從國際投資法的角度看知識產(chǎn)權(quán)的地域性特征
時(shí)間:2022-07-18 03:43:00
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各國外資法對外國投資的資本構(gòu)成的規(guī)定各不相同,但大體上可以包括現(xiàn)金、有形資產(chǎn)(機(jī)器設(shè)備、原材料、零部件、廠房等)、工業(yè)產(chǎn)權(quán)和專有技術(shù)等。其中,工業(yè)產(chǎn)權(quán)和專有技術(shù)作為知識產(chǎn)權(quán),在進(jìn)行國際投資的過程中,由于其自身的無形性和鮮明的地域性特征而有別于其他投資形式。知識產(chǎn)權(quán)的地域性使得知識產(chǎn)權(quán)在某種程度上取得了某種國別屬性,有人形象的將其稱之為知識產(chǎn)權(quán)的“國籍”。下文以我國外資法為背景,從國際投資法的角度對作為入資的知識產(chǎn)權(quán)的地域性作以簡要地分析,并著重以專利權(quán)的入資為例闡述知識產(chǎn)權(quán)的雙重或多重“國籍”在我國入資過程中涉及的主要問題。
一、知識產(chǎn)權(quán)的地域性與知識產(chǎn)權(quán)的“國籍”
1.知識產(chǎn)權(quán)的地域性
知識產(chǎn)權(quán)的地域性是指依照一個(gè)國家或者地區(qū)的法律產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán),原則上只在該國家或地區(qū)范圍內(nèi)有效,超出該地域范圍,該項(xiàng)知識產(chǎn)權(quán)即不復(fù)存在,也常常被稱作嚴(yán)格地域性。知識產(chǎn)權(quán)的地域性是知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)屬性,其根源于知識產(chǎn)權(quán)客體的特點(diǎn)(精神產(chǎn)品)及主權(quán)國家的屬地優(yōu)越性。
隨著國際民商事交往的日益密切,人們逐漸意識到知識產(chǎn)權(quán)的嚴(yán)格地域性特征嚴(yán)重阻礙國際間的技術(shù)交流合作。于是,從19世紀(jì)末開始,一些全球性或地域性的知識產(chǎn)權(quán)國際組織相繼出現(xiàn),形成了一套國際知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度。這突出的表現(xiàn)為一系列國際公約的簽署。例如:《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)的巴黎公約》、《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品的伯爾尼公約》等。根據(jù)這些公約,各國不但不再排斥其它國家的國民來申請并獲取知識產(chǎn)權(quán),而且,各締約國之間互相給予對方國民以國民待遇,即所有公約締約國的智力成果在其他任何一個(gè)締約國內(nèi),都享有該國法律給予本國國民的同等程度的保護(hù)。據(jù)此,有一些人提出了知識產(chǎn)權(quán)地域性的弱化理論,①有人甚至認(rèn)為地域性已經(jīng)不是知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)屬性了。
但是作為知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)對象,智力成果與工商業(yè)信譽(yù)都是無形的,這一特性使得它們不能象有形財(cái)產(chǎn)那樣容易被認(rèn)知與界定,而是需要法律的直接確認(rèn)。國際公約往往只是規(guī)定了其締約國(境)內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)立法的最低要求,條約的規(guī)定須借助于各國國內(nèi)法將其付諸實(shí)施,也就是說,任何國際公約允諾所能提供的保護(hù),都必須通過締約國的國內(nèi)法來實(shí)現(xiàn)。由于世界各國(地區(qū))經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、文化發(fā)展水平不同,各國(地區(qū))法律所確認(rèn)的知識產(chǎn)權(quán)的范圍和保護(hù)程度也不盡相同。很難給知識產(chǎn)權(quán)確立一個(gè)國際標(biāo)準(zhǔn)。比如,我國已加入的涉及國際申請程序的《商標(biāo)國際注冊馬德里協(xié)定》以及《專利合作條約》都是對商標(biāo)以及專利申請案的接受及審查程序作出某種國際性的統(tǒng)一規(guī)定,而不涉及商標(biāo)權(quán)與專利權(quán)的批準(zhǔn)問題。也就是說,是否授予權(quán)利,仍由其締約依其國內(nèi)法作出決定。
同時(shí),伴隨著知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域國際交往的日益頻繁和切,地區(qū)性統(tǒng)一實(shí)體法成為現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)制度的一大發(fā)展趨勢。根據(jù)1968年比荷盧經(jīng)濟(jì)聯(lián)盟制定的《比荷盧統(tǒng)一商標(biāo)法》,1973年西歐國家締結(jié)的《歐洲專利條約》、1977年非洲知識產(chǎn)權(quán)組織通過的《班吉協(xié)定》等條約,申請人在一個(gè)締約國內(nèi)申請專利或商標(biāo)注冊,就可以同時(shí)在所有締約國內(nèi)享有專有權(quán),這就使得知識產(chǎn)權(quán)的效力跨出了一國地域,產(chǎn)生了在兩個(gè)以上國家同時(shí)有效的知識產(chǎn)權(quán),但我們可以看到,時(shí)至今日,這一狀況僅存在于西歐及法語非洲國家等有限地區(qū),這些國家在經(jīng)濟(jì)上、政治上以及法律傳統(tǒng)上的統(tǒng)一和接近,屬于多國一法域的情形。②由此可見,知識產(chǎn)權(quán)跨越一國國境并非是無條件的,它必須通過統(tǒng)一的立法制度才能實(shí)現(xiàn)。這與有形財(cái)產(chǎn)的自動突破一國地域是截然不同的。同時(shí),超越了一國地域的知識產(chǎn)權(quán)仍只在它借以產(chǎn)生的跨國實(shí)體法效力所及的范圍內(nèi)有效,這仍舊體現(xiàn)了知識產(chǎn)權(quán)的地域性。③
這樣看來,知識產(chǎn)權(quán)的國際保護(hù)對知識產(chǎn)權(quán)的地域性的弱化和突破都是有條件的,知識產(chǎn)權(quán)的地域性界限并未被打破,地域性仍是知識產(chǎn)權(quán)的一項(xiàng)顯著特征。
2.知識產(chǎn)權(quán)的地域性與知識產(chǎn)權(quán)的“國籍”
知識產(chǎn)權(quán)的地域性使得知識產(chǎn)權(quán)在某種程度上取得了某種國別屬性,有人形象的將其稱之為知識產(chǎn)權(quán)的“國籍”。④實(shí)際上,承認(rèn)了知識產(chǎn)權(quán)的地域性也就承認(rèn)了知識產(chǎn)權(quán)是有“國籍”的。
正像上文提到的,作為知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的基本的國際公約,《巴黎公約》與《伯爾尼公約》均確立了國民待遇原則,該原則使得依據(jù)一締約國法律取得的知識產(chǎn)權(quán)在其他公約締約國內(nèi)同樣有效成為了可能,也就是說,一項(xiàng)知識產(chǎn)權(quán)是可能像自然人一樣同時(shí)具有雙重“國籍”或多重“國籍”的。同時(shí),根據(jù)公約確立的知識產(chǎn)權(quán)的獨(dú)立保護(hù)原則(比如《巴黎公約》就規(guī)定,在締約國有資格享受國民待遇的人,就同一項(xiàng)內(nèi)容在不同締約國取得的專利權(quán),在法律上彼此獨(dú)立、互不影響。即在一個(gè)締約國內(nèi)專利權(quán)的取得、專利申請的駁回、專利權(quán)被宣告無效或終止,都不影響或受制于該專利權(quán)在另一締約國的狀態(tài)),知識產(chǎn)權(quán)的雙重或多重“國籍”彼此獨(dú)立、互不影響,即一項(xiàng)知識產(chǎn)權(quán)在一個(gè)“國籍國”的狀態(tài)不影響其在另一個(gè)“國籍國”的狀態(tài),其權(quán)利義務(wù)依各“國籍國”的國內(nèi)法分別調(diào)整。
二、可以作為入資的知識產(chǎn)權(quán)
1.我國法律對知識產(chǎn)權(quán)入資的相關(guān)規(guī)定
我國《公司法》和《合伙企業(yè)法》都承認(rèn)了知識產(chǎn)權(quán)入資的合法性?!豆痉ā返?7條規(guī)定,“股東可以用貨幣出資,也可以用實(shí)物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)作價(jià)出資;但是,法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財(cái)產(chǎn)除外?!薄逗匣锲髽I(yè)法》第11條規(guī)定,“合伙人可以用貨幣、實(shí)物、土地使用權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)或其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利出資;上述出資應(yīng)當(dāng)是合伙人的合法財(cái)產(chǎn)?!?/p>
而我國的外資法中對知識產(chǎn)權(quán)入資的相關(guān)規(guī)定卻有別于《公司法》和《合伙企業(yè)法》。我國《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》第25條規(guī)定:“合營者可以用建筑物、廠房、機(jī)器設(shè)備或其他物料、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)、場地使用權(quán)等作價(jià)出資?!薄吨型夂献鹘?jīng)營企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》第18條:“合作各方向合作企業(yè)的投資或者提供的合作條件可以是貨幣,也可以是實(shí)物或者工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)、土地使用權(quán)等財(cái)產(chǎn)權(quán)利。”《外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》第25條都規(guī)定:“外國投資者可以用可自由兌換的外幣出資,也可以用機(jī)器設(shè)備、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)等作價(jià)出資?!?/p>
可見,我國外資企業(yè)法強(qiáng)調(diào)出資各方可以用“工業(yè)產(chǎn)權(quán)”和“專有技術(shù)”出資,沒有表述為以“知識產(chǎn)權(quán)”出資。
2.可以作為入資的知識產(chǎn)權(quán)的“國籍”
著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán),作為傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)組成部分無疑具有鮮明的地域性特征,由此也具有了“國籍”屬性。著作權(quán)入資在外資企業(yè)法中沒有明確規(guī)定,但在實(shí)踐中,計(jì)算機(jī)軟件等著作權(quán)出資已經(jīng)很普遍,沒有理由將其排除在知識產(chǎn)權(quán)出資客體之外。著作權(quán)的客體不只是局限在文學(xué)、藝術(shù)領(lǐng)域,還有相當(dāng)一部分作品屬于科技作品,如計(jì)算機(jī)軟件、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖及其說明、工程設(shè)計(jì)圖及其說明、建筑模型、數(shù)據(jù)庫等,其著作權(quán)出資的可行性、必要性都是有目共睹的。更何況文學(xué)、藝術(shù)作品著作權(quán)也并非不能成為出資的對象。因此,應(yīng)當(dāng)將公司法和外商投資企業(yè)法中有關(guān)“工業(yè)產(chǎn)權(quán)”和“非專利技術(shù)”或“專有技術(shù)”作為出資方式的規(guī)定,與我國合伙企業(yè)法關(guān)于可以用“知識產(chǎn)權(quán)”出資的規(guī)定統(tǒng)一起來,都使用“知識產(chǎn)權(quán)出資”的表述。
專有技術(shù)一詞詞源為英文“know-how”,它產(chǎn)生于英、美等國家技術(shù)轉(zhuǎn)讓實(shí)踐,目前在國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓中已經(jīng)成為一個(gè)非常重要的名詞,但國際上對它卻未形成一個(gè)統(tǒng)一的定義。我國通常將該詞譯為技術(shù)訣竅、技術(shù)秘密和專有技術(shù),有學(xué)者將其定義為是一種可以轉(zhuǎn)讓和授權(quán)的、公眾所不知道并且不取得專利權(quán)的技術(shù)知識,其內(nèi)容主要包括:制造工藝、材料配方,以及經(jīng)營管理秘訣等。⑤
較之專利法,專有技術(shù)只是獲得法律的間接調(diào)整與保護(hù),對于專有技術(shù)的地域性存在有不同的看法,大多數(shù)人認(rèn)為由于專有技術(shù)的權(quán)利的取得不依賴于一國法律的確認(rèn),其作為一種財(cái)產(chǎn)權(quán)是以保密方式維持,因此專有技術(shù)不受地域限制。⑥但是,筆者認(rèn)為,盡管如此,在專有技術(shù)受到侵犯的情況下,權(quán)利人仍需要依據(jù)一國國內(nèi)實(shí)體法來求得救濟(jì),以維護(hù)自身的合法權(quán)益。這即是對專有技術(shù)的消極保護(hù)問題。由于各國對專有技術(shù)的界定并不完全相同,一項(xiàng)技術(shù)在一國地域范圍內(nèi)被認(rèn)定為專有技術(shù)在另一國地域范圍可能已經(jīng)成為了公知技術(shù),因此如何認(rèn)定并給予其救濟(jì)就顯得尤為重要。因此并不能得出專有技術(shù)所享有的財(cái)產(chǎn)權(quán)不受地域的限制的結(jié)論。只不過是在專有技術(shù)在一國受到侵犯時(shí),該國法律才依據(jù)權(quán)利人的請求對專有技術(shù)是否具有本國“國籍”(是否屬于本國法律規(guī)定的“專有技術(shù)”)進(jìn)行嗣后判斷。
三、知識產(chǎn)權(quán)入資的“國籍”問題
(一)專利權(quán)入資中的“國籍”沖突協(xié)調(diào)
正如前面提到的,一項(xiàng)雙重“國籍”或多重“國籍”的知識產(chǎn)權(quán)依各“國籍國”的國內(nèi)法分別調(diào)整,互相獨(dú)立。籍此,知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人得以在國際范圍內(nèi)向他人轉(zhuǎn)讓、許可某一或部分“國籍”的權(quán)利或進(jìn)行國際投資而不使其他“國籍”的權(quán)利受到影響。同時(shí),在國際投資領(lǐng)域,知識產(chǎn)權(quán)的跨國入資卻可能使不同權(quán)利人的不同“國籍”的知識產(chǎn)權(quán)在某一國地域內(nèi)發(fā)生沖突,這種沖突是知識產(chǎn)權(quán)的地域性所引發(fā)的固有的矛盾,如何既確保權(quán)利人的權(quán)利不受侵犯又不影響外國投資者以知識產(chǎn)權(quán)作為投資形式進(jìn)行跨國投資,需要通過法律上的調(diào)整和安排來實(shí)現(xiàn)。
具體到我國,我國外商投資企業(yè)用知識產(chǎn)權(quán)入資,不一定用在中國取得的知識產(chǎn)權(quán)。下面是專利權(quán)的入資可能存在以下情況:
1.中國“國籍”專利入資
外國投資者以其在中國已取得的專利權(quán)入資,這是不存在“國籍”沖突問題。
2.A國(非中國)“國籍”的專利入資
(1)中國尚無相同內(nèi)容的專利或正在進(jìn)行中的專利申請的情況下:
這時(shí)專利權(quán)人以其在A國的專利在中國入資(可能是所有權(quán)入資,也可能是使用權(quán)入資),在中國國內(nèi)進(jìn)行生產(chǎn)、經(jīng)營和銷售活動以及產(chǎn)品出口到A國均不會有侵犯專利權(quán)的情況,似乎不存在障礙。但是這種情況下中方或者合營、合作企業(yè)的利益處于一種不確定的狀態(tài),主要表現(xiàn)在:A國籍的專利受A國法律保護(hù),卻不代表當(dāng)然受中國法保護(hù),一旦有一項(xiàng)相同技術(shù)在中國提出申請至最終取得專利權(quán),很可能構(gòu)成侵權(quán),即使按照我國《專利法》第63條主張先用權(quán),也會使合營、合作企業(yè)擴(kuò)大生產(chǎn)受到限制,不利于企業(yè)的發(fā)展壯大。這種情況下再擴(kuò)大生產(chǎn)規(guī)模只能依賴具有相同內(nèi)容的“中國籍專利”的權(quán)利人的許可或轉(zhuǎn)讓,往往要支付高額費(fèi)用。筆者建議:在國內(nèi)進(jìn)行該項(xiàng)專利申請,申請主體可由雙方約定,可以約定由設(shè)立后的合營、合作企業(yè)進(jìn)行專利申請并由其作為最終的專利權(quán)人;或作為入資條件之一約定由外國投資者進(jìn)行申請,在國內(nèi)取得專利權(quán)后許可合營、合作企業(yè)使用,后一種情況在外國投資者尚處于優(yōu)先權(quán)保護(hù)期內(nèi)更加適用。(按照優(yōu)先權(quán)保護(hù)期申請)
(2)中國已有相同內(nèi)容的專利:
《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》第二十五條規(guī)定:“作為外國合營者出資的工業(yè)產(chǎn)權(quán)或者專有技術(shù),必須符合下列條件之一:(一)能顯著改進(jìn)現(xiàn)有產(chǎn)品的性能、質(zhì)量,提高生產(chǎn)效率的;(二)能顯著節(jié)約原材料、燃料、動力的?!边@樣看,合營企業(yè)的入資要受到以上兩個(gè)條件的限制,而中國已有相同內(nèi)容的專利的情況下,欲用作入資的專利實(shí)際上是很難達(dá)到這兩個(gè)條件的(除非中國相同內(nèi)容的專利尚未投入生產(chǎn)),所以這種情況只局限在合作企業(yè)的入資過程中。為避免侵權(quán),合作企業(yè)在國內(nèi)進(jìn)行生產(chǎn)、經(jīng)營或銷售就必須獲得該中國籍專利的權(quán)利人的許可,此時(shí)該A國籍專利的所有權(quán)或使用權(quán)入資,其價(jià)值主要體現(xiàn)在合作企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品出口到A國時(shí)。這種情況下的主要問題在于:合作企業(yè)要在中國進(jìn)行生產(chǎn)、經(jīng)營或銷售(即使產(chǎn)品全部出口也涉及在中國生產(chǎn)的問題)需要取得中國專利權(quán)人的授權(quán),由誰來取得這個(gè)許可?這可能還是取決于中外資雙方的談判結(jié)果和實(shí)際需要。
對具有多“國籍”的專利來說,專利權(quán)人并不是必須要將其在所有的國家取得的專利權(quán)全都作為入資,這也是專利的獨(dú)立性決定的。具體使用哪一“國籍”專利入資可以雙方協(xié)商。我國對外商投資企業(yè)總的原則是鼓勵(lì)出口,從這個(gè)角度出發(fā),中方或合作企業(yè)可以從選擇出口市場的角度與外國投資者協(xié)商確定入資的專利。
(二)著作權(quán)入資的“國籍”問題
著作權(quán)雖然自動產(chǎn)生,但它也受地域限制,我國法律對外國人的作品并不是都給予保護(hù),是因?yàn)槲覈尤肓恕侗Wo(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》和《世界版權(quán)公約》等國際公約,履行這兩個(gè)國際公約規(guī)定的義務(wù),保護(hù)這些公約締約國的國民作品;公約的其它締約國也按照公約規(guī)定,對我國公民和法人的作品給予保護(hù)。還有按照兩國的雙邊協(xié)定,相互給予對方國民的作品保護(hù)。因此,著作權(quán)的“國籍”范圍實(shí)際上遍及國際公約和雙邊協(xié)定的締約國。
與工業(yè)產(chǎn)權(quán)不同的是,由于著作權(quán)自身的特點(diǎn),在國際投資領(lǐng)域,著作權(quán)的入資鮮有沖突的情形。根據(jù)我國著作權(quán)法規(guī)定,著作權(quán)包括人身權(quán)利及財(cái)產(chǎn)權(quán)利,人身權(quán)利不能轉(zhuǎn)讓自不待言,財(cái)產(chǎn)權(quán)利包括著作權(quán)法第十條第一款第(五)至第(十七)項(xiàng)共十三項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)利,這些財(cái)產(chǎn)權(quán)利可以分開轉(zhuǎn)讓,即可以全部財(cái)產(chǎn)權(quán)利作為出資,也可以部分財(cái)產(chǎn)權(quán)利作為出資,而且作為出資的著作權(quán),也有轉(zhuǎn)讓的地域范圍,可以明確是全球范圍內(nèi)的轉(zhuǎn)讓,也可以約定僅是中國范圍內(nèi)的轉(zhuǎn)讓。
(三)知識產(chǎn)權(quán)入資應(yīng)注意的問題
由于知識產(chǎn)權(quán)的雙重或多重“國籍”可能導(dǎo)致在入資過程中的涉及到的國別差異,一定要事先查詢與協(xié)議涉及的知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)的法律狀態(tài)、內(nèi)容,做到心中有數(shù),作為談判中的極為重要的籌碼。在談判過程中,中方要嚴(yán)格審查外方提供的知識產(chǎn)權(quán)證明文件的真實(shí)性、知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的范圍、期限及其有效性。在引進(jìn)外資的合資、合作,技術(shù)許可使用、轉(zhuǎn)讓協(xié)議中明確約定知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任條款,寫明外方出現(xiàn)約定問題時(shí),應(yīng)對中方或合資、合作企業(yè)承擔(dān)何種責(zé)任,特別是在工業(yè)產(chǎn)權(quán)由于法定事由被撤銷、無效時(shí)的處理,出資者之間應(yīng)當(dāng)在協(xié)議、合同、章程明確約定處理方案、責(zé)任負(fù)擔(dān)等。另外,專有技術(shù)入資過程中,中方還要對相關(guān)技術(shù)的發(fā)展緊密跟蹤和檢索,由于專有技術(shù)的秘密性,專有技術(shù)入資,要在達(dá)成保密協(xié)議的前提下進(jìn)行。中方應(yīng)充分考慮專有技術(shù)的壽命;專有技術(shù)出資后相關(guān)技術(shù)后續(xù)開發(fā)成果的歸屬及使用;專有技術(shù)的保密問題;一旦專有技術(shù)成為公知技術(shù)進(jìn)入公共領(lǐng)域,企業(yè)如何應(yīng)對等問題事先在合同中做出安排。
綜上所述,基于知識產(chǎn)權(quán)自身固有的地域性特征使得知識產(chǎn)權(quán)在進(jìn)行跨國入資時(shí)顯現(xiàn)出鮮明的“國籍”特性。根據(jù)國際公約和各國國內(nèi)法規(guī)范,一項(xiàng)知識產(chǎn)權(quán)可能同時(shí)擁有雙重或多重“國籍”,這又使得其在跨國入資過程中不可避免的產(chǎn)生一系列法律問題。從我國作為東道國的角度出發(fā),為了協(xié)調(diào)法律沖突、實(shí)現(xiàn)投資利益最大化,避免投資者利用知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)的差異損害我國利益,需要對上述問題作特別的關(guān)注。