導(dǎo)語：如何才能寫好一篇司法合同，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

甲方（賣方）：

乙方（買方）：

甲乙雙方就不動(dòng)產(chǎn)買賣事宜，經(jīng)協(xié)商一致，自愿達(dá)成如下協(xié)議。

甲方將坐落于不動(dòng)產(chǎn)出售給乙方，不動(dòng)產(chǎn)權(quán)證(房屋所有權(quán)證)證號為： ，面積為： 平方米,規(guī)化用途為: ,乙方對該不動(dòng)產(chǎn)充分了解并愿意購買。

雙方約定，該不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時(shí)所繳存的物業(yè)專項(xiàng)維修基金的結(jié)余資金全額轉(zhuǎn)讓給乙方。甲方交房結(jié)清該房屋的水、電、氣、物管等費(fèi)用，保證房屋通水通電并不影響該房屋正常使用。

1.轉(zhuǎn)讓價(jià)格

經(jīng)過甲、乙雙方議定，上述不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓成交價(jià)為人民幣（大寫）元，人民幣（小寫） 元。

2.稅費(fèi)約定

乙方在不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)移登記過程中應(yīng)繳納的稅費(fèi)按現(xiàn)在執(zhí)行的國家稅務(wù)規(guī)定繳納。超出合同價(jià)部分稅費(fèi)由乙方承擔(dān)。（稅費(fèi)參考：首套房4.5%，二套及以上7%）

3.付款方式

本合同簽訂后乙方向甲方支付購房定金為總房款的10%，人民幣（大寫）整。（小寫 ）該定金由甲方收取。

雙方約定,該不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)移的全額價(jià)款按下列第種方式支付。

（1）一次性付款

雙方約定乙方應(yīng)在房屋拍定之日，法院規(guī)定付款時(shí)間內(nèi)一次性支付全部房款。

（2）商業(yè)貸款付款

雙方約定乙方應(yīng)于房屋拍定之日，法院規(guī)定付款時(shí)間內(nèi)支付首期房款（具體以最終拍定價(jià)格為準(zhǔn)），余款 由買方向銀行申請以貸款方式付清。

4. 交付約定

甲方應(yīng)于法院下裁決書后，配合乙方辦理不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)移登記的相關(guān)手續(xù).甲方保證所轉(zhuǎn)讓的不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬清晰，沒有與之相關(guān)的法律障礙。

5.補(bǔ)充條款

（1）如果乙方在無違約的情況下，未能成功認(rèn)購此套房源，則甲方按照雙倍定金賠償給乙方。

（2）在拍賣過程中，若實(shí)際成交價(jià)超過 萬時(shí)，則甲方須將超過部分款項(xiàng)在乙方付款成當(dāng)日墊付給乙方。若實(shí)際成交價(jià)低于 萬時(shí)，則乙方須在拍賣當(dāng)日將低于部分款項(xiàng)支付給甲方。

6.爭議解決

買賣雙方因履行本合同發(fā)生糾紛，應(yīng)盡量協(xié)商解決.協(xié)商不成的,通過訴訟、仲裁的方式解決。若因政策原因或不可抗力導(dǎo)致合同無法履行雙方均可免責(zé)，所收定金退還乙方，房款無息全額退還給乙方，已實(shí)際發(fā)生的費(fèi)用由各自承擔(dān)。

甲方保證已如實(shí)際陳述上述房屋權(quán)屬狀況和其他具體狀況，目前保證該房屋沒有權(quán)屬糾紛，該房屋正常過戶落戶。

7.附則

（1）本合同未盡事宜，雙方應(yīng)盡量協(xié)商解決，雙方所簽補(bǔ)協(xié)議與該合同具有同等效力。

（2）本合同一式貳份，雙方各執(zhí)一份，本合同簽章之日起生效。

甲方（蓋章）：乙方(簽名):

篇2

關(guān)鍵詞：合同法理念；轉(zhuǎn)換機(jī)制；效果有效化；合同法完善

一、合同法基本理念的回溯

美國著名大法官卡多佐在《司法過程的性質(zhì)》中轉(zhuǎn)述了這樣一句話："法律只是一個(gè)人的看法"。任何的法律判決都深深的烙印著法官對法的理解。于是，如果我們想要更加深刻的理解法官在合同無效后的處理方式，我們就必須去回溯合同法的基本理念。

早期合同法追求的是倫理價(jià)值，到近代，工具性價(jià)值逐漸被重視。從倫理到工具，再從工具到倫理，現(xiàn)代，合同法的理念又回歸到了意志自由和效率激勵(lì)機(jī)制的統(tǒng)一，即倫理性和工具性的合一。通過對合同法理念的回溯，我們發(fā)現(xiàn)了一個(gè)問題：當(dāng)合同的效力不涉及到公共政策、公共利益時(shí)，卻被一概按照自始、確定、當(dāng)然、絕對不發(fā)生法律效力來處理，其效果可能會與合同法的私法理念背道而馳。因此，我們在此討論合同無效后的繼續(xù)處理問題便變得有意義，它可以使合同法的基本理念與合同無效制度進(jìn)行體系上的銜接，并維護(hù)法的價(jià)值理念上的統(tǒng)一。

二、關(guān)于合同無效后的處理

（一）合同效力能夠轉(zhuǎn)換的情況

無效即合同效力沒有通過法律的評價(jià)，而自始、確定、當(dāng)然、絕對的不發(fā)生法律行為的效力。但是如果全部否定其效力和效果，那么這肯定與合同法的效率價(jià)值和自由意志價(jià)值南轅北轍。而如果我們能在判決中，結(jié)合具體的案情將其無效的效力進(jìn)行轉(zhuǎn)換是符合合同法基本理念的。林誠二教授認(rèn)為："無效合同，若具備其他法律行為之要件，并因其情形可視為當(dāng)事人若知其無效即欲為其他法律行為者，其他法律行為仍為有效之謂。"這的確是一條合同無效后平衡當(dāng)事人利益、解決當(dāng)事人意思自治與法律剛性規(guī)定之間緊張關(guān)系的一條路勁。

為了更加深入的探討，我們按照林城二的分類將其分為法律轉(zhuǎn)換和意定轉(zhuǎn)換。法定轉(zhuǎn)換和解釋轉(zhuǎn)換這兩種轉(zhuǎn)換方式具有內(nèi)在聯(lián)系。解釋轉(zhuǎn)換追根溯源可能會回到法定解釋當(dāng)中，這兩個(gè)制度是聯(lián)系在一起相伴生長的。

1、法定轉(zhuǎn)換

法律轉(zhuǎn)換是指轉(zhuǎn)換的發(fā)生是基于法律之規(guī)定。法條中的"視為""依……規(guī)定之"之規(guī)定就是這種法律轉(zhuǎn)換在制定法中的具體體現(xiàn)。比如說租賃合同如果超過1年而沒有進(jìn)行書面的登記，法律視其為不定期合同。法律規(guī)定這種法律行為無效，但是如果其滿足其他法律行為的構(gòu)成要件則并將其重新包裝過渡到另一種法律行為上而具有法律效力。此種制度對無效合同的轉(zhuǎn)換不再需要通過法官的解釋。

2、解釋轉(zhuǎn)換

解釋轉(zhuǎn)換，是指法官在不違背當(dāng)事人意思的情況下將某種民事行為轉(zhuǎn)換為他種有效的民事法律行為。

我們可以結(jié)合"重慶索特鹽化股份有限公司與重慶新萬基房地產(chǎn)開發(fā)有限公司土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案"來分析。該案案情如下：索特公司與新萬基公司簽訂了《金三峽花園聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》。該協(xié)議規(guī)定，索特公司將已抵押給某銀行融資貸款的土地在約定時(shí)間內(nèi)解除抵押；以新萬基公司出資、索特公司出土地使用權(quán)，共同投資、共享利潤進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)；新萬基公司承諾按項(xiàng)目開發(fā)需要逐步投入開發(fā)資金，首期資金500萬元在合同簽訂之日起7個(gè)工作日內(nèi)到位。后來簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》規(guī)定，雙方約定履行時(shí)間并按時(shí)間計(jì)劃表履行；索特公司對新萬基公司在開發(fā)本項(xiàng)目產(chǎn)生的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)及虧損不承擔(dān)任何責(zé)任。基于信賴，協(xié)議簽訂之后新萬基公司開展前期開發(fā)工作，索特公司沒有按約解除抵押，雙方并未完全履行合同。索特公司提起訴訟請求解除《聯(lián)合開發(fā)合同》及《補(bǔ)充協(xié)議》，并要求新萬基公司承擔(dān)違約責(zé)任。新萬基公司提起反訴要求索特公司承擔(dān)違約責(zé)任并賠償損失。

本案爭議的焦點(diǎn)在于《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》及其《補(bǔ)充協(xié)議》的效力。重慶市高院的一審判決認(rèn)為該協(xié)議無效，后上訴到最高院。 《擔(dān)保法》第四十九條，抵押期間抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人，否則轉(zhuǎn)讓行為無效；《物權(quán)法》第一百九十一條亦規(guī)定抵押期間轉(zhuǎn)讓抵押物須經(jīng)抵押權(quán)人同意。照此法條進(jìn)行判決，協(xié)議必然無效，可是如果這樣判的話那么就會損害沒有過錯(cuò)方的利益，而且違背了當(dāng)事人的意思自治，因此最高院的法官進(jìn)行了解釋轉(zhuǎn)換，逃離到《擔(dān)保法司法解釋》第六十七條和《物權(quán)法》第一百九十一條。該法條規(guī)定，未經(jīng)通知或者未經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押物的，如受讓方代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的，轉(zhuǎn)讓有效。即受讓人通過行使滌除權(quán)滌除轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物上的抵押權(quán)負(fù)擔(dān)的，轉(zhuǎn)讓行為有效。最高法的第二個(gè)判決理由是：我國承認(rèn)物權(quán)行為的獨(dú)立性即原因行為和結(jié)果行為二分，并以此為由對其進(jìn)行了解釋轉(zhuǎn)換。有學(xué)者對其評析，"采納物權(quán)獨(dú)立性理論的區(qū)分原則，不僅能夠修正擔(dān)保法的立法錯(cuò)誤，使法律行為和法律關(guān)系更加清晰，而且可以契合現(xiàn)行法制所長期實(shí)行的不動(dòng)產(chǎn)登記要件主義，實(shí)現(xiàn)保障交易安全之目的"。雖然這個(gè)觀點(diǎn)受到了來自尹田等學(xué)者的批判，其認(rèn)為采取物權(quán)行為獨(dú)立性不采取無因性，必然會導(dǎo)致理論闡述和體系建構(gòu)上的困難和缺陷。但是這是從立法論的角度來進(jìn)行討論的了，在本案的語境下，最高院的這個(gè)解釋轉(zhuǎn)換應(yīng)該說得到了來自大多數(shù)學(xué)者的支持。

（二）合同無效又不能轉(zhuǎn)換

1、合同效力和效果分開處理

在實(shí)踐當(dāng)中還有很多合同是不能夠通過法律規(guī)避和法律解釋的路徑來轉(zhuǎn)換其效力的問題。根據(jù)合同法的意志自由和效率理念，基于具體的語境把合同效力和效果分開處理有時(shí)也可以很好的實(shí)現(xiàn)合同法的價(jià)值和維護(hù)當(dāng)事人的利益。即在合同已經(jīng)履行以后，如果按照雙方互相返還、恢復(fù)原狀來處理不如承認(rèn)雙方已經(jīng)發(fā)生的法律效果，或者合同已履行不能返還，根據(jù)合同法所追求的效率原則，法官有的時(shí)候便承認(rèn)其履行的效果只是在要求返還的數(shù)額上并沒有統(tǒng)一的規(guī)定。

有的法官按照"無效合同當(dāng)有效處理"。比如因違反有關(guān)招投標(biāo)強(qiáng)制規(guī)定的建設(shè)工程承包合同被確認(rèn)無效后，在承包方已經(jīng)實(shí)際履行修建行為的情況下，就發(fā)包方應(yīng)當(dāng)支付的工程款額結(jié)算，法院仍按合同的約定作為依據(jù)。有的法官認(rèn)為只能按照實(shí)際投入進(jìn)行返還不能讓當(dāng)事人得利。

2、其他無效合同的處理

其他合同無效后的處理包括兩類，第一類是違背公序良俗的和效力性強(qiáng)制規(guī)定的，基于公共政策的考量應(yīng)該無效；第二類是無效合同有效處理違背當(dāng)事人的意志并且在經(jīng)濟(jì)上不效率還是應(yīng)該按照合同無效自始、當(dāng)然、絕對無效處理，并根據(jù)物權(quán)返還所有權(quán)和不當(dāng)?shù)美贫冗M(jìn)行返還。

三、法律轉(zhuǎn)換，法律規(guī)避和法律完善

法官通過具體的司法實(shí)踐，將合同無效進(jìn)行區(qū)別對待。其司法過程是法官對合同法基本理念不斷深化的過程，通過規(guī)避法律或者選取其他法，或者將效力和效果二分，逃離現(xiàn)行法的硬傷，最終使司法實(shí)踐滿足合同法基本理念。

從法律的自身發(fā)展來說，這是一個(gè)法的自生性的問題。通過法官的判決，法官在司法過程中完成了法律的規(guī)避。當(dāng)這樣的法律規(guī)避越來越多，使那些不滿足合同法理念的法規(guī)漸漸的不再受寵，漸漸的不被適用而淪落為死法以后，學(xué)者會關(guān)注，立法者會關(guān)注，于是更加接近生活和合同法理念的新法便應(yīng)運(yùn)而生。曾經(jīng)通過非正式的司法處理模式將成為制定法上有規(guī)定的法律制度，從效力效果的二分（不能轉(zhuǎn)換）--解釋轉(zhuǎn)換--法定轉(zhuǎn)換--明確的法律規(guī)定（即不用轉(zhuǎn)換），以此進(jìn)路將慢慢的達(dá)到我國合同法制度逐漸完善的結(jié)果。

參考文獻(xiàn)：

【1】卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，商務(wù)印書館，1998年版

【2】尹田：《物權(quán)法理論評析與思考》，中國人民法學(xué)出版社，2008年版

【3】林城二：《民法總則（下）》，法律出版社2008年版

篇3

【關(guān)鍵詞】借款合同；司法分析

中圖分類號：D92文獻(xiàn)標(biāo)識碼A文章編號1006-0278（2015）09-113-01

一、以哈爾濱市中級人民法院民四庭為例，概述2012年――2014年二審借款合同案件收結(jié)案基本情況

哈爾濱市法院民四庭二審借款合同案件收案數(shù)量呈大幅度上升趨勢，結(jié)案趨勢平穩(wěn)。2012年合同收案428件，其中借款合同178件，占合同案件的41.59%；2013年合同收案384件，其中借款合同190件，占合同案件的49.50%，比2012年上半年上升7.91個(gè)百分點(diǎn)，；2014年合同收案476，其中借款合同264件，占合同案件55.46%，比2013年上升5.96個(gè)百分點(diǎn)，比2012年上升13.87個(gè)百分點(diǎn)。

二、收案數(shù)量呈大幅度上升趨勢的主要原因

（一）哈爾濱市經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r良好

三年來，哈爾濱市經(jīng)濟(jì)發(fā)展呈穩(wěn)步上升趨勢，市場更加活躍，外部投資增加，必然導(dǎo)致合同糾紛增加，法院的借款合同案件也隨之增加。

（二）誠信的缺失是借款案件增加的又一重要原因

現(xiàn)實(shí)中，很大一部分案件的當(dāng)事人在借款之前就已經(jīng)明知自己沒有履行約定的能力，但看到別人住進(jìn)了樓房，開上了汽車，出于投機(jī)和行樂消費(fèi)心理的支配，隨意找人擔(dān)保大量借貸，對利息多少一概不問，只要能借到錢就行。還有的借款人借款后由于經(jīng)營虧損而無法按約定償還借款，使以誠信為基礎(chǔ)的民間借貸市場造成混亂，導(dǎo)致訴訟案件頻頻發(fā)生。

（三）擔(dān)保人法律意識淡薄對民間借貸案件多發(fā)起了推波助瀾的作用

部分案件當(dāng)事人不懂的擔(dān)保人承擔(dān)連帶責(zé)任的法律后果，出于意氣或面子隨意擔(dān)保，又無財(cái)產(chǎn)，一個(gè)人又給多人擔(dān)保的現(xiàn)象；有的原告則認(rèn)為有擔(dān)保人怕啥；部分放貸人不但將自有資金用于放貸，而且將親友、同學(xué)、同事、老鄉(xiāng)等的積蓄借來再貸出，甚至高利率借出；結(jié)果造成借貸白條。特別是當(dāng)個(gè)別人啟動(dòng)法律程序時(shí)，很多債權(quán)人為了能夠參與債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)分配，紛紛到法院訴訟，從而引發(fā)群體性案件。

（四）法律、法規(guī)不斷完善

法律、法規(guī)的完善消除了市場交易規(guī)則的分歧，把紛繁復(fù)雜的市場經(jīng)濟(jì)生活納入了統(tǒng)一、有序的運(yùn)行軌道?！逗贤ā奉C布后，合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)進(jìn)一步得到規(guī)范，使得許多從前法律沒有規(guī)范的合同行為受到了規(guī)范，也使得合同當(dāng)事人能夠找到保護(hù)自己權(quán)益的有效途徑。

三、對于借款合同的司法分析

隨著我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的不斷提升，居民收入持續(xù)增長，民間個(gè)體閑散資本逐漸增多。但由于金融市場不夠發(fā)達(dá)，投資回報(bào)率低，個(gè)人理財(cái)能力又有所欠缺，正規(guī)的金融市場不能有效吸引個(gè)人投資。自行創(chuàng)業(yè)等其他投資渠道受到政策、財(cái)力和能力等因素的影響，一般資金持有人不敢、不能也不愿盲目投資，在無好的投資渠道情況下，民間借貸由于操作簡單、回報(bào)率高就吸引了部分資金持有人，由此導(dǎo)致民間借貸糾紛持續(xù)上升。民間借貸糾紛案件表面看似簡單，主要證據(jù)不過是一紙借據(jù)，但隱含在背后的事實(shí)關(guān)系和法律關(guān)系復(fù)雜，法院在審理此類案件過程中面臨著許多困難和問題。

（一）社會誠信缺失借貸還款率低

借貸的基礎(chǔ)是誠信。而目前我國社會誠信水平不高，多數(shù)人只顧追求自身經(jīng)濟(jì)利益而喪失道德底線?！扒穫€錢，天經(jīng)地義”演變成了“欠錢的是爺爺，借給錢的是孫子”。實(shí)踐中，有的當(dāng)事人在借款之時(shí)就已經(jīng)明知自己沒有償還能力卻有意大肆借款，有的當(dāng)事人擅自改變借款用途，有的當(dāng)事人為了騙取借款訂立自己無法履行的還款期限，諸如此類行為實(shí)際已經(jīng)涉嫌詐騙。

（二）被告不應(yīng)訴造成客觀事實(shí)難以查清

雖然大部分案件客觀事實(shí)與借條等書證記載一致，但由于借款糾紛案件的起因復(fù)雜多樣，即便雙方到庭法院也不一定查清相關(guān)客觀事實(shí)，書面證據(jù)的背后是投資還是借款，是賭債還是正常借貸，是真實(shí)欠款還是被逼打條，往往很難查清。加上此類案件被告不應(yīng)訴的多，查明的結(jié)果與客觀事實(shí)有時(shí)可能完全相反。公告送達(dá)案件多且審理周期長。借款糾紛案件的被告一般都有躲債行為，行蹤不定，很難找到。另外，此類案件適用普通程序?qū)徖淼募s占60%，遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于民事案件整體適用普通程序?qū)徖淼谋壤?/p>

（三）借款糾紛案件表面看似簡單，主要證據(jù)不過是一紙借據(jù)，但隱含在背后的事實(shí)關(guān)系和法律關(guān)系復(fù)雜，隱性非法活動(dòng)多法官卻無法作為

部分民間借貸案件涉嫌放高利貸，但由于高額利息往往采取在借款時(shí)預(yù)先扣除或者在借條上直接約定以本金方式歸還，有的是重復(fù)打借條卻未載明借款日期，因此單憑借條內(nèi)容有些體現(xiàn)不出高利貸的痕跡。對于賭債以欠條形式加以確認(rèn)的案件，雖然不受法律的保護(hù)，但在證據(jù)不充分的情況下，法官一般不會采信被告的抗辯意見。有的為了逃避債務(wù)、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，進(jìn)行虛假訴訟。對于這些隱藏于訴訟背后的非法行為，法院難以查明也無法規(guī)制。

（四）要加強(qiáng)公民誠實(shí)信用觀念和投資風(fēng)險(xiǎn)意識對借款人擔(dān)保人設(shè)定擔(dān)?；虻盅海⒁较嚓P(guān)機(jī)關(guān)辦理擔(dān)?；虻脱菏掷m(xù)，避免可能導(dǎo)致血本無歸的后果等方面的教育

篇4

在探究公約第78條的立法原意前,有必要先了解一下它的前身和出臺過程。②早在國際統(tǒng)一私法協(xié)會制定《國際貨物銷售統(tǒng)一法公約》(ULIS,是《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的前身)時(shí),就在該法第84條規(guī)定了利息的問題:“如果違約行為包含遲延付款,賣方有權(quán)對買方遲延支付的金額,按賣方營業(yè)地,或在其沒有營業(yè)地的情況下按其經(jīng)常居住地的官方貼現(xiàn)利率再加1%,收取利息?！焙髞碡?fù)責(zé)起草公約的聯(lián)合國貿(mào)易法委員會(以下簡稱UNCITRAL)在1976年1月的第七次會議上通過的公約草案第58條即是對上述條文的演繹:“如果違約行為包含遲延付款,賣方有權(quán)對買方遲延支付的金額,按賣方營業(yè)地所在國的官方貼現(xiàn)利率再加1%,收取利息。該利率不得低于賣方營業(yè)地所在國無擔(dān)保短期商業(yè)信貸的利率?！痹?980年4月8日的UNCITRAL第七次全體會議上,關(guān)于利息的討論再次被提起,參會的大多數(shù)代表認(rèn)為支付利息的義務(wù)不應(yīng)是單向的,買方也有權(quán)對賣方逾期支付的款項(xiàng)收取利息。在UNCITRAL第十一次全體會議上,委員會決定將利息問題從損害賠償部分分離出來,單列一節(jié),規(guī)定于第73條中:“如果一方當(dāng)事人沒有支付價(jià)款或任何其它拖欠金額,另一方當(dāng)事人有權(quán)對這些款額收取利息,但不妨礙要求按照第70條規(guī)定可以取得的損害賠償?！?公約草案第70條在公約正式文本中變?yōu)榈?4條損害賠償)公約草案第73條最終被各國代表投票通過,后來在公約正式文本中變?yōu)榈?8條。公約的起草人是這樣解釋公約第78條的內(nèi)容的:“不同國家法律體系有關(guān)利息制度的差異,使得制定一個(gè)明確具體的利息條款過于困難起草者旨在使公約至少包含一個(gè)關(guān)于利息的條文該條的前半部分確立了遲延付款的一方支付相應(yīng)利息的義務(wù),后半部分則是考慮到了一些法律將利息納入違約損害的范疇,指出受損害方也有權(quán)依據(jù)第70條(即公約第74條)主張損害賠償。”①從公約第78條的誕生過程我們可以看出:1.利息條款最初含有確定利率的規(guī)則,最終只確立遲延付款者支付利息的義務(wù),不再包含確定利率的規(guī)則。2.利息條款是從損害賠償條款中分離出來的,當(dāng)事人仍可依公約第74條損害賠償條款要求遲延付款方賠償其利息損失。3.利息條款曾是單向的,只針對買方,后被立法者修改為雙向的,任何一方遲延支付任何款項(xiàng)均可能產(chǎn)生償付利息的義務(wù)。公約第78條最終采取的這種立法模式,是一種理性的折衷方案:首先,欠款利息從性質(zhì)上說還是屬于違約損害的范疇,這一點(diǎn)從以上公約起草者的解釋就能看出,我國的立法和司法實(shí)踐也是這樣處理的。UNCITRAL把利息條款獨(dú)立于損害賠償條款之外的目的在于使其不受公約第79條免責(zé)條款的限制,逾期付款者即使主張存在不可抗力免責(zé),也不能免除支付利息的義務(wù)。有學(xué)者還認(rèn)為公約第78條僅在付款方可援引第79條免責(zé)的情況下才有適用的意義,否則索賠方完全可以直接援引第74條損害賠償條款,將利息作為一種違約損害向?qū)Ψ街鲝?賠償金額即是喪失可用資金造成的損害,這樣就能適用索賠方所在地的利率,從而避免適用第78條所導(dǎo)致的利率的不確定性。②在我國司法實(shí)踐中,欠款利息也被歸入違約損害的范疇。既然屬于一種違約損害,結(jié)合本文引言部分對資金成本的論述,收款方在這種情況下所受的損害應(yīng)為其籌集和使用這筆款項(xiàng)帶來的資金成本,計(jì)算該成本所需的利率應(yīng)當(dāng)為收款方所在地籌資的相關(guān)利率。在國際貿(mào)易糾紛中收款方通常為賣方,公約利息條款草案規(guī)定“賣方營業(yè)地,或其經(jīng)常居住地的利率”是符合上述法理的。其次,UNCITRAL最終擯棄了利息條款中的利率標(biāo)準(zhǔn),是因?yàn)檫@是一個(gè)過于復(fù)雜的問題,涉及到不同國家的多種利率(包括不同期限,不同性質(zhì),不同幣種的利率)的適用,因此公約起草者最終決定把這個(gè)問題交給國際私法規(guī)則去解決。具體在我國審理的國際貨物買賣案件中,按照我國的國際私法規(guī)則會得出什么結(jié)果呢?這種結(jié)果是否符合公約第78條的立法原意呢?根據(jù)我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第2條第2款和第3條,我國法律對涉外民事關(guān)系的法律適用沒有作出直接明確規(guī)定的,當(dāng)事人又沒有作出選擇的,應(yīng)適用與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系地的法律,即確定準(zhǔn)據(jù)法的“最密切聯(lián)系原則”。關(guān)于何地法律為最密切聯(lián)系地法律,應(yīng)遵循《最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》第5條體現(xiàn)的“特征性履行”的規(guī)則和原則,③買賣合同通常以合同訂立時(shí)賣方住所地為最密切聯(lián)系地,④這與公約第78條草案中“賣方營業(yè)地,或其經(jīng)常居住地利率”的規(guī)定也基本相符。我國在國際貿(mào)易中是出口大國,賣方營業(yè)地大多在我國,確定賣方營業(yè)地利率時(shí),往往需要適用我國法律的相關(guān)規(guī)定,按照前文的闡述,主要是適用買賣合同解釋第24條。兩個(gè)規(guī)定之間存在共通點(diǎn),也就有了比較研究的基礎(chǔ)。

二、公約第78條與買賣合同解釋第24條的差異評述

在了解公約第78條的原理的立法過程后可以看出,買賣合同解釋第24條與其有幾點(diǎn)明顯的不同之處:第一,買賣合同解釋的規(guī)定是單向適用的,僅針對買方逾期付款的情形設(shè)置;而公約的規(guī)定是雙向適用的,任何一方當(dāng)事人拖欠任何金錢債務(wù),對方都有權(quán)要求其支付利息。第二,買賣合同解釋規(guī)定計(jì)算逾期付款利息可參照銀行逾期罰息利率標(biāo)準(zhǔn),具有一定的懲罰性;而公約的規(guī)定沒有懲罰色彩,前文已有分析,公約第78條的立法原意是彌補(bǔ)收款方喪失可用資金所致的損害,并不是懲罰付款方的違約行為。第三,公約將利息獨(dú)立于違約損害,從而使違約方在主張不可抗力免責(zé)時(shí)仍有義務(wù)支付利息;而買賣合同解釋將利息定性為逾期付款違約損害,逾期付款方仍可援引合同法第117條的規(guī)定,主張因不可抗力免除其賠償對方利息損失的責(zé)任。關(guān)于買賣合同解釋第24條和公約第78條的第一點(diǎn)差異,從公約第78條的立法過程可以看出,該條規(guī)定也歷經(jīng)了一個(gè)從單向適用到雙向適用的完善過程。從立法技術(shù)上看,顯然是雙向適用更為周全。在買賣合同訂約階段,付款義務(wù)主要集中在買方,此時(shí)賣方獨(dú)占付款請求權(quán)。但進(jìn)入履行階段乃至產(chǎn)生爭議時(shí),付款請求權(quán)(包括償付、退還款項(xiàng)等請求權(quán))就有可能轉(zhuǎn)移到買方,一個(gè)常見的例子就是賣方瑕疵履行后,買方享有減價(jià)或退款請求權(quán)。如果賣方不能補(bǔ)救其貨物上的瑕疵,買方對多付部分的貨款可以請求賣方退回,同時(shí)可能要求賣方支付退款日之前的利息。在這種情況下,買方無法援引買賣合同解釋第24條,那么退款利息的利率標(biāo)準(zhǔn)就成了問題。我國 法院在面對此類案件時(shí),必須解決法律適用的障礙。江蘇省鹽城市中級人民法院(一審法院)和江蘇省高級人民法院(二審法院)曾審理過這樣一起案件:①歐紡維多利亞有限公司(美國公司,本案買方)與大豐恒衛(wèi)針織品有限公司(中國公司,本案賣方)訂立了數(shù)個(gè)買賣合同,約定歐紡公司向恒衛(wèi)公司采購一定數(shù)量的床單套。合同訂立后歐紡公司預(yù)付了貨款,但恒衛(wèi)公司未能按合同約定交付全部貨物。歐紡公司遂訴到法院,要求恒衛(wèi)公司退還未交貨部分的貨款,并從預(yù)付貨款之日起按中國人民銀行同期同檔人民幣貸款利率支付利息。一二審法院均認(rèn)為:在歐紡公司預(yù)付全部貨款的情形下,恒衛(wèi)公司未按合同數(shù)量交貨,至少會給歐紡公司造成貨款利息損失,其損失后果相當(dāng)于逾期付款。1999年開始實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于逾期付款違約金應(yīng)當(dāng)按照何種標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算問題的批復(fù)》(以下簡稱《批復(fù)》)規(guī)定,“合同當(dāng)事人沒有約定逾期付款違約金標(biāo)準(zhǔn)的,人民法院可以參照中國人民銀行規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)計(jì)收逾期貸款利息的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算逾期付款違約金”。歐紡公司僅要求恒衛(wèi)公司承擔(dān)相應(yīng)貸款利息不違背最高法院司法解釋精神。據(jù)此,兩級法院支持了歐紡公司的訴訟請求,判令賣方恒衛(wèi)公司退還部分貨款并支付相應(yīng)的利息。本案判決是在2011年作出的,當(dāng)時(shí)買賣合同解釋尚未開始實(shí)施。但即使發(fā)生在買賣合同解釋生效以后,本案也無法適用該解釋第24條關(guān)于逾期利息的規(guī)定,因?yàn)樵摋l是單向適用的,不能作為買方要求賣方償付利息的請求權(quán)基礎(chǔ)。法院在解決這種情況下的法律適用問題時(shí),采取了擴(kuò)大解釋最高人民法院《批復(fù)》的方法,認(rèn)為賣方不全面履行供貨義務(wù),會給預(yù)付貨款的買方造成貨款利息損失,其損失后果相當(dāng)于逾期付款,因此可以參照《批復(fù)》的精神支持買方關(guān)于預(yù)付款利息的訴訟請求。為解決買方請求賣方支付欠款利息時(shí)的利率標(biāo)準(zhǔn)問題,擴(kuò)大解釋《批復(fù)》不失為一種方法,因?yàn)椤杜鷱?fù)》并沒有把逾期付款違約金責(zé)任限定在買方。然而,這條路徑也不能真正解決此類案件法律適用的障礙,原因在于:《批復(fù)》規(guī)定的是逾期付款違約金,而案件需要解決的是當(dāng)事人的利息損失,也就是本文開始討論的資金成本問題。根據(jù)現(xiàn)行合同法,違約金責(zé)任是雙方約定的結(jié)果,而違約損害無需約定,是一種法定責(zé)任。而《批復(fù)》與從前的經(jīng)濟(jì)合同法一脈相承,混淆了違約金責(zé)任和違約損害賠償責(zé)任的概念,不宜適用于當(dāng)事人沒有約定違約金卻要求賠償利息損失的案件。買賣合同解釋第24條其實(shí)就是對《批復(fù)》規(guī)定的繼承和發(fā)展,二者都用了“逾期付款違約金”這一表述,利率標(biāo)準(zhǔn)都是參照銀行的逾期貸款利息或罰息的利率。但買賣合同解釋第24條沒有混淆逾期付款違約金和逾期付款損失,與現(xiàn)行合同法保持了一致。再貸款利率加1%后仍低于同類商業(yè)貸款基準(zhǔn)利率,其原因在于前者沒有營利性,是純粹的貨幣政策工具,同時(shí)短期商業(yè)貸款利率又低于中長期商業(yè)貸款利率。公約第78條在起草階段曾考慮過使用中央銀行再貸款利率加1%或無擔(dān)保短期商業(yè)貸款利率,在我國這兩者一般都不高于商業(yè)貸款基準(zhǔn)利率,大體上就是資金籌集和使用的基本成本。相比之下,買賣合同解釋第24條規(guī)定的利率標(biāo)準(zhǔn)最高可達(dá)同期銀行貸款利率的1.5倍,①明顯高于資金成本,具有顯著的懲罰性。買賣合同解釋第24條采用罰息利率的主要原因,按照負(fù)責(zé)起草該司法解釋的最高人民法院民二庭的意見,是對既有法律規(guī)定(即最高人民法院《批復(fù)》)的繼承和延續(xù),也是為了提高違約成本以維護(hù)市場誠信,在融資難的市場環(huán)境下保護(hù)中小企業(yè)的利益。②然而,我國《民法通則》第112條第1款以及《合同法》第113條第1款已明確規(guī)定,違約方的賠償責(zé)任應(yīng)相當(dāng)于另一方因此受到的損失,也就是說我國違約損害賠償?shù)姆秶裱瓝p害彌補(bǔ)原則,或完全賠償原則。③另外,合同法規(guī)定違約金過分高于實(shí)際違約損害的,違約方有權(quán)請求調(diào)整違約金。以上規(guī)定說明,我國目前并不支持懲罰性違約賠償責(zé)任。既然資金成本可以用同類貸款利率來衡量,那么在貸款基準(zhǔn)利率上加收30%至50%的罰息利率,按照《合同法司法解釋二》第29條第2款確定的標(biāo)準(zhǔn),就屬于過分高于損失的賠償責(zé)任,并不適應(yīng)我國目前的社會經(jīng)濟(jì)條件。關(guān)于買賣合同解釋第24條和公約第78條的第三點(diǎn)差異,即利息是否屬于免責(zé)范圍。從前文論述的公約第78條誕生的歷程,可以看到該條最初也把利息歸入違約損害的范疇,但在修改的過程中,參與討論的各國代表認(rèn)為,如果在一方遭遇法定履行障礙時(shí)免除其履行合同的義務(wù),不得導(dǎo)致排除另一方附屬權(quán)利(collateralrights),如利息請求權(quán)的結(jié)果。④為此公約為支付利息的義務(wù)單獨(dú)設(shè)置一節(jié),獨(dú)立于損害賠償部分。這種觀點(diǎn)其實(shí)來自于相當(dāng)一部分西方法律制度,2004年國際商事合同通則(PRINCIPLESOFINTERNATIONALCOMMERCIALCONTRACTS)第7.1.7條(免責(zé)條款)第(4)項(xiàng)規(guī)定,本條并不妨礙一方當(dāng)事人行使終止合同、停止履行或?qū)Φ狡趹?yīng)付款項(xiàng)要求支付利息的權(quán)利。第7.4.9條(未付金錢債務(wù)的利息)規(guī)定,如果一方當(dāng)事人未支付一筆到期的金錢債務(wù),受損害方有權(quán)要求支付自該筆債務(wù)到期時(shí)起至支付時(shí)止的利息,而不管該不付款是否可被免責(zé)。買賣合同解釋第24條將逾期利息明確定性為“逾期付款損失”,作為違約損害賠償?shù)膬?nèi)容之一,利息沒有被排除在合同法第117條不可抗力免責(zé)的范圍之外。我國是否可以考慮借鑒上述國際公約和國際示范法的規(guī)定,把利息排除在免責(zé)范圍之外呢?要移植一項(xiàng)法律制度,應(yīng)當(dāng)考量本土法律和社會環(huán)境對這項(xiàng)制度的需求和接納程度。首先,在我國司法實(shí)踐中,如果買方因不可抗力而不能履行付款義務(wù),他可以援引《合同法》第117條和第94條,請求解除合同,免除自己的付款義務(wù),主付款義務(wù)免除,作為附屬義務(wù)的利息賠償責(zé)任自然也不復(fù)存在,因此在這種情形下,支付利息的義務(wù)不可能被排除在免責(zé)范圍之外。在我國,發(fā)生不可抗力事由而債務(wù)人仍須支付利息的情況似乎只能是:賣方因不可抗力不能交付貨物,而買方事前已預(yù)付貨款。賣方可依《合同法》第94條解除合同,且不必承擔(dān)不能履行的損害賠償責(zé)任,但買方的預(yù)付款及該款項(xiàng)自預(yù)付之日起的利息,賣方仍須償還。上述第二種情形的處理辦法是符合我國的債法原理的,因?yàn)橘u方解除合同后,其占有的買方預(yù)付款及其孳息構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?應(yīng)返還給買方。唯獨(dú)對該預(yù)付款的孳息,究竟為存款利息還是貸款利息,如不作特別規(guī)定,可能會在實(shí)踐中引發(fā)分歧。這種分歧源自民事領(lǐng)域和商事領(lǐng)域?qū)Y金的不同定性,本文引言部分已經(jīng)闡明,資金對于商人而言是一種生產(chǎn)經(jīng)營的要素,商人獲取和使用資金(即使是自有資金)要付出一定的成本(或機(jī)會成本),這種成本通常以貸款利息來衡量。資金占用方的不當(dāng)獲利就是該筆資金的貸款利息,同理對方所受損失也是該筆資金的貸款利息。由此可見,把利息排除在免責(zé)范圍之外有必要移植到我國法律體系中,以進(jìn)一步明確商事領(lǐng)域中不當(dāng)?shù)美颠€的范圍。

篇5

【關(guān)鍵詞】民營化 行政合同 民事合同 司法救濟(jì)

一、民營化的興起

學(xué)界一般認(rèn)為，民營化源于1979年英國撒切爾政府推行的一系列激進(jìn)的非國有化運(yùn)動(dòng)。這場改革波及英國的電信、電力、民航、燃油、自來水等多個(gè)領(lǐng)域，采取的主要民營化政策是向社會公眾出售國有資產(chǎn)、放松政府管制、通過特許經(jīng)營、合同承包，鼓勵(lì)私人部門提供可市場化的產(chǎn)品及服務(wù)等形式。

在我國，二十多年來，公共行政的民營化伴隨著世界大環(huán)境的影響，在體制轉(zhuǎn)軌的征途中艱難行進(jìn)。我國公共行政的民營化在當(dāng)下主要表現(xiàn)為公用事業(yè)的民營化，即在關(guān)系國計(jì)民生的市政公用事業(yè)領(lǐng)域，由政府通過招標(biāo)投標(biāo)、與企業(yè)簽訂合同等形式吸收民間資本參與經(jīng)營和管理。

在行政法學(xué)的視野中，民營化的過程必然是公權(quán)力機(jī)關(guān)對私權(quán)利主體的更加重視與尊重。在這一背景之下，類似于行政合同、行政指導(dǎo)、行政協(xié)作等非強(qiáng)制性的行政活動(dòng)方式將被廣泛運(yùn)用，以強(qiáng)制性行政方式為中心的傳統(tǒng)行政行為法學(xué)將如何重構(gòu)? 與此休戚相關(guān)的問題則是如何確定行政訴訟的界限與范圍?也就是說，在公共行政民營化的過程中，怎樣才能通過公法救濟(jì)(行政訴訟與行政賠償)與私法救濟(jì)(民事救濟(jì)與民事賠償)之間的協(xié)調(diào)運(yùn)轉(zhuǎn)實(shí)現(xiàn)對各方當(dāng)事人合法權(quán)益最有效的保護(hù)?概而論之，伴隨著公共行政民營化的拓展，傳統(tǒng)公私法之間的界限將更加模糊，而公法與私法之間交錯(cuò)與匯合的趨勢也日益明顯，本文將從民營化過程中簽訂的合同的性質(zhì)入手，來分析現(xiàn)今的基于此的司法救濟(jì)制度，指出其問題，提出建議。

二、民營化過程中合同的性質(zhì)

民營化的過程中，通常包括三類活動(dòng)主體：公共部門、私人合作者和其他利益相關(guān)者(如公共服務(wù)的消費(fèi)者、為公共設(shè)施的建設(shè)和運(yùn)營提品或服務(wù)的供應(yīng)商、融資的提供方等)。民營化的實(shí)現(xiàn)過程就是這三類利益主體的互動(dòng)過程，其中最為核心的法律關(guān)系即公共部門與私人部門之間的法律關(guān)系，其權(quán)利義務(wù)關(guān)系的互動(dòng)將直接影響到民營化所涉及利益主體之間的權(quán)益關(guān)系。而公共部門與私人部門雙方的權(quán)利義務(wù)以及風(fēng)險(xiǎn)分?jǐn)傊饕w現(xiàn)在雙方簽訂的合同，其具體內(nèi)容可因項(xiàng)目不同而存在差異。對于公共部門與私人部門之間的法律關(guān)系，公共部門通常處于強(qiáng)勢地位，享有行政特權(quán)，而私人部門則在尋求補(bǔ)救措施方面，往往要屈服于公共部門的行政權(quán)力。

在行政合同簽訂、履行過程中，盡管仍必須尊重當(dāng)事人意思自治，經(jīng)過雙方當(dāng)事人協(xié)商達(dá)成一致，這有別于傳統(tǒng)行政行為是行政主體強(qiáng)制相對人接受的單方面意思表示。但是，行政主體一方簽訂、履行行政合同的權(quán)利并非因私人利益驅(qū)使，不能享有私法意義上的完全自治，所以私法上的契約自由原則，對于行政主體方而言，必須受到公法上依法行政原則限制和約束。比如，在行政合同對方當(dāng)事人的選擇、簽訂合同等過程中，行政主體方通常必須采用公開競爭等限制性選擇方式，而非普通民事合同可由雙方當(dāng)事人任意采用適當(dāng)方式進(jìn)行。

總之，民營化過程中簽訂的合同反映了公共部門與私人部門之間對于公共服務(wù)的買賣合同關(guān)系，還反映了私人部門作為公共服務(wù)的生產(chǎn)者和經(jīng)營者與公共部門作為公共服務(wù)市場的監(jiān)管者之間的管理與被管理關(guān)系，應(yīng)屬于兼具公法和私法性質(zhì)的混合合同，雙方當(dāng)事人應(yīng)同時(shí)受到公法和私法原則約束。

三、民營化中行政合同的司法救濟(jì)制度

行政合同，又稱行政契約，是行政主體為行使行政職能，實(shí)現(xiàn)特定的行政管理目標(biāo)，而與公民、法人和其他組織，經(jīng)過協(xié)商，相互意思表示一致所達(dá)成的協(xié)議 。而有合同就有糾紛，有糾紛就有救濟(jì)。鑒于我國長期以來政企不分，使法學(xué)界對行政合同的性質(zhì)一直爭論不休，從而對適用何種程序進(jìn)行救濟(jì)莫衷一是。

在法國和德國，由于將行政契約視為廣義的公共管理行為，就此產(chǎn)生的爭訟通常通過行政訴訟解決。

英美國家有重程序的法律傳統(tǒng)，而對政府合同的規(guī)范多從程序方面人手，嚴(yán)格限制政府機(jī)關(guān)的締約權(quán)限，強(qiáng)調(diào)“越權(quán)無效”，強(qiáng)化司法審查對于相對方當(dāng)事人權(quán)益的保護(hù)功能。英美兩國的普通法傳統(tǒng)，沒有公私法之分，相應(yīng)地其對政府合同也就沒有進(jìn)行專門的立法加以規(guī)范，而是準(zhǔn)用普通法規(guī)則，并輔之以某些特殊判例規(guī)則，因行政合同引發(fā)的爭議通常由普通法院管轄，適用民事訴訟程序來解決政府合同爭議。但在英國，因政府合同引起的糾紛很少被訴諸法院，“通常是由政府和當(dāng)事人通過非正式的談判或是仲裁來解決”“在美國對政府合同糾紛處理的運(yùn)作機(jī)制中，行政機(jī)關(guān)內(nèi)部設(shè)立的合同申訴委員會也起到很大的作用”。

在司法實(shí)踐上，我國對行政合同糾紛的處理，往往是通過行政仲裁、行政復(fù)議和行政訴訟等方式。行政合同的目的與內(nèi)容決定了采用行政訴訟而非民事訴訟是司法救濟(jì)的較為適宜的途徑，但行政合同自身的雙方合意性也決定了現(xiàn)行的行政訴訟制度的單向結(jié)構(gòu)不能滿足行政合同救濟(jì)的需要，需專門制定解決行政訴訟的特殊規(guī)則。我國學(xué)者研究行政契約司法救濟(jì)制度多傾向于將行政契約案件納入行政訴訟范疇。但緊接著的問題就是若按這種方法操作是否應(yīng)依法進(jìn)行，在目前立法尚未明確的情況下又該如何規(guī)制?為此學(xué)界主要有以下幾種看法：

1、對訴訟結(jié)構(gòu)的雙向性構(gòu)造

改變原來的單向結(jié)構(gòu)模式為包括對行政機(jī)關(guān)進(jìn)行救濟(jì)的雙向性訴訟結(jié)構(gòu)模式。目前行政訴訟僅受理行政機(jī)關(guān)實(shí)施的侵犯相對人合法權(quán)益的行政行為；訴訟只能由受行政機(jī)關(guān)行政行為侵害的相對人提起；在訴訟中被告行政機(jī)關(guān)負(fù)主要舉證責(zé)任；不得提出反訴；在對案件的審查上也主要審查行政機(jī)關(guān)所認(rèn)定的事實(shí)是否正確，證據(jù)是否確鑿；行政機(jī)關(guān)所采取的行政行為是否符合實(shí)體法與程序法的要求等。既然基于合同的爭議是在雙方平等簽訂合同的基礎(chǔ)下產(chǎn)生，所以要求解決爭議的應(yīng)該不僅僅是行政相對人，應(yīng)該還包括行政機(jī)關(guān)。

因此，有必要針對行政合同糾紛的特點(diǎn)對目前行政訴訟制度進(jìn)行重構(gòu)，即在原有單向性構(gòu)造的行政訴訟制度框架中針對行政合同特點(diǎn)建立專門適用于解決行政合同糾紛的雙向性構(gòu)造的訴訟結(jié)構(gòu)。對此應(yīng)賦予行政主體在一定條件下有權(quán)。行政合同制度的框架中，除了基于公共利益的需要，行政機(jī)關(guān)可以實(shí)施單方變更和單方解除等權(quán)力之外，與此相適應(yīng)，行政主體就應(yīng)當(dāng)享有在自己所代表的權(quán)利受到侵害時(shí)向人民法院要求救濟(jì)的權(quán)利，而事實(shí)上，這也是行政機(jī)關(guān)不得超越權(quán)利的界限。有學(xué)者認(rèn)為，行政主體在下列情形下應(yīng)當(dāng)享有權(quán)：當(dāng)行政合同糾紛是基于行政主體行使行政優(yōu)益權(quán)以外的原因發(fā)生時(shí)，如關(guān)于違約金賠償金的糾紛。當(dāng)合同相對方違約需要制裁，而行政主體本身又無直接的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)時(shí)采取。

2、將合理性納入審查原則

我國現(xiàn)行的司法審查制度中一直以“合法性原則”作為基本的審查原則，這在對于傳統(tǒng)的單方的具體行政行為當(dāng)然無可厚非，因?yàn)樽鳛榇砉怖娴男姓C(jī)關(guān)而言，依法行政是其基本準(zhǔn)則，但是行政合同內(nèi)容的合理性也應(yīng)成為行政合同理論中的核心問題之一。為此，我們可以借鑒法國的做法。在法國，為適應(yīng)行政合同糾紛中當(dāng)事人訴求多樣性的需要，對行政合同糾紛采用不同于一般行政行為的訴訟方式，即行政合同糾紛適用完全管轄之訴訟，而一般的行政糾紛則采用越權(quán)之訴。二者區(qū)別之一在于，在越權(quán)之訴中，只進(jìn)行合法性審查，法官只有認(rèn)定行政行為是否違法，以及撤銷違法行為的權(quán)力，而在完全管轄之訴中，法官擁有較大的自由裁量權(quán)，可以撤銷、變更行政機(jī)關(guān)的決定，判決行政主體負(fù)賠償責(zé)任。也就是說在這種訴訟中行政法官的權(quán)力近似于普通法院法官的權(quán)力，這樣法官就能夠根據(jù)相對人的請求，做出相應(yīng)的判決。

另外，還有學(xué)者認(rèn)為可以考慮引入調(diào)解和和解程序?！缎姓V訟法》第50條規(guī)定：人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解。這主要是解決調(diào)解過程中雙方當(dāng)事人串通損害國家利益和行政機(jī)關(guān)力量過大而對相對人造成損害的問題。但是調(diào)解也有其必要性，認(rèn)為只要調(diào)解的雙方具備：行為人具有相應(yīng)的民事行為能力、意思表示真實(shí)、不違反法律或者社會公共利益三個(gè)條件，是可以進(jìn)行調(diào)解的。

筆者認(rèn)為，可以采取更溫和的解決方式，政府與相對人之間并不是一次性的合作，如果訴諸法院容易產(chǎn)生負(fù)面效應(yīng)。如可能會造成人民對政府的不信任等等。例如可以學(xué)習(xí)美國，在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部設(shè)立合同申訴委員會，用于專門解決行政合同的救濟(jì)問題。

民營化在中國方興未艾，由此引起的諸多行政合同的糾紛問題給已有的行政法帶來了挑戰(zhàn)。但是不管怎樣，這種趨勢是銳不可擋的，以政府一元治理結(jié)構(gòu)向社會多元治理結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)變必將會給我們帶來更多的精彩，因此我們應(yīng)該更好地利用這個(gè)新事物，而關(guān)鍵是需要確立好合理的沖突解決機(jī)制。我們沒必要拘泥于大陸法系割裂公法與私法、行政與民事的傳統(tǒng)，建立專門的行政合同甚至是行政法院體系，可以借鑒英美普通法中將政府在公共事業(yè)民營化中簽訂的合同原則上適用于普通契約法的規(guī)定，除非政府基于社會公共利益，否則不能廢除契約法的原則，同時(shí)加強(qiáng)司法的獨(dú)立性。

【參考文獻(xiàn)】

[1] 章志遠(yuǎn)：行政法學(xué)視野中的民營化[J].江蘇社會科學(xué)，2005（4）.

[2] 湛中樂、劉書燃：PPP協(xié)議中的法律問題辨析[J].法學(xué)，2O07（3）.

[3] 羅爾?斯特博著，蘇穎霞譯：德國經(jīng)濟(jì)行政法[M].中國政法大學(xué)出版社，1999.

[4] 應(yīng)松年：外國行政程序法匯編[M].中國法制出版社，1999.

[5] 余凌云：行政契約論[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2000.

[6] 馬永剛、潘登：尋求權(quán)力因素與契約精神的最佳契合狀態(tài)[J].行政與法，2003（3）．

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關(guān)鍵字：合同,原因,約因,合同效力

一、 問題的提出

人們常常提出這樣一個(gè)疑問：一個(gè)沒有“交易”的合同是否具有法律效力？或者更直接一點(diǎn)說：一個(gè)沒有對價(jià)的合同是否應(yīng)當(dāng)賦予法律效力？德國學(xué)者指出：“具有行為能力的雙方當(dāng)事人每一次訂立的、沒有被錯(cuò)誤、欺詐或者脅迫玷污的協(xié)議，是否都應(yīng)產(chǎn)生或者引起可履行的合同義務(wù)呢？沒有一個(gè)法律制度這樣認(rèn)為。他們都承認(rèn)只有在比單純的同意這樣的事實(shí)多一點(diǎn)什么時(shí)，某種允諾才是無效或者可履行的。這種‘多一點(diǎn)什么’的東西是什么呢？”[1]（P 77）這只能從市民社會中的合同之本質(zhì)來考察。

在市民社會中，每一個(gè)“市民”都是利己的主體，因此，合同之任何一方當(dāng)事人的允諾一般是為了得到某種回報(bào)[1]（P 81）。因此，從立法及學(xué)理上看，無論是大陸法系還是英美法系均認(rèn)識到，契約的目的是為了設(shè)立、變更或消滅權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即為正當(dāng)?shù)慕灰?。既然人們的合意是為了利益的交換，就會得出兩個(gè)必然結(jié)論∶（1）將非財(cái)產(chǎn)性的約定從契約法上排除出去；（2）當(dāng)事人的意志并非純粹的意志，而是“物化了的意志”，即具有交易因素的意志，受到“物”的約束。于是，在英美法系就創(chuàng)造出了“約因”理論，即僅有當(dāng)事人的合意是不夠的，必須在合意上面加上一個(gè)物質(zhì)性的因素-約因，使意志“物化”。而在大陸法系的許多國家，則在合意以外加上了一個(gè)“合法的原因”。特別是，大陸法系的民事立法（合同法）中，規(guī)定有同時(shí)履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)制度，即即使有雙方當(dāng)事人的合意，但在一方當(dāng)事人不能對待給付時(shí)，另一方可以提出抗辯。這也充分證明了意志的物化。

二、 英美法上的約因理論

約因理論對英美法系的合同法理論與實(shí)踐影響至深，英美契約法發(fā)展變化的蛛絲馬跡無一不與約因相聯(lián)系；法和經(jīng)濟(jì)學(xué)派的功利主義、富勒的信賴?yán)胬碚?、丹寧的“約定上禁反言”規(guī)則均是圍繞著約因理論展開的?；裟匪拐f，契約的全部意義在于其正式性和外在性，約因在支持契約效力方面的說明，正是從當(dāng)事人合意的外在視點(diǎn)去尋找契約的效力根源的。

約因這一概念萌芽于英國，發(fā)展完善于美國。約因在英國的出現(xiàn)最初是為了對抗其固有的令狀程式。眾所周知，中世紀(jì)的英國法極端重視形式，每一實(shí)體糾紛都有一種對應(yīng)的訴訟程式。契約法領(lǐng)域的訴訟程式是包括那些具備法定書面形式及加蓋印章的合同，而大量的非正式合同不能采取令狀形式進(jìn)行訴訟。因此，英國法院的法官最終發(fā)明了約因理論，從而使各種契約糾紛都能夠有一個(gè)統(tǒng)一的度量標(biāo)準(zhǔn)，使之能夠在一種共同的訴訟形式下進(jìn)行訴訟[2]（P 64）。英國的法官是如何創(chuàng)造出約因這一武器的呢？在以令狀為基礎(chǔ)的訴訟程式為傳統(tǒng)的普通法系中，始終沒有關(guān)于允諾在什么情況下發(fā)生效力的統(tǒng)一規(guī)范，而面對越來越多的超出令狀訴訟程式的爭議的出現(xiàn)，法官必須重新發(fā)明一種程式，以容納所有的非令狀訴訟。在舊有令狀訴訟中，所爭議的合同是先天存在的，法官的首要任務(wù)只是照章判決。而在新的訴訟程式中，法官首先要解決的問題就是所爭議的合同是否合法存在的問題。但沒有現(xiàn)成的法律可循，只能靠法官的分析得出結(jié)論。因此，從這個(gè)意義上說，約因是法官用以判斷在什么情況下作出的允諾應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生合同性質(zhì)的法律效力的一系列思維過程的完整化的總結(jié)[2]（P 66）。

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（華東政法大學(xué) 科學(xué)研究院，上海 201620）

摘　要：《買賣合同司法解釋》第10條一方面肯定均未交付時(shí)登記可先于一般債權(quán)人取得特殊動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)，一方面又規(guī)定交付優(yōu)先于登記取得物之所有權(quán)。交付產(chǎn)生的物權(quán)變動(dòng)公示效力小于登記產(chǎn)生的物權(quán)變動(dòng)公示效力，法律卻規(guī)定交付的買受人優(yōu)先于登記的買受人取得所有權(quán)，這顯然違背了法理。登記的公示效力具有獨(dú)立性，在一定條件下僅登記不為交付亦可產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)效力且該變動(dòng)具對抗效力；登記對抗的實(shí)質(zhì)是對物權(quán)變動(dòng)相對人未為登記時(shí)善意第三人可基于善意取得制度優(yōu)先取得物權(quán)的提醒。間接交付不轉(zhuǎn)移物的實(shí)際占有的情形下，物權(quán)變動(dòng)的公示效力大大減損。因而，有必要根據(jù)交付的形式區(qū)分善意取得的具體構(gòu)成，以達(dá)到均衡當(dāng)事人之間利益的目的。

關(guān)鍵詞 ：特殊動(dòng)產(chǎn)；一物多賣；登記對抗；善意取得

中圖分類號：D920.4　文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1002－3240（2015）01－0096－07

①最高院認(rèn)為特殊動(dòng)產(chǎn)采交付發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效力，登記產(chǎn)生對抗效力，僅登記未交付不產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)效力。參見宋曉明、張勇健、王闖：《<關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋>的理解與適用》，載《人民司法》2012年第15期；張先明：《妥善審理買賣合同案件切實(shí)維護(hù)公平交易秩序——最高人民法院民二庭負(fù)責(zé)人答記者問》，載《人民法院報(bào)》2012年6月6日。

收稿日期：2014-12-06

作者簡介：李霞（1964-），女，山東威海人，華東政法大學(xué)科學(xué)研究院教授，博士生導(dǎo)師，主要從事民商法學(xué)研究。

2012年7月1日《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱“買賣合同司法解釋”）開始施行，該司法解釋第10條確立了特殊動(dòng)產(chǎn)“一物多賣”情形下，法院最終判決所有權(quán)歸屬的裁判規(guī)范。第10條第2項(xiàng)規(guī)定了均未交付時(shí)，先登記的買受人有權(quán)要求出賣人交付標(biāo)的物。至此需要厘清以下幾個(gè)問題：第一，登記的買受人優(yōu)先其他僅訂立合同的買受人取得所有權(quán)的依據(jù)何在？第二，先登記的買受人在出賣人未交付前，是否已經(jīng)取得了該物之所有權(quán)？若是，則意味著登記后所有權(quán)的權(quán)利人就已經(jīng)發(fā)生了變更，登記產(chǎn)生了物權(quán)變動(dòng)的效力，先登記的買受人還可以所有權(quán)人的身份，基于物權(quán)請求權(quán)請求非所有權(quán)的占有人返還其所有物；若否，則此時(shí)物的所有權(quán)人仍為出賣人，登記的買受人僅可依據(jù)合同，請求出賣人交付標(biāo)的物、轉(zhuǎn)移物的占有并依此取得所有權(quán)。顯然，前者并非最高人民法院的主張①；后者仍需回應(yīng)第一個(gè)問題。

該條第4項(xiàng)規(guī)定交付未登記優(yōu)先于登記未交付的買受人取得所有權(quán)，從文義解釋上有兩種理解：其一，第4項(xiàng)規(guī)定的是第一買受人先交付未登記，后手的買受人登記。也就是不同的買受人分別與出賣人先為交付后為登記。第二，不區(qū)分交付登記的先后順序。既可以是出賣人與前手買受人先為交付，與后手買受人為登記；也可以是與前手的買受人先為登記，與后手買受人為交付。我們認(rèn)為僅第4項(xiàng)的規(guī)定應(yīng)是第一種理解，但是結(jié)合該條第1項(xiàng)的規(guī)定可以認(rèn)為“交付優(yōu)先登記”取得所有權(quán)應(yīng)是第二種理解。

關(guān)于該條中規(guī)定的交付形式：此“交付”是僅限于轉(zhuǎn)移物的實(shí)際占有的直接交付，還是包括間接交付在內(nèi)的所有交付形式？《物權(quán)法》25、26、27依次規(guī)定了動(dòng)產(chǎn)的簡易交付、指示交付、占有改定，特殊動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)變動(dòng)規(guī)定在《物權(quán)法》第二章“動(dòng)產(chǎn)交付”一節(jié)，根據(jù)體系解釋此規(guī)定中的“交付”應(yīng)包含間接交付（司法解釋也未明確排除間接交付的適用）。因而特殊動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的“交付”即可是直接交付又可是間接交付。據(jù)此需要解釋與出賣人為間接交付特別是以占有改定的形式為交付時(shí)的買受人，相對“為登記的買受人”的所有權(quán)取得，法律緣何對“為交付的買受人”優(yōu)先保護(hù)？

這里存在著一個(gè)悖論：該法釋一方面嚴(yán)格恪守《物權(quán)法》23條、24條，登記不產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)效力，交付產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)的效力，但未登記不產(chǎn)生對抗效力；另一方面創(chuàng)設(shè)了出賣人“一物多賣”多個(gè)債權(quán)人并存時(shí)，登記的買受人可以優(yōu)先一般債權(quán)人取得所有權(quán)的規(guī)則。即在出賣人“一物一賣”僅有登記買受人一個(gè)債權(quán)人時(shí)，買受人無法取得物的所有權(quán)，但可依據(jù)合同請求出賣人交付標(biāo)的物；在出賣人“一物多賣”存在多個(gè)債權(quán)人時(shí)，登記的買受人可優(yōu)先其他一般買受人，依據(jù)合同請求出賣人交付標(biāo)的物。該規(guī)定明顯違背了債權(quán)的平等性。最高人民法院采納此種規(guī)則的目的在于維護(hù)誠實(shí)信用原則。①卻為了制裁出賣人的不誠信行為否定了出賣人自主決定的選擇權(quán)，然而這同時(shí)是對買受人取得物權(quán)可能的剝奪。而回歸債權(quán)的平等性，采用違約責(zé)任懲罰和預(yù)防不誠信行為才是民法理論體系的應(yīng)有之義。

《買賣合同司法解釋》第10條第4項(xiàng)規(guī)定交付未登記優(yōu)先于登記未交付的買受人取得所有權(quán)，此規(guī)則的邏輯推理如下：《物權(quán)法》23條和24條應(yīng)如下理解，交付產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)的效力，登記不產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)的效力，登記產(chǎn)生對抗效力且該對抗效力只能在交付后產(chǎn)生，若只登記未交付則既不產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)又不產(chǎn)生對抗效力。②其理由為：其一，契合《物權(quán)法》關(guān)于該條文的文義解釋：特殊動(dòng)產(chǎn)是動(dòng)產(chǎn)，因而采用交付作為物權(quán)生效的標(biāo)志；特殊動(dòng)產(chǎn)具有不動(dòng)產(chǎn)的屬性，因而以登記為公示方法，采用交付后不登記不具有對抗效力的規(guī)則，且登記的對抗效力必須以交付產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)效力為前提。其二，符合《物權(quán)法》章節(jié)的體系解釋，特殊動(dòng)產(chǎn)作為動(dòng)產(chǎn)應(yīng)以交付為物權(quán)生效要件。其三，與特殊動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)交付和抵押權(quán)合同生效物權(quán)設(shè)立相呼應(yīng)。最后，若登記之所以不可產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)的效力，源于登記難以時(shí)時(shí)、事事地表征真實(shí)的物權(quán)關(guān)系——登記所昭示的物權(quán)關(guān)系和真實(shí)的物權(quán)關(guān)系有時(shí)并不一致。①該規(guī)定雖立足解決“一物多賣”現(xiàn)實(shí)困境，但這種拘泥于現(xiàn)行立法規(guī)定的推理，未就《物權(quán)法》以交付作為特殊動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)標(biāo)志、登記產(chǎn)生對抗效力的基礎(chǔ)理論深層次探討，很難自圓其說。③因而，首先應(yīng)從《物權(quán)法》規(guī)定交付發(fā)生物權(quán)變動(dòng)、登記產(chǎn)生對抗效力的理論基礎(chǔ)著手，明確特殊動(dòng)產(chǎn)物權(quán)權(quán)屬爭議的解決機(jī)制。

一、交付作為物權(quán)變動(dòng)標(biāo)志、登記產(chǎn)生對抗效力

物權(quán)法23條實(shí)則規(guī)定了動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的標(biāo)志—交付，24條是在23條的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步規(guī)定了特殊動(dòng)產(chǎn)交付發(fā)生物權(quán)轉(zhuǎn)移，登記產(chǎn)生對抗效力。①首先，從體系解釋上，特殊動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)變動(dòng)規(guī)定在《物權(quán)法》第二章“動(dòng)產(chǎn)交付”一節(jié)，顯然是把特殊動(dòng)產(chǎn)規(guī)定在動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)之中，適用交付發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的一般規(guī)定。[1]其次，《物權(quán)法》在對合同生效即發(fā)生物權(quán)變動(dòng)效力的規(guī)定都直接予以說明，如第129、158、188、189條。因而特殊動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)變動(dòng)必須以有效合同加上交付行為為前提。[2]

以下面的模型為例，出賣人甲作為特殊動(dòng)產(chǎn)的原所有人首先與第一買受人乙成立了買賣該特殊動(dòng)產(chǎn)的有效合同，甲將該特殊動(dòng)產(chǎn)交付給了乙但未辦理過戶登記手續(xù)。之后，甲又與善意第三人丙訂立合同，合同約定丙取得該特殊動(dòng)產(chǎn)上相應(yīng)的物權(quán)。

由于間接交付的存在，因而會出現(xiàn)原所有權(quán)人同時(shí)向多個(gè)物權(quán)取得者交付的可能。特殊動(dòng)產(chǎn)之上可設(shè)立所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)，我們依照物權(quán)變動(dòng)第二相對人丙取得的物權(quán)與第一相對人乙取得的所有權(quán)的兼容性為標(biāo)準(zhǔn)，將丙取得的物權(quán)分為可共存的物權(quán)與不可共存的物權(quán)。其中可共存的物權(quán)包括用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)，不可共存的物權(quán)指所有權(quán)。

在第二物權(quán)取得者丙取得可共存的物權(quán)時(shí)，因?yàn)橐椅吹怯洸坏脤ι埔獾谋a(chǎn)生對抗效力，因而取得該所有權(quán)的乙必須負(fù)擔(dān)設(shè)立在特殊動(dòng)產(chǎn)上的可共存物權(quán)的不利負(fù)擔(dān)。由于所取得物權(quán)的可共存性，似乎避開了丙是基于出賣人甲對該特殊動(dòng)產(chǎn)的有權(quán)處分還是無權(quán)處分而取得該物權(quán)的問題。

在丙取得不可共存的所有權(quán)時(shí)，此時(shí)出賣人甲對該特殊動(dòng)產(chǎn)的處分性質(zhì)就成了不可回避的問題：若其為有權(quán)處分，就意味著丙是基于權(quán)利人的處分行為而取得所有權(quán)，因而此時(shí)丙取得該物權(quán)僅需有效的合同加甲的交付行為即可。在丙同樣未為登記的情況下，此時(shí)同一特殊動(dòng)產(chǎn)之上實(shí)際上產(chǎn)生了兩個(gè)所有權(quán)，所有權(quán)人乙和丙任何一人先為登記即可取得對抗對方的效力。若其為無權(quán)處分就意味著丙只能依據(jù)善意取得制度取得所有權(quán)，因而此時(shí)丙取得該特殊動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)必須符合善意取得的構(gòu)成要件。善意取得制度以犧牲實(shí)際權(quán)利人的所有權(quán)保護(hù)為代價(jià)，達(dá)到保護(hù)交易安全的目的，丙依善意取得制度取得的所有權(quán)具有優(yōu)先乙取得所有權(quán)的效力。因而，物的所有權(quán)只有兩種可能：一是丙構(gòu)成善意取得，丙為物的所有權(quán)人，乙喪失該物的所有權(quán)：二是丙不構(gòu)成善意取得，乙為物的所有權(quán)人。關(guān)于對抗登記主義的理解理論上有：善意第三人取得否認(rèn)權(quán)說、知悉該事者有效說、不完全物權(quán)變動(dòng)說、善意取得說、登記相對公信力說。

（一）善意第三人取得否認(rèn)權(quán)說

特殊動(dòng)產(chǎn)未登記不得對抗善意第三人，是指交付后產(chǎn)生的物權(quán)變動(dòng)效力，第一買受人取得的所有權(quán)具有對世性，對于第三人而言亦產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)的效力，只是善意第三人取得了對其物權(quán)變動(dòng)效力的否認(rèn)權(quán)，善意第三人是否主張?jiān)摲裾J(rèn)權(quán)的行使由其決定。[3]依照此觀點(diǎn)，甲依據(jù)與乙簽訂的有效的合同將特殊動(dòng)產(chǎn)交付給乙，此時(shí)雖未經(jīng)登記但乙已經(jīng)取得了所有權(quán)，并且此所有權(quán)的對世效力亦可及于丙。但善意第三人丙可通過否認(rèn)權(quán)的積極行使取得該特殊動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)；若丙不積極行使該否認(rèn)權(quán)，則丙不得主張取得所有權(quán)。該理論的適用可能會使丙行使否認(rèn)權(quán)而取得該特殊動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)，在丙未為登記之前丙的所有權(quán)與乙取得的所有權(quán)均為不具登記對抗效力的所有權(quán)。這種情形的出現(xiàn)顯然違背了“一物一權(quán)”的基本原理，依然無法解釋第二買受人丙是基于出賣人甲的有權(quán)處分還是無權(quán)處分取得了所有權(quán)，善意第三人否認(rèn)權(quán)的來源亦無任何理論依據(jù)，相對乙、丙的善意第三人丁亦可能依此理論獲得不具對抗效力的所有權(quán)，這顯然不利于交易秩序的安全。

（二）知悉該事者有效說

該學(xué)說力主：交付未登記的物權(quán)變動(dòng)效力僅及于知悉該事實(shí)者，對不知悉該事實(shí)的善意第三人不產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)的效力。[4]依照該理論，乙在交付未登記時(shí)取得了該所有權(quán)，由于丙對此事實(shí)不知情，故此物權(quán)變動(dòng)對丙不產(chǎn)生任何效力，在甲與丙交易過程中，甲是有權(quán)處分。對丙而言乙的所有權(quán)不存在。此學(xué)說將登記對抗等同于未登記對第三人不發(fā)生物權(quán)變動(dòng)效力，實(shí)際上混淆了無對抗力和無效。[5]

（三）不完全物權(quán)變動(dòng)說

主張?jiān)摾碚摰膶W(xué)者基于以下兩種理念，一是，物權(quán)的變動(dòng)不是一個(gè)特定的時(shí)間點(diǎn)而是一個(gè)完整的時(shí)間段，物權(quán)變動(dòng)是一個(gè)過程。對特殊動(dòng)產(chǎn)而言，該過程的起點(diǎn)是交付終點(diǎn)是登記。[6]二是，與物權(quán)變動(dòng)的過程相對應(yīng)，所有權(quán)本身就是一系列權(quán)能的集合體，從物權(quán)變動(dòng)的起點(diǎn)——交付開始，所有權(quán)的部分權(quán)能就開始向第一買受人乙轉(zhuǎn)移，直至登記完成，原所有權(quán)人甲的所有權(quán)之全部權(quán)能轉(zhuǎn)移至乙。

在交付未登記的物權(quán)變動(dòng)過程中，買受人乙僅取得了所有權(quán)的部分權(quán)能，出賣人甲也僅僅轉(zhuǎn)移了其所有權(quán)的部分權(quán)能仍保留有部分權(quán)能。[7]其中甲所保留的部分權(quán)能即包括對該特殊動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的處分權(quán)能，因而第三人丙可基于出賣人甲有權(quán)處分的權(quán)能取得該物的所有權(quán)，因而此時(shí)第三人僅需交付無須登記即可取得該所有權(quán)。

該說在解釋第二物權(quán)變動(dòng)相對人取得所有權(quán)以外的可共存的物權(quán)（如擔(dān)保物權(quán)中的抵押權(quán)）時(shí)，能夠自圓其說、具有一定的理論意義，但是第二物權(quán)變動(dòng)相對人以取得不可共存的物權(quán)——所有權(quán)為目的時(shí)，則產(chǎn)生了理論悖論：第一，明顯違背了“一物一權(quán)”、“物權(quán)的支配性和對世性”原理；其次，出賣人保有的有權(quán)處分該特殊動(dòng)產(chǎn)的權(quán)能實(shí)際上是對其“一物數(shù)賣”不誠信行為的間接肯定；另外，依據(jù)該說，出賣人甲、第一買受人乙、第二買受人丙均享有處分該物之權(quán)利，因而其再為物權(quán)變動(dòng)依然可發(fā)生物權(quán)變動(dòng)效力，導(dǎo)致所有權(quán)的歸屬受到“核裂變”式的鏈鎖式反應(yīng)的挑戰(zhàn)。最后，該理論實(shí)際上否定了登記對抗效力的第三人為善意的構(gòu)成要件，亦即第三人無論是善意或惡意，第一買受人交付未登記都不得予以對抗，因第三人取得所有權(quán)的合法來源是出賣人保有的有權(quán)處分權(quán)能。很明顯這違背了立法原意，同時(shí)肯定和鼓勵(lì)了市場交易中的不誠信第三人。

（四）善意取得說

“善意取得說”認(rèn)為，未登記不得對抗善意第三人，此中第三人就是指善意取得制度中的第三人①，第二買受人只有符合善意取得構(gòu)成要件，才可基于善意取得制度取得該特殊動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)且該所有權(quán)的取得具有優(yōu)先于第一買受人的效力。[8]該理論建立在登記簿記載的權(quán)利具有推定力且絕對保護(hù)權(quán)利外觀信賴基礎(chǔ)的理論之上，目的在于定紛止?fàn)帯⒈Ｗo(hù)交易安全。依照該理論，第一買受人乙在交付后即取得了所有權(quán)，登記后取得對抗第三人基于善意取得制度取得該物所有權(quán)的效力。不產(chǎn)生對抗效力僅僅是因乙未為登記，使第三人對登記簿記載的原權(quán)利人甲誤信為實(shí)際權(quán)利人，此一種情形所產(chǎn)生的善意取得的排除，并不意味著乙取得了排除一切第三人善意取得情形的效力，如登記簿發(fā)生錯(cuò)誤。歸根結(jié)底，善意取得因以交易安全為目的，因而具有絕對保護(hù)的效力，任何情形下均可產(chǎn)生優(yōu)先僅交付未登記產(chǎn)生的物權(quán)變動(dòng)效力，立法者提出“未登記不得對抗的對抗效力”意圖提醒買受人積極履行登記，否則即使買受人取得了該物的所有權(quán)，但由于登記簿上記載的權(quán)利人仍為原權(quán)利人，其有遭遇第三人善意取得而優(yōu)先取得該物所有權(quán)的可能。

（五）登記相對公信力說

在德國立法上，不動(dòng)產(chǎn)登記簿具有絕對公信力，采取登記設(shè)權(quán)而非證權(quán)效力。[9]真實(shí)權(quán)利人的權(quán)利必須和登記簿記載的權(quán)利相一致才有正當(dāng)性基礎(chǔ)，對不動(dòng)產(chǎn)登記簿的權(quán)利保護(hù)是絕對的，第三人可直接基于該權(quán)利外觀而不必產(chǎn)生信賴即可獲得保護(hù)。其不需審查第三人主觀上是否有過失，即便是第三人根本沒有審查登記簿的權(quán)利記載，亦可根據(jù)登記簿上的登記從不具有處分權(quán)的非真實(shí)權(quán)利人處取得該物權(quán)。顯然中國的登記制度不具有絕對公信力，登記相對公信力說認(rèn)為在登記對抗模式中登記具有推定力和一定的公信力，在此基礎(chǔ)上引入了真實(shí)權(quán)利人具有可歸責(zé)事由且善意第三人無過失的考量要素。[10]該理論實(shí)際上建立在“善意取得說”的基礎(chǔ)之上，只是將實(shí)際權(quán)利人的可歸責(zé)事由和善意第三人的過失，都引入了善意取得構(gòu)成要件中。我國善意取得制度中未規(guī)定此兩種考量因素，登記相對公信力雖然不屬于我國登記對抗主義的基本含義，但該理論有一定的借鑒意義。因而，善意取得制度說應(yīng)是對登記對抗主義本質(zhì)的正確理解。[11]登記對抗的實(shí)質(zhì)就是對第三人依照善意取得制度取得物權(quán)的提醒，未登記只是為第三人善意取得提供了一種可能的情形。不僅特殊動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)，其抵押權(quán)、留置權(quán)也可依善意取得制度加以解釋：第一買受人甲在交付未登記時(shí)已經(jīng)取得了該物的所有權(quán)，此時(shí)登記簿上雖記載原權(quán)利人為權(quán)利人，但因其與事實(shí)不符，該權(quán)利的推定力可予以推翻。原權(quán)利人在進(jìn)行第二次物權(quán)處分時(shí)，其為無權(quán)處分，善意第三人是基于法律直接規(guī)定的善意取得制度而取得的該物權(quán)。

就特殊動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)變動(dòng)而言，《物權(quán)法》第24條原則上以交付的公示方法作為其公示生效主義，以登記的公示方法作為其登記對抗主義。[12]交付之所以作為動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的標(biāo)志，源于“占有推定為所有”的推定力②；然而占有人往往并非真實(shí)的權(quán)利人，和登記相比占有推定力所表征權(quán)利與真實(shí)權(quán)利不一致的可能性更大，這是由于動(dòng)產(chǎn)價(jià)值往往較小，因而為保證交易成本、效率，迎合動(dòng)產(chǎn)的可移動(dòng)性和流轉(zhuǎn)的快捷性，交付后“占有的推定力”即可滿足動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的公示要求；不動(dòng)產(chǎn)價(jià)值巨大，因而法律規(guī)定登記而非交付作為其物權(quán)變動(dòng)的生效要件，究其原因在于登記簿的推定力要大于交付的推定力，因登記簿具有公法性，其登記事項(xiàng)要由登記機(jī)關(guān)以公權(quán)力做形式意義上的嚴(yán)格審查，“交付產(chǎn)生的占有推定力的公示效力”明顯弱于“登記產(chǎn)生的登記簿推定力的公示效力”。特殊動(dòng)產(chǎn)價(jià)值較大，介于動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)者之間，因而法律僅僅以交付作為公示要件，不能滿足其公示效力，故采取了登記對抗主義。①因而，交付作為特殊動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的效力源于“占有推定力”，登記的對抗效力源于“登記簿的推定力”，且后者的效力強(qiáng)于前者，后者可獨(dú)立于前者而存在。立法之所以采此模式，而未采登記和交付任一均可產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)的效力，二者齊備產(chǎn)生對抗效力：一方面在于登記具有公權(quán)力性質(zhì)故而應(yīng)該具有最終的確定；另一方面在于特殊動(dòng)產(chǎn)流動(dòng)性大，交付作為物權(quán)變動(dòng)要件更易操作、可行，是交易效率的體現(xiàn)。

我國立法規(guī)定了間接交付的交付形式，在不轉(zhuǎn)移物實(shí)際占有的情形下，物權(quán)變動(dòng)的公示效力大大減損。因而，有必要根據(jù)具體的交付形式，區(qū)分何種條件下的丙方可充足其物權(quán)優(yōu)先實(shí)際權(quán)利人取得物權(quán)，是善意取得構(gòu)成要件需要進(jìn)一步闡釋的問題。

二、可共存物權(quán)的善意取得

特殊動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的第一相對人乙在交付未登記取得所有權(quán)后，理論上講物權(quán)變動(dòng)的第二相對人丙可以取得的物權(quán)包括用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)，但特殊動(dòng)產(chǎn)的用益物權(quán)在司法實(shí)踐中很少有利用的空間，此處僅討論擔(dān)保物權(quán)的善意取得構(gòu)成要件問題。我們認(rèn)為擔(dān)保物權(quán)中的留置權(quán)不適用善意取得②，此處不再予以討論。關(guān)于第三人善意的具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、支付合理對價(jià)以及有效債權(quán)等一般構(gòu)成要件本文就不再討論，僅就真實(shí)權(quán)利人可歸責(zé)的具體情形下，物權(quán)變動(dòng)的第二相對人是否具有充足作為善意取得制度基礎(chǔ)的權(quán)利外觀和信賴?yán)姹Ｗo(hù)的要求，就登記是否應(yīng)作為其構(gòu)成要件做探討。

（一）抵押權(quán)

一般情況下特殊動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的設(shè)立適用債權(quán)意思主義，在第三人善意取得抵押權(quán)時(shí)，若仍僅要求有效的合同作為抵押權(quán)設(shè)立的物權(quán)生效要件，會產(chǎn)生以下悖論。在丙以取得抵押權(quán)為目的的交易中，丙僅需抵押合同的生效即可取得該抵押權(quán)，但未經(jīng)登記不得對抗包括乙在內(nèi)的善意第三人，此時(shí)雙方都不可主張對抗效力。對乙來說，丙不得基于其享有的抵押權(quán)在甲不清償?shù)狡趥鶆?wù)時(shí)主張對特殊動(dòng)產(chǎn)的優(yōu)先受償權(quán)，因?yàn)檫@將侵犯乙的所有權(quán)；同理，對丙來說，所有權(quán)人乙也不得做出有損丙抵押權(quán)的處分行為。不可對抗的抵押權(quán)和不可對抗的所有權(quán)依然無法同時(shí)得到實(shí)現(xiàn)，兩個(gè)均具有效力卻均無法實(shí)現(xiàn)的物權(quán)實(shí)際上無任何權(quán)利可言。③因而有必要嚴(yán)格善意取得抵押權(quán)的生效要件，使其具有優(yōu)先于不具有對抗效力的所有權(quán)得到實(shí)現(xiàn)。

由于抵押權(quán)不需要物的轉(zhuǎn)移，物的交付與善意取得的構(gòu)成無涉。動(dòng)產(chǎn)交付作為物權(quán)變動(dòng)的標(biāo)志，源于動(dòng)產(chǎn)的占有推定效力，特殊動(dòng)產(chǎn)之所以又規(guī)定登記對抗效力在于其價(jià)值相對較大，具有了不動(dòng)產(chǎn)性質(zhì)。因而，作為善意第三主張其產(chǎn)生甲其為真實(shí)權(quán)利人的錯(cuò)誤認(rèn)識并產(chǎn)生信賴，丙若僅僅依據(jù)登記簿上的權(quán)利推定效力而未就占有的推定力進(jìn)行審慎的審查，顯然不足以充足該主張，甚至可以以其未盡審查的注意義務(wù)而否認(rèn)其信賴?yán)?。因而，我們認(rèn)為若甲實(shí)際占有該特殊動(dòng)產(chǎn)，無論是基于占有改定的占有還是借用等其他基于權(quán)利人意思的占有，此時(shí)對丙而言甲既有占有推定為所有的推定力又有登記簿上記載的權(quán)利人的推定力，此時(shí)完全充足了丙善意取得的基礎(chǔ)，因而此時(shí)丙僅需設(shè)立抵押權(quán)合同的生效即可設(shè)立優(yōu)先于不具有對抗效力的真實(shí)權(quán)利人乙實(shí)現(xiàn)其抵押權(quán)利益，此時(shí)抵押權(quán)的善意取得不需要登記為構(gòu)成要件。若甲未實(shí)際占有該特殊動(dòng)產(chǎn)，此時(shí)甲只有登記簿上的權(quán)利推定力。故而此時(shí)丙的善意取得基礎(chǔ)實(shí)際上是有瑕疵的，因而只能進(jìn)一步嚴(yán)格其善意取得的構(gòu)成要件——以登記為必要，以達(dá)到與實(shí)際權(quán)利人乙之間利益的均衡。此時(shí)，若丙未為抵押權(quán)登記，則丙不構(gòu)成善意取得，即使與甲訂立了抵押權(quán)合同，也不得產(chǎn)生物權(quán)效力；若丙進(jìn)行了抵押權(quán)登記，則丙可基于善意取得的抵押權(quán)優(yōu)先乙的所有權(quán)實(shí)現(xiàn)。

（二）質(zhì)權(quán)

《物權(quán)法》212條規(guī)定了質(zhì)權(quán)以交付作為設(shè)立要件。質(zhì)權(quán)的交付不可能是占有改定，若以指示交付則出質(zhì)人的債權(quán)人必然知悉出質(zhì)人非為實(shí)際權(quán)利人的事實(shí)，因而無論出質(zhì)人向丙是直接交付還是簡易交付，質(zhì)權(quán)人丙均實(shí)際占有該特殊動(dòng)產(chǎn)。因而，原權(quán)利人甲和第一買受人乙之間只能是占有改定的方式交付，始發(fā)生乙的所有權(quán)和丙的質(zhì)權(quán)相沖突的可能。由于質(zhì)權(quán)的設(shè)立采交付生效主義，因而無論是甲乙之間的占有改定方式交付①還是甲基于權(quán)利人意思表示的其他合法依據(jù)，如借用，取得該物的實(shí)際占有，質(zhì)權(quán)人均可充足其善意取得的占有推定和登記簿推定效力，并基于此信賴主張善意取得。故，丙的質(zhì)權(quán)善意取得僅需交付的要件。

三、不可共存物權(quán)之善意取得構(gòu)成要件

登記的公示效力來源于登記簿記載權(quán)利的推定力，因而《買賣合同司法解釋》第2項(xiàng)采取了登記的買受人優(yōu)先一般買受人取得所有權(quán)的規(guī)則，符合物權(quán)變動(dòng)公示原則的要求?！段餀?quán)法》規(guī)定交付作為物權(quán)變動(dòng)的標(biāo)志，并不應(yīng)否認(rèn)登記產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)的效力。登記后權(quán)利記載的事實(shí)的公示效力大于交付后占有狀態(tài)的公示效力，登記完全超越了特殊動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的公示要求。因而，我們認(rèn)為登記可產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)的效力，但應(yīng)做限制。②在先前僅有債權(quán)存在時(shí)，登記可產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)的效力，且該效力具有對抗性；在先前已有交付存在時(shí)，登記僅具有對抗效力，不為登記不得排除善意第三人基于對登記簿權(quán)利推定力的信賴善意取得所有權(quán)。以下以第一買受人先登記未交付和第一買受人先交付未登記的多重買賣模型做具體探討。

（一）第一買受人先登記未交付下的多重買賣問題

出賣人甲將特殊動(dòng)產(chǎn)賣給乙后，與乙為變更登記但未將該特殊動(dòng)產(chǎn)交付給乙；之后又與丙訂立合同并將該物交付給丙。若依照原有的理論，則乙僅登記不發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效力，此時(shí)甲仍是真實(shí)權(quán)利人，因而甲與丙訂立買賣合同屬于有權(quán)處分，因而丙基于有效的合同和交付行為而取得了所有權(quán)。這將導(dǎo)致以下缺陷：1.乙積極為登記卻未取得所有權(quán)，丙卻因交付而不論丙是否是實(shí)際占有（占有改定的方式交付）就取得所有權(quán)。首先，這不利于促進(jìn)當(dāng)事人積極履行登記義務(wù)。其次，因甲是權(quán)利人，因而只要不是甲與乙惡意串通，即便知悉先前交易的惡意相對人丙，也可基于有效的合同取得該所有權(quán)，這明顯是對違反誠實(shí)信用原則行為的肯定。2.這種拘泥于現(xiàn)有法律規(guī)定的做法，實(shí)際上間接地承認(rèn)了登記簿的推定的公示效力小于占有的推定的公示效力：所有權(quán)人丙得進(jìn)一步主張變更登記簿記載的權(quán)利人，方取得具有對抗效力的所有權(quán)。僅以當(dāng)事人間交付的事實(shí)或當(dāng)事人間的合意即可撤銷、變更具有公法效力的登記行為，這明顯違背一般法理。3.若乙繼續(xù)與善意第三人丁為交易，丙繼續(xù)與第三人戊為交易。丁符合善意取得要件時(shí)（以占有改定的方式交付并登記），可基于善意取得制度取得所有權(quán)；戊可基于有效的合同取得不具對抗力的所有權(quán)，此時(shí)丁和戊的所有權(quán)又發(fā)生沖突，仍逃避不了如何取舍的“怪圈”。因而，不利于交易安全的保護(hù)。

實(shí)際上，《買賣合同司法解釋》第10條第3項(xiàng)的規(guī)定已經(jīng)間接地承認(rèn)了登記的物權(quán)變動(dòng)效力。法院將登記優(yōu)先于未經(jīng)登記的其他一般債權(quán)，而使其取得物的所有權(quán)，實(shí)際上創(chuàng)設(shè)了登記產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)效果的規(guī)則。然而，既然登記可優(yōu)先其他一般債權(quán)取得所有權(quán)，為何無其他一般債權(quán)時(shí)，登記不可以直接產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)的效力？登記簿的對抗效力高于占有推定效力，足以滿足特殊動(dòng)產(chǎn)的公示效果，因而第一買受人先登記未交付的情況下可以產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)效果，并且該登記同時(shí)產(chǎn)生對抗效力。登記對抗的實(shí)質(zhì)是消除善意取得情形，特殊動(dòng)產(chǎn)是價(jià)值較大的動(dòng)產(chǎn)具有了不動(dòng)產(chǎn)的性質(zhì)，因而現(xiàn)實(shí)生活中買受人不可能僅僅基于占有人的占有即完全相信其為真實(shí)的權(quán)利人，也就是說查看登記簿是任何一般理性人應(yīng)為的注意義務(wù)。因而，第三人主張其為善意取得時(shí)，可基于該注意義務(wù)的違反否定其“善意且無過失”的要件，否定其構(gòu)成善意取得。

（二）第一買受人先交付未登記下的多重買賣

（1）出賣人甲先后與乙、丙訂立合同，并將該物交付給乙、丙且均未為登記。不論交付的具體形式如何，甲將該物交付給乙后，乙即取得該物之所有權(quán)。由于交付形式的多樣，現(xiàn)實(shí)生活中可能出現(xiàn)將物又交付給丙的情況，此時(shí)丙只能基于善意取得制度取得該物權(quán)。由于丙基于善意取得制度取得的所有權(quán)，要優(yōu)先并否定乙通過合同和交付行為取得的所有權(quán)，因而有必要嚴(yán)格善意取得的構(gòu)成要件，以獲得善意取得保護(hù)交易秩序目的正當(dāng)性。第一種情形，甲乙、甲丙均為占有改定的方式交付時(shí)，是否可以適用善意取得理論上存有爭議。[13]判例與學(xué)說反倒形成了諸多不同的觀點(diǎn)，包括肯定說、否定說、折中說、類型化說、損失分擔(dān)說等等。鑒于中國善意取得制度的現(xiàn)狀，肯定說可能更易被采納，即自無權(quán)出讓人處依占有改定受讓特殊動(dòng)產(chǎn)，善意的受讓人仍得主張構(gòu)成善意取得。此種情形下，乙丙都未對該物直接占有，乙基于對甲為實(shí)際權(quán)利人（登記簿的和占有的推定力）的信賴進(jìn)行債權(quán)行為取得所有權(quán)，丙可能單純是基于對登記簿推定力的信賴或者基于對登記簿和占有推定力的信賴，此時(shí)丙信賴的基礎(chǔ)弱于或等于乙，因而欲優(yōu)先乙取得所有權(quán)，必須要求其為登記方能實(shí)現(xiàn)乙丙之間利益的均衡。情形二，甲乙間以占有改定的方式交付，甲丙間以直接交付或簡易交付的方式交付。此種情形下丙取得了對該物的直接占有，善意的第三人丙有足夠的理由信賴甲為真實(shí)的權(quán)利人，且其交付的方式實(shí)際占有了該物，因而此時(shí)丙的實(shí)際占有的交付效力大于乙非實(shí)際占有的效力，此時(shí)丙無需登記即可主張善意取得。情形三，甲乙間以直接交付、簡易交付、指示交付的方式交付時(shí)，甲丙間以占有改定的方式交付時(shí)。此時(shí)丙未實(shí)際占有該物，此時(shí)丙需登記才可主張善意取得。具體情形見下表：

（2）出賣人甲與乙訂立合同后后，交付給乙未為登記；之后又與丙訂立合同并與丙為登記。此時(shí)，第三人丙的登記行為不得產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)效力，因甲是無權(quán)處分，只能考慮丙是否構(gòu)成善意取得的問題。甲基于真實(shí)權(quán)利人的意思表示而實(shí)際占有且丙知悉甲實(shí)際占有事實(shí)時(shí)（如甲乙之間以占有改定的方式交付），丙僅需登記即可構(gòu)成善意取得；若甲不以實(shí)際占有的外觀（如甲乙以直接交付、間接交付、指示交付的方式交付或甲乙雖占有改定但丙不知悉甲實(shí)際占有事實(shí)）與丙交易時(shí)，丙必須以登記后甲交付為其善意取得構(gòu)成。

參考文獻(xiàn)

[1]奚曉明.最高人民法院關(guān)于買賣合同司法解釋理解與適用[M].北京：人民法院出版社，2012.163.

[2]崔建遠(yuǎn).再論動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的生效要件[J].法學(xué)家，2010，（5）.

[3]史尚寬.物權(quán)法論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2000.30.

[4]（日）近江幸治，王茵，渠濤.民法講義Ⅱ物權(quán)法[M].北京：北京大學(xué)出版社，2006.51.

[5]（日）田山輝明，陸慶勝，齊乃寬，李康民.物權(quán)法（增訂本）[M].北京：法律出版社，2001.44.

[6]陳永強(qiáng).物權(quán)變動(dòng)三階段論[J].法商研究，2013，（4）.

[7]（日）我妻榮，有泉亨，羅麗.新訂物權(quán)法[M].北京：中國法制出版社，2008.57.

[8]龍俊.中國物權(quán)法上的登記對抗主義[J].法學(xué)研究，2012，（5）.

[9]孫憲忠.制定科學(xué)的民法典——中德民法典立法研討會文集[M].北京：法律出版社2003.355.

[10]王洪亮.論登記對抗力的相對化[J].比較法研究，2009，（5）.

[11]韓強(qiáng).我國船舶物權(quán)的變動(dòng)公示方法與善意取得[J].法學(xué)，2008，（11）.

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內(nèi)容提要: 我國《合同法》未明確債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)的效力歸屬，《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋（一）》將其規(guī)定為債權(quán)債務(wù)的法定轉(zhuǎn)移并無不妥。據(jù)此，相應(yīng)發(fā)生擬制的債的免除效果，即發(fā)生債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅的效果。只要次債務(wù)人未實(shí)際向債權(quán)人履行清償義務(wù)或者履行清償義務(wù)不足的，債權(quán)人與債務(wù)人之間雖然債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅，但債務(wù)人的清償責(zé)任并不消滅，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)債權(quán)讓與的保證清償責(zé)任。對由此產(chǎn)生的代位債權(quán)人比債務(wù)人的其他債權(quán)人事實(shí)上的優(yōu)先受償效果，應(yīng)設(shè)立“次債務(wù)人向債權(quán)人清償使債務(wù)人財(cái)產(chǎn)減少并且不能清償對其他債權(quán)人的到期債務(wù)，債務(wù)人的其他債權(quán)人有權(quán)向法院請求撤銷該次債務(wù)人向債權(quán)人的清償”的規(guī)則。相關(guān)司法解釋中僅有“在代位權(quán)訴訟中，次債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯，可以向債權(quán)人主張”的規(guī)則還不夠完備，還必須規(guī)定“在代位權(quán)訴訟中，次債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯向債權(quán)人主張經(jīng)審理認(rèn)定成立的，債權(quán)人的代位權(quán)不能成立，債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)在相應(yīng)范圍或數(shù)額內(nèi)消滅或者不具有可強(qiáng)制執(zhí)行效力”的規(guī)則。

我國《合同法》未明確債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)的效力歸屬，而《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《合同法解釋（一）》）對其效力歸屬作出了具體的規(guī)定：代位權(quán)被認(rèn)定成立，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，在次債務(wù)人直接向債權(quán)人實(shí)際履行清償義務(wù)范圍內(nèi)，相應(yīng)發(fā)生債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅的效果。對此司法解釋規(guī)定的債權(quán)人行使代位權(quán)的效力性質(zhì)可作不同的理解，由此會影響合同債權(quán)人行使代位權(quán)效力歸屬的一些基本規(guī)則，實(shí)有探討的必要。否則，現(xiàn)有的合同法司法解釋還是無法有效指導(dǎo)司法實(shí)踐。

一、《合同法解釋（一）》規(guī)定的債權(quán)人代位權(quán)行使效力歸屬的性質(zhì)

（一）對合同法規(guī)定的債權(quán)人代位權(quán)行使效力歸屬的不同界定

我國《合同法》第73條第1款規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外?！痹撘?guī)定雖然明確了在符合條件的情況下，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但是其并未明確債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)的效力歸屬。如此，就無法確定債權(quán)人代位權(quán)的效力歸屬是直接歸屬于債務(wù)人并實(shí)現(xiàn)對全體債權(quán)人的共同擔(dān)保功能，還是直接歸屬于債務(wù)人并借助于特殊抵銷制度實(shí)現(xiàn)債權(quán)簡易回收功能，或者是通過債權(quán)人代位權(quán)訴訟將債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人，將債權(quán)人代位權(quán)的效力直接歸屬于債權(quán)人并由債權(quán)人以自己的名義行使其對次債務(wù)人的債權(quán)。

如果債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)的效力歸屬屬于全體債權(quán)人的共同的保全，則其宗旨在于“債權(quán)人為確保其債權(quán)之獲償而防止債務(wù)人財(cái)產(chǎn)減少”。[1]其內(nèi)涵是債權(quán)人為保全債權(quán)而代債務(wù)人行使其權(quán)利，而非就收取的財(cái)產(chǎn)有優(yōu)先受償權(quán)。[2]債權(quán)人代位權(quán)是實(shí)體法上的權(quán)利而非訴訟上的權(quán)利。所以，在效力方面，合同債的保全性的代位權(quán)行使效果直接歸屬于債務(wù)人；即使在債權(quán)人受領(lǐng)交付場合，也須將其作為對債務(wù)人（次債務(wù)人的債權(quán)人）的清償，而不能將它直接作為對債權(quán)人自己債權(quán)的清償。[3]最早在法國民法中確立的債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)的制度，就是按照此種性質(zhì)設(shè)計(jì)的。

如果債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)的效力歸屬屬于債權(quán)債務(wù)的法定轉(zhuǎn)移，則債權(quán)人行使代位權(quán)的效果不歸屬于債務(wù)人，直接歸屬于債權(quán)人。[4]有學(xué)者認(rèn)為，債權(quán)人行使代位權(quán)的效果不歸屬于債務(wù)人而是直接地歸屬于債權(quán)人，這樣“將無異于使債權(quán)人的代位權(quán)轉(zhuǎn)化為債務(wù)人債權(quán)的法定轉(zhuǎn)移，結(jié)果債權(quán)人并非以自己的名義行使他人的權(quán)利，而是以自己的名義行使自己的權(quán)利。這顯然有悖于代位權(quán)制度的基本含義”。[5]由此，甚至可以推導(dǎo)出債權(quán)人具有直接（優(yōu)先）受償?shù)臋?quán)利。[6]

如果債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)的效力歸屬借助于特殊抵銷制度實(shí)現(xiàn)債權(quán)簡易回收功能，則債權(quán)人行使代位權(quán)的效果直接歸屬于債務(wù)人，債權(quán)人的代位權(quán)經(jīng)判決或調(diào)解成立后，在債權(quán)清償程序上由次債務(wù)人直接向債權(quán)人履行清償義務(wù)；同時(shí)，債權(quán)人向債務(wù)人承擔(dān)交付所受領(lǐng)的次債務(wù)人清償債權(quán)標(biāo)的的債務(wù)，從而債權(quán)人可將該債務(wù)與債務(wù)人對自己所負(fù)的債務(wù)抵銷，由此使債權(quán)人的債權(quán)獲得清償。其效力在本質(zhì)上與合同債的保全效果是一致的，僅僅在代位債權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式上有所區(qū)別。在合同債的保全制度下，代位債權(quán)所取得的債權(quán)清償財(cái)產(chǎn)，須先加入債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)，以保全債務(wù)人全體債權(quán)人的債權(quán)；代位債權(quán)人一般是從這種共同擔(dān)保的保全中實(shí)現(xiàn)自己的債權(quán)。除非債務(wù)人對次債務(wù)人的債務(wù)履行怠于受領(lǐng)的，債權(quán)人才可代位受領(lǐng)。[7]在債權(quán)回收簡易程序制度下，代位債權(quán)如果得以成立，應(yīng)當(dāng)由次債務(wù)人向債務(wù)人履行清償義務(wù)；在債權(quán)人債權(quán)及債務(wù)人債權(quán)均以給付金錢為標(biāo)的等適當(dāng)場合，為省去債權(quán)清償給付與受領(lǐng)的環(huán)節(jié)與程序，代位債權(quán)人于受領(lǐng)后借助于債務(wù)抵銷制度，將自己對債務(wù)人負(fù)有的交付所受領(lǐng)的金錢等債務(wù)與債務(wù)人對自己所負(fù)擔(dān)的金錢等債務(wù)抵銷，使自己的債權(quán)獲得清償。

（二）司法解釋將債權(quán)人代位權(quán)行使效力歸屬定性為債權(quán)債務(wù)的法定轉(zhuǎn)移的合理性及其實(shí)施規(guī)則的不足

《合同法解釋（一）》第20條規(guī)定：“債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅?！睆奈牧x解釋出發(fā)，該條規(guī)定所確定的債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)的效力歸屬與合同債的保全有明顯差異。第一，在代位權(quán)行使的效力歸屬的形式方面，其明確由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，次債務(wù)人不必向債務(wù)人履行清償義務(wù)。第二，在文字表述上，該條規(guī)定并未明確代位權(quán)經(jīng)審理認(rèn)定成立后由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)的性質(zhì)是次債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債務(wù)人履行清償義務(wù)，在履行債務(wù)清償?shù)男问缴峡捎纱蝹鶆?wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)。第三，其將代位權(quán)經(jīng)人民法院審理認(rèn)定成立作為債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅的原因，這就從性質(zhì)上將人民法院的審理認(rèn)定代位權(quán)成立等同于由法院判決或調(diào)解而法定化地將債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)轉(zhuǎn)移給了債權(quán)人。在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人以自己的名義代替?zhèn)鶆?wù)人向次債務(wù)人主張清償債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)，如果按照合同之債的保全規(guī)則，債權(quán)人代位主張債權(quán)經(jīng)法院審理得以成立的，其效果直接歸屬于債務(wù)人，即使在債權(quán)人直接受領(lǐng)交付場合，也須將其作為對債務(wù)人（次債務(wù)人的債權(quán)人）的清償，而不能將它直接作為對債權(quán)人自己債權(quán)的清償。[8]第四，該條規(guī)定僅指明“法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)”，至于“債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅”是否要求以次債務(wù)人實(shí)際履行清償義務(wù)為條件，并不明確。對此，較為合理的解釋是，因法院審理認(rèn)定債權(quán)人代位權(quán)成立，就標(biāo)志著債務(wù)人將其對次債務(wù)人的債權(quán)轉(zhuǎn)移給了債權(quán)人。其實(shí)際結(jié)果是，債務(wù)人以向債權(quán)人讓與其對次債務(wù)人的債權(quán)而替代債務(wù)履行，消滅了債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系；同時(shí)，次債務(wù)人因債務(wù)人向債權(quán)人讓與了債務(wù)人對其的債權(quán)，次債務(wù)人轉(zhuǎn)而應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人履行債務(wù)，次債務(wù)人無須向債務(wù)人履行債務(wù)，債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系因此而消滅。所以，債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟并經(jīng)審理予以認(rèn)定的，擬制發(fā)生債務(wù)人將其對次債務(wù)人的債權(quán)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人的效果，同時(shí)，債權(quán)人拋棄該債權(quán)，免除債務(wù)人的相應(yīng)債務(wù)。

由上述分析可知，《合同法解釋（一）》第20條規(guī)定的債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)的效力歸屬的性質(zhì)與債權(quán)回收簡易程序功能有本質(zhì)不同，有學(xué)者認(rèn)為，該司法解釋的規(guī)定“實(shí)質(zhì)是在金錢債務(wù)場合，借助于抵銷制度，使代位權(quán)制度發(fā)揮了簡易的債權(quán)回收手段的功能”。[9]筆者認(rèn)為，前者與后者雖然在外觀形式上有相似之處，即債權(quán)人代位權(quán)經(jīng)法院審理認(rèn)定成立的，均產(chǎn)生由次債務(wù)人向債權(quán)人履行債務(wù)的結(jié)果，但是前者是在債權(quán)債務(wù)的法定轉(zhuǎn)移效力下認(rèn)定代位權(quán)成立的，因?yàn)閭鶛?quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移，所以在法律關(guān)系性質(zhì)上是次債務(wù)人向代位債權(quán)人履行清償義務(wù)，代位權(quán)行使的效果直接歸屬于債權(quán)人，后者是在債權(quán)回收簡易程序制度下認(rèn)定代位權(quán)成立的，其在法律關(guān)系的性質(zhì)上是由次債務(wù)人向債務(wù)人履行清償義務(wù)，代位權(quán)行使的效果并未直接歸屬于債權(quán)人，只是借助于抵銷制度間接地歸屬于債權(quán)人。

在債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)的性質(zhì)為債權(quán)債務(wù)的法定轉(zhuǎn)移效力下，在債務(wù)清償?shù)膶?shí)際效果上，債權(quán)人通過債權(quán)的受讓而取得債務(wù)人對其債務(wù)人（次債務(wù)人）的債權(quán)，債權(quán)人得以以自己的名義向次債務(wù)人主張債權(quán)，次債務(wù)人應(yīng)當(dāng)直接向債權(quán)人履行清償義務(wù)；債權(quán)人的債權(quán)因次債務(wù)人的清償?shù)靡詫?shí)現(xiàn)。所以，我國的合同債權(quán)人代位權(quán)制度既增加了債權(quán)人實(shí)現(xiàn)債權(quán)的途徑，同時(shí)也豐富了債務(wù)清償?shù)姆椒ê屯緩?，使債?quán)人通過代位債權(quán)的行使實(shí)際上獲得了類似于意定的債務(wù)人以外的第三方清償債務(wù)的效果。“原則上，債務(wù)應(yīng)由債務(wù)人清償，但考慮到債的目的以及要滿足債權(quán)人的權(quán)益，債的給付可由債務(wù)人或第三人履行，不論第三人是否有意清償債務(wù)”，[10]在債的履行和清償制度上，債務(wù)人之外的第三人向債權(quán)人履行了債務(wù)的清償，其效果與債務(wù)人履行債務(wù)的清償是一樣的。

二、行使代位債權(quán)而未獲次債務(wù)人實(shí)際清償或清償不足情形的調(diào)整規(guī)則

（一）代位債權(quán)范圍內(nèi)相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系予以消滅的內(nèi)涵

根據(jù)《合同法解釋（一）》第20條的規(guī)定，債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。也就是說，人民法院審理認(rèn)定代位債權(quán)成立的判決或調(diào)解標(biāo)志著債務(wù)人將其對次債務(wù)人的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給了債權(quán)人的行為生效，債權(quán)人有權(quán)要求次債務(wù)人直接向其履行清償義務(wù)。此當(dāng)不存疑義，問題是該規(guī)定對此債權(quán)轉(zhuǎn)移內(nèi)涵的界定并不明確，因?yàn)椤皞鶛?quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅”既可以針對經(jīng)判決或調(diào)解認(rèn)定的代位債權(quán)的那一部分，同時(shí)還可以針對經(jīng)判決或調(diào)解認(rèn)定的代位債權(quán)中由次債務(wù)人實(shí)際履行清償?shù)哪且徊糠帧?/p>

由于《合同法解釋（一）》第20條規(guī)定的債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)效力歸屬的性質(zhì)屬于債權(quán)債務(wù)的法定轉(zhuǎn)移，因此代位債權(quán)一經(jīng)審理認(rèn)定，相應(yīng)判決或調(diào)解的生效就標(biāo)志著債務(wù)人將其對次債務(wù)人的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給債權(quán)人的行為生效。債務(wù)人既然將自己享有的債權(quán)讓與債權(quán)人，那么作為對價(jià)，債務(wù)人理當(dāng)要求債權(quán)人免除其相應(yīng)的債務(wù)。同時(shí)，因?yàn)閭鶆?wù)人將其對次債務(wù)人的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給債權(quán)人，債務(wù)人與次債務(wù)人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系自然也消滅。這樣，代位債權(quán)一經(jīng)法院認(rèn)定成立生效，在判決認(rèn)定的代位債權(quán)范圍內(nèi)債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。

《合同法》第73條和《合同法解釋（一）》第21條已規(guī)定“代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限”，“債權(quán)人行使代位權(quán)的請求數(shù)額超過債務(wù)人所負(fù)債務(wù)額或者超過次債務(wù)人對債務(wù)人所負(fù)債務(wù)額的，對超出部分人民法院不予支持”，所以在一般情況下法院認(rèn)定成立的代位債權(quán)的范圍與數(shù)額要小于或者等于債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)范圍與數(shù)額。只要法院審理認(rèn)定代位債權(quán)成立的，其均可以發(fā)生相應(yīng)的債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅的實(shí)際效果。

由此可見，在債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)效力歸屬的性質(zhì)屬于債權(quán)債務(wù)的法定轉(zhuǎn)移的情形下，在相應(yīng)的次債務(wù)人向債權(quán)人實(shí)際履行的債務(wù)清償部分范圍內(nèi)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系予以消滅自無疑問；同時(shí)也不會發(fā)生次債務(wù)人對法院認(rèn)定的代位債權(quán)的范圍與數(shù)額實(shí)際清償不足，以及對該清償不足的代位債權(quán)又如何處理等問題。

（二）債務(wù)人對次債務(wù)人未能或無法實(shí)際清償?shù)膫鶛?quán)部分的責(zé)任

首先，債務(wù)人對次債務(wù)人未實(shí)際清償?shù)膫鶛?quán)部分的債務(wù)清償責(zé)任無豁免理由。

雖然債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，次債務(wù)人有義務(wù)向債權(quán)人清償債務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅，但是，經(jīng)法院判決或調(diào)解確認(rèn)的債權(quán)不一定必然得以實(shí)現(xiàn)，次債務(wù)人并不一定現(xiàn)實(shí)具備用于清償債務(wù)的責(zé)任財(cái)產(chǎn)和能力，在對代位債權(quán)的判決或者調(diào)解的執(zhí)行過程中自然會出現(xiàn)次債務(wù)人對該債權(quán)實(shí)際清償不能或不足的事實(shí)。此時(shí)債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系已經(jīng)消滅，債權(quán)人就缺乏再要求債務(wù)人對此未能清償或者清償不足的部分承擔(dān)補(bǔ)充清償或連帶責(zé)任的事實(shí)依據(jù)與法律依據(jù)。這樣，“在債權(quán)人進(jìn)行的代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人在取得了向次債務(wù)人主張債權(quán)清償權(quán)利的同時(shí)，卻喪失了原本既有的對債務(wù)人所享有的債權(quán)主張和清償權(quán)利。這種債權(quán)人行使代位權(quán)的最終后果，不僅沒有使債權(quán)人在債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)基礎(chǔ)上拓展到次債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)范圍內(nèi)，反而使債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)又處于一種新的風(fēng)險(xiǎn)境地，甚或增添、擴(kuò)大了債權(quán)人的債權(quán)風(fēng)險(xiǎn)?！盵11]如此設(shè)計(jì)的債權(quán)人代位權(quán)制度與合同法上債權(quán)人代位權(quán)保護(hù)債權(quán)人實(shí)際效益的宗旨并不相符。為此，經(jīng)法院審理認(rèn)定代位權(quán)成立的，因?yàn)榉ǘɑ膫鶛?quán)轉(zhuǎn)移，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系自可因擬制債的免除而消滅，但是，對次債務(wù)人未能或無法實(shí)際清償?shù)膫鶛?quán)部分，債務(wù)人不得豁免債務(wù)清償責(zé)任。

其次，債務(wù)人應(yīng)對次債務(wù)人未實(shí)際清償?shù)膫鶛?quán)部分負(fù)讓與債權(quán)的清償擔(dān)保責(zé)任。

在肯定債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)效力歸屬的性質(zhì)是債權(quán)債務(wù)法定轉(zhuǎn)移的前提下，在法律效果上債權(quán)人代位權(quán)一經(jīng)法院認(rèn)定成立并生效后，即在判決或調(diào)解認(rèn)定的代位債權(quán)數(shù)額范圍內(nèi)債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系自然予以消滅；在對代位債權(quán)的判決或者調(diào)解的執(zhí)行過程中，如果次債務(wù)人對該債權(quán)實(shí)際清償不能或清償不足的，為公平保護(hù)債權(quán)人的實(shí)際利益，債務(wù)人對該債權(quán)實(shí)際清償不能或清償不足的部分仍然負(fù)有清償責(zé)任。此種情況下，因?yàn)閭鶛?quán)人與債務(wù)人之間的債已經(jīng)消滅，所以，在法律關(guān)系上，債務(wù)人并不是對該次債務(wù)人沒有實(shí)際清償?shù)膫鶛?quán)直接負(fù)有債務(wù)，而是由債務(wù)人對此負(fù)轉(zhuǎn)移債權(quán)清償擔(dān)保責(zé)任。

具體而言，為達(dá)到由債務(wù)人實(shí)際清償?shù)哪康模瑧?yīng)當(dāng)設(shè)定的規(guī)則是：債務(wù)人在向債權(quán)人轉(zhuǎn)移其對次債務(wù)人之債權(quán)時(shí)，對次債務(wù)人清償不能或不足的部分應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證清償責(zé)任。也就是說，在債權(quán)人代位權(quán)訴訟中，債務(wù)人向債權(quán)人轉(zhuǎn)移自己對次債務(wù)人的債權(quán)是附帶有條件的，該條件就是債務(wù)人應(yīng)當(dāng)對次債務(wù)人未能實(shí)際清償代位債權(quán)人的債權(quán)的部分承擔(dān)清償擔(dān)保責(zé)任。這種擔(dān)保責(zé)任是債務(wù)人向債權(quán)人轉(zhuǎn)移債權(quán)行為所附帶的保障債權(quán)人對該受讓債權(quán)能全部獲得實(shí)際清償?shù)呢?zé)任。債權(quán)人因?yàn)槭茏屃藗鶆?wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)而實(shí)際免除了債務(wù)人對自己的債務(wù)，設(shè)定債務(wù)人的這一清償擔(dān)保責(zé)任對債務(wù)人而言是完全公平合理的。這樣，在次債務(wù)人沒有或未能全部實(shí)際向債權(quán)人清償代位債權(quán)的情形下，由債務(wù)人承擔(dān)繼續(xù)清償?shù)膿?dān)保責(zé)任，既無需考慮債權(quán)人與債務(wù)人之間是否還存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，同時(shí)又實(shí)現(xiàn)了對債權(quán)人實(shí)際利益的保護(hù)和代位權(quán)訴訟的經(jīng)濟(jì)效益。

最后，由債務(wù)人對次債務(wù)人未實(shí)際清償?shù)膫鶛?quán)部分負(fù)連帶清償責(zé)任不合法理。

有觀點(diǎn)認(rèn)為：“在債權(quán)人行使代位權(quán)訴訟確認(rèn)此債務(wù)人就債款數(shù)額向債權(quán)人負(fù)有清償責(zé)任的同時(shí)，應(yīng)確定債務(wù)人對該債權(quán)數(shù)額應(yīng)負(fù)有連帶清償責(zé)任。”[12]該觀點(diǎn)就此種代位權(quán)訴訟中由債務(wù)人與次債務(wù)人對認(rèn)定的代位債權(quán)向債權(quán)人負(fù)連帶清償責(zé)任的性質(zhì)并未明示，即該連帶清償責(zé)任究竟是債務(wù)人、次債務(wù)人對債權(quán)人的債權(quán)負(fù)連帶保證債的清償責(zé)任還是債務(wù)人、次債務(wù)人作為多數(shù)債務(wù)人連帶對代位債權(quán)人負(fù)清償責(zé)任的連帶之債呢？

如果是前者，這種連帶保證責(zé)任來自于約定還是法定必須要明確，否則，不但該連帶保證責(zé)任的發(fā)生依據(jù)會有隨意性，而且關(guān)于該連帶保證責(zé)任的范圍、期間等也易產(chǎn)生糾紛。

如果是后者，則必然要采取法定的形式予以明確規(guī)定。同時(shí)，其必須具備的一個(gè)前提條件就是，即使代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，可以由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系也并不消滅。因?yàn)槿绻藭r(shí)債權(quán)人與債務(wù)人之間由于債務(wù)人將其對次債務(wù)人的債權(quán)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人而法定擬制免除了相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，則債務(wù)人又如何與次債務(wù)人共同對債權(quán)人負(fù)連帶清償責(zé)任的債務(wù)呢？由此可見，那種認(rèn)為按照《合同法解釋（一）》第20條規(guī)定，法院審理認(rèn)定成立的債權(quán)人代位債權(quán)的法律效力是債的轉(zhuǎn)移，“以債務(wù)人對債權(quán)人所負(fù)的債款數(shù)額轉(zhuǎn)嫁為由次債務(wù)人向債權(quán)人清償該債款數(shù)額”，又認(rèn)為“為了充分地、最大化地保障債權(quán)人的權(quán)利”，“債權(quán)人在取得次債務(wù)人向其清償債務(wù)的權(quán)利的同時(shí)，債務(wù)人對其原本所負(fù)有的清償責(zé)任并不喪失”的觀點(diǎn)顯然有缺陷。[13]

另外，在《合同法解釋（一）》第20條規(guī)定將認(rèn)定債權(quán)人代位權(quán)成立的法律效果界定為債務(wù)人將其對次債務(wù)人的相應(yīng)債權(quán)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人而替代債務(wù)履行，并由次債務(wù)人直接向債權(quán)人履行該相應(yīng)債權(quán)清償義務(wù)的前提下，斷然不存在由債務(wù)人與次債務(wù)人共同對債權(quán)人的債權(quán)負(fù)連帶清償責(zé)任債務(wù)的條件。這是因?yàn)槿绻颂幰髠鶆?wù)人與次債務(wù)人共同對債權(quán)人的債權(quán)負(fù)連帶清償責(zé)任，根據(jù)連帶之債的基本規(guī)則，“連帶債務(wù)的債權(quán)人，得對于債務(wù)人中的之一或數(shù)人或其全體，同時(shí)或先后，請求全部或一部之給付，連帶債務(wù)未全部履行前，全體債務(wù)人仍負(fù)連帶責(zé)任”，[14]那么，代位債權(quán)人既有權(quán)請求債務(wù)人履行全部或部分債權(quán)，也有權(quán)請求次債務(wù)人履行全部或部分債權(quán)，如此，《合同法解釋（一）》第20條規(guī)定中的“由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)”就變得沒有實(shí)際意義了。推斷《合同法解釋（一）》第20條規(guī)定的本意，債權(quán)人的代位權(quán)經(jīng)法院認(rèn)定成立后，不但債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移給了債權(quán)人并由其免除相應(yīng)債務(wù)以使相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅，而且由次債務(wù)人向債權(quán)人直接履行該相應(yīng)債權(quán)清償義務(wù)是債權(quán)人向次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟后，經(jīng)審理認(rèn)定代位債權(quán)成立的直接法律效力與后果，如果此時(shí)仍然保留債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)并請求債務(wù)人清償債權(quán)純屬多余，既不合法理，也徒使法律關(guān)系復(fù)雜化。

三、關(guān)于代位債權(quán)人優(yōu)先受償債權(quán)的事實(shí)效果的調(diào)整規(guī)則

（一）債權(quán)債務(wù)法定轉(zhuǎn)移屬性下代位債權(quán)人事實(shí)上優(yōu)先受償債權(quán)的效果

《合同法解釋（一）》第20條的規(guī)定雖然沒有明示行使代位權(quán)的債權(quán)人具有比債務(wù)人之其他債權(quán)人優(yōu)先獲得清償?shù)臋?quán)利，但是，由于該司法解釋對債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)的效力歸屬采債權(quán)債務(wù)的法定轉(zhuǎn)移的性質(zhì)，并且我國《合同法》及其司法解釋所規(guī)定的合同債權(quán)人代位權(quán)的行使采取的是訴訟模式，代位債權(quán)人通過代位權(quán)訴訟受讓債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)后，其自然有權(quán)就已受讓部分的債權(quán)要求次債務(wù)人清償。在此情況下 ，代位債權(quán)人獲得次債務(wù)人的債權(quán)清償在法律上已經(jīng)與債務(wù)人沒有關(guān)系了，如果債務(wù)人同時(shí)還向其他人負(fù)有到期債務(wù)，代位債權(quán)人與債務(wù)人的其他債權(quán)人之間也不存在法律上的孰先孰后受償?shù)膯栴}了。這樣所產(chǎn)生的結(jié)果乃是，通過合同債權(quán)人代位權(quán)制度的安排和實(shí)施，作為債務(wù)人共同債權(quán)人之一部分的代位債權(quán)人事實(shí)上獲得了優(yōu)先于債務(wù)人的其他債權(quán)人的債權(quán)清償效果。這種事實(shí)上的優(yōu)先效果來源于法定化的債權(quán)人代位權(quán)，以及法定化的債權(quán)人代位權(quán)效力歸屬的性質(zhì)。這樣設(shè)定債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)的效力歸屬，的確像有關(guān)學(xué)者擔(dān)心的那樣會產(chǎn)生代位債權(quán)人優(yōu)先債權(quán)。本來未行使代位債權(quán)的債權(quán)人與代位債權(quán)人對債務(wù)人債權(quán)的受償效力次序是一致的，在此情況下，未行使代位債權(quán)的債權(quán)人卻成了居后的債權(quán)人。這一結(jié)果違背了債權(quán)人平等的原則。對此，需要對債權(quán)債務(wù)法定轉(zhuǎn)移屬性下代位債權(quán)人事實(shí)上優(yōu)先受償債權(quán)的效果進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，以實(shí)現(xiàn)債權(quán)平等宗旨。

（二）代位債權(quán)人事實(shí)上優(yōu)先受償債權(quán)的效果的調(diào)整規(guī)則

不可否認(rèn)，代位債權(quán)人比債務(wù)人的其他債權(quán)人在事實(shí)上有優(yōu)先受償債權(quán)，這的確是由于界定債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)效力歸屬的性質(zhì)為債權(quán)債務(wù)的法定轉(zhuǎn)移而產(chǎn)生的。對此，較為公平、合理的解決方法是，在鼓勵(lì)債權(quán)人積極向債務(wù)人主張權(quán)利、減少“三角債”、提高債權(quán)清償效率、平等保護(hù)債權(quán)人債權(quán)的基礎(chǔ)上，合同法司法解釋應(yīng)當(dāng)為債權(quán)人代位權(quán)經(jīng)訴訟被認(rèn)定成立后，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系予以消滅的后果設(shè)定一定的規(guī)范規(guī)則以維護(hù)債權(quán)人平等原則。其具體規(guī)則可以是：在維持債權(quán)人代位權(quán)的訴訟中債務(wù)人將其對次債務(wù)人的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給債權(quán)人以免除其對債權(quán)人的債務(wù)之規(guī)則的同時(shí)，如果由此使債務(wù)人財(cái)產(chǎn)減少并造成不能清償對其他債權(quán)人到期債務(wù)的后果，債務(wù)人的其他債權(quán)人有權(quán)向法院請求撤銷該債權(quán)轉(zhuǎn)讓（代位債權(quán)）。

債務(wù)人的其他債權(quán)人所享有的這種撤銷權(quán)是實(shí)體權(quán)利，其行使的方式必須通過法院審理才能實(shí)現(xiàn)。即使將債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)的效力歸屬的性質(zhì)設(shè)定為債權(quán)債務(wù)的法定轉(zhuǎn)移，債權(quán)人行使代位權(quán)的結(jié)果不歸屬于債務(wù)人，而直接歸屬于債權(quán)人，債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)事實(shí)上通過向債務(wù)人的債務(wù)人（次債務(wù)人）請求清償及直接履行而實(shí)現(xiàn)，然而這種債權(quán)人比債務(wù)人的其他債權(quán)人優(yōu)先受償債權(quán)的效果只是事實(shí)上的，不是法律上的。一方面?zhèn)鶆?wù)人的其他債權(quán)人如果對債務(wù)人同時(shí)也行使代位權(quán)并符合法定條件的話，該其他債權(quán)人也能獲得這種事實(shí)上的優(yōu)先受償；另一方面在代位債權(quán)人缺乏約定的債權(quán)擔(dān)保權(quán)以及經(jīng)濟(jì)政策上需予優(yōu)先照顧事由的情況下，其既不可能取得法律上的優(yōu)先受償權(quán)，也不會享有較同一債務(wù)人的其他債權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)利。

正因?yàn)榇粋鶛?quán)人比債務(wù)人的其他債權(quán)人享有優(yōu)先受償債權(quán)的效果是事實(shí)上的，所以法律上并不保證這種優(yōu)先受償債權(quán)的效果，債權(quán)人也不能基于行使代位權(quán)而獲得對債務(wù)人履行清償義務(wù)的優(yōu)先受償權(quán)利。與此同時(shí)，雖然在債權(quán)人代位權(quán)訴訟中代位權(quán)成立，債權(quán)人受讓債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)以相應(yīng)免除債務(wù)人對債權(quán)人的債務(wù)，這與債務(wù)人任意履行相當(dāng)；但是，債務(wù)人“任意履行規(guī)則也有其適用的前提，即債務(wù)人責(zé)任財(cái)產(chǎn)足夠清償其全部債務(wù)。倘若不夠清償，仍然允許債務(wù)人任意履行，則可能發(fā)生有的債權(quán)人獲得完全的清償，而其他的債權(quán)人不能獲得完全的清償甚至完全不能獲得清償，至為不公”。[15]也就是說，這種債權(quán)人行使代位權(quán)而產(chǎn)生的事實(shí)上的優(yōu)先受償效果破壞了（一般）債權(quán)人平等的原則；該事實(shí)上的債權(quán)人的優(yōu)先受償效果與在法律上設(shè)置方便債權(quán)人實(shí)現(xiàn)債權(quán)、督促債務(wù)人及時(shí)主張自己債權(quán)以充實(shí)自己的責(zé)任財(cái)產(chǎn)的債權(quán)人代位權(quán)制度之宗旨也并不相符。所以，對代位債權(quán)人制度帶來的這種事實(shí)上的優(yōu)先受償效果有必要作出合理的限制：債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅；由此使債務(wù)人財(cái)產(chǎn)減少并造成不能清償對其他債權(quán)人到期債務(wù)的后果的，債務(wù)人的其他債權(quán)人有權(quán)向法院請求撤銷該次債務(wù)人向債權(quán)人的清償。

四、關(guān)于次債務(wù)人對代位債權(quán)人行使抗辯權(quán)的后果的調(diào)整規(guī)則

雖然《合同法解釋（一）》第18條規(guī)定“在代位權(quán)訴訟中，次債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯，可以向債權(quán)人主張”，但是該司法解釋對次債務(wù)人向債權(quán)人抗辯（成立）的后果是什么，以及該后果是直接由債權(quán)人承擔(dān)還是直接由債務(wù)人承擔(dān)并未明確規(guī)定。

（一）次債務(wù)人對代位債權(quán)人行使其對債務(wù)人抗辯權(quán)的后果

在《合同法解釋（一）》第20條所確定的代位權(quán)訴訟中的債務(wù)人將其對次債務(wù)人的債權(quán)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人的規(guī)則中，債權(quán)轉(zhuǎn)移的生效是以債權(quán)人代位權(quán)經(jīng)法院審理認(rèn)定成立并生效為標(biāo)志的，所以，如果在債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟以后，次債務(wù)人作為被告，直接向作為原告的債權(quán)人主張其對債務(wù)人的抗辯，經(jīng)法院審理認(rèn)定次債務(wù)人的此類抗辯主張成立的，則會部分或全部地影響債務(wù)人對次債務(wù)人的可強(qiáng)制執(zhí)行債權(quán)的范圍和數(shù)量，如次債務(wù)人向債權(quán)人主張債務(wù)人對其的債權(quán)消滅的抗辯權(quán)、債權(quán)抵銷的抗辯權(quán)、債權(quán)已罹訴訟時(shí)效的抗辯權(quán)等等。這種抗辯權(quán)經(jīng)審理認(rèn)定成立的，在認(rèn)定成立的范圍和數(shù)額內(nèi)，債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)將相應(yīng)地消滅或者得不到法院的支持。既然債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)將消滅或者得不到法院的支持，債權(quán)人代位權(quán)成立的要件就有所欠缺，債權(quán)人的代位權(quán)自然難以成立。這樣，《合同法解釋（一）》第20條規(guī)定的“由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅”的后果也自然不會發(fā)生。由此可見，次債務(wù)人向債權(quán)人主張的其對債務(wù)人的抗辯權(quán)經(jīng)審理認(rèn)定成立的，在其相應(yīng)的范圍內(nèi)就不會發(fā)生債務(wù)人將其對次債務(wù)人的債權(quán)讓與給債權(quán)人，以及債權(quán)人有權(quán)要求次債務(wù)人直接向其履行清償義務(wù)的后果。

（二）次債務(wù)人對代位債權(quán)人行使其對債務(wù)人抗辯權(quán)的后果的歸屬

按照債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)的效力歸屬是債權(quán)債務(wù)的法定轉(zhuǎn)移的性質(zhì)，在債權(quán)人行使代位債權(quán)的過程中，次債務(wù)人對債權(quán)人所主張的因其與債務(wù)人之間債的關(guān)系而產(chǎn)生的抗辯權(quán)的后果自然應(yīng)當(dāng)由債權(quán)人承擔(dān)。因?yàn)閭鶛?quán)人受讓取得債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)除了形式外，與一般債權(quán)讓與并無本質(zhì)不同。這種債權(quán)轉(zhuǎn)移發(fā)生了債的主體的變更，并未改變債的內(nèi)容，“債的同一性并不因債權(quán)讓與而喪失，因而債權(quán)原有的瑕疵，不能不隨同移轉(zhuǎn)于受讓人，債務(wù)人可以對抗原債權(quán)人的事由，自然可以對抗新的債權(quán)人。”[16]所以，為保證次債務(wù)人不因債務(wù)人對其債權(quán)的轉(zhuǎn)讓而受到損害，次債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯自然可以向代位債權(quán)人主張。對此，合同法司法解釋也就沒有必要再就次債務(wù)人向債權(quán)人抗辯（成立）的后果是直接由債權(quán)人承擔(dān)還是直接由債務(wù)人承擔(dān)制定規(guī)則，只要適用我國《合同法》第82條規(guī)定的債權(quán)讓與的債務(wù)人可行使抗辯權(quán)的效力規(guī)則，以及類推適用我國《合同法》第150條規(guī)定的應(yīng)由出賣人對出賣標(biāo)的物承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任的規(guī)則即可。

然而，我國《合同法》規(guī)定的債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)的方式是法院訴訟，在債權(quán)人代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人、債務(wù)人、次債務(wù)人均是訴訟當(dāng)事人，在此合同債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)的法律關(guān)系中，債務(wù)人對次債務(wù)人享有有效的債權(quán)是代位債權(quán)得以成立的必要條件之一，所以，次債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯，當(dāng)然可以向債權(quán)人主張；次債務(wù)人向債權(quán)人主張的其對債務(wù)人的抗辯權(quán)經(jīng)審理認(rèn)定成立的，代位債權(quán)就不成立。既然債權(quán)人的代位債權(quán)不成立，自然不會發(fā)生債務(wù)人將其對次債務(wù)人的債權(quán)讓與給債權(quán)人，以及債權(quán)人有權(quán)要求次債務(wù)人直接向其履行清償義務(wù)的后果。進(jìn)一步而言，既然次債務(wù)人向債權(quán)人主張的其對債務(wù)人的抗辯權(quán)成立不會發(fā)生債務(wù)人向債權(quán)人讓與其對次債務(wù)人債權(quán)的結(jié)果，次債務(wù)人就缺乏向債權(quán)人抗辯的基礎(chǔ)，也就沒有適用我國《合同法》第82條規(guī)定的債權(quán)讓與的債務(wù)人可行使抗辯權(quán)的效力規(guī)則，以及類推適用我國《合同法》第150條規(guī)定的應(yīng)由出賣人對出賣標(biāo)的物承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任規(guī)則的必要。如此一來，認(rèn)定代位權(quán)成立的要件不具備，代位權(quán)就不成立，也無債權(quán)債務(wù)的轉(zhuǎn)移，就無次債務(wù)人抗辯的基礎(chǔ)和前提，那么，為什么《合同法解釋（一）》還規(guī)定在代位權(quán)被認(rèn)定成立前次債務(wù)人可對債權(quán)人行使抗辯權(quán)呢？難道是司法解釋的制定者顧此失彼嗎？其實(shí)，代位權(quán)訴訟中的次債務(wù)人對債權(quán)人的抗辯權(quán)的基礎(chǔ)和理由并不是債權(quán)人受讓于債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)，使債權(quán)原有的瑕疵隨同移轉(zhuǎn)于受讓人，次債務(wù)人可以對抗債務(wù)人的事由，自然可以對抗債權(quán)人；而是因?yàn)榇藭r(shí)債權(quán)人代位債務(wù)人行使債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)請求權(quán)，“沒有理由將第三人（如次債務(wù)人—筆者注）置于與債務(wù)人自己行使其權(quán)利相比更為不利的地位。”[17]次債務(wù)人對債權(quán)人主張抗辯的實(shí)質(zhì)還是對債務(wù)人的抗辯，如果抗辯成立，其后果在形式上是債權(quán)人的代位權(quán)不能成立，其后果在本質(zhì)上是債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)將在相應(yīng)范圍或數(shù)額內(nèi)消滅或者不具有可強(qiáng)制執(zhí)行的效力。

應(yīng)當(dāng)注意的是，這種抗辯權(quán)成立的后果與一般債權(quán)讓與中債務(wù)人對債權(quán)受讓人的抗辯權(quán)成立的后果在內(nèi)容、主體和對象等方面均是不同的。所以，《合同法解釋（一）》規(guī)定在代位權(quán)訴訟中次債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯可以向債權(quán)人主張是完全有必要的。而稍有遺憾的是，《合同法解釋（一）》并未在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步規(guī)定次債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯向債權(quán)人主張以后經(jīng)審理認(rèn)定成立的后果及其歸屬，從而使得在不能適用我國《合同法》第82條規(guī)定的債權(quán)讓與的債務(wù)人可行使抗辯權(quán)的效力規(guī)則，以及類推適用我國《合同法》第150條規(guī)定的應(yīng)由出賣人對出賣標(biāo)的物承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任規(guī)則的情況下，在次債務(wù)人向債權(quán)人主張抗辯成立的后果的歸屬與分配方面缺乏規(guī)則。

由此可見，我國的合同法司法解釋除了有必要規(guī)定“在代位權(quán)訴訟中，次債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯，可以向債權(quán)人主張”的規(guī)則外，還必須規(guī)定“在代位權(quán)訴訟中，次債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯向債權(quán)人主張經(jīng)審理認(rèn)定成立的，債權(quán)人的代位權(quán)不能成立，債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)在相應(yīng)范圍或數(shù)額內(nèi)消滅或者不具有可強(qiáng)制執(zhí)行效力”的規(guī)則。

五、債務(wù)人的其他債權(quán)人撤銷債權(quán)代位清償?shù)南嚓P(guān)規(guī)則

（一）其他債權(quán)人對債權(quán)代位清償撤銷權(quán)的構(gòu)成條件與客體

經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立，由次債務(wù)人向（代位）債權(quán)人履行清償義務(wù)，由此使債務(wù)人財(cái)產(chǎn)減少并造成不能清償對其他債權(quán)人到期債務(wù)的，債務(wù)人的其他債權(quán)人有權(quán)向法院請求撤銷該清償。這既是對合同代位債權(quán)制度帶來的這種（代位）債權(quán)人事實(shí)上的優(yōu)先受償效果的合理限制，也是對其他債權(quán)人平等受償權(quán)的必要的實(shí)質(zhì)性的保障，所以，債務(wù)人的其他債權(quán)人所享有的這種撤銷權(quán)是實(shí)體權(quán)利。只要債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟由人民法院確認(rèn)代位債權(quán)成立，債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)相應(yīng)予以消滅，并由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，由此造成債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)減少的，已造成或者將來必然會造成不能或者部分不能清償債務(wù)人到期債務(wù)的，債務(wù)人的其他債權(quán)人就享有此權(quán)利。

債務(wù)人的其他債權(quán)人享有的這項(xiàng)撤銷權(quán)的客體是（代位）債權(quán)人的債務(wù)人與其債務(wù)人（次債務(wù)人）之間的債務(wù)清償與債權(quán)受償行為，其本人并未加人上述民事法律行為之中，所以，債務(wù)人的其他債權(quán)人的這一撤銷權(quán)不是法律關(guān)系當(dāng)事人一方享有的撤銷權(quán)，類似于我國合同法上的債權(quán)人（針對其他當(dāng)事人之間的民事法律行為）撤銷權(quán)。當(dāng)然，其本質(zhì)還是“以自己之意思表示，消滅法律行為的效力為內(nèi)容之權(quán)利”，[18]也是“使債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)回復(fù)至行為前的狀態(tài)”[19]的民事實(shí)體權(quán)利。債務(wù)人的其他債權(quán)人依此權(quán)利可以以其單方的意思表示使次債務(wù)人向（代位）債權(quán)人的清償溯及既往地消滅，同時(shí)又將該已清償?shù)呢?cái)產(chǎn)原物返還或者作價(jià)回復(fù)給次債務(wù)人。

（二）其他債權(quán)人對債權(quán)代位清償撤銷權(quán)的行使方式與限制

債務(wù)人的其他債權(quán)人行使這一撤銷權(quán)應(yīng)當(dāng)采取向法院請求的訴訟方式。因?yàn)殡m然德國民法等規(guī)定，撤銷權(quán)的行使采取撤銷權(quán)人向?qū)Ψ疆?dāng)事人為撤銷的意思表示的方式，[20]并且“從理論上講，合同和其他法律行為的變更涉及雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的改變，不經(jīng)過當(dāng)事人的協(xié)商同意，直接由法院或仲裁機(jī)構(gòu)決定，既涉及與意思自治原則之間的關(guān)系，又容易出現(xiàn)不合理結(jié)果”，[21]但是考慮到債務(wù)人的其他債權(quán)人享有的這一撤銷權(quán)的客體是其他人之間的民事法律行為，并且該民事法律行為具體內(nèi)容的債務(wù)清償與債權(quán)受償?shù)陌l(fā)生原因—債權(quán)的轉(zhuǎn)移是通過法定的訴訟形式作出的；加之我國《民法通則》、《合同法》、《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見》等法律規(guī)范均要求通過向法院或者仲裁機(jī)構(gòu)請求的方式行使對法律行為的撤銷權(quán)，如果該撤銷權(quán)的行使不采取訴訟方式則既難以保證此撤銷權(quán)產(chǎn)生有效結(jié)果，也不符合法律行為的體系效果。

由于債務(wù)人的其他債權(quán)人享有的這一撤銷權(quán)直接針對的是次債務(wù)人與債權(quán)人之間的債務(wù)清償與債權(quán)受償行為，因此，債務(wù)人的其他債權(quán)人行使這一撤銷權(quán)的相對方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)是次債務(wù)人與（代位）債權(quán)人。在該撤銷權(quán)訴訟或者仲裁中，以次債務(wù)人與（代位）債權(quán)人為被告或者被申請人。在效果方面，債務(wù)人的其他債權(quán)人撤銷次債務(wù)人與債權(quán)人之間的債務(wù)清償和債權(quán)受償行為并不影響代位債權(quán)成立的訴訟認(rèn)定結(jié)果，如果經(jīng)訴訟認(rèn)定代位債權(quán)成立，次債務(wù)人并不直接向（代位）債權(quán)人清償債務(wù)而是向（代位）債權(quán)人的債務(wù)人清償債務(wù)，或者在次債務(wù)人直接向（代位）債權(quán)人清償債務(wù)的同時(shí)，（代位）債權(quán)人的債務(wù)人向其債權(quán)人（債務(wù)人的其他債權(quán)人）提供擔(dān)保的，則次債務(wù)人與債權(quán)人之間的債務(wù)清償并不損害其他債權(quán)人的利益。在這種情形下，次債務(wù)人直接向（代位）債權(quán)人清償就不會損害債務(wù)人的其他債權(quán)人的債權(quán)平等受償利益，因該撤銷權(quán)要件缺乏，債務(wù)人的其他債權(quán)人就不享有這一撤銷權(quán)。

在債務(wù)人的其他債權(quán)人行使這一撤銷權(quán)而向法院或者仲裁機(jī)構(gòu)請求撤銷次債務(wù)人向（代位）債權(quán)人的債務(wù)清償?shù)倪^程中，債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)狀況或者其清償債務(wù)的能力是雙方當(dāng)事人爭議的焦點(diǎn)問題；由于在債權(quán)人代位權(quán)訴訟中已認(rèn)定了債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)范圍與數(shù)額，因此可以將債務(wù)人列為無獨(dú)立請求權(quán)的第三人參與訴訟，那樣有利于查清事實(shí)，解決糾紛；如果債務(wù)人在債務(wù)人的其他債權(quán)人行使這一撤銷權(quán)的訴訟中愿意提供有效的相當(dāng)擔(dān)保的，因債務(wù)人的其他債權(quán)人不再享有該撤銷權(quán)，故債務(wù)人的其他債權(quán)人行使這一撤銷權(quán)的訴訟應(yīng)當(dāng)以撤訴形式或者訴訟調(diào)解、和解形式結(jié)束。如果作為原告的債務(wù)人的其他債權(quán)人在此情形下既不愿意撤訴，也不愿意庭內(nèi)調(diào)解、和解的，法院應(yīng)當(dāng)以債務(wù)人的其他債權(quán)人不享有這一撤銷權(quán)為理由判決駁回原告的訴訟請求。

關(guān)于債務(wù)人的其他債權(quán)人撤銷債權(quán)代位清償?shù)钠谙?，因該撤銷權(quán)針對的是債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)，目的在于保全一般債權(quán)人全體的共同利益，所以準(zhǔn)用我國《合同法》第75條的規(guī)定即可。

注釋:

[1]鄭玉波：《民法債編總論》（修訂第2版），陳榮隆修訂，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第291頁。

[2]參見崔建遠(yuǎn)主編：《合同法》第3版，法律出版社2003年版，第110頁。

[3]同上注，第115頁。

[4]參見王闖：《最高人民法院＜關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（一）＞的解釋與適用》，載李國光主編：《經(jīng)濟(jì)審判指導(dǎo)與參考》第2卷，第48頁。轉(zhuǎn)引自韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2004年版，第389頁。

[5]同前注[2]，崔建遠(yuǎn)主編書，第116頁。

[6]同上注。

[7]同前注[4]，韓世遠(yuǎn)書，第388頁。

[8]同前注[2]，崔建遠(yuǎn)主編書，第115頁。

[9]同前注[2]，崔建遠(yuǎn)主編書，第115～116頁；同前注[4]，韓世遠(yuǎn)書，第388頁。

[10]Jose Falcao， Fernando Casal， Sarrnento Oliveira， Paulo Ferreira da Cunha: Nosoes Gerais de Direito Civili I， Publicasoes: o Direito，Macau-1993， S.195.

[11]劉挺、王文信：《債務(wù)人對代位權(quán)訴訟確認(rèn)的數(shù)額應(yīng)負(fù)連帶責(zé)任》，《人民法院報(bào)》2007年11月15日第6版。

[12]同前注[11]，劉挺、王文信文。

[13]同前注[11]，劉挺、王文信文。

[14]王澤鑒：《民法概要》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第284頁。

[15]同前注[4]，韓世遠(yuǎn)書，第391頁。

[16]同前注[2]，崔建遠(yuǎn)主編書，第117頁。

[17]同前注[4]，韓世遠(yuǎn)書，第384頁。

[18]史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第585頁。

[19]同前注[2]，崔建遠(yuǎn)主編書，第118頁。

篇9

甲方（委托人）：_________________

法定住址：_______________________

法定代表人：_____________________

職務(wù)：___________________________

委托人：_____________________

身份證號碼：_____________________

通訊地址：_______________________

郵政編碼：_______________________

聯(lián)系人：_________________________

電話：___________________________

電掛：___________________________

傳真：___________________________

帳號：___________________________

電子信箱：_______________________

乙方（受托人）：_________________

法定住址：_______________________

法定代表人：_____________________

職務(wù)：___________________________

通訊地址：_______________________

郵政編碼：_______________________

聯(lián)系人：_________________________

電話：___________________________

電掛：___________________________

傳真：___________________________

帳號：___________________________

電子信箱：_______________________

鑒于乙方為經(jīng)中華人民共和國司法部批準(zhǔn)設(shè)立的律師事務(wù)所，具備向社會提供法律服務(wù)的資格和能力；甲方因股票發(fā)行及公司上市等相關(guān)事宜需要專業(yè)的法律服務(wù)，特委托乙方為其提供法律服務(wù)，乙方表示同意；雙方根據(jù)《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國律師法》及相關(guān)法律規(guī)定，本著自愿、平等、互惠互利、誠實(shí)信用的原則，經(jīng)充分友好協(xié)商，訂立如下合同條款，以資共同恪守履行：

一、人員指派

乙方接受甲方的委托，指派_________、_________、_________等律師組成法律服務(wù)小組，負(fù)責(zé)甲方股票發(fā)行及公司上市法律事務(wù)。

本合同自雙方簽字之日起生效，委托事項(xiàng)完畢之日時(shí)自行失效。委托事項(xiàng)時(shí)間超過預(yù)計(jì)時(shí)間的，由甲、乙雙方另行協(xié)商簽訂補(bǔ)償條款，可延長聘期。

二、乙方律師的工作范圍包括以下事項(xiàng)：

1．公司上市專項(xiàng)法律服務(wù)

（1）向甲方提供公司上市的有關(guān)法律政策信息；

（2）為甲方提供公司上市過程中的各項(xiàng)法律咨詢，提供書面法律咨詢意見；

（3）參與股票、債券、基金發(fā)行、上市的方案設(shè)計(jì)；

（4）協(xié)助擬上市公司制作必要的報(bào)批文件；

（5）協(xié)助擬上市公司制作、取得和完善有關(guān)資產(chǎn)、股權(quán)、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、重大商業(yè)安排有關(guān)文件；

（6）審查招股（配股）說明書、公司債券募集辦法、基金募集辦法等證券募集文件，出具驗(yàn)證筆錄；

（7）為公司上市出具律師承諾函；

（8）制作和審查有關(guān)證券上市和上市公司信息批露文件；

（9）為上市公司配股、送股、召開股東大會、重大事件及關(guān)聯(lián)交易制作相關(guān)文件，提供有關(guān)咨詢；

（10）制作、審查與證券發(fā)行和交易有關(guān)的法律文件；

（11）為股票發(fā)行人、可轉(zhuǎn)換債券發(fā)行人和證券投資基金發(fā)起人出具法律意見書；

（12）審查證券投資基金和基金管理公司發(fā)起人申請?jiān)O(shè)立基金的法定條件，并出具法律意見書；

（13）協(xié)助境外金融債券與企業(yè)債券的發(fā)行、上市；

（14）期貨交易所、經(jīng)紀(jì)商處理期貨法律事務(wù)；

（15）對公司有關(guān)人員進(jìn)行相關(guān)法律培訓(xùn)；

（16）辦理公司上市過程中的其他法律事務(wù)。

2．配股、增發(fā)新股專項(xiàng)法律服務(wù)

（1）提供配股、增發(fā)新股的有關(guān)法律政策信息；

（2）提供配股、增發(fā)新股過程中的各項(xiàng)法律咨詢，提供書面法律咨詢意見；

（3）起草、審查、修改配股、增發(fā)新股過程中的各項(xiàng)法律文件；

（4）協(xié)助辦理配股、增發(fā)新股過程中的相關(guān)程序；

（5）對公司有關(guān)人員進(jìn)行相關(guān)法律培訓(xùn)。

（6）出具公司配股發(fā)行與上市法律意見書的律師工作報(bào)告；

（7）與甲方及其他中介機(jī)構(gòu)就發(fā)行所涉重大法律問題進(jìn)行磋商、溝通及協(xié)調(diào)；

（8）按照《上市公司章程指引》等相關(guān)規(guī)則審查、修改公司章程；

（9）草擬、審閱招股說明書的相關(guān)章節(jié)并查驗(yàn)招股說明書；

（10）草擬、審閱股東大會、董事會會議通知、決議等文件；

（11）審查承銷協(xié)議等有關(guān)協(xié)議；

（12）出具證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)要求的各類法律意見書、律師工作報(bào)告；

（13）辦理配股、增發(fā)新股過程中的其他法律事務(wù)。

3．上市公司資產(chǎn)重組（包括資產(chǎn)置換）及公司治理專項(xiàng)法律服務(wù)

（1）提供上市公司資產(chǎn)重組及公司治理的有關(guān)法律政策信息，以及可供參考的案例；

（2）提供上市公司資產(chǎn)重組及公司治理的各項(xiàng)法律咨詢，提供書面法律咨詢意見；

（3）起草、審查、修改有關(guān)上市公司資產(chǎn)重組及公司治理的各項(xiàng)法律文件；

（4）分析資產(chǎn)重組過程中的法律風(fēng)險(xiǎn)，出具法律意見書；

（5）協(xié)助上市公司資產(chǎn)重組及公司治理過程中的相關(guān)程序；

（6）辦理上市公司資產(chǎn)重組及公司治理過程中的其他法律事務(wù)。

（7）對公司有關(guān)人員進(jìn)行相關(guān)法律培訓(xùn)；

4．上市公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓及并購專項(xiàng)法律服務(wù)

（1）提供上市公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓及并購的有關(guān)法律政策信息，以及可供參考的案例；

（2）提供上市公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓及并購的各項(xiàng)法律咨詢，提供書面法律咨詢意見；

（3）起草、審查、修改有關(guān)上市公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓及并購的各項(xiàng)法律文件；

（4）協(xié)助上市公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓及并購過程中的相關(guān)程序；

（5）協(xié)助制定股權(quán)轉(zhuǎn)讓及并購的具體實(shí)施方案；

（6）對公司有關(guān)人員進(jìn)行相關(guān)法律培訓(xùn)；

（7）辦理上市公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓及并購過程中的其他法律事務(wù)。

三、工作方式

1．甲方安排_________與乙方聯(lián)絡(luò)，并負(fù)責(zé)收集擬處理法律事務(wù)的相關(guān)資料，配合并督促乙方開展工作。

2．乙方指派_________律師負(fù)責(zé)與甲方進(jìn)行日常聯(lián)絡(luò)，及時(shí)處理相關(guān)法律事務(wù)。

3．甲方填報(bào)工作記錄表交予乙方，乙方律師處理后交回甲方存檔。

四、律師費(fèi)用及支付辦法：

1．合同雙方同意，甲方向乙方支付律師費(fèi)_________元人民幣。

2．上述律師費(fèi)，在甲方簽署本合同之日起_________日內(nèi)支付_________元；在募股資金進(jìn)入甲方帳戶之日起_________日內(nèi)支付其余律師費(fèi)。乙方開戶銀行：_________；開戶名稱：_________；帳號：_________。

3．如果乙方股票發(fā)行及上市工作未能完成，甲方應(yīng)按照乙方根據(jù)本合同第二條已完成工作量，經(jīng)雙方協(xié)商后適當(dāng)支付律師費(fèi)。

五、其他費(fèi)用的負(fù)擔(dān)

乙方律師辦理甲方委托事項(xiàng)所發(fā)生的下列費(fèi)用，應(yīng)由甲方承擔(dān)：

1．相關(guān)行政、司法、鑒定、公證等部門收取的鑒定費(fèi)用、評估費(fèi)用、辦案費(fèi)用等；

2．_________（地區(qū)）外發(fā)生的差旅費(fèi)、食宿費(fèi)，翻譯費(fèi)，復(fù)印費(fèi)，長途通訊費(fèi)等；

3．征得甲方同意后支出的其他費(fèi)用。

六、甲方權(quán)利義務(wù)

1．有權(quán)就乙方服務(wù)范圍內(nèi)的事項(xiàng)，隨時(shí)向乙方提出口頭或書面咨詢，乙方應(yīng)及時(shí)作出答復(fù)；

2．根據(jù)股票發(fā)行及上市工作整體規(guī)劃，有權(quán)要求乙方修改其工作計(jì)劃及日程安排，以適應(yīng)股票發(fā)行及上市工作的需要；

3．應(yīng)乙方要求，提供與委托事項(xiàng)相關(guān)的文件資料，并保證其完整、真實(shí)、準(zhǔn)確；

4．乙方律師的工作提供必要的辦公條件及通訊設(shè)備；

5．應(yīng)當(dāng)按時(shí)、足額向乙方支付法律顧問費(fèi)和工作費(fèi)用；

6．甲方有權(quán)隨時(shí)檢查監(jiān)督乙方律師的工作服務(wù)內(nèi)容，但不得影響乙方律師的正常工作秩序；

7．甲方有證據(jù)認(rèn)為乙方律師沒有盡勤勉義務(wù)為其進(jìn)行法律服務(wù)的，有權(quán)要求乙方更換律師；

8．由于甲方的原因而導(dǎo)致服務(wù)事項(xiàng)沒有完成，甲方不得要求退還已經(jīng)支付的律師費(fèi)用；

9．甲方委托的事項(xiàng)不得違反法律規(guī)定或律師執(zhí)業(yè)規(guī)范；

10．甲方更換聯(lián)系人應(yīng)當(dāng)書面通知乙方；

11．甲方應(yīng)如實(shí)向乙方律師提供任何與委托事項(xiàng)相關(guān)的情況，不得隱瞞或提供虛假情況。

12．甲方有權(quán)要求乙方律師列席與股票發(fā)行及上市有關(guān)的會議。

七、乙方權(quán)利義務(wù)

1．乙方必須恪守《律師法》及相關(guān)法律規(guī)定的職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律要求，全面履行律師職責(zé)，為甲方提供高效、安全、優(yōu)質(zhì)的法律服務(wù)，維護(hù)甲方的合法權(quán)益；

2．有權(quán)要求甲方提供為完成委托事項(xiàng)所必需的完整、準(zhǔn)確、真實(shí)的文件、資料，并有權(quán)對上述文件、資料進(jìn)行審查和驗(yàn)證；

3．有權(quán)按合同約定收取律師費(fèi)；

4．在維護(hù)甲方利益的前提下，遵從法律和行業(yè)規(guī)則的要求，有權(quán)保持工作的獨(dú)立性和客觀性；

5．服從甲方股票發(fā)行及上市工作的整體安排，保質(zhì)保量提供法律服務(wù)，并應(yīng)甲方要求隨時(shí)報(bào)告工作進(jìn)度；

6．不得有損害甲方利益或故意拖延、耽擱辦理受托事項(xiàng)等違反律師執(zhí)業(yè)紀(jì)律或職業(yè)道德的行為；

7．對甲方所提供的文件資料和所作陳述及在工作中所知和可知的信息負(fù)有保密義務(wù)；

8．乙方律師在甲方授權(quán)范圍內(nèi)甲方辦理之事務(wù)所產(chǎn)生的法律責(zé)任，由甲方承擔(dān)，乙方律師不擔(dān)責(zé)；

9．乙方律師應(yīng)及時(shí)承辦甲方委托辦理的有關(guān)法律事務(wù)，并對所經(jīng)辦事務(wù)的合法性負(fù)責(zé)；

10．乙方對甲方業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)單獨(dú)建檔，應(yīng)當(dāng)保存完整的工作記錄，對涉及甲方的原始證據(jù)、法律文件和財(cái)物應(yīng)當(dāng)妥善保管；

11．乙方有權(quán)拒絕甲方提出的任何與法律法規(guī)及律師職業(yè)道德不符的要求、意見或觀點(diǎn)；

12．因乙方律師的過錯(cuò)而給甲方造成損失的，乙方應(yīng)按有關(guān)規(guī)定進(jìn)行賠償；

13．未經(jīng)甲方同意，乙方不得擅自更換指派的律師；

14．乙方及其律師在授權(quán)范圍內(nèi)從事的活動(dòng)，所形成的委托后果由甲方全部承擔(dān)；

15．乙方律師應(yīng)根據(jù)本合同規(guī)定和甲方的授權(quán)委托進(jìn)行工作，不得超越權(quán)限。

八、合同的解除

1．合同期限屆滿，甲乙雙方不再續(xù)簽本合同；

2．甲乙雙方通過書面協(xié)議解除本合同；

3．因不可抗力致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)的；

4．甲方逾期_________日不向乙方支付律師費(fèi)用或者工作費(fèi)用，經(jīng)乙方催告后，仍不改正的；

5．乙方及律師不按本合同的約定提供法律服務(wù)，經(jīng)甲方指出后，仍不改正的；

6．因乙方律師工作延誤、失職、失誤導(dǎo)致甲方蒙受重大經(jīng)濟(jì)損失的；

7．甲方有意向乙方提供虛假情況、捏造事實(shí)，致使乙方律師不能提供有效的法律服務(wù)的；

8．甲方的委托事項(xiàng)違反法律或者違反律師執(zhí)業(yè)規(guī)范的；

9．本合同的任何一方未經(jīng)合同另一方的書面同意，將本合同項(xiàng)下的權(quán)利和義務(wù)全部或部分轉(zhuǎn)讓給合同外的第三人，致使另一方遭受重大損失的；

10．當(dāng)事人有其他違約或違法行為致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)的。

九、保密

甲乙雙方保證對在討論、簽訂、執(zhí)行本協(xié)議過程中所獲悉的屬于對方的且無法自公開渠道獲得的文件及資料（包括商業(yè)秘密、公司計(jì)劃、運(yùn)營活動(dòng)、財(cái)務(wù)信息、技術(shù)信息、經(jīng)營信息及其他商業(yè)秘密）予以保密。未經(jīng)該資料和文件的原提供方同意，另一方不得向任何第三方泄露該商業(yè)秘密的全部或部分內(nèi)容。但法律、法規(guī)另有規(guī)定或雙方另有約定的除外。保密期限為_________年。

十、通知

1．根據(jù)本合同需要一方向另一方發(fā)出的全部通知以及雙方的文件往來及與本合同有關(guān)的通知和要求等，必須用書面形式，可采用_________（書信、傳真、電報(bào)、當(dāng)面送交等）方式傳遞。以上方式無法送達(dá)的，方可采取公告送達(dá)的方式。

2．各方通訊地址如下：_________。

3．一方變更通知或通訊地址，應(yīng)自變更之日起____日內(nèi)，以書面形式通知對方；否則，由未通知方承擔(dān)由此而引起的相關(guān)責(zé)任。

十一、合同的變更

本合同履行期間，發(fā)生特殊情況時(shí)，甲、乙任何一方需變更本合同的，要求變更一方應(yīng)及時(shí)書面通知對方，征得對方同意后，雙方在規(guī)定的時(shí)限內(nèi)（書面通知發(fā)出_________天內(nèi)）簽訂書面變更協(xié)議，該協(xié)議將成為合同不可分割的部分。未經(jīng)雙方簽署書面文件，任何一方無權(quán)變更本合同，否則，由此造成對方的經(jīng)濟(jì)損失，由責(zé)任方承擔(dān)。

十二、合同的轉(zhuǎn)讓

除合同中另有規(guī)定外或經(jīng)雙方協(xié)商同意外，本合同所規(guī)定雙方的任何權(quán)利和義務(wù)，任何一方在未經(jīng)征得另一方書面同意之前，不得轉(zhuǎn)讓給第三者。任何轉(zhuǎn)讓，未經(jīng)另一方書面明確同意，均屬無效。

十三、爭議的處理

1．本合同受中華人民共和國法律管轄并按其進(jìn)行解釋。

2．本合同在履行過程中發(fā)生的爭議，由雙方當(dāng)事人協(xié)商解決，也可由有關(guān)部門調(diào)解；協(xié)商或調(diào)解不成的，按下列第____種方式解決

（1）提交_________仲裁委員會仲裁；

（2）依法向人民法院起訴。

十四、不可抗力

1．如果本合同任何一方因受不可抗力事件影響而未能履行其在本合同下的全部或部分義務(wù)，該義務(wù)的履行在不可抗力事件妨礙其履行期間應(yīng)予中止。

2．聲稱受到不可抗力事件影響的一方應(yīng)盡可能在最短的時(shí)間內(nèi)通過書面形式將不可抗力事件的發(fā)生通知另一方，并在該不可抗力事件發(fā)生后_________日內(nèi)向另一方提供關(guān)于此種不可抗力事件及其持續(xù)時(shí)間的適當(dāng)證據(jù)及合同不能履行或者需要延期履行的書面資料。聲稱不可抗力事件導(dǎo)致其對本合同的履行在客觀上成為不可能或不實(shí)際的一方，有責(zé)任盡一切合理的努力消除或減輕此等不可抗力事件的影響。

3．不可抗力事件發(fā)生時(shí)，雙方應(yīng)立即通過友好協(xié)商決定如何執(zhí)行本合同。不可抗力事件或其影響終止或消除后，雙方須立即恢復(fù)履行各自在本合同項(xiàng)下的各項(xiàng)義務(wù)。如不可抗力及其影響無法終止或消除而致使合同任何一方喪失繼續(xù)履行合同的能力，則雙方可協(xié)商解除合同或暫時(shí)延遲合同的履行，且遭遇不可抗力一方無須為此承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。

4．本合同所稱“不可抗力”是指受影響一方不能合理控制的，無法預(yù)料或即使可預(yù)料到也不可避免且無法克服，并于本合同簽訂日之后出現(xiàn)的，使該方對本合同全部或部分的履行在客觀上成為不可能或不實(shí)際的任何事件。此等事件包括但不限于自然災(zāi)害如水災(zāi)、火災(zāi)、旱災(zāi)、臺風(fēng)、地震，以及社會事件如戰(zhàn)爭（不論曾否宣戰(zhàn)）、動(dòng)亂、罷工，政府行為或法律規(guī)定等。

十五、合同的解釋

本合同未盡事宜或條款內(nèi)容不明確，合同雙方當(dāng)事人可以根據(jù)本合同的原則、合同的目的、交易習(xí)慣及關(guān)聯(lián)條款的內(nèi)容，按照通常理解對本合同作出合理解釋。該解釋具有約束力，除非解釋與法律或本合同相抵觸。

十六、補(bǔ)充與附件

本合同未盡事宜，依照有關(guān)法律、法規(guī)執(zhí)行，法律、法規(guī)未作規(guī)定的，甲乙雙方可以達(dá)成書面補(bǔ)充合同。本合同的附件和補(bǔ)充合同均為本合同不可分割的組成部分，與本合同具有同等的法律效力。

十七、合同的效力

本合同自雙方或雙方法定代表人或其授權(quán)代表人簽字并加蓋單位公章或合同專用章之日起生效。

有效期為_________年，自_________年_________月_________日至_________年_________月_________日。

本合同正本一式_________份，雙方各執(zhí)_________份，具有同等法律效力。

甲方（簽章）：_______________

法定代表人（簽章）：_________

委托人（簽章）：_________

開戶銀行：___________________

帳號：_______________________

簽訂地點(diǎn)：___________________

_________年_______月_______日

乙方（簽章）：_______________

法定代表人（簽章）：_________

委托人（簽章）：_________

開戶銀行：___________________

帳號：_______________________

篇10

關(guān)鍵詞《合同法學(xué)》 教學(xué)方法 教學(xué)質(zhì)量

中圖分類號:G642文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A

1 以理論講解為主線,密切結(jié)合立法和司法解釋的具體規(guī)定

大陸法系是法典化的法律體系,任何法學(xué)課程都具有其比較固定和成熟的理論體系,即使是應(yīng)用性很強(qiáng)的《合同法學(xué)》課程也不例外。從有關(guān)《合同法學(xué)》教材的內(nèi)容安排來看,一般都是按照一定的理論體系進(jìn)行編排,其結(jié)構(gòu)大同小異,因此,了解和理解《合同法學(xué)》的基本理論是正確理解和適用我國《合同法》相關(guān)法律條文的前提和基礎(chǔ)。正因?yàn)槿绱?在《合同法學(xué)》的教學(xué)過程中,讓學(xué)生對該門課程的基本理論體系有一個(gè)比較清晰的了解是深入學(xué)習(xí)本課程內(nèi)容的重要前提。鑒于此,結(jié)合《合同法學(xué)》的基本理論體系,并借鑒各版本教科書的編排順序,在《合同法學(xué)》教學(xué)的第一次授課中,我會清晰的將本課程的講解體系告知學(xué)生,并對其中的重點(diǎn)內(nèi)容、主要內(nèi)容作出簡要說明,讓學(xué)生對本課程將要學(xué)習(xí)的內(nèi)容有一個(gè)最基本的宏觀了解。

《合同法學(xué)》作為《民法學(xué)》的分支,既是一門具有豐富理論的學(xué)科,也是一門應(yīng)用性很強(qiáng)的法學(xué)課程,因此讓學(xué)生了解和掌握《合同法學(xué)》的理論體系無疑是重要的,但更為重要的是,要通過對基本理論體系的了解和學(xué)習(xí),使學(xué)生能夠掌握我國《合同法》及相關(guān)司法解釋所規(guī)定的內(nèi)容并能夠運(yùn)用這些法律規(guī)定去解決實(shí)踐中的問題。這就要求,在講授和學(xué)習(xí)過程中,必須將合同法理論和法律以及司法解釋的規(guī)定密切結(jié)合起來。我國《合同法》和司法解釋的條文加起來已經(jīng)有600多條,在《合同法學(xué)》的教學(xué)過程中還要涉及《民法通則》、《擔(dān)保法》、《物權(quán)法》等民事法律以及相關(guān)司法解釋的規(guī)定,如何在有限的時(shí)間內(nèi)讓學(xué)生掌握這些規(guī)范的具體內(nèi)容呢?逐條講解肯定是不現(xiàn)實(shí)的,不僅教學(xué)時(shí)間上不允許,也容易使學(xué)生產(chǎn)生疲勞感,這就要求在授課過程中,先從理論上將某一概念和制度闡述清晰,然后分情況作出不同的處理:對于很重要的、理解上存在難度的、司法考試中經(jīng)常用到的條文,就將相關(guān)法律規(guī)定的條文展示出來(有了多媒體這一現(xiàn)代教學(xué)手段之后,這是很容易做到的),在條文展示的過程中,指出條文的重點(diǎn)內(nèi)容、關(guān)鍵所在、考點(diǎn)所在等,讓學(xué)生在課下復(fù)習(xí)的時(shí)候再認(rèn)真地閱讀并加深理解;而對于比較容易理解的條文,直接告訴學(xué)生該法律規(guī)定的條文數(shù),附記在筆記上,復(fù)習(xí)的時(shí)候一起看就可以了。另外,對于一些最基本的經(jīng)常適用的條文,在授課過程中可以通過多次的展示和提示,讓學(xué)生理解其含義的多重性和適用領(lǐng)域的多樣性。例如,我國《合同法》第61條規(guī)定:“合同生效后,當(dāng)事人就質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的,可以補(bǔ)充協(xié)議;不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的,按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。”該條規(guī)定在我國《合同法》的后續(xù)條文里多次被提到,而且這一條文在司法考試和其他各類相關(guān)考試中也很容易設(shè)計(jì)題型,因此,針對該條文,我不僅會在總論部分的講授中將該條文展示給學(xué)生并加以講解,在分論部分遇到相關(guān)的問題時(shí),我也會多次對該條文加以提示,一般來說,經(jīng)過這樣的多次提示,學(xué)完本課程后,大部分學(xué)生都能記住這一條的內(nèi)容并清楚理解其含義和適用情形。

2 經(jīng)常關(guān)注法治新聞,通過案例使學(xué)生加深對制度和法規(guī)的理解

在國外,有些國家在大學(xué)階段并不開設(shè)法學(xué)專業(yè),而是針對大學(xué)畢業(yè)后的學(xué)生才開設(shè)法學(xué)專業(yè),實(shí)際上相當(dāng)于我國現(xiàn)在學(xué)歷教育中的研究生階段,這是為什么呢?因?yàn)楸绕鹌渌麑W(xué)科,學(xué)習(xí)和理解法學(xué)知識需要更加堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)知識和更加豐富的生活經(jīng)驗(yàn)。那么對于目前我國的法學(xué)本科學(xué)生來說,他們都是剛剛高中畢業(yè)就踏入法學(xué)殿堂的青少年,其知識基礎(chǔ)和生活經(jīng)驗(yàn)都相對薄弱,如何能夠讓其很好的理解深刻甚至艱澀的法學(xué)專業(yè)知識呢?雖然理論講解能夠解決大部分比較淺顯的法學(xué)理論問題,但是對于比較復(fù)雜的、在以前的生活中又沒有遇到或者思考過的制度理論和法律規(guī)定,如何使學(xué)生真正理解就需要根據(jù)不同情況內(nèi)容設(shè)計(jì)相應(yīng)的教學(xué)方法了。

在《合同法學(xué)》的教學(xué)內(nèi)容中,一般以雙方當(dāng)事人訂立合同的情況為常態(tài),這也是同學(xué)們在日常生活中常?？梢泽w驗(yàn)的合同類型和方式,但是,無論是《合同法學(xué)》的總論部分還是分論部分都有一些制度是涉及三方當(dāng)事人的,例如關(guān)于合同的保全、善意第三人制度、買賣不破租賃制度以及融資租賃合同等。相對于涉及雙方當(dāng)事人的理論和制度而言,這些理論和制度屬于例外和特殊的情形,無論從理論基礎(chǔ)還是從制度設(shè)計(jì)來說都是比較復(fù)雜和難懂的。如何讓初學(xué)者能夠理解這些內(nèi)容呢?案例在這里就可以發(fā)揮一個(gè)深入淺出的作用。在講解深?yuàn)W的理論之前,設(shè)計(jì)一個(gè)恰當(dāng)?shù)陌咐?通過案例將當(dāng)事人的身份和地位都固定下來,然后再結(jié)合案情來解釋概念,弄懂概念之后,結(jié)合案例中揭示的問題,逐步的對制度的內(nèi)容進(jìn)行闡釋,最后再利用制度的內(nèi)容對案例中揭示的問題加以解決。有了這樣的案例相配合,復(fù)雜的制度變得相對直觀,學(xué)生理解起來就容易多了。

曾經(jīng)有學(xué)生問我:“老師,能告訴我你課堂上用的案例是從哪里買的嗎?”我說:“《合同法學(xué)》的案例教材有很多,哪里都可以買到案例教材,而且網(wǎng)上也有很多案例啊!”該學(xué)生告訴我說:“我需要的是老師講的這類與所講內(nèi)容非常合適和配套的案例。”那我是還無法告知他是否有這樣的案例教材,因?yàn)橐粋€(gè)好的案例并不是照搬照抄能夠做到的,往往需要查閱、瀏覽大量的相關(guān)案例,還要結(jié)合時(shí)事和新聞,然后再進(jìn)行編排和設(shè)計(jì)。雖然擔(dān)任《合同法學(xué)》的教學(xué)工作已近10年,但在每年開學(xué)之前我都要對教案進(jìn)行整理和修改,而更新和完善案例是其中最重要的工作。要提高教學(xué)質(zhì)量,提高學(xué)生理解的深度和準(zhǔn)確度,不僅要時(shí)刻關(guān)注理論和立法動(dòng)向,及時(shí)修改教案的理論部分,同時(shí)在案例設(shè)計(jì)上也要與時(shí)俱進(jìn),并不斷加以完善。要做到這些,就必須時(shí)時(shí)關(guān)注立法進(jìn)程、法治新聞和各種時(shí)事,把握本學(xué)科和整個(gè)社會的現(xiàn)實(shí)動(dòng)態(tài),因此每天盡可能多的看法治類電視節(jié)目和各種新聞節(jié)目既是我的業(yè)余消遣,更是我的職業(yè)所需。當(dāng)然,對于一些闡釋亙古不變的基本原理的案例,可以采用經(jīng)典的、有代表性的案例,并不需要時(shí)時(shí)更新。

3 深入淺出抓要點(diǎn),簡明扼要作總結(jié)

在最初幾年的教學(xué)中,通過考試、提問和閱卷,我發(fā)現(xiàn)確實(shí)有一部分學(xué)生并沒有掌握最基本和最重要的內(nèi)容,有一部分學(xué)生對課程各章節(jié)的內(nèi)容不能正確界定,將不同的制度內(nèi)容混淆在一起,導(dǎo)致基本問題答案錯(cuò)誤,案例分析離題千里,使我很有挫敗感。經(jīng)過不斷的探索和深入的思考,我找到了一種方法:在每一章的內(nèi)容講解完成之后,對該章的內(nèi)容進(jìn)行小結(jié),通過順口溜的形式將每一章的主要內(nèi)容和基本內(nèi)容串聯(lián)起來,將最基本的內(nèi)容通過簡單的語言組合在一起。這樣,不僅每個(gè)章節(jié)的內(nèi)容得到了明確,最基本的制度內(nèi)容也一目了然,學(xué)生都很愿意將其抄錄下來加以閱讀和記憶。順口溜的形式不僅起到了總結(jié)和提升的作用,也大大提高了學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣。多年來不斷有已經(jīng)畢業(yè)的學(xué)生來告訴我,說順口溜幫助他們在司法考試的《合同法》部分取得了好的成績,也不斷有學(xué)生來問我,順口溜是從哪個(gè)網(wǎng)站下載的,我只能告訴他,這是我自己的智力成果。雖然編寫順口溜要進(jìn)行深入的思考,需要花費(fèi)很多的時(shí)間,還要隨著教學(xué)內(nèi)容的修改進(jìn)行相應(yīng)的變化,但是在這個(gè)過程中也加深了我對課程內(nèi)容的理解,通過理解的加深,我編寫的順口溜也越來越順口,越來越成熟,越來越受到學(xué)生的歡迎。

以《合同法》第三章的內(nèi)容為例,關(guān)于合同的效力,有效力未定合同、可撤銷的合同以及無效的合同等類型,每一種類型又有四種或者五種具體的情形,而這些情形不僅是教學(xué)的重點(diǎn)內(nèi)容,也是每年司法考試必考的內(nèi)容,所以是學(xué)生必須掌握的內(nèi)容,但是這三大類型的合同加起來共有以下十四種具體情形,學(xué)生在學(xué)習(xí)時(shí)很容易造成混淆:

效力未定的合同包括四種情形:(1)限制民事行為能力人依法不能獨(dú)立訂立的合同;(2)行為人沒有權(quán)、超越權(quán)或者權(quán)終止后以被人名義訂立的合同;(3)法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同;(4)無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)而訂立的合同。這類合同效力要得到確認(rèn),必須有相應(yīng)的權(quán)利人的追認(rèn)。

可撤銷的合同包括五種情形:(1)因重大誤解訂立的合同;(2)顯失公平的合同;(3)以欺詐手段訂立的合同;(4)以脅迫的手段訂立的合同;(5)乘人之危訂立的合同。在這類合同中當(dāng)事人的意思表示都是不真實(shí)的。

合同無效也包括以下五種情形:(1)以欺詐、脅迫的手段訂立的損害國家利益的合同;(2)惡意串通訂立的損害國家、集體或者第三人利益的合同;(3)以合法形式掩蓋非法目的合同;(4)損害社會公共利益的合同;(5)違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同。

對于可撤銷的合同和無效的合同,我國《合同法》第56條規(guī)定:“無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力?！钡?8條又規(guī)定:“合同無效或者被撤銷后,因該合同取得的財(cái)產(chǎn),應(yīng)當(dāng)予以返還;不能返還或者沒有必要返還的,應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失,雙方都有過錯(cuò)的,應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！?/p>

在短時(shí)間之內(nèi)接觸到這些類型和具體情形之后,學(xué)生常?；煜揭黄?導(dǎo)致概念和類型之間的混淆,在做選擇題和案例分析的時(shí)候也容易發(fā)生錯(cuò)誤。針對這種情況,我就在本章內(nèi)容講解完之后,對這些類型和情形作出如下總結(jié),幫助學(xué)生在分清三大類型之后,也能夠?qū)⑹宸N具體情形正確的歸入大的類型之中:

(1)效力未定須追認(rèn),立法分為四情形,

限制能力欠,越權(quán)代表無處分。

(2)撤銷合同意不真,重大誤解失公平,

欺詐脅迫乘人危,一年不撤效力定。

(3)無效合同有五類,欺詐脅迫損國利,

惡意串通掩目的,損害公益違法律。

(4)撤銷無效溯自始,返還財(cái)產(chǎn)賠損失,

一十六條第三章,合同效力細(xì)吟唱(合同法第44-59條)。