具有極其密切的關系。

2.一般申報審查制度

《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）對反壟斷申報審查做出了詳細的規(guī)定：受理該申報的職能機關——商務部和國家工商行政管理總局，從競爭狀況和消費者的利益角度考慮，在規(guī)定期限內(nèi)履行法定程序，依法決定批準或不批準。依據(jù)《反壟斷法》第21條，集中程度超過國務院規(guī)定的限度經(jīng)營者若參與集中，則它有向反壟斷機構申報的義務，沒有進行申報或者經(jīng)申報沒有批準通過的不得實施集中。審查的程序，《規(guī)定》將壟斷審查分為了申報審查階段和實質(zhì)審查階段；對經(jīng)營者集中的審查在《反壟斷法》被分為初步審查和進一步審查兩個階段。我們可以注意到，《反壟斷法》的出臺將導致一個新問題的出現(xiàn)——《反壟斷法》規(guī)定的審查制度與以《規(guī)定》為主體的審查制度存在諸多的不一致，而如何解決規(guī)定的矛盾，有效地實施對外資并購的反壟斷審查是立法機關和執(zhí)法機關應當重點關注的問題。

3.國家安全申報審查制度

隨著經(jīng)濟全球化和改革開放，外資并購的比例逐漸升高，哇哈哈遭強勢并購，可口可樂并購匯源等并購大案的出現(xiàn)開始讓我們意識到有必要對國家安全審查作出相應規(guī)定。我國對外資并購的國家安全審查的原則上的規(guī)定體現(xiàn)于《反壟斷法》的第31條，《規(guī)定》的第12條也規(guī)定涉及國家經(jīng)濟安全的項目應當向商務部進行申報。

由于跨國并購會給東道國的經(jīng)濟帶來重大影響，甚至會觸及國家安全問題，因此筆者認為，外資并購的準入審查應由反壟斷審查和國際安全審查兩塊組成，缺一不可。但就我國目前的立法狀況，對于外資并購的國家安全審查制度只做了一些原則上的規(guī)定，并沒有詳細具體的立法規(guī)定，因此，我們應該通過分析其他國家的相關法律制度，建立并完善我國的國家安全審查制度。

三、歐美國家對跨國并購的審查監(jiān)管

（一）美國對跨國并購的審查監(jiān)管

反壟斷問題也是美國進行跨國并購首先要考慮的問題，美國反壟斷法的法律體系由《謝爾曼法》、《克萊頓法》和《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》組成。其中，《謝爾曼法》只對鼓勵競爭、禁止壟斷的思想作了原則性的規(guī)定，具體的實施規(guī)定則是由其后的《克萊頓法》予以補充，后者與前者相比，主要是起著預防壟斷的作用，凡是那些可以合理的預見可能會對競爭產(chǎn)生損害的行為，雖未實際未發(fā)生損害但為違法，顯然后者的規(guī)定更加嚴格。出于對美國國家利益的保護，美國有相對完善的國家安全審查制度，主要由《?？松鹆_里奧修正案》和《外國人合并、收購和接管規(guī)定》對國家安全審查進行具體規(guī)定，根據(jù)以上兩部法律，美國國家安全審查的程序為：申報或通報—初審—調(diào)查—總統(tǒng)決定。從中國航空技術進出口總公司并購美國MAMCO公司的失敗和中海油宣布撤回對尤尼科的收購要約的案例可以看出，國家安全審查制度在美國外資并購審查中具有及其重要的地位。

（二）歐盟對跨國并購的審查監(jiān)管

在歐盟成立之初，相關條約中并沒有關于企業(yè)合并控制的規(guī)定，直到1989年歐共體理事會審議通過了《理事會關于企業(yè)之間集中控制條例》（簡稱《歐盟并購條例》）。后來，2004年新的《歐盟并購條例》生效，和同年1月公布的《橫向并購指南》都在5月1日起實施，“這在一定程度上是參照了美國成熟的‘橫向并購指南’，承認對并購的評價不僅需要界定相關市場、計算市場份額，也需要考慮買方力量、以及并購產(chǎn)生的效率和可能垂危企業(yè)的辯護，更在乎認定構成壟斷性跨國并購的本質(zhì)是要考慮各個參與者相互施加的競爭約束，來衡量其是否威脅或者損害有效市場競爭”豏。歐盟國家的反壟斷法主要可以分為兩個層次，一是由歐盟制定的條約，二是各成員國的國內(nèi)法，歐盟委員會有權依據(jù)歐盟訴訟法適用歐盟反壟斷實體法。根據(jù)歐盟的相關條例，委員會對跨國并購的審查標準為“嚴重阻礙有效競爭”，具體來說，就是歐盟在對跨國并購的實質(zhì)審查標準上既保留了“產(chǎn)生或加強市場支配地位”的內(nèi)容，又重點強調(diào)了“嚴重阻礙有效競爭”的審查標準。

四、對于完善我國跨國并購的審查與監(jiān)管法律制度的建議

首先，應當完善我國對于相關市場的界定標準。《反壟斷法》應該結合我國市場的具體情況，從消費者和經(jīng)營者的角度綜合考慮，制定明確可操作的判定標準，這些都可以通過修改《反壟斷法》和《外資并購規(guī)定》等相關法律法規(guī)來實現(xiàn)。

其次，應當吸取其他國家的經(jīng)驗，完善我國跨國并購的實體審查標準。發(fā)達國家大多都對國家安全審查制度以立法明確，我國應當吸取這些國家對跨國并購行為的審查標準的優(yōu)點，制定出一套符合我國市場經(jīng)濟發(fā)展的審查標準。

再次，應當建立獨立的反壟斷執(zhí)法機構，而不應該由多個機關協(xié)調(diào)處理，因為各個機關在其利益發(fā)生沖突的情況之下，會導致反壟斷案件的處理效率低下，因此，我國應當通過明確的立法規(guī)定專門的反壟斷執(zhí)法機構及其管理權限，完善我國的反壟斷法律體系。

最后，應當不斷完善反壟斷法的域外效力。由于跨國并購涉及到了不同國家的法律制度，因此這類問題具有一定的復雜性，我們應當借鑒發(fā)達國家的經(jīng)驗，加強國際合作，通過與主要經(jīng)濟體訂立雙邊、多邊條約等形式來協(xié)調(diào)反壟斷法的域外執(zhí)行，既尊重他國的反壟斷法的司法主權，也為我國反壟斷法的域外適用提供合理的依據(jù)。

篇6

[論文關鍵詞]壟斷；自然壟斷行業(yè)；法律規(guī)制

一、自然壟斷行業(yè)的概念、成因及特點

（一）自然壟斷行業(yè)的概念

自然壟斷是一個傳統(tǒng)的經(jīng)濟學概念。早期的自然壟斷是指由于資源條件的分布集中而無法競爭或不適宜競爭所形成的壟斷。隨著經(jīng)濟的發(fā)展，自然資源決定論的片面性日漸顯露，經(jīng)濟學家在法羅和亞當斯的規(guī)模經(jīng)濟理論基礎上提出了傳統(tǒng)的自然壟斷的概念：單位產(chǎn)品或者服務的平均成本隨著產(chǎn)量的提高而下降，要求該行業(yè)從最小有效規(guī)模出發(fā)，只是由一個企業(yè)進行生產(chǎn)。20世紀七八十年代，規(guī)模經(jīng)濟決定論又受到了范圍經(jīng)濟和成本可次加性的影響。如果單一企業(yè)生產(chǎn)所有各種產(chǎn)品的總成本小于多個企業(yè)分別生產(chǎn)這些產(chǎn)品的成本之和，企業(yè)的成本方程就是部分可加的；如果在所有有關的產(chǎn)量上企業(yè)的成本都是部分可加的，某行業(yè)就是自然壟斷行業(yè)。即使規(guī)模經(jīng)濟不存在，在平均成本上升的情況下，只要單一企業(yè)供應整個市場的成本小于多個企業(yè)分別生產(chǎn)的成本之和，由單一企業(yè)壟斷市場的社會成本就仍然最小，該行業(yè)就是自然壟斷行業(yè)。

（二）自然壟斷行業(yè)的成因

如前所述，自然壟斷行業(yè)經(jīng)歷了從經(jīng)濟學上講受到規(guī)模經(jīng)濟、范圍經(jīng)濟、成本可次加性理論的影響。以經(jīng)濟學為基礎，法學進一步對自然壟斷作了深層次的思考。

1.競爭與壟斷的相互性

競爭是市場的靈魂，但過度的競爭可能帶來資源的浪費；壟斷雖然可能限制和排斥競爭，但它會帶來效率提高。競爭與壟斷的相互性必然要求法律對競爭和壟斷作出思辯性的規(guī)定，在反對壟斷的同時也要建立合理的反壟斷法適用例外制度。

2.社會本位的需求

人類社會經(jīng)歷了由國家本位到個人本位再到社會本位的變遷。社會本位的確立促使國家、個人與社會組織必須考慮社會整體的利益。自然壟斷行業(yè)是社會本位需求在法律領域深層次作用的產(chǎn)物。

（三）自然壟斷行業(yè)的一般特點

1.固定的網(wǎng)絡系統(tǒng)。網(wǎng)絡是指一定地域內(nèi)為運送人員商品或者為了傳遞信息而形成的系統(tǒng)。自然壟斷行業(yè)一般通過網(wǎng)絡系統(tǒng)向公眾提供商品和服務。這種網(wǎng)絡系統(tǒng)建設成本很高，但建成后邊際成本趨向于零。所以一定區(qū)域內(nèi)只存在一家企業(yè)就足夠了。如果同時存在多家企業(yè)，則各家企業(yè)要重復安裝各自的管道線路，造成資源的浪費和成本的提高。因此，傳統(tǒng)上人們認為，如果在自然壟斷領域引入競爭，那將是不經(jīng)濟、不穩(wěn)定和破壞性的。

2.固定資本投入的“沉淀性”。由于自然壟斷行業(yè)具有網(wǎng)絡經(jīng)濟的特點，建設網(wǎng)絡的投資變?yōu)槠髽I(yè)的固定資產(chǎn)沉淀下來。這些固定資產(chǎn)數(shù)額大、折舊時間長、用途專一、難以變現(xiàn)，最終導致自然壟斷行業(yè)的大量資本沉淀，企業(yè)投入后難以短時間內(nèi)回收或轉為他用。

3.公益性。自然壟斷行業(yè)一般提供社會必須產(chǎn)品或服務，與公民生活息息相關，具有公益性。從該類行業(yè)的運行目的來看，主要是為滿足社會的普遍需求、提供安全穩(wěn)定的產(chǎn)品與服務。

二、我國反壟斷法對自然壟斷行業(yè)的規(guī)制

（一）我國《反壟斷法》有關自然壟斷行業(yè)的現(xiàn)行規(guī)定

我國的自然壟斷行業(yè)除了上述一般特點外，還具有以下特點：首先，我國自然壟斷行業(yè)兼具國家壟斷、經(jīng)濟壟斷和行政壟斷性質(zhì)。其次，我國自然壟斷行業(yè)生產(chǎn)效率較低，服務質(zhì)量較差。政策性虧損掩蓋了經(jīng)營性虧損、管理薄弱和經(jīng)營不善。企業(yè)沒有降低成本，提高生產(chǎn)效率的意識。由于壟斷經(jīng)營的封閉性和自成體系，無法保證行業(yè)利益與公共利益的統(tǒng)一，自然壟斷行業(yè)的服務意識淡漠，服務質(zhì)量也較差。

針對自然壟斷行業(yè)的特點，我國《反壟斷法》在總則第三條規(guī)定經(jīng)營者濫用市場支配地位行為的壟斷性質(zhì)，并在第三章中對何為濫用市場支配地位行為做了具體列舉；在總則第八條和第九條中規(guī)制了違法的行政壟斷行為，并在第五章中對濫用行政權力排除、限制競爭的行為做了具體列舉；在第七章中規(guī)定了相關法律責任。

（二）我國政府對自然壟斷行業(yè)的管制

政府管制是指在自然壟斷或者存在信息不對稱的領域，為了防止發(fā)生資源配置低效和確保利用者的公平利用（克服市場失靈），政府機關依法通過許可和認可等手段，對企業(yè)的進入和退出、價格、服務的數(shù)量和質(zhì)量、投資、財務會計等有關行為加以管制。在實踐中，政府管制有待完善。

第一，我國在一些自然壟斷行業(yè)如鐵路、民航、煙草等領域，一直未能解決政企分離，政監(jiān)分離問題，不可能為管制提供制度基礎和保證。

第二，管制機構未能體現(xiàn)現(xiàn)代依法行政的要求，不論是執(zhí)法程序，還是規(guī)章制定程序，均需要進一步加以規(guī)范和調(diào)整；管制機構的工作人員素質(zhì)尚待提高。

第三，自由裁量被濫用與尋租。對于有關法律的條文表述模棱兩可的情形，政府規(guī)制方享有一定的自由裁量權。而自由裁量權又因為其“自由”性而有可能被濫用的危險，從而使違法或者不當?shù)恼?guī)制行為有了可能。這時，欲取得相關特許權的企業(yè)勢必會利用政府的自由裁量權限制其他企業(yè)的進入，以確保其超額利潤。這就必然產(chǎn)生尋租行為，滋生腐敗。

綜上所述，對于自然壟斷行業(yè)的規(guī)制，反壟斷法具有更大的優(yōu)勢。從法理學角度看，法區(qū)別于其他社會規(guī)范的主要之處在于，法是由國家創(chuàng)制的社會規(guī)范，是由國家制定或認可的，因此它具有普遍適用性。法由國家強制力保證實施，任何違法行為都要受到法律制裁，這是它區(qū)別于行政規(guī)章的重要之處。行政規(guī)章沒有普遍適用性，且沒有國家強制力的保證，執(zhí)行效果必然大打折扣。從經(jīng)濟法的角度看，反壟斷法以維護交易自由，增強競爭，制約壟斷，保障競爭機制為首要目標。其主要通過對聯(lián)合限制競爭行為，濫用市場支配地位行為，企業(yè)并購行為的禁止來促進競爭，維護正常的市場秩序和交易規(guī)則。而政府管制則通過實施市場準入限制，價格管制來限制競爭。

三、我國反壟斷法對自然壟斷行業(yè)規(guī)制的不足及對策

（一）我國反壟斷法對自然壟斷行業(yè)規(guī)制的不足

《反壟斷法》雖然對自然壟斷行業(yè)作了一定的規(guī)制，但從總體上看，它仍然帶有“過渡”色彩，具體來說，不足之處具體體現(xiàn)在以下幾個方面。第一，未能科學界定自然壟斷業(yè)務和非自然壟斷業(yè)務。對自然壟斷行業(yè)不加區(qū)分，統(tǒng)一豁免。第二，有效競爭機制缺失。對自然壟斷企業(yè)濫用市場優(yōu)勢，攫取超額利潤無能為力。第三，針對行政壟斷立法不明，執(zhí)法機構設置不清。《反壟斷法》第七、八條規(guī)定的“濫用行政權力”一詞，將行業(yè)性行政壟斷從規(guī)制對象之中排除了。因為絕大多數(shù)國有壟斷企業(yè)，其壟斷權力都是政府所賦予的，不存在“濫用行政權力”的情況。另外，反壟斷法第五十一條為上級監(jiān)管部門的權力留下了很大的空間，極易導致權利濫用，且“上級機關”本身就是一個極不確定的概念。第四，法律責任缺失，救濟途徑不足。反壟斷法有關法律責任的規(guī)定從根本意義上來講還是屬于自我監(jiān)督的范圍，無論在理論上還是在實踐中這樣的自我監(jiān)督都不僅難以奏效，也不利于對行政壟斷的預防和制裁。我國對于行政壟斷行為的救濟往往只采用行政內(nèi)部救濟，而不能采取行政訴訟、民事訴訟等救濟手段。

（二）完善我國反壟斷法對自然壟斷行業(yè)規(guī)制的對策

第一，確立反壟斷法的普遍性適用的法律地位。首先，提升其適應性和確定性。針對自然壟斷行業(yè)發(fā)展水平不同，行業(yè)技術內(nèi)容多樣等特點，在具體判斷某一行為是否違反反壟斷法時，適當適用合理性原則進行判斷。其次，明確反壟斷法“經(jīng)濟憲法”的權威性，對于反壟斷法與行業(yè)法規(guī)競合時沒有適用規(guī)定的情況下，應當優(yōu)先適用反壟斷法。

第二，建立科學，權威，獨立的反壟斷執(zhí)法機構。該機構必須獨立于被管制的企業(yè)和政府政策部門，對企業(yè)不負任何責任，有獨立的裁決權和高度的權威性。另外，該機構的工作人員應具有經(jīng)濟學、法學理論知識和實際工作的經(jīng)驗，并不允許其在任何其他政府機構或企業(yè)中兼職以保證其公正無偏私。

第三，科學界定自然壟斷行業(yè)的自然壟斷業(yè)務部分和非自然壟斷業(yè)務部分。自然壟斷業(yè)務與非自然壟斷業(yè)務分別不同的市場主體來運營。自然壟斷業(yè)務部分應允許壟斷經(jīng)營；非自然壟斷業(yè)務部分適用一般的市場競爭規(guī)則。

篇7

論文關鍵詞：企業(yè)合并，反壟斷，實體標準，效果指標

一．企業(yè)合并和反壟斷的相關概念及理論

（一）企業(yè)合并概念及類型

企業(yè)合并是指兩個或兩個以上的公司通過依法取得對方公司的財產(chǎn)或股份而合并為一個公司的法律行為。企業(yè)合并可劃分為橫向合并（Horizontal Merger）、縱向合并（Vertical Merger）和混合合并（Conglomerate Merger）。橫向合并也可稱為水平合并，是指生產(chǎn)，經(jīng)營或銷售領域中相同或相近的，處于直接競爭地位的公司之間的合并?？v向合并也可稱為垂直合并，是指同一產(chǎn)業(yè)鏈中處于不同階段的上下游企業(yè)之間的合并?；旌虾喜⑹侵冈谏a(chǎn)，經(jīng)營或是銷售領域相互獨立，而且不存在買賣關系的無關聯(lián)企業(yè)之間的合并。

（二）壟斷對企業(yè)合并規(guī)制的理論基礎

1.哈佛學派（結構學派）

哈佛大學的的愛德華梅森教授首先提出了結構學派的觀點，后來由他的學生貝恩加以補充完善，發(fā)展形成了系統(tǒng)的反托拉斯理論。這個學派的研究重點是市場支配力和市場之間存在著因果關系。因此，當市場出現(xiàn)壟斷者或是壟斷趨勢時，政府應該采取干預措施，調(diào)整市場結構，降低市場集中度，保持穩(wěn)定性。

2.芝加哥學派（行為主義學派）

自20世紀70年代開始，芝加哥學派開始成為了反壟斷理論的主流。其代表人物有博克、德姆賽斯、波斯納、斯蒂格勒等。該理論的基本觀點是：在沒有國家干預的條件下，市場上最后生存下來的企業(yè)就是最健康和最好的企業(yè)。因此，反對政府基于規(guī)模的原因而干預企業(yè)合并。

二、反壟斷法對企業(yè)合并規(guī)制比較

（一）反壟斷對企業(yè)合并規(guī)制的實體標準比較

目前，世界各國對企業(yè)合并的審查標準有兩種，一種是以是否實質(zhì)性減少市場競爭為判斷的標準，如美國《反托拉斯法》表述為“本質(zhì)上減少競爭或具有形成壟斷的趨勢”。另一種是以企業(yè)的市場份額大小，或是否形成市場支配地位為判斷標準。如德國《反對限制競爭法》的表述為“形成或加強市場控制地位”。日本《禁止私人壟斷法》規(guī)定的標準為“在一定交易領域內(nèi)實質(zhì)地限制競爭”，并具體規(guī)定，在最近一年內(nèi)，在國內(nèi)提供同種商品，其價額超過500億日元的場合，一個企業(yè)的市場占有率超過1/ 2，或者兩個企業(yè)的市場占有率合計超過3/ 4。

我國反壟斷法第二十七條規(guī)定：審查經(jīng)營者集中，應當考慮下列因素（一）參與集中的經(jīng)營者在相關市場的市場份額及其對市場的控制力；（二）相關市場的集中度；（三）經(jīng)營者集中對市場進入、技術進步的影響；（四）經(jīng)營者對消費者和其他有關經(jīng)營者的影響；（五）經(jīng)營者集中對國民經(jīng)濟的影響；（六）國務院凡壟斷執(zhí)法機構認為應當考慮的影響市場競爭的其他因素。

筆者認為，雖然我國反壟斷對企業(yè)合并規(guī)制的審查標準看上去比較全面，借鑒涵蓋了美國與德國的標準，但是這僅僅是條款上指導性表述的全面，而實踐上卻缺乏對標準的進一步細化，這樣就讓標準的可操作性降低。。

（二）反壟斷對企業(yè)合并規(guī)制的指標比較

企業(yè)的合并的壟斷判斷標準不盡相同。德國的《反對限制競爭法》對企業(yè)合并采用了市場份額和市場銷售額兩個指標。對橫向的企業(yè)合并以合并企業(yè)的市場份額為標準。德國規(guī)定如1個企業(yè)至少占有1/3的市場份額，3個或3個以上大企業(yè)共同至少占有1/2的市場份額，5個或5個以卜的大企業(yè)共同至少占有2/3的市場份額，則可判斷這個企業(yè)或這些企業(yè)己取得市場支配地位。對垂直合并和混合合并則以合并企業(yè)的市場銷售額為判斷標準。

美國目前采用赫爾芬達爾指數(shù)計算方法。依據(jù)該指數(shù)可將市場分為三類集中狀態(tài)：如果合并后市場的指數(shù)不足1000，為非高度集中市場，當局不予干預；如果指數(shù)為1000 和1800之間，是中度集中的市場，如果合并使指數(shù)提高100個點以上，反壟斷當局就可能認為該合并對競爭產(chǎn)生重大影響，從而禁止這個合并；如市場的指數(shù)在1 800以上，則是高度集中的市場。如果合并使指數(shù)提高50個點以上，當局就會認為，該合并可能產(chǎn)生或加強市場勢力或推動行使市場勢力，從而禁止這個合并。

我國《反壟斷法》第18條規(guī)定：“經(jīng)營者在特定市場的占有率達到下列情形之一，可以推定其具有市場支配地位：(一)一個經(jīng)營者的市場占有率達到二分之一以上的；(二)二個經(jīng)營者的市場占有率達到三分之二以上的；(三)三個經(jīng)營者的市場占有率達到四分之三以上的。有前款(二)、(三)規(guī)定情形之一，但所涉及的經(jīng)營者之一在該特定市場的占有率未達十分之一的，不應推定該經(jīng)營者具有市場支配地位。”

由上述比較可見，我國主要借鑒的是德國模式，采用市場占有率這一指標。但看上去具體的量化標準在實踐中卻是無法操作的。而美國的赫爾芬達爾指數(shù)的計算復雜，對我國的市場的具體情況不具有可適用性。我們必須考慮到不同行業(yè)領域的特定特點，對于本身要求高集中資本度的行業(yè)就需要在指標上予以寬松的認定，這樣才能更好發(fā)展規(guī)模經(jīng)濟。

三．完善我國反壟斷對企業(yè)合并規(guī)制的思考

.（一）結合我國現(xiàn)實情況確定規(guī)制對象的側重點

我國企業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀呈現(xiàn)出數(shù)量多，規(guī)模小，資金實力弱，產(chǎn)業(yè)集中度低的特點，企業(yè)合并是我國企業(yè)提高集中度，擴大規(guī)模，增強競爭力的很好的途徑方式，所以反壟斷法中對于企業(yè)合并的規(guī)制更不能用生硬刻板的狀態(tài)規(guī)制限制了企業(yè)的規(guī)?；?，本質(zhì)上要促進我國中小企業(yè)的結構優(yōu)化調(diào)整，使行業(yè)結構合理化。合理配置社會資源，提高企業(yè)運行效率，使得相關利益者獲得實際益處。

（二）.完善規(guī)制標準的多層次和可操作性

我國的企業(yè)合并還在發(fā)展初期，反壟斷對企業(yè)合并的規(guī)制更多的是由于外在形勢的壓力，因此在對企業(yè)合并規(guī)制的標準上規(guī)定比較寬泛，雖然有方向性的指導作用，但是可操作性較差。因此，指標體系要多層次，單一的衡量標準不能適應當今的復雜狀況，全面的評價才能滿足各方需求。而且指標要細化，要充分考慮各行各業(yè)的情況，對于不同狀況不同處理，才具有實用價值。

（三）.完善發(fā)展規(guī)制的范圍內(nèi)容

我國壟斷法對企業(yè)合并的規(guī)制只是泛泛而談，在規(guī)制的范圍內(nèi)容方面還不全面，需要不斷的充實。例如，對于企業(yè)合并的豁免制度，域外適用規(guī)制，這些方面的內(nèi)容是需要重視的問題。我國反壟斷法在這些方面還比較薄弱，甚至出現(xiàn)空白狀態(tài)，在不斷的實踐發(fā)展中要予以充實，讓其可操作性增強。

參考文獻

[1]漆多俊.反壟斷法理論與實踐探索吉林:吉林大學出版社1998:80-81

[2]章丹雯.反壟斷法對企業(yè)合并規(guī)制的比較研究［D］上海華東師范大學2002

[3]王光.法經(jīng)濟學視角下的反壟斷法研究［D］長春：吉林大學2007．

[4]王南.試論美國有關審查企業(yè)合并的實質(zhì)性標準的制度[D].廈門大學， 2008

[5]王克玉.歐盟反壟斷法域外適用評述[J].中國鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)， 2009，(1)

[6]王志祥.歐盟競爭法中不正當競爭行為的認定[D].廈門大學， 2007 .

[7]李春華，付中強.中德反不正當競爭法之比較[J].商業(yè)研究， 2005，(6).

篇8

[論文關鍵詞]反壟斷法 電子商務 壟斷地位

電子商務作為一種全新交易方式，不僅打破傳統(tǒng)的經(jīng)濟運作模式，而且也沖擊著傳統(tǒng)的市場競爭理論。電子商務市場競爭的新特點，導致傳統(tǒng)反壟斷理論對電子商務市場的規(guī)制產(chǎn)生了新的問題。因此，反壟斷法在電子商務領域適用時必須有所改進。

一、反壟斷法在電子商務領域適用的基礎

（一）反壟斷法在電子商務領域適用的理論基礎

任何法律制度所追求的基本價值無非是正義、效率、自由和秩序。反壟斷法作為經(jīng)濟法的核心內(nèi)容，除了具有上述法律的基本價值以外又具有自身的特殊性。反壟斷法所追求的價值是統(tǒng)治階級通過反壟斷法調(diào)整社會關系所意圖達到的理想目標。以美國的《謝爾曼法》為例，起初其所追求的價值目標是提高消費者福利，直到20世紀70年代以后，在國內(nèi)外經(jīng)濟狀況的變化和芝加哥學派的影響下，才把經(jīng)濟效率作為其首要的價值目標，也就是保護競爭者的平等地位和經(jīng)濟利益。當前，我國正逐步建立社會主義市場經(jīng)濟體制，市場經(jīng)濟就是法制經(jīng)濟，市場經(jīng)濟的法律主要是要保障交易自由和安全、防止壟斷、鼓勵競爭、維護公平的交易環(huán)境。電子商務作為一個相對獨立的市場來說，是新興的市場經(jīng)濟構成部分，同樣需要這樣的法律來進行規(guī)制。與此同時，由于電子商務自身的技術化特征以及其開放性、全球性特征，對維護其公平自由的競爭環(huán)境的法律制度提出了更高的要求。

從反壟斷法的調(diào)整范圍來看，電子商務市場近年來也成為其調(diào)整和人們研究的重點。一般的競爭規(guī)則并沒有因為電子商務特有的技術性特征而發(fā)生改變，相反的，超強的技術性反而會促進掌握關鍵技術的企業(yè)在相關領域迅速占領龐大的市場份額。在經(jīng)濟利益的驅使下，企業(yè)一旦獲得一定的市場力，就會濫用市場支配力而獲得可觀的壟斷利潤。因此，電子商務領域沒有借口逃脫反壟斷法的規(guī)制，并且為了適應其技術性特征，反壟斷審查技術標準要更加的科學和明確。

（二）反壟斷法在電子商務領域適用的現(xiàn)實需要

國外以微軟案為例，無論這場反壟斷案的結局是否公平與完美，都可以反映出電子商務領域確實需要反壟斷。再放眼國內(nèi)，隨著電子商務在我國近年來的蓬勃發(fā)展，一些電子商務領域的巨頭也被推上了反壟斷的風口浪尖。在“奇虎360起訴騰訊濫用市場支配地位”一案中， 由于騰訊公司在“3Q大戰(zhàn)”期間濫用其即時通訊工具QQ的市場支配地位、強制用戶卸載已安裝的360軟件，奇虎360公司針對該行為提起反壟斷訴訟，并索賠1.5億元。再有，在淘寶商城出臺2012年的招商新辦法和價格調(diào)整公告后，遭到中小賣家的抵制，許多專家也表示淘寶商城涉嫌濫用市場支配地位，建議中小賣家提出反壟斷訴訟，一時間鬧得沸沸揚揚。由此可見，隨著社會科學技術的進步，電子商務的發(fā)展，我國的反壟斷法的滯后性暴露無遺，也可以看出電子商務領域對反壟斷調(diào)查、規(guī)制的呼吁。

二、電子商務領域壟斷地位的認定

在反壟斷的執(zhí)法和司法過程中，對市場支配地位的認定體現(xiàn)了定量分析和定性分析相結合的特點。

（一）電子商務領域壟斷地位的定量分析

以我國為例，《反壟斷法》第19條的立法表明，按所占市場份額被推定具有市場支配地位的既可以是整體，也可以是其中的任何一家企業(yè)，除非這些企業(yè)能夠證明相互之間存在實質(zhì)性競爭，否則將被推定為具有市場支配地位。單從法條來看壟斷定性很是容易，但是想要獲得電子商務領域相關市場份額的經(jīng)濟數(shù)據(jù)是有很大難度的，特別是對于相對實力較弱的原告方。例如在百度案中，原告歷經(jīng)千辛萬苦證明百度公司在相關市場的支配性地位但以失敗告終。在一、二審期間原告提交大量證據(jù)，其中包括百度網(wǎng)站相關文章、eryi.org網(wǎng)站相關文章、“CNNIC中國搜索引擎市場廣告主與用戶行為研究報告”、《中國證券報》相關文章、“2008年搜索引擎用戶調(diào)查報告”、北京正望咨詢有限公司網(wǎng)站“2009年搜索引擎用戶調(diào)查報告”等證據(jù)。但是法院最終認為，涉及市場份額這類專業(yè)性事實的證明問題，還是應當有相關的經(jīng)濟數(shù)據(jù)作基礎，因此沒有采納前述證據(jù)。最終原告因為不能證明百度公司占據(jù)中國搜索引擎市場的支配地位而敗訴。

所以，在定量分析方面，要加強相關數(shù)據(jù)監(jiān)控，建立主流數(shù)據(jù)庫，由專業(yè)機構或行業(yè)協(xié)會定期或按照企業(yè)的申請出具權威性的、具有法律效力的調(diào)查報告，以便在實踐中加以運用。

（二）電子商務領域壟斷地位的定性分析

許多國家（地區(qū)）的反壟斷法或判例都將反映企業(yè)綜合經(jīng)濟實力的各種因素確立為認定企業(yè)市場支配地位的標準之一。美國某法院在1953年的“US. v. United Shoe Machinery Co案”中認為，企業(yè)占有75℅的市場占有率雖然對認定其是否具有壟斷力是重要的，但市場占有率本身對案件的結果并不具有決定性意義，除了市場占有率外，法院還要考察其他因素，包括企業(yè)制定價格的行為、企業(yè)及其競爭對手的競爭實力、企業(yè)的研究優(yōu)勢、企業(yè)產(chǎn)品的貨色品種等，也就是說，市場占有率不再是認定企業(yè)具有壟斷力的唯一依據(jù)。德國《反對限制競爭法》第19條也有類似規(guī)定。

在眾多因素中，其他經(jīng)營者進入壁壘應該特別注意考察，因為有時它是決定市場支配地位的最重要因素，特別是在電子商務領域。進入壁壘，是指其他經(jīng)營者進入相關市場的難易程度。判斷一個企業(yè)是否具有市場支配能力，除了考慮其市場占有率外，還要看其是否會排除或限制競爭。如果一個企業(yè)雖然具有很高的市場占有率，但其他經(jīng)營者很容易進入該相關市場，就說明該企業(yè)不會排除或限制競爭，即不具有市場支配地位。在WorldCom/MCI合并案中，歐盟委員會認為，因特網(wǎng)產(chǎn)業(yè)從表面上看是低進入障礙的，但實際上它的基本市場結構是有等級之分，或者說是呈金字塔狀的，不同的等級具有不同的特點。就較低等級的產(chǎn)業(yè)而言，供應商普遍較多且?guī)缀醪淮嬖谶M入障礙；在金字塔頂部的產(chǎn)業(yè)則集中度很高。

金字塔頂部產(chǎn)業(yè)進入的障礙多種多樣，通常包括國家法律規(guī)定的條件、網(wǎng)絡或者其他基礎設施的控制、知識產(chǎn)權方面的障礙、客戶對產(chǎn)品的依賴程度、進入市場的資金或技術、信息方面的障礙等。在奇虎訴騰訊一案中，奇虎認為騰訊即時通訊產(chǎn)品具有壟斷地位，并同時指出騰訊公司目前擁有產(chǎn)品相關專利超過2000項，并通過專利的排他性極大地限制了同類經(jīng)營者的發(fā)展和其他經(jīng)營者進入該領域?？梢姡M入互聯(lián)網(wǎng)領域金字塔頂部還是有一定難度的。相反的，在電子商務較低等級的產(chǎn)業(yè)，進入難度則相對較低。自從2010年1月份第一家團購網(wǎng)站滿座上線以來，中國團購網(wǎng)絡市場開始火爆，短短6個月已經(jīng)發(fā)展到近一千家團購網(wǎng)站。當然，其中不乏倒閉和根本沒有開團的網(wǎng)站，不過網(wǎng)絡團購的勢頭不可阻擋。經(jīng)過2年多的發(fā)展，團購行業(yè)市場份額的集中化已經(jīng)越來越明顯，團購行業(yè)的洗牌已經(jīng)開始，但是依然還沒有哪家網(wǎng)站是處于市場支配地位的。綜上，在電子商務領域，判斷一家企業(yè)是否具有市場支配地位，要先看該企業(yè)是處于相對較高級的產(chǎn)業(yè)還是較低等級的產(chǎn)業(yè)，然后再進行市場進入難度的分析。

客戶對產(chǎn)品的依賴程度也是進入障礙之一。在特定相關市場，如果消費者特別依賴某種產(chǎn)品，其他產(chǎn)品可能就難以進入該市場，相反其他產(chǎn)品進入該市場就相對容易。因為電子商務業(yè)務創(chuàng)新快，消費人群低齡化等特點，消費者對特定產(chǎn)品并沒有特別強烈的依賴性。根據(jù)正望咨詢2010年5月12日的網(wǎng)上購物消費者調(diào)查報告顯示，隨著網(wǎng)購經(jīng)驗的增長，消費者會逐漸從淘寶網(wǎng)向其他網(wǎng)站溢出。網(wǎng)購經(jīng)驗1年之內(nèi)的消費者，淘寶單一用戶（只在淘寶網(wǎng)上有過購物的消費者）的消費者占到了55.6%，而網(wǎng)購經(jīng)驗6年及以上的消費者中淘寶單一用戶僅有三成。網(wǎng)購經(jīng)驗1年之內(nèi)的消費者中淘寶與其他網(wǎng)站的復合用戶（同時在淘寶和其他網(wǎng)站上有過網(wǎng)購經(jīng)歷的消費者）占比不足三成，而網(wǎng)購經(jīng)驗6年及以上的消費者中占比超過六成。由此可見，僅僅因為淘寶網(wǎng)所占市場份額較大就認定其具有市場支配地位欠妥當。

三、我國反壟斷法在電子商務領域的適用建議

電子商務領域壟斷地位的認定包括宏觀結構中壟斷認定和微觀結構的壟斷認定。電子商務市場宏觀結構中壟斷地位的認定，在我國國情下也應該堅持定量分析和定性分析相結合的原則。在定量分析方面，我國應加強電子商務市場的相關數(shù)據(jù)監(jiān)控，由專業(yè)機構定期出具權威性的調(diào)查報告，以便在實踐中引用。在定性分析方面，面對具體的案件法院不可能面面俱到地從每一個角度都加以分析，在眾多因素中，其他經(jīng)營者的進入壁壘不僅易于判斷而且具有重要意義。我國的電子商務雖然處于初步發(fā)展階段，但并不能說電子商務市場的進入壁壘問題就不存在。實踐中，應從國家法律規(guī)定的條件、網(wǎng)絡或者其他基礎設施的控制、知識產(chǎn)權方面的障礙、客戶對產(chǎn)品的依賴程度、進入市場的資金或技術、信息方面的障礙等方面仔細分析。

篇9

關鍵詞:關聯(lián)企業(yè);反壟斷;有效競爭

中圖分類號:DF414 文獻標志碼:A 文章編號:1673-291X(2007)07-0138-03

對企業(yè)間的關聯(lián)關系所產(chǎn)生的利益沖突,聽之任之,無所作為,是法律對恣意的不公平的經(jīng)濟秩序的放縱和無能;但通過禁止公司間相互取得股份而阻遏關聯(lián)企業(yè)的形成,又是歷史倒退的做法,是一種幼稚和愚蠢｡因勢利導,在承認關聯(lián)企業(yè)和企業(yè)集團的合法存在的前提下,通過各種法律手段,實現(xiàn)反壟斷法既定的原則和精神,切實地保護公平有序的競爭秩序,最大限度地抑制關聯(lián)關系消極影響和后果,無疑是反壟斷法明智和責無旁貸的任務［1］｡

一､關聯(lián)企業(yè)引發(fā)的反壟斷法上的問題

關聯(lián)企業(yè)的存在,雖然在一定程度上優(yōu)化了競爭主體或產(chǎn)業(yè)結構而起著有利于有效競爭的作用,但另一方面,它又存在著導致經(jīng)濟集中和壟斷的因素,從而實質(zhì)性地減少或限制了有效競爭｡概括起來,關聯(lián)企業(yè)對競爭帶來的限制競爭性效果主要包括如下幾個方面：

(一)排除或減少了關聯(lián)企業(yè)之間實際競爭

當關聯(lián)企業(yè)之間因存在參股控股關系或存在著支配性合同等聯(lián)系紐帶時,它們之間就存在著某種利益的共同性,關聯(lián)企業(yè)之間一般會形成長期的協(xié)調(diào)合作關系以及實現(xiàn)信息共享,并且還有產(chǎn)生關聯(lián)企業(yè)間進行共謀行為的機會和可能,從而在實際上減少了關聯(lián)企業(yè)之間的競爭｡

從關聯(lián)企業(yè)的形成過程看,企業(yè)通過收購競爭對手的股份實現(xiàn)了對競爭對手的控制,使得市場上的競爭者的數(shù)量減少,而導致市場上的競爭程度下降的趨勢｡當這種趨勢達到一個臨界點,即關聯(lián)企業(yè)系統(tǒng)的規(guī)模達到掌控市場的程度時,市場上的競爭就被它完全消滅了,它也就對市場實現(xiàn)了壟斷;即使它并未完全壟斷市場,也能依據(jù)其在市場上的有利地位采取限制､減少競爭的手段｡這是對關聯(lián)企業(yè)形成過程中產(chǎn)生的壟斷問題的粗略的勾畫｡

(二)導致社會經(jīng)濟力量過度集中和產(chǎn)生市場支配地位

市場支配地位是指企業(yè)或企業(yè)聯(lián)合組織的一種狀態(tài),具有該狀態(tài)的企業(yè)或企業(yè)聯(lián)合組織在相關的產(chǎn)品市場､地域市場和時間市場上,擁有決定產(chǎn)品產(chǎn)量､價格和銷售等各方面的控制能力［2］｡關聯(lián)企業(yè)中的大型企業(yè)集團等具有市場支配地位或經(jīng)濟優(yōu)勢地位的企業(yè),其存在的本身就不可避免地對經(jīng)濟自由和經(jīng)濟民主起著現(xiàn)實的或潛在的損害作用,其成員企業(yè)可能涉及包括金融業(yè)在內(nèi)的幾乎所有的產(chǎn)業(yè),而且在每一產(chǎn)業(yè)中,集產(chǎn)品的開發(fā)､生產(chǎn)､銷售和服務于一體,整個企業(yè)集團的經(jīng)濟力量十分的龐大,并且還有不斷地將集團外的其他經(jīng)濟實體納入集團內(nèi)進行統(tǒng)一協(xié)調(diào)的趨勢,因此,這種企業(yè)集團在相當程度上就成了帶壟斷因素的經(jīng)濟組織,從而對整個地區(qū)或國家的經(jīng)濟產(chǎn)生重大的影響｡如果集團在市場上所占的份額過大,以至形成限制競爭的市場地位,它們對國家的經(jīng)濟和技術發(fā)展就會產(chǎn)生不利的影響,也就是有悖于有效競爭｡

有效競爭理論是20世紀30年代由美國經(jīng)濟學者克拉克(J.M.CLARK)提出的｡他認為,如果一種競爭在經(jīng)濟上是有益的,而且根據(jù)市場的現(xiàn)實條件又是可以實現(xiàn)的,那么這種競爭就是有效的競爭｡根據(jù)此理論,關聯(lián)企業(yè)的形成目的,最終是為追求規(guī)模效益和最大利潤,而在競爭中,凡是有利于強化競爭優(yōu)勢的手段都有可能導致一定程度的壟斷｡同時,在市場經(jīng)濟的條件下,企業(yè)為了擺脫競爭的壓力,本身就有追求壟斷的愿望和限制競爭的自發(fā)傾向｡如果關聯(lián)企業(yè)的形成,產(chǎn)生或加強了市場支配地位,就會破壞“優(yōu)化的市場結構”,就有了損害有效競爭的可能性｡再者,如果關聯(lián)企業(yè)有了市場支配地位,則會為了謀求更大的發(fā)展,濫用市場支配地位來限制競爭,這樣,損害有效競爭的狀況就出現(xiàn)了［3］｡

(三)封閉特定市場

關聯(lián)企業(yè)的成員公司既為了確保穩(wěn)定的供貨關系,如保證原材料､半成品､零部件等配套生產(chǎn)物資的供給,又為了保證產(chǎn)品有較為穩(wěn)定的銷路,于是往往利用相互持股,與供貨或購貨伙伴形成穩(wěn)定的持股與被持股關系,在整個企業(yè)集團中也形成多層次的互補性組織結構,從而控制某一產(chǎn)品的開發(fā)､生產(chǎn)､銷售和服務過程｡而集團外的其他公司要想?yún)⑴c該行業(yè)的競爭,不但要面對巨大的進入壁壘,如巨額資金需求､先進的技術､封閉的購銷渠道等,而且還有可能面對集團內(nèi)相關行業(yè)中垂直關聯(lián)的公司之間的縱向控制,如固定轉售價格､搭售､獨家經(jīng)營等限制交易方營業(yè)自由的行為,因為相對于關聯(lián)企業(yè)而言,外部參與競爭性公司在經(jīng)濟實力､技術水平和營銷網(wǎng)絡等各個方面皆處于不利地位｡這樣,特定市場的開放度和競爭度也就必然變得越來越小,從而有效競爭被損害的危險也就越來越大［4］｡一旦關聯(lián)企業(yè)可能引起的上述壟斷性效果成為現(xiàn)實,導致了對有效競爭的破壞,就應受到反壟斷法的制裁｡在西方國家,反壟斷法已趨于成熟,一些西方國家已經(jīng)建立起了比較完善的反壟斷法制度｡德國于1957年頒布了以“反對限制競爭行為”為中心內(nèi)容的《卡特爾法》［5］｡1947年日本頒布了《關于禁止私人壟斷和確保公平交易法》｡在我國,迄今為止,尚不存在一般的､系統(tǒng)的､專門的反壟斷法,雖然我國于1993年頒行了《反不正當競爭法》,但它卻代替不了反壟斷法的地位｡因此,為深化經(jīng)濟體制改革和發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟體制,我國亟待制定和頒布反壟斷法,以解決關聯(lián)企業(yè)所引起的壟斷和限制競爭問題｡

二､壟斷主體的認定――將關聯(lián)企業(yè)視為一個整體

我們知道,反壟斷法的規(guī)制對象包括壟斷､兼并､共謀和其他限制競爭行為,這適用于彼此獨立的單體企業(yè)時,問題相對比較簡單,但涉及關聯(lián)企業(yè)時,情況卻較為特殊和復雜｡

衡量壟斷,常與企業(yè)的市場份額或市場占有率聯(lián)系起來｡但是,在計算市場份額時,是將關聯(lián)企業(yè)作為一個整體,還是作為多個獨立的企業(yè)呢?如果作為一個整體,那么關聯(lián)企業(yè)所占的市場份額就大些,構成壟斷的可能性也大些;如果按集團的成員企業(yè)分別獨立計算,則每個成員企業(yè)所占的市場份額就小些,構成壟斷的可能性也就小些［6］｡

眾所周知,關聯(lián)企業(yè)不是法人,不具有民事主體資格｡它不是單一企業(yè),而是企業(yè)群體｡在對外交易中,關聯(lián)企業(yè)不能以自己的名義開展活動｡①根據(jù)這一原理,在確定市場份額時,是不能將關聯(lián)企業(yè)作為一個整體計算的,而只能以關聯(lián)企業(yè)的成員企業(yè)分別獨立計算｡在處理壟斷案件時,必須突破一般的法理,把關聯(lián)企業(yè)作為一個整體來計算市場份額｡這在反壟斷法上是可以理解的,因為不如此便不足以反映市場上真正的競爭狀況,大量的壟斷行為就會逃脫反壟斷法的制裁,反壟斷法便不足以達到其目的｡我們由此可以得出結論,在這一領域,集團法的觀點占據(jù)了支配地位｡

英､德兩國的反壟斷法都明確規(guī)定,在處理壟斷案件時,如果存在企業(yè)集團,則以集團為單位｡這在1977年的“面粉和面包”案［7］中得到集中的反應｡該案中,壟斷與合并委員會報告說市場被三個大企業(yè)占有:英國聯(lián)合食品有限公司,Spiutrs有限公司以及RHM有限公司｡三家公司中沒有一家獨自占有33%以上的市場,似乎沒有達到法律要求的市場份額｡但壟斷合并委員會發(fā)現(xiàn),在面粉的供應方面,三家企業(yè)中的任何一家都要求子公司從企業(yè)集團內(nèi)部購買所需要的面粉,這表明50%以上的面粉市場不會受到其他供應者的競爭,這三家主要的企業(yè)集團就是采取這種方法來阻礙､限制競爭的｡據(jù)此,壟斷與合并委員會仍然對其進行了處理｡這里,我們看到,由于企業(yè)集團的存在,判斷市場份額時,還要考慮到企業(yè)集團內(nèi)部的因素,這與單個企業(yè)的情形是完全不同的［8］｡

綜上所述,關聯(lián)企業(yè)不是法人和單一企業(yè),而是法人的集合和企業(yè)群體,但在認定企業(yè)集團是否應受反壟斷法管轄時,應把關聯(lián)企業(yè)集團作為一個單一實體來對待｡

參考文獻:

［1］ 趙旭東.企業(yè)與公司法縱論［M］.北京:法律出版社,2003:451.

［2］ 曹士兵.反壟斷法研究［M］.北京:法律出版社,1996:8.

［3］ 王國茹.關聯(lián)企業(yè)的利弊及對其進行反壟斷法規(guī)制的建議［J］.河北法學,2002,(1):28.

［4］ 商慶國.關聯(lián)企業(yè)公司法律問題研究［D］.東北財經(jīng)大學,2001-12-01中國學位論文全文數(shù)據(jù)庫,萬方數(shù)據(jù)http：//省略

［5］ 王曉曄.企業(yè)合并中的反壟斷問題［M］.北京:法律出版社,1996:174.

［6］ 王天習.國企改革中企業(yè)集團的反壟斷法規(guī)制［M］.河北法學,2003,(1):21.

篇10

摘 要：反壟斷法是影響職業(yè)體育聯(lián)盟運營的重要法律。通過分析職業(yè)體育聯(lián)盟運作的主要特點，討論美國反壟斷法對職業(yè)體育聯(lián)盟規(guī)制的主要案例，闡明反壟斷法對職業(yè)體育聯(lián)盟納新、球隊遷移、組織形式方面的限制。在我國即將推出反壟斷法的背景下，提出反壟斷法對我國職業(yè)體育組織的適用領域。在限制對我國職業(yè)體育組織的行政壟斷和俱樂部關聯(lián)方面，反壟斷法起到重要作用。

關鍵詞：職業(yè)體育聯(lián)盟；體育法；反壟斷法

中圖分類號：G811.31文獻標識碼：A文章編號：1007-3612(2008)10-1328-04

On the Restriction of Antitrust Law to Professional Sports Leagues and Its Reference to China

ZHANG Jian-li1, QIN Chun-lin2

(1.Department of Physical Education, Zhejiang Normal University, Jinhua 321004, Zhejiang China;

2.Beijing Sport University, Beijing 100084, China)

Abstract:Antitrust Law is an important law for restricting the operation of professional sports leagues. Through analysis of the main aspects of the operation of professional sports leagues, the chief cases of Antitrust Law about professional sports leagues are discussed and we clarify the restriction of Antitrust Law to the league recruitment as well as club move and organizing of professional sports leagues. The administration monopoly and club conspiracy will be restricted by Antitrust Law as China constituting the law on the background of promotion of antitrust law in China.

Key words: professional sports leagues; Sports Law; Antitrust Law

美國反壟斷法以聯(lián)邦政府1890年通過的《謝爾曼法》、1914年制定的《克萊頓法》和《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》，共同構成反托拉斯立法的基礎。已有至少一個世紀，這些法律和相關判例深刻影響著美國職業(yè)體育聯(lián)盟的運營。我國已經(jīng)提出《中華人民共和國反壟斷法(修改稿)》。反壟斷法的規(guī)定，將成為我國的職業(yè)體育組織運營的重要法律制度環(huán)境。本文通過分析借鑒美國反壟斷法適用職業(yè)體育聯(lián)盟運營的情況，討論我國反壟斷法對職業(yè)體育組織的規(guī)制。

1 職業(yè)體育聯(lián)盟運營特點與反壟斷法

職業(yè)體育聯(lián)盟的運作較一般企業(yè)聯(lián)盟不同，一家公司依靠自己就能夠運作的很好，一支球隊卻不能夠自己與自己比賽。球隊的生產(chǎn)不能離開旗鼓相當?shù)钠渌蜿牗D―離開了這種對手，其競技表演產(chǎn)品的生產(chǎn)就無法實現(xiàn)。職業(yè)體育聯(lián)盟作為面對同一目標市場的俱樂部企業(yè)的集合，在共同市場中各企業(yè)間的關系，就根本上不同于一切其他各種產(chǎn)業(yè)中的企業(yè)。聯(lián)盟是“能夠生產(chǎn)產(chǎn)品的最基本的經(jīng)濟單位”。它們類似于擁有分支機構的公司，球隊就相當于這家公司的分支機構。表面上看，企業(yè)間都是市場競爭的關系，然而在競爭的背后，其他產(chǎn)業(yè)中各企業(yè)間的關系是自發(fā)地走向單純的相互排斥，而在職業(yè)體育產(chǎn)業(yè)中它們卻是以表面上更直接、更激烈和不可開交的競爭方式實現(xiàn)著協(xié)同，進行著共同合作的生產(chǎn)活動。因此，職業(yè)體育產(chǎn)業(yè)中企業(yè)的行為、產(chǎn)業(yè)的市場結構和行業(yè)的管理制度等，從根本上就有別于生產(chǎn)其他各種產(chǎn)品或服務的產(chǎn)業(yè)。[1]就此意義而言，對職業(yè)體育分析的基本單位是聯(lián)盟，而不是球隊。

完全競爭的市場，存在大量生產(chǎn)者和消費者，他們都買賣同質(zhì)商品，買主和賣主與市場整體規(guī)模相比顯得勢單力薄，從而沒有哪個廠商或消費者能夠單獨去改變市場結構。同時，競爭廠商可以自由的進入和退出市場。但職業(yè)體育存在的卻是一個不完全競爭的市場：北美一項職業(yè)體育通常只有一個大聯(lián)盟，它們是職業(yè)體育比賽的唯一生產(chǎn)者。對于有觀看比賽需求的觀眾，它們是唯一的生產(chǎn)者；對于希望參加職業(yè)體育比賽的運動員，它們是唯一的消費者。職業(yè)體育聯(lián)盟處于一種令人羨慕的地位，既對球迷具有買方壟斷權，又對球員具有買方壟斷權，這兩者盡管都提高了球隊利潤，卻降低了經(jīng)濟效率，損害消費者的利益。

職業(yè)體育聯(lián)盟是球隊業(yè)主合作競爭的聯(lián)合，其形成的市場優(yōu)勢被認為是違背了謝爾曼法。職業(yè)體育聯(lián)盟的壟斷經(jīng)營被認為損害了消費者利益。例如，聯(lián)盟對特許經(jīng)營球隊地區(qū)的嚴格限制，中小城市的球迷就沒有可能觀看本地區(qū)球隊的比賽。同時，聯(lián)盟限制運動員自由轉會，使小市場球隊難以購買到優(yōu)秀運動員，這些地區(qū)的球迷就不能觀看到更高質(zhì)量的比賽。

反壟斷法對經(jīng)濟組織運營效率和消費者利益的影響，經(jīng)濟學家還存在很大的爭議。[2]但各國頒布反壟斷法的事實，為職業(yè)體育組織的運營提供了確定的制度框架，各利益群體在這個框架之下博弈，最大化自身的利益。反壟斷法規(guī)制職業(yè)體育聯(lián)盟的各個方面。和聯(lián)盟相關的各個主體――運動員、俱樂部、其他聯(lián)盟 、媒體以及球隊所在城市的利益沖突，都容易指向聯(lián)盟的壟斷問題。運動員的自由轉會權受到聯(lián)盟保留條款限制時期，由于限制了運動員在勞動力市場自由競爭的權利，運動員往往就提起反壟斷訴訟。俱樂部在進盟和重新選址的過程中，受到聯(lián)盟利用優(yōu)勢地位進行的種種限制，反壟斷訴訟就不可避免。當聯(lián)盟將全國范圍的電視轉播權整體出售給媒體時，媒體也認為聯(lián)盟壟斷地位的優(yōu)勢，違反了反壟斷法。反壟斷訴訟是職業(yè)體育聯(lián)盟非常敏感的問題，由于反壟斷官司賠償金額巨大，也是方和律師很樂意打的官司。根據(jù)反壟斷法，違背者可遭到三倍賠償金的處罰，而由于職業(yè)比賽的隊伍和運動員身價達到億萬美元，若依該法而行動，將會對聯(lián)賽、俱樂部老板和運動員產(chǎn)生巨大影響。

2 美國反壟斷法對職業(yè)體育聯(lián)盟的規(guī)制

北美的四大職業(yè)體育聯(lián)盟只有MLB（美國棒球聯(lián)盟）享有反壟斷豁免，其他的職業(yè)體育聯(lián)賽和組織則都受制于謝爾曼法。MLB享有反壟斷豁免來自3個典型的案例，而其他聯(lián)盟無法享有反壟斷豁免來自Radovich案例的判決。下面從俱樂部加盟的限制、限制運動員自由轉會、俱樂部遷址的限制、聯(lián)盟組織形式的規(guī)制，討論反壟斷法對美國職業(yè)體育聯(lián)盟規(guī)制的原因和效果。并結合相關典型案例，闡述美國反壟斷法對職業(yè)體育聯(lián)盟規(guī)制的歷史脈絡。

2.1 對俱樂部加盟的規(guī)制 美國職業(yè)體育聯(lián)盟對成員俱樂部的數(shù)量有嚴格的限制，賦予其在所在的城市獨占經(jīng)營的權利，同時嚴禁成員俱樂部參加其他聯(lián)盟的聯(lián)賽。試圖加盟的俱樂部在受到阻礙以后，對聯(lián)盟提起反壟斷訴訟。1922年聯(lián)邦棒球俱樂部訴國家聯(lián)盟是一個典型的案例[3]。

1922年，一個新的聯(lián)盟――聯(lián)邦聯(lián)盟（Federal League）試圖同NL以及AL競爭。聯(lián)邦聯(lián)盟曾兩大聯(lián)盟“是一個聯(lián)合體、共謀集團、壟斷者”。然而在漫長的等待法庭判決的一年時間里，大聯(lián)盟與除一個業(yè)主之外其他所有的聯(lián)邦聯(lián)盟業(yè)主達成了協(xié)議，從而使聯(lián)邦聯(lián)盟分崩離析[4]。只有一個聯(lián)邦聯(lián)盟俱樂部業(yè)主，對大聯(lián)盟購買球隊開出的價格不滿，向華盛頓特區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院提起了反壟斷訴訟，他聲稱“大聯(lián)盟通過各種方式購買聯(lián)邦聯(lián)盟的俱樂部，迫使俱樂部離開聯(lián)盟……”。初審后業(yè)主贏得8萬美元的賠償，但在后來的上訴中，該判決被，于是業(yè)主將官司打到最高法院。最高法院支持被告的判斷，認為《謝爾曼法》不適用于棒球大聯(lián)盟。法官溫德爾.霍爾默斯（Wendell Holmes）做出的法院判決認為：棒球比賽是一種“公開展覽活動，而不是商業(yè)活動，……大聯(lián)盟不開展跨州的商業(yè)，盡管運動員和球迷在比賽期間要做偶然的跨州旅行。” 法庭并沒有指出處這個判決和保留條款有任何關系，不只是聯(lián)邦棒球，而是整個的職業(yè)棒球，都在反壟斷法的規(guī)制范圍之外。盡管這個判決的依據(jù)從來都不明確，但后來的法庭判決使得要證明棒球反壟斷豁免的合理性越來越困難。

這一著名案例是美國棒球聯(lián)盟享有反壟斷豁免的發(fā)端，但籃球、橄欖球和冰球聯(lián)盟則沒有這么幸運，不能有效地規(guī)避反壟斷法的規(guī)制。最高法院不斷地拒絕其他產(chǎn)業(yè)，尤其是其他體育運動，將聯(lián)盟棒球判決當作判例。在最高法院對喬治.拉多維奇（George Radovich）提起的反托拉斯訴訟的判決中，任何關于其他體育運動的疑問都不存在了[5]。拉多維奇控告NFL（美國橄欖球聯(lián)盟），因為他參加了全美橄欖球協(xié)會（AAFC）而將他列入黑名單。第九巡回法庭基于聯(lián)邦棒球判決，支持NFL，駁回了訴訟。認為橄欖球和棒球一樣都是集體體育項目。既然棒球的反壟斷豁免證明保留條款是正當?shù)?，最高法院看來會支持這個判決。但是相反，最高法院撤消了低級法庭的判決。拉多維奇上訴到最高法院，1957年最高法院以6票對3票否決了較低級別法院的判決。其判決明確拒絕給除棒球之外的任何體育運動以任何形式的豁免，并表達了對聯(lián)邦棒球判決的不滿，不過它還是沒有該判決，從而讓棒球豁免毫發(fā)無損。法庭認為：“現(xiàn)在我們明確限定由職業(yè)棒球生意涉及而建立的規(guī)則，只要國會默認，法庭就會堅持在那些案例中的司法解釋――但不會再擴大（到職業(yè)橄欖球或者籃球）?！狈ㄍゲ⒉徽J為聯(lián)邦棒球和圖兒森案例的判決只是限定在保留條款，法庭非常明確地將反壟斷豁免限定在“有組織的職業(yè)棒球生意”。

2.2 對限制運動員自由轉會的規(guī)制 俱樂部老板是聯(lián)盟的擁有者，運動員是聯(lián)盟的主要資源，他們是利益沖突不可避免。俱樂部老板試圖限制運動員轉會和工薪的努力從來沒有間斷過，反壟斷訴訟在這一領域最多。著名的案例有圖爾森訴紐約揚基案和弗勒德訴庫恩案。

1953年圖爾森（George Toolson）訴紐約揚基案[6]。圖爾森是紐約揚基系統(tǒng)附屬聯(lián)盟的一名球員，他拒絕被送到該系統(tǒng)中的另一支小聯(lián)盟球隊，隨后紐約揚基，認為保留條款違反了反壟斷法。案子在地區(qū)法院被駁回，上訴法院根據(jù)聯(lián)邦棒球的權威判決支持地方法院的不予受理，最高法院也支持判決，認為：“……在聯(lián)邦棒球巴爾的摩俱樂部判例中，本庭認為棒球生意不在聯(lián)邦反壟斷法規(guī)制內(nèi)。之后國會也沒有通過立法改變這一狀況。棒球生意享受反壟斷豁免，已經(jīng)發(fā)展了30多年。目前的案例希望我們否決以前的判決，將反壟斷法適用于棒球生意。我們認為如果以前的判決有問題，有正當理由將反壟斷法適應到棒球生意，也應該通過立法的途徑。沒有一個對根本問題的重新考察，我們還是遵循聯(lián)邦棒球判決的先例做出判決，只要國會沒有意圖將棒球生意納邦反壟斷法的范圍，那個判決總是確立的?！北M管這個案例來自運動員的上訴，要求處理的關鍵問題也是關于保留條款，但法官的判決卻沒有絲毫提及保留條款。相反，法庭明確地表示堅持聯(lián)邦棒球的關于“棒球生意”享受反壟斷豁免的判斷。對這個狀況的任何改變應該來自國會，而不是法庭。

1972年科特?弗勒德(Curt Flood)訴鮑伊?庫恩(Bowie Kuhn)案[7]?？铺?弗勒德是圣路易斯紅衣主教隊的明星外場手，1969賽季末，紅衣主教隊業(yè)主將他賣給費城菲力斯隊，使他從一個曾經(jīng)在1967年贏得世界巡回賽冠軍隊轉會到一個連續(xù)幾年表現(xiàn)平平的球隊，而且他不得不到一個歷史上素來與黑人球員關系不佳的小鎮(zhèn)上去。然而由于保留條款和棒球反壟斷豁免，弗勒德對自己的命運沒有任何發(fā)言權。在請求主席鮑伊?庫恩撤銷此項交易時，弗勒德寫道：“我不覺得自己是一筆無視于我的想法而隨意被買賣的財產(chǎn)。”在MLBPA的支持下，弗勒德向美國聯(lián)邦地區(qū)法庭，并要求300萬美元的賠償和自由轉會地位。美國聯(lián)邦地區(qū)法庭、上訴法院以及最高法院都拒絕了他的索賠。法庭又一次如以前那樣宣稱：棒球不應該獲得反壟斷豁免，但是，以往判決的長期支持棒球生意的反壟斷豁免不應該通過司法的途徑改變，法庭明確堅持對豁免的任何改變應該來自國會。“如果（以往的棒球反壟斷豁免判決）有任何的矛盾和不合邏輯之處，也是一個長期受到堅持的矛盾，應該有國會而不是法庭來矯正……保持法庭判決的一致性是有價值的，盡管在表明的一致之下有矛盾存在?！?/p>

由于沒有反壟斷法豁免，NFL難以承受對其類似于棒球保留條款規(guī)定的法律挑戰(zhàn)。最初，球隊業(yè)主通過不相互挖球員的“君子協(xié)定”限制運動員流動。60年代該協(xié)議出現(xiàn)裂縫后，NFL主席皮特.羅澤爾（Rodole）又強加了一個補償體系，有效阻止了球員轉會。1972年，來自巴爾的摩小馬隊NFLPA主席約翰?麥基（John Machey）代表自己和其他31名球員提出訴訟，這起集體訴訟的目的是，對由羅澤爾規(guī)則及其他不公正的勞動爭議帶來的損失要求賠償。美國地區(qū)法院判定羅澤爾規(guī)則違反了《謝爾曼法》的per se條款，上訴法院也支持NFLPA。但NFL沒有進一步上訴，而是選擇了與NFLPA庭外和解，并對保留條款作了修改。盡管消除了簽約自由球員的不確定性，但新規(guī)則在此后十年里仍繼續(xù)阻礙著球員流動。

1998年，美國總統(tǒng)克林頓簽署了科特弗勒德法（The Curt Flood Act）。該法的目的是給予MLB運動員反壟斷訴訟的權利，他們可以和其他職業(yè)運動員一樣提起反壟斷訴訟。但是，該法也嚴格限定了應用范圍，“沒有法庭可以運用該法案去改變反壟斷法的應用”。國會的意圖是不允許利用該法創(chuàng)造其他的反壟斷豁免，例如聯(lián)盟球隊的遷址或者聯(lián)盟對球隊業(yè)主的限制方面，該法沒有創(chuàng)造以前所沒有的豁免。并且，該法也沒有改變反壟斷法對小聯(lián)盟運動員的限制，這也是國會在通過這個法案時遇到很多阻力的原因?？傊?，1998年科特弗勒德法對棒球反壟斷豁免的影響不大。

2.3 對球隊遷址的規(guī)制 俱樂部遷址對職業(yè)體育聯(lián)盟、俱樂部、俱樂部所在城市和遷往城市、球迷利益的影響巨大。為了自身的利益，各方尋求反壟斷法的保護。1980年襲擊者隊的業(yè)主戴維斯（AL Davis）試圖將球隊從奧克蘭遷移到洛杉磯。但是，其他的業(yè)主引用聯(lián)盟章程來阻止他遷移球隊。NFL章程規(guī)定，在沒有得到聯(lián)盟一致同意的情況下，球隊不得遷移到另一支球隊的主場城市。襲擊者隊提起對NFL的反托拉斯訴訟[8]。法庭經(jīng)過一系列審判，在1989年最終裁定，NFL收回其對遷移的反對，并且支付給襲擊者隊1 800萬美元。該判決的影響遠遠超出了法庭。NFL再也不能用它的內(nèi)部規(guī)章來阻止一支球隊遷移了。這為后來小馬隊、公羊隊、油商隊的遷移打開了方便之門。同樣，由于NBA和NHL不享有反托拉斯豁免，聯(lián)盟難以控制球隊的遷移。MLB由于享有反托拉斯豁免，成功阻止了球隊的遷移[9]。皮亞匝（Vince Piazza）希望購買舊金山巨人隊，并將球隊遷移到彼得斯堡，受到MLB的阻止。MLB贊成將球隊以低于1 500萬美元的價格賣給其他將球隊繼續(xù)留在舊金山的購買者。后來MLB給皮亞匝600萬美元了解此事，阻止了球隊遷移。

2.4 對聯(lián)盟組織形式的影響 為了規(guī)避反壟斷法的規(guī)制，一些新生聯(lián)盟尋求組織形式的改變。足球大聯(lián)盟專門針對反壟斷法，改變聯(lián)盟的組織結構為單一實體。與其他聯(lián)盟的各個俱樂部（公司）獨立經(jīng)營不同，足球大聯(lián)盟采取了整體作為一家公司注冊的方式，俱樂部數(shù)量限制、運動員轉會等問題就成為公司內(nèi)部事務，從而成功規(guī)避反壟斷法的規(guī)制。2000年，美國職業(yè)足球運動員MLS違反了謝爾曼法第一條和第二條，以及違反了克來頓法第七條。尋求禁令救濟和賠償。地區(qū)法院判決運動員敗訴，2002年官司打到上訴法院。法院認為，不能將整體的公司看作是共謀，MLS獨特的混合形式是單一公司和競爭者合作的混合。并且，MLS的投資運營者在組建MLS之前并沒有競爭，因為MLS之前美國沒有甲級水平的足球聯(lián)盟。MLS的混合不是非法的，因為組建時沒有競爭需要減輕。運動員認為MLS壟斷了美國頂級水平的職業(yè)足球市場，并試圖去繼續(xù)壟斷該市場。但運動員不能夠建立這樣一個相關的市場。最終，上訴法院支持地方法院的判決，使MLS以單一實體的方式成功避開了反壟斷法的規(guī)制[10]。

3 對我國職業(yè)體育聯(lián)盟反壟斷的借鑒

我國的職業(yè)體育聯(lián)盟和美國的聯(lián)盟有較大差異，行政力量自上而下的推動使我國的職業(yè)體育聯(lián)盟得以建立，而不是完全根據(jù)自由市場的原則建立。從長期分析，我國的職業(yè)體育聯(lián)盟必然更多依賴市場競爭原則運行，也會面臨美國職業(yè)體育聯(lián)盟發(fā)展中所遇到的問題，反壟斷訴訟將不斷出現(xiàn)。短期而言，過度的行政干預是阻礙我國聯(lián)盟發(fā)展的因素，表現(xiàn)為項目協(xié)會（項目管理中心）對聯(lián)盟的球隊數(shù)量、運動員轉會、聯(lián)賽轉播權等重大問題有絕對的決策權，行政壟斷對職業(yè)體育聯(lián)盟的危害提上議題。同時，職業(yè)體育球隊的“派系”問題在我國出現(xiàn)，他們的共謀危害了其他球隊的利益，是反壟斷法打擊的重點。

3.1 規(guī)制我國職業(yè)體育聯(lián)盟的行政壟斷 我國的經(jīng)濟生活中，行政壟斷的存在較為普遍。我國競技體育的壟斷形式也主要表現(xiàn)為行政壟斷。[11]關于行政壟斷的概念，目前學界不存在爭議。但學者們對行政壟斷含義的理解是存在差異的。王保樹認為：行政壟斷是指政府和政府部門濫用行政權力限制競爭[12]。

行政壟斷有四個構成要件，即行政壟斷主體要件、客體要件、主觀要件和客觀要件。行政壟斷主體要件指行使某種行政管理權的事業(yè)單位或企業(yè)。行政壟斷的主觀要件，是指行政壟斷是否以行政壟斷主體的主觀故意為必要條件。行政壟斷的客體即行政壟斷所侵犯的社會關系。從法律角度觀之，不管是濫用經(jīng)濟優(yōu)勢地位、合謀限制競爭，還是行政壟斷，都是對國家強制性法律的違反，都對國家、社會有害。行政壟斷與濫用經(jīng)濟優(yōu)勢地位、合謀限制競爭等壟斷形式一樣，它所侵害的社會關系是市場的公平競爭秩序，是為國家法律所保護的社會主義市場競爭關系。行政壟斷的客觀要件即行政壟斷的客觀表現(xiàn)。行政壟斷的客觀要件是濫用行政權力。此四個構成要件是判斷行政壟斷的根本標準，缺一不可[13]。

行政性壟斷主要表現(xiàn)為地區(qū)壁壘和行業(yè)壁壘等，破壞了自由公平的競爭程序，不利于提高效率，妨礙統(tǒng)一市場的形成。而且還助長了許多經(jīng)濟違法犯罪行為的發(fā)生。行政性壟斷的成因很多，其中一個重要原因，是經(jīng)濟管理上條塊分割，部分行業(yè)和地方行政主管機關存在本位主義和地方主義傾向，片面追求本行業(yè)、本地區(qū)的經(jīng)濟發(fā)展，從而實施各種限制競爭行為。

行政壟斷適用于我國體育總局下設的足球、籃球等單項體育運動管理中心的管理行為。項目中心是行使某種行政管理權的事業(yè)單位，構成行政壟斷的主體要件。項目中心有管理控制單個體育運動項目市場的主觀故意。項目中心對職業(yè)體育俱樂部參加超級聯(lián)盟的資格、運動員轉會、運動員工資等的限制阻礙了市場的自由競爭，破壞了社會主義體育市場競爭關系。項目中心也有的濫用行政權力客觀表現(xiàn)，對足球籃球產(chǎn)業(yè)的宏觀管理不足，微觀管理過細。例如足球運動管理中心習慣于以行政管理方式直接對俱樂部、聯(lián)賽、市場進行管理，甚至直接管理俱樂部球隊的訓練，不僅影響職業(yè)化改革的正常發(fā)展，也使自己陷入煩雜的微觀事務無法脫身，成為各種復雜矛盾的中心。我國大多數(shù)足球俱樂部認為，足協(xié)常常用行政命令干預市場、壟斷市場。項目管理中心的這一壟斷地位，盡管從推動中國競技體育的發(fā)展看，存在合理性；但未來的走向值得我國體育學界高度關注。

從管制的效率和成本分析，體育項目中心不可能根據(jù)大眾的利益管制職業(yè)體育聯(lián)盟，用行政規(guī)制代替市場刺激會帶來無效率。管制需要社會資源來建立和實施規(guī)則，由于管理規(guī)則對被規(guī)制對象的收入有重要影響，需要復雜的程序保證規(guī)則的公平，服從這些規(guī)則就產(chǎn)生巨大的成本。結果就是，管制會減慢決策過程和使被規(guī)制的對象適應環(huán)境變化的能力降低。由于管制是高成本的，只有出現(xiàn)市場無效率時，用其重建市場或提供恰當?shù)呢斦碳?，對社會福利的提高才有效。對公共品提供不足的一個最有效的救濟手段是津貼，而不是在體育需求超過體育企業(yè)的供給能力時進行管制。

3.2 規(guī)制職業(yè)體育球隊的關聯(lián) 對于目前中國的職業(yè)聯(lián)賽，涉及到競爭法的最大問題不在于整個聯(lián)盟的“壟斷”經(jīng)營，而在于聯(lián)賽內(nèi)部各俱樂部間的公平競爭[14]。一個公平的競爭環(huán)境對于一個聯(lián)賽來說有重大的意義，它不僅涉及到職業(yè)體育作為一種娛樂產(chǎn)品的根本價值所在，影響到聯(lián)賽的公信力和吸引力，更是各俱樂部正常經(jīng)營運作的前提，失去了這個基礎，職業(yè)聯(lián)賽只能走向死亡，這個方面，我們的聯(lián)賽面臨著重大的考驗和危險。

在公平競爭的問題上，影響最大的還是各俱樂部之間的相互“關聯(lián)”，最典型的就是近幾年一直困擾足球聯(lián)賽的“派系問題”，特別是以大連實德隊為核心的“實德系”在聯(lián)賽中的種種共謀行為，已經(jīng)嚴重影響到了聯(lián)賽的秩序，是反壟斷法打擊的重點[15]。由于目前的職業(yè)聯(lián)賽存在著前文提及的體制、產(chǎn)權等多方面的問題，各俱樂部的經(jīng)營運作并不規(guī)范，客觀上留下極大的漏洞，使得操縱和控制一支俱樂部變得很容易。一同聯(lián)賽中出現(xiàn)數(shù)支球隊都具有關聯(lián)關系的情形，形成足球場上資本的聯(lián)盟，那么公平競爭根本就不可能實現(xiàn)[16]。盡管誰都能看出大連實德、四川冠城、沈陽金德幾隊之間千絲萬縷的聯(lián)系和他們相互比賽時種種不正常的現(xiàn)象，但足協(xié)卻一直以“沒有證據(jù)”為由遲遲拿不出任何實質(zhì)性的處理措施。

這樣的問題似乎應該通過足協(xié)的處理，或者說聯(lián)賽的內(nèi)部機制自行解決，但是從實際情況看，這樣的想法多少有些不切實際，足協(xié)也曾采取過一些諸如查帳、嚴格注冊資格審查之類的措施來調(diào)查俱樂部之間的關聯(lián)關系，但都是無疾而終。事實證明以目前聯(lián)賽管理和運作機制的水平，希望其內(nèi)部解決這樣的問題似乎不太現(xiàn)實，通過外部力量特別是司法力量的干預是比較明智的選擇。

聯(lián)賽中幾支球隊之間互相串通，操縱比賽結果，直接影響了其他球隊的成績，并進而給其他球隊帶來經(jīng)濟損失，是一種惡性競爭，這樣的行為是有違市場秩序，損害消費者利益的。但是因為各球隊之間的關系不能完全等同于同行業(yè)間各企業(yè)的競爭關系，法律上似乎也沒有對這樣的行為有過明確的規(guī)定，因此司法干預還需要解決法理依據(jù)上的困難。參照楊華研究中的提法，這樣的關聯(lián)行為應該可以包含在我國《反不正當競爭法》列舉的所謂“其他不正當競爭行為”中，需要的是司法機關的進一步解釋，為其在法律上的“有據(jù)可依”找到一條出路，這樣也可以將聯(lián)賽的良性競爭秩序納入到法律的監(jiān)督視野之內(nèi)[13，17-19]。

4 結 語

美國職業(yè)體育聯(lián)盟的運作表明，聯(lián)盟合作的確有壓制競爭并損害消費者利益的情況。反壟斷法規(guī)制聯(lián)盟的納新、遷址和簽訂電視轉播合同等運營行為。無論從整體運作還是內(nèi)部關系的角度看，都有觸犯反壟斷法的可能。我國職業(yè)體育組織要在解決內(nèi)部的不正當競爭問題的基礎上，再逐步的考慮對其整體進行反壟斷法規(guī)制的問題。我國職業(yè)體育聯(lián)盟存在的行政壟斷和俱樂部間的關聯(lián)，是反壟斷法適用的領域。我國《反壟斷法》的出臺會成為解決目前問題的有力武器。

參考文獻：

［1］ William F. Shughart II. Preserve Baseball's Antitrust Exemption, or, Why the Senators are out of Their League. The antitrust issue. 1996：156.

［2］ 張五常.經(jīng)濟解釋卷二:供應的行為［M］.香港: 花千樹出版社，2002:117-127.

［3］ Federal Baseball Club v. National League, 259 U.S. 200 (1922).

［4］ Seymour. The Golden Age. (1971), pp212-213; Andrew Zimbalist. Baseball and Billions. New York: Basic books,1992：9.

［5］ Radovich v. National Football League, 352 U.S. 445, 77 S. Ct. 390, 1 L. Ed. 2d 456 (1957).

［6］ Toolson v. New York Yankees, Inc., 346 U.S. 356 (1953).

［7］ Flood v. Kuhn, 407 U.S. 258 (1972).

［8］ Raiders v. City of Oakland, 32 Cal.3d 60, 646 P.2d 835, 183 Cal.Rptr. 673 (Ca. 1982);City of Oakland v. Raiders, 174 Cal.App.3d 414, 220 Cal.Rptr. 153 (Ca.App.4th 1985);LA Memorial Coliseum v. NFL, 791 F.2d 1356 (9th Cir. 1986).

［9］ Piazza v. major league baseball,931 F. Supp.420 (E.D.Pa.1993).

［10］ Fraser v. Major League Soccer, LLC, 284 F.3d 47 (1st Cir. 2002).

［11］ 許永剛.我國競技體育壟斷的態(tài)勢及其行業(yè)特點［J］.廣州體育學院學報, 2005,25(4):4-9.

［12］ 王保樹.論反壟斷法對行政壟斷的規(guī)制［J］.中國社會科學院研究生院學報,1998,(5):49-61.

［13］ 鄭鵬程.論行政壟斷的概念與特征［J］. 山西師大學報(社科版),2000,(3):39-43.

［14］ 楊華.職業(yè)體育聯(lián)盟若干法律問題研究［D］.中國政法大學碩士學位論文,2006.

［15］ 賈文彤,李艷俠.我國職業(yè)體育中關聯(lián)俱樂部的思考［J］.天津體育學院學報,2004,19(1):77-79.

［16］ 孫立平.博弈-斷裂社會的利益沖突與和諧［M］.北京:社會科學文獻出版社,2006.

［17］ 席玉寶.美國職業(yè)運動聯(lián)盟與卡特爾行業(yè)壟斷［J］.北京體育大學學報，2004，27（4）：462-463.