摘要：憲法訴訟相對于憲法學(xué)而言是一晚近的語詞成員，用來指稱憲法權(quán)利救濟(jì)和公權(quán)力行使的合憲性審查制度。從語義上講，憲法訴訟是“憲法司法適用”的同義反復(fù)，而且違反了約定俗成的語詞構(gòu)造習(xí)慣和形式邏輯的原則，造成資源的浪費和學(xué)術(shù)繼承的不便。從使用情況看，是近幾年的事情，由國內(nèi)學(xué)者用來分析西方的合憲性審查制度，但與西方學(xué)者和譯著以及有代表性的專著和教材的用法頗為不同，人為地為憲法的國際交流設(shè)置障礙。從價值導(dǎo)向來看，憲法訴訟是一用來解釋合憲性審查的理論，追求法治的價值，試圖實現(xiàn)或維持憲法的最高權(quán)威，但對司法機(jī)關(guān)的厚望容易導(dǎo)致司法的政治化、司法機(jī)關(guān)對立法的強(qiáng)勢干涉和司法性立法，也表現(xiàn)出對法官的盲信。鑒于憲法訴訟引起的學(xué)術(shù)浪費、交流不便以及負(fù)面效應(yīng)，今后在論述合憲性審查制度時不宜再使用這一術(shù)語。

關(guān)鍵詞：憲法訴訟，憲法司法適用，司法政治化，司法性立法

憲法價值的實現(xiàn)有賴于憲政的實施。一部良好的憲法若得不到社會政治生活的尊重，便會只是一塊裝飾門面的招牌。憲政的建設(shè)和實施，其前提是一切違憲行為都受到追究，并通過一定的責(zé)任承擔(dān)方式恢復(fù)被破壞的憲法秩序。自1804年馬歇爾大法官在“馬伯里訴麥迪遜”一案中開創(chuàng)司法性違憲審查先例以來，美國的司法機(jī)關(guān)便以憲法的守衛(wèi)神自居。憲政作為現(xiàn)代社會的治理模式體現(xiàn)出的良好社會效益，使違憲審查具有強(qiáng)勢的誘人發(fā)展前景，歐陸國家紛紛效仿并發(fā)展出獨具特色的歐陸模式。我國學(xué)者在介紹西方的這一制度時，使用了“憲法訴訟”這一術(shù)語。西方國家憲政的成功和財富的充裕，使憲法訴訟這一話語展現(xiàn)出強(qiáng)有力的爭奪人文社科話語領(lǐng)導(dǎo)權(quán)的競技狀態(tài)，并漸趨確立一種話語中心地位。我們認(rèn)為，憲法訴訟的用語是存在問題的。本文試圖從“憲法訴訟”的語義、術(shù)語使用情況以及其價值基點等方面對之作一診斷分析。

一、語義解析：憲法訴訟的三重語義

概念是否清晰，內(nèi)涵外延是否明確，語言表達(dá)是否遵守約定俗成的規(guī)則和結(jié)構(gòu)，直接影響乃至決定著理論的科學(xué)性和實用性。對概念作語義分析以明確概念所指，是理論建構(gòu)的必然要求。語義分析哲學(xué)的創(chuàng)始人維特根斯坦甚至認(rèn)為：“不弄清語言的意義，就沒有資格討論哲學(xué)。”語義分析，亦稱語言分析，“是通過分析語言的要素、結(jié)構(gòu)、語源、語境，而澄清語義紛亂，求得真知的一種實證研究方法”。[1]對憲法訴訟作診斷分析，語義分析方法無疑是一便利的工具。

“訴訟”一詞是由“訴”和“訟”兩字組成，從文字意義上講，“訴，告也；訟，爭也?！盵2].“訴訟”在形式上是兩相爭執(zhí)，在內(nèi)容上是爭執(zhí)的起因及各自的主張和理由。在我國歷史上，“訴”和“訟”是分開使用的。在西漢及其以前的法律和有關(guān)的文獻(xiàn)資料中，均只用“訴”字。自東漢起，二字連用。元朝《大元通志》第十三篇名為“訴訟”，使“訴訟”一詞正式入律并沿用至今。在西方一些國家，“訴訟”一詞的原始意義是發(fā)展和向前運(yùn)動，由拉丁文“actio”一詞演變而來，英文表達(dá)是“procedure”，指一個案件從起訴到裁判得以執(zhí)行的全過程。訴訟作為國家實施法律的一種活動，在本質(zhì)上是由國家權(quán)力解決社會沖突?，F(xiàn)代意義上的訴訟，是指國家司法機(jī)關(guān)在當(dāng)事人和其他訴訟參與人的參加下，按照法定的方式和程序，依據(jù)法律解決社會爭議的活動。[3]訴訟作為現(xiàn)代各國普遍建立的一種對社會糾紛進(jìn)行公力救濟(jì)的制度，對訴訟的參與主體、訴訟對象和訴訟的裁判依據(jù)等問題多做法律規(guī)定。

二戰(zhàn)后憲政呈現(xiàn)全球化趨勢，世界各國面對紛繁復(fù)雜的，諸如個人憲法權(quán)利的侵害、法律審查、政黨爭議、選舉爭議、權(quán)限爭議、特殊公職人員的違憲等等憲法爭議現(xiàn)象，越來越認(rèn)同通過“訴訟”來解決，從而最終保障和發(fā)展憲法。憲法訴訟作為國家權(quán)力制衡的結(jié)果，是一個國家最高級別和最后的訴訟安排。它區(qū)別于立法機(jī)關(guān)的憲法審查，最主要的特征，就是對公權(quán)力的行使引進(jìn)了來自第三方的制度性的評價機(jī)制。憲法訴訟所適用的程序是訴訟程序，有符合憲法規(guī)定的當(dāng)事人和專業(yè)的裁判者，這種程序肯定會帶有某些政治性安排的特點，而不同于普通程序。

憲法訴訟的落腳點是憲法，它的依據(jù)是憲法，最后所維護(hù)的歸根結(jié)底還是憲法，因此，憲法訴訟的功能和目的都是圍繞著憲法本身展開的。當(dāng)然，這里的憲法包括憲法的文本，也包括憲法的原則和精神。憲法是現(xiàn)代國家憲政體制和憲法秩序的根本出發(fā)點，它的權(quán)威來自于它的穩(wěn)定性，不宜頻繁地修改。但是，憲法文本終究要落后于時代的發(fā)展，這就需要通過憲法訴訟，要求具有專業(yè)知識的裁判者發(fā)現(xiàn)或創(chuàng)造符合時代精神的憲法精神和原則，對憲法文本加以解釋，最終解決憲法爭議問題。憲法訴訟的這一功能，直接服務(wù)于一定的目的。在這里，筆者認(rèn)為應(yīng)該區(qū)別憲法訴訟的目的和憲法的目的。

各國建構(gòu)憲法訴訟制度是為了發(fā)揮憲法訴訟功能和實現(xiàn)憲法訴訟目的，但是具體到憲法訴訟的模式，卻并非千篇一律。筆者在考察各國的憲法訴訟制度過程中，注意到各個國家在竟相模仿英美法系或大陸法系的憲法訴訟制度的時候，都會根據(jù)自己國家的憲法傳統(tǒng)和制度資源，對憲法訴訟制度作出符合自己國家國情的安排，這說明了憲法訴訟制度在全球化背景下并非被其他國家簡單地所嫁接和利用。這表現(xiàn)在各個國家的憲法訴訟制度，即使實行憲法法院的國家，無論從內(nèi)容還是到形式，并沒有完全一樣的，或多或少都具有差異性。這種差異性主要有以下幾個方面。

第一，各國對憲法爭議的理解不同，會產(chǎn)生不同的憲法訴訟模式。憲法訴訟涉及國家政治生活中的最重要的問題，而這種重要性有賴于各國自己的考慮。對于某一具體的憲法爭議，有些國家可能把它納入憲法訴訟的受案范圍，而有的國家則不是，只是納入到一般訴訟的范圍。甚至對于同樣納入到憲法訴訟范圍的憲法爭議，也會根據(jù)其重要性的認(rèn)識，采取不同的解決模式。比如同樣是對選舉爭議的裁決，有的通過憲法法院，有的通過選舉委員會或者普通法院，而有的甚至作為普通案件處理。

第二，面對形形色色的憲法爭議，往往會有一個中心的最后的訴訟機(jī)構(gòu)解決最主要的憲法爭議問題，比如憲法法院或最高法院，但是綜觀各國的情況，憲法訴訟功能的完成，絕不是某一個法院單獨可以完成的，而是多個層面的司法機(jī)關(guān)相互配合的結(jié)果。每個國家在建立自己憲法訴訟制度的時候，都要充分地考慮自己國家的具體情況，對已有的訴訟資源作合理的分配和充分的利用。比如，法國通過行政法院來保護(hù)公民個人特殊的憲法權(quán)利；根據(jù)韓國憲法規(guī)定，法律違憲審查的終審權(quán)在于憲法裁判所，命令規(guī)則違憲審查的終審權(quán)在于大法院，等等。這種例子數(shù)不勝數(shù)。

如何建立高效、系統(tǒng)的憲法訴訟制度，并不是建立一個憲法法院那么簡單。對于憲法訴訟制度而言，如何實現(xiàn)其功能和目的是重要的，而運(yùn)做的模式卻是因國而異。

一、憲法訴訟的概念

在我國，憲法訴訟是一個至今尚未定論的概念，關(guān)于憲法訴訟的概念，學(xué)界有多種學(xué)說綜合分析，把憲法訴訟的概念界定為特定機(jī)關(guān)按照司法或準(zhǔn)司法程序，適用憲法及其理念解決有關(guān)的憲事糾紛并制裁違憲行為，最終達(dá)到維護(hù)憲法權(quán)威、保障憲法秩序的一項制度。

二、我國構(gòu)建憲法訴訟的可行性

(一)依法治國的提出提供政治條件

法治，作為一種治國方略、社會秩序、價值觀念，就是要求凡事依法而行。它之所以為人們所追求，就在于它能使人們的生活相對穩(wěn)定有序，使人們對自己行為所產(chǎn)生的后果有預(yù)期，自由而有序的生活；它作為一個至高原則，使每一個人在法律面前平等地得以對待，其權(quán)利不受恣意侵犯；它能把國家權(quán)力束縛在合法范圍之內(nèi)，很好的避免公權(quán)力的濫用。黨的十五大上依法治國方略提出，并寫入憲法。這標(biāo)志著我國治理國家的策略與方式至少在思想上先行有了一個飛躍，為憲法訴訟的真正建立奠定了政治法律基礎(chǔ)。

(二)公民權(quán)利意識覺醒提供人文支持

一、問題的提出

納稅人訴訟是指納稅人出于維護(hù)特定公共利益或法律秩序，針對與自身利益無直接關(guān)系的財政違法行為進(jìn)行的訴訟。世界范圍內(nèi)，納稅人訴訟制度已有較長歷史。從實踐情況來看，納稅人訴訟制度對扼制財政違法行為具有良好效果，因而受到越來越多國家青睞［1］。隨著逐步完成從“所有權(quán)國家”到“租稅國家”的過渡［2］111－184，稅收已經(jīng)成為我國最主要財政來源①。然而，我國財政法治狀況仍令人堪憂，財政違法現(xiàn)象十分普遍：法律禁止地方政府發(fā)行公債，地方政府卻已經(jīng)背負(fù)巨額債務(wù)；“三公”消費支出高居不下的同時，教育、醫(yī)療等民生投入?yún)s長期在低位徘徊；凡此種種，不勝枚舉?？梢哉f，通過完善法律制度杜絕和懲治財政違法行為，使財政稅收真正實現(xiàn)“取之于民，用之于民”，不僅體現(xiàn)了人們的共同意愿，也是我國財政法治建設(shè)的當(dāng)務(wù)之急。由此而言，我國建立納稅人訴訟制度的必要性其實已毋庸辭費。具體言之，財政與憲政的密切關(guān)聯(lián)決定了納稅人訴訟制度建構(gòu)必須具備憲法層面的考量。我們有必要通過憲政理論和憲法原理去審視財政現(xiàn)象，以規(guī)范財政權(quán)力，設(shè)計財政體制及其運(yùn)行程序，并對財政權(quán)力進(jìn)行憲法性監(jiān)督［3］。反之，財政法律制度建構(gòu)也應(yīng)當(dāng)契合我國憲法價值取向并有助于推動我國憲法發(fā)展。納稅人訴訟制度是否與我國憲法存在共同的價值取向？納稅人訴訟制度是否具備，以及具備哪些憲法功能？納稅人訴訟制度是否對我國憲法發(fā)展有所裨益？如何設(shè)計納稅人訴訟的具體制度才能更加充分地發(fā)揮其憲法功能？這些都是我國建構(gòu)納稅人訴訟制度過程中應(yīng)當(dāng)認(rèn)真考慮和首先解決的前提性問題。本文以財政憲法學(xué)為視角，首先分析域外國家納稅人訴訟制度的共性，以廓清納稅人訴訟制度的理論面貌；在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步分析納稅人訴訟制度對于我國憲政建設(shè)的積極作用；最后提出納稅人訴訟制度建構(gòu)的具體設(shè)想。

二、納稅人訴訟制度的域外經(jīng)驗

納稅人訴訟制度源起于英國，至今已有近兩百年歷史。在英美法系國家，納稅人訴訟屬于衡平法上的“相關(guān)人訴訟（relatoraction）”。英國首個原告勝訴的納稅人訴訟判例出現(xiàn)于1826年，至1835年英國《地方自治法》制定后，法院即普遍受理納稅人訴訟案件［4］130－137。美國建國之初，幾乎全盤承接英國法律體系，其首個原告勝訴的納稅人訴訟案件略晚，出現(xiàn)于1847年的紐約地方法院①。此后，美國絕大部分州及市鎮(zhèn)法院均逐漸開始受理納稅人訴訟案件②。大陸法系國家受訴之利益理論影響，一般僅允許當(dāng)事人就自己的利益提起訴訟，但納稅人訴訟也并未因此絕跡。在法國，行政訴訟中的越權(quán)之訴為納稅人提供了挑戰(zhàn)政府財政行為合法性的機(jī)會。日本的納稅人訴訟稱為住民訴訟，由二戰(zhàn)后的日本《地方自治法》確立。由于日本《地方自治法》的制定與修改大體基于駐日盟軍司令部的意見，故住民訴訟受美國納稅人訴訟影響頗大［5］285－299。前述四國納稅人訴訟制度存在以下共性：（一）納稅人訴訟主要針對財政違法行為。納稅人訴訟制度系扼制財政違法行為的一種手段：英國納稅人有權(quán)對政府作出的違法財政支出以及不平等的征稅行為提起訴訟［6］146－154。美國各州納稅人訴訟受案范圍很廣，包括“違法征收賦稅；對于第三人違法地少征稅、不征稅或者其他減免其稅負(fù)行為；不正當(dāng)?shù)靥幏?、使用公有財產(chǎn)；違法發(fā)行公債、違法承擔(dān)債務(wù)與擔(dān)保；無權(quán)或違法簽訂契約；違法授予特許和許可；濫用公用征收權(quán)；地方公共團(tuán)體區(qū)域無權(quán)限或違法的合并、分離”等［4］130－137。法國市鎮(zhèn)或省納稅人有權(quán)對市鎮(zhèn)議會或省議會通過的影響市鎮(zhèn)、省財政或財產(chǎn)的違法決定提起越權(quán)之訴［7］。日本住民訴訟包括四類，分別稱為1至4號請求：1號請求停止違法行為；2號請求取消違法的行政處分行為或確認(rèn)無效；3號請求確認(rèn)不履行財產(chǎn)管理義務(wù)的違法事實；4號請求以地方公共團(tuán)體的執(zhí)行機(jī)關(guān)為被告，是要求地方公共團(tuán)體首長等向有違法行為的自治體首長、職員提出損害賠償請求或者對違法行為的行政相對人提出損害賠償或返還不當(dāng)?shù)美埱蟮脑V訟［5］285－299。對于合法但不適當(dāng)?shù)呢斦袨?，基于?quán)力分立觀念，各國法院一般會尊重行政機(jī)關(guān)的裁量權(quán)而不予受理或駁回起訴。此外，在個別情形下，納稅人訴訟還可能指向政府以外使用公共財政資金的機(jī)構(gòu)作出的財政違法行為。例如，美國1973年“達(dá)金斯訴舊金山復(fù)興委員會”（Duskinv．SanFranciscoRedevelopmentAgency）一案中，被告即“被州法律和聯(lián)邦資金支持而創(chuàng)建的機(jī)構(gòu)的官員”而非政府本身［8］。（二）納稅人訴訟制度具有公益屬性。被濫用的政府資金可能部分源自原告所繳稅款，但由于納稅人所繳稅款與其享受的公共服務(wù)之間并不具備對價性，故單個公民難以主張被訴財政違法行為直接侵犯其財產(chǎn)權(quán)。進(jìn)言之，即使能夠確認(rèn)被二者之間具備直接關(guān)聯(lián)，也很可能因所涉金額極小而無法啟動司法救濟(jì)程序。故納稅人訴訟不宜定位為保護(hù)特定公民財產(chǎn)權(quán)的法律制度，其根本目的毋寧是維護(hù)公共利益與法律秩序。這一理念明確地反映于美國聯(lián)邦最高法院的兩個判決中：在1923年Frothinghamv．Mellon案中，法官以“納稅人……在國庫資金中的利益……相對微小和不確定，（被訴行為）對未來賦稅之影響也極為遙遠(yuǎn)、波動和不明確”為由，否定了原告訴訟資格①。而1968年Flastv．Cohen案中，法院則以被訴行為違反憲法政教分離原則而非侵害財產(chǎn)權(quán)為由判決原告勝訴②。其他國家納稅人訴訟制度設(shè)計也體現(xiàn)出這種公益屬性：如英國納稅人若要提起納稅人訴訟，必須以總檢察長為原告，其自身居于告發(fā)人之地位③。因為只有總檢察長能夠代表公眾提起訴訟以倡導(dǎo)公眾權(quán)利，阻止公共性不正當(dāng)行為［9］。（三）納稅人訴訟存在法律限制。雖然納稅人訴訟制度具有公益屬性，但為防止引發(fā)“全民訴訟”或危及權(quán)力分立原則等消極后果，各國針對納稅人訴訟也設(shè)置了一些法律限制：1法定程序限制。如在美國納稅人須在窮盡救濟(jì)途徑后方可提起訴訟，以免法院過早介入徒增訴累。此外，在已經(jīng)確立納稅人訴訟制度的各州中，還有田納西等幾個州要求納稅人首先向州總檢察長提出申請［10］。日本住民訴訟則具有法定前置程序，納稅人起訴前必須首先向監(jiān)察委員會提出請求，對監(jiān)察委員會處理結(jié)果不服方能起訴。2原告資格限制。即要求原告與被訴財政行為具備一定的利益關(guān)聯(lián)。在美國，聯(lián)邦與各州對此采取了不同做法：聯(lián)邦最高法院采取保守主義態(tài)度，注重限制原告訴訟資格；各州較聯(lián)邦而言遠(yuǎn)為寬松，納稅人很容易取得原告資格④。在法國，越權(quán)之訴雖然是“對事不對人”的客觀訴訟，但也非完全不考慮當(dāng)事人是否具備主觀利益［11］。例如，中央政府的財政行為就被認(rèn)為與納稅人利益關(guān)聯(lián)太過遙遠(yuǎn)而禁止納稅人提起訴訟。日本對原告資格的規(guī)定最為寬松，僅要求原告為“住民”，即居住于市町村內(nèi)的居民，甚至還包括外國住民［12］。3被告層級限制。前述四國中只有英國允許對中央政府財政違法行為提起訴訟［6］146－154。法國與日本均禁止納稅人將中央政府作為被告。美國以Flastv．Cohen一案為基準(zhǔn)，僅允許聯(lián)邦納稅人基于憲法第一修正案對與自身權(quán)利相關(guān)的聯(lián)邦財政行為作出挑戰(zhàn)［13］，且實踐中聯(lián)邦法院對這類案件進(jìn)行了嚴(yán)格控制，幾乎將所有針對聯(lián)邦財政行為的納稅人訴訟都拒之門外（見表一）。（四）納稅人訴訟制度有良好實效從實踐來看，納稅人訴訟制度發(fā)揮了良好的效果。一方面，納稅人訴訟被作為維護(hù)公共利益的工具頻繁適用［14］，財政違法行為得到了有效扼制；另一方面，納稅人訴訟不僅有助于防止財政流失，還挽回了大量財政損失。例如，日本僅1995年因住民訴訟迫使公務(wù)員所返還的金額即達(dá)到“北海道約76億、福崗縣約64億、秋田縣約44億、宮城縣約5億8千萬、新瀉縣約7千萬、東京都約7億2千萬、琦玉縣約22億、山梨縣約43億、和歌山縣約13億、三重縣約7億1千萬。另有青森縣、福島縣、島根縣、岡山縣等也作了返還?！保?5］

三、納稅人訴訟制度的憲法功能

我國需要建構(gòu)完善的納稅人訴訟制度，是基于財政法治建設(shè)的現(xiàn)實需求，更重要的原因則在，能夠為我國憲法建設(shè)提供不可忽視的動力與保障。（一）納稅人訴訟制度有助于保障公民憲法權(quán)利。納稅人訴訟具備保障公民財產(chǎn)權(quán)的功能：一是保障公民對已繳稅款的合法權(quán)利。稅款使用之決定權(quán)是納稅人不可剝奪的憲法性權(quán)利［16］。稅款所有權(quán)轉(zhuǎn)移須以納稅人享有稅收使用權(quán)為前提，以防止稅款使用背離原初征收目的，確保稅收具備憲法上的正當(dāng)性。從信托理論來看，“公共資金或財產(chǎn)信托，公職人員被視為受托人，任何違背信托原則的行為都將受到納稅人的指控?！雹僖篮馄椒?，“委托人背信棄義是不道德的，受益人得不到相關(guān)財產(chǎn)利益是不公正的，……故受托人享有普通法上的所有權(quán)，受益人享有衡平法上的所有權(quán)?！保?7］無論基于何種理論，財政違法行為都是對財產(chǎn)權(quán)的侵害。二是保障公民對未來賦稅的合法權(quán)利。在不壓縮公共服務(wù)范圍與質(zhì)量的前提下，財政違法行為往往造成支出非法膨脹，加重公民未來賦稅負(fù)擔(dān)。這些額外負(fù)擔(dān)缺乏法律依據(jù)，應(yīng)屬違法。但立法與預(yù)算均不能準(zhǔn)確甄別特定支出膨脹是否系財政違法行為導(dǎo)致。此時，納稅人訴訟憑借其個案監(jiān)督優(yōu)勢，成為保障公民未來賦稅合法權(quán)利的重要補(bǔ)充。納稅人訴訟制度有助于實現(xiàn)公民平等權(quán)：在財政收入維度方面，稅收平等權(quán)是平等權(quán)在稅收領(lǐng)域的具體化，也構(gòu)成了稅收的合法性基礎(chǔ)：“由于租稅系無對待給付的法定債之關(guān)系，租稅負(fù)擔(dān)之正當(dāng)性，只能從負(fù)擔(dān)的平等性得之。”②納稅人訴訟是抑制征收機(jī)關(guān)少征、不征或以其他非法形式減免第三人稅款等違法行為的一條法律途徑。在財政支出維度方面，如果稅款使用背離平等原則，那么稅款征收即使是平等的，也毫無意義。納稅人訴訟制度允許公民就此尋求司法救濟(jì)，促進(jìn)財政支出中的公民平等權(quán)。納稅人訴訟制度有助于維護(hù)公民自由。如果承認(rèn)公民會根據(jù)對成本和收益的事先估算來決定其行為，那么，也應(yīng)當(dāng)承認(rèn)稅收宏觀調(diào)控對公民行為自由具有間接作用。這種間接影響既可以從促進(jìn)公民自我實現(xiàn)，也有可能成為公民自由的潛在威脅③。因此，“租稅之征收，其本身即隱含扼殺個人自由之危險，……公權(quán)力借由稅課行為而無孔不入，成為法治國家不設(shè)防之側(cè)翼?！保?8］甚至有學(xué)者認(rèn)為“稅捐立法者應(yīng)當(dāng)回歸自由權(quán)保障的基本原則，廢除稅捐優(yōu)惠與稅捐誘導(dǎo)措施?！保?9］另一方面，稅款不當(dāng)使用也有可能對公民自由造成影響。例如，美國聯(lián)邦最高法院在“Flastv．Cohen”案以及日本最高法院在“愛媛縣玉串料訴訟”中［8］，均認(rèn)定政府對特定宗教予以資金支持，違反了政教分離原則，進(jìn)而侵犯了公民宗教信仰自由。若能以司法權(quán)檢視財政權(quán)，對公民自由權(quán)利保障無疑具有積極意義。（二）納稅人訴訟制度有助于制約政府財政權(quán)力。針對公權(quán)力行為的訴訟具有公權(quán)力制約作用［21］。目前，我國對政府財政權(quán)力的制約主要依靠三種方式：一是財政立法制約，即依照權(quán)力法定原則，通過立法限定財政權(quán)力的主體、內(nèi)容、形式、程序以及邊界等具體要素；二是預(yù)算制度制約，即經(jīng)由年度預(yù)算與決算審批程序，將政府財政權(quán)力限制在人大劃定的范圍之內(nèi)；三是財政監(jiān)督制約，主要包括審計監(jiān)督、人大監(jiān)督、行政監(jiān)督、公眾監(jiān)督多種具體形式，其目的在于對政府財政權(quán)力運(yùn)行過程施以動態(tài)監(jiān)控。然而，實踐中有悖于財政法治原則的現(xiàn)象仍屢見不鮮，主要原因在于：一方面，財政行為具有動態(tài)與靈活的特點，立法與預(yù)算制度卻是相對靜態(tài)和僵化的，難以確保財政行為不脫出其預(yù)設(shè)之軌道；另一方面，動態(tài)的財政監(jiān)督又因為未能與責(zé)任追究及司法審查等相關(guān)法律制度有效銜接，故在很大程度上依舊流于形式。可以說，司法審查缺位導(dǎo)致我國財政權(quán)力制約的制度鏈條在最末端環(huán)節(jié)被截斷。納稅人訴訟對財政權(quán)力的制約作用至少體現(xiàn)于四個方面：第一，納稅人訴訟是針對具體、個別的財政行為進(jìn)行的司法審查，具有動態(tài)性和靈活性，能夠有效彌補(bǔ)立法與預(yù)算制度的先天不足。第二，納稅人訴訟賦予政府對爭議財政行為合法性加以證明的義務(wù)，若政府未能履行該義務(wù)，爭議財政行為將被判定為違法并觸發(fā)相應(yīng)的法律責(zé)任追究程序。第三，現(xiàn)行體制下，即使公民認(rèn)為財政行為違法，亦只能向有權(quán)機(jī)關(guān)舉報，并由后者決定是否對爭議行為予以審查，且在審查過程中公民是否享有舉證質(zhì)證、言詞辯論、委托人等權(quán)利均不明晰，公民監(jiān)督效果極大弱化。納稅人訴訟制度在一定程度上是公民財政監(jiān)督權(quán)與訴訟權(quán)相結(jié)合的產(chǎn)物，公民在行使財政監(jiān)督權(quán)的過程中，可以直接援引司法權(quán)對抗政府財政權(quán)，以達(dá)到最佳權(quán)力制約效果。第四，依據(jù)審判公開原則，納稅人訴訟必然打破爭議財政行為合法性探討的狹小空間，將其引入更加廣泛的公共領(lǐng)域，這種公開性無疑更有利于形成對財政權(quán)力的制約。（三）納稅人訴訟制度有助于促進(jìn)民主建設(shè)。對于那些“試圖治愈國家所患惡疾的具有公共意識的公民（public－mindedcitizens）而言”，納稅人訴訟制度是他們“真正能夠獲得的更加有效的工具”［21］。由于主要用于維護(hù)特定公共利益與法律秩序，納稅人訴訟制度也僅對那些富于公共意識的公民才具有實際意義和被運(yùn)用的可能。公民基于與自身利益關(guān)聯(lián)甚微的“公共意識”向財政違法行為發(fā)起挑戰(zhàn)，在政府看來完全是“多管閑事”。法律之所以肯定納稅人訴訟制度的正當(dāng)性與必要性，一個重要原因在于納稅人訴訟是公民行使憲法賦予民主權(quán)利的具體形式。民主權(quán)利除選舉權(quán)與被選舉權(quán)以外，還廣泛包括批評權(quán)、建議權(quán)、監(jiān)督權(quán)、參與權(quán)以及由人民主權(quán)原則推衍出來的其他權(quán)利。納稅人訴訟制度集中體現(xiàn)了公民對政府財政行為的監(jiān)督權(quán)和參與權(quán)：一方面，納稅人訴訟通過對財政行為的合法性審查達(dá)到監(jiān)督效果。早有學(xué)者指出，納稅人訴訟“是對政府法律控制的工具，如果缺乏個體納稅人的審慎監(jiān)督，這種法律控制很可能將形同虛設(shè)?！雹倭硪环矫?，納稅人訴訟表明公民對特定財政行為持有異議，屬于納稅人“參與政治”的一種形式，日本最高法院即長期持此觀念②。因此，監(jiān)督、參與等民主權(quán)利為納稅人訴訟制度的生存和發(fā)展提供了有力的正當(dāng)性支持。但納稅人訴訟制度也不是完全處于被動消極地位：納稅人訴訟制度一俟確立，便意味著公民獲得了行使其民主權(quán)利的一條全新途徑，從而進(jìn)一步避免民主權(quán)利淪為純粹“紙上的權(quán)利”。因此，“設(shè)立納稅人訴訟可以確保憲法規(guī)定的民主權(quán)利的實現(xiàn)。”［22］納稅人訴訟制度的民主功能在我國當(dāng)下極具現(xiàn)實價值。雖然我國《憲法》有多款條文規(guī)定了公民的民主權(quán)利，但由于缺乏完善的具體制度支撐，這些權(quán)利在實踐中往往難以實現(xiàn)。例如，2006年，湖南農(nóng)民蔣石林以納稅人身份起訴常寧市財政局超出預(yù)算購置汽車的行為違法，在納稅人訴訟制度尚未確立的情形下，原告起訴的法律依據(jù)直接源自憲法規(guī)定的監(jiān)督權(quán)。然而，由于被訴行為不屬于行政訴訟受理范圍，法院只能裁定不予受理，以致原告監(jiān)督權(quán)在實質(zhì)上被架空。蔣石林案不僅印證了“無救濟(jì)即無權(quán)利”，更加凸顯出我國公民行使監(jiān)督權(quán)、參與權(quán)等民主權(quán)利時所處的尷尬境地，納稅人訴訟制度將在很大程度上幫助我們擺脫這一困境。

一、我國憲法與刑事訴訟法關(guān)系現(xiàn)狀及評述

對憲法與刑事訴訟法的關(guān)系問題，理論界的大多數(shù)觀點認(rèn)為憲法與刑事訴訟法的關(guān)系是“母法”與“子法”的關(guān)系。闡述這種關(guān)系的理由也幾乎一致：憲法是國家的根本大法，一個國家的其他法律都必須以該國的憲法為根據(jù)，不得與憲法相抵觸，刑事訴訟法當(dāng)然也不例外。憲法與刑事訴訟法的這種“母法”與“子法”關(guān)系，具體體現(xiàn)為憲法確定了刑事訴訟法制定權(quán)限的歸屬及方式、程序，憲法中確定的我國的國家性質(zhì)、社會制度、政治制度、政治體制、國家機(jī)關(guān)的職權(quán)劃分、國家機(jī)關(guān)的組織活動原則等，決定著我國刑事訴訟法律規(guī)范的性質(zhì)、指導(dǎo)思想、任務(wù)、目的、基本原則等相關(guān)內(nèi)容。

上述觀點強(qiáng)調(diào)了憲法的權(quán)威性，但只是二者關(guān)系的一種表層化、片面化的概括。首先，該說淡化了刑事訴訟法在二者關(guān)系中的能動性。在憲法與刑事訴訟法之間，我們不應(yīng)該只關(guān)注其地位的差別，更應(yīng)該重視憲法與刑事訴訟法在運(yùn)行過程中的互動。其次，該說反映的是一種共性化的關(guān)系。日前刑事訴訟理論界對刑事訴訟法與憲法關(guān)系的定性，實際上只是簡單套用了憲法與部門法關(guān)系屬性的一般描述方式。從而使該項研究陷于公式化、形式化、表面化。①

其實在我國，憲法對與刑事訴訟法的關(guān)系只是在形式上是統(tǒng)一的，憲法的條文對刑事訴訟法有一定約束作用，但這種約束更多地體現(xiàn)為憲法與刑事訴訟法文本上一致性或者繼承性上，當(dāng)條文既定后，彼此的聯(lián)系就會被阻隔開來。這是與二者的良性互動發(fā)展相悖的。我國憲法與刑事訴訟法關(guān)系之間缺乏互動性，憲法作為刑事訴訟法的制定依據(jù)，作為訴訟程序的支撐已經(jīng)早己被列入憲法條文，但互動關(guān)系卻依然有待發(fā)展，刑事訴訟法應(yīng)該發(fā)展成為一種“人權(quán)法”架構(gòu)在憲法與刑法之間。

二、憲法與刑事訴訟法的應(yīng)然關(guān)系

（一）從法律體系的框架看兩者的關(guān)系

行政訴訟法

行政訴訟法是規(guī)范行政訴訟行為的訴訟程序法。它既是司法機(jī)關(guān)通過行使審判權(quán)審查行政行為的依據(jù)，也是行政相對人行使訴權(quán)，追究行政機(jī)關(guān)法律責(zé)任的依據(jù)。然而，行政訴訟法本身，也應(yīng)有依據(jù)。它的依據(jù)無疑應(yīng)是它的上位法，即憲法。這就產(chǎn)生了行政訴訟法的憲法基礎(chǔ)問題。所謂行政訴訟法的憲法基礎(chǔ)問題，主要涉及兩個方面，其一，司法部門對行政行為的司法審查權(quán)有無憲法基礎(chǔ)？換句話說，即司法審查行政，有無憲法授權(quán)？其二，行政相對人對行政機(jī)關(guān)的訴權(quán)有無憲法基礎(chǔ)？也即憲法有無明文規(guī)定行政相對人可以起訴行政機(jī)關(guān)。多年來，眾多的學(xué)者、專家出版了眾多的論著，發(fā)表了眾多的論文，列舉了眾多的憲法條款，從肯定的方面論證了行政訴訟法的憲法基礎(chǔ)。諸如憲法第五條關(guān)于依法治國的規(guī)定；第二十七條關(guān)于國家機(jī)關(guān)和國家工作人員接受人民監(jiān)督的規(guī)定；第三十三條關(guān)于公民在法律面前一律平等，國家尊重人權(quán)以及公民享有憲法和法律規(guī)定的權(quán)利的規(guī)定；第三十四條-----四十八條關(guān)于公民的基本權(quán)利的規(guī)定，尤其是第四十一條關(guān)于公民對國家機(jī)關(guān)和國家工作人員有批評，建議權(quán)及對其違法行政行為有申訴、控告或檢舉權(quán)的規(guī)定；以及第一百二十六條關(guān)于法院獨立審判權(quán)的規(guī)定等等條文，都被用來論證行政訴訟法的憲法基礎(chǔ)。似乎行政訴訟擁有充分的憲法基礎(chǔ)，根本不存在行政訴訟法的憲法基礎(chǔ)問題。然而，筆者認(rèn)為，上述列舉的全部憲法條文以及其它憲法條文既沒有明確授權(quán)司法審查行政，也沒有明確規(guī)定行政相對人對行政機(jī)關(guān)的訴權(quán)。因此，行政訴訟法的憲法基礎(chǔ)問題遠(yuǎn)沒有解決，深入探討行政訴訟法的憲法基礎(chǔ)，在目前絕非多余。

一、司法審查行政的政體基礎(chǔ)

司法審查行政的前提，是司法權(quán)與行政權(quán)分離或分立。這就涉及到政權(quán)的組織形式即政體問題。君主制政體，由于權(quán)力集中于君主一身，談不上司法權(quán)與行政權(quán)相分立，因而也就根本不存在司法審查行政的可能。即使是共和制政體，如果憲法未明確規(guī)定司法權(quán)與行政權(quán)的分立，則司法審查行政仍缺乏基礎(chǔ)。西方國家一般都奉行三權(quán)分立學(xué)說，因而憲法中一般都明確規(guī)定了立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)三權(quán)分立。在這些國家中，司法審查行政有著充分的政體基礎(chǔ)，即其政權(quán)組織形式適應(yīng)并支持司法審查行政機(jī)制。我國憲法不采取三權(quán)分立原則。憲法所規(guī)定的政體是人民代表大會制。憲法第二條規(guī)定：“中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民。人民行使國家權(quán)力的機(jī)關(guān)是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會”。此規(guī)定包含著兩層含義，其一，人民代表大會是最高的權(quán)力機(jī)關(guān)，一切其它權(quán)力機(jī)關(guān)均從屬于它；其二，人民代表大會是人民行使權(quán)力的機(jī)關(guān)，人民不通過其它權(quán)力機(jī)關(guān)行使權(quán)力。既然國家的權(quán)力屬于人民，而人民僅通過人民代表大會行使權(quán)力，則其它權(quán)力機(jī)構(gòu)必然只能從屬于人民代表大會。人民代表大會也必然成為不僅僅是立法機(jī)構(gòu)，而且是其它權(quán)力機(jī)構(gòu)的產(chǎn)生源泉，同時也是其它權(quán)力機(jī)構(gòu)的審查監(jiān)督機(jī)構(gòu)。憲法第三條明確規(guī)定：“國家行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)都由人民代表大會產(chǎn)生，對它負(fù)責(zé)，受它監(jiān)督。”在這種政權(quán)組織形式下，司法審查行政難免會讓人產(chǎn)生種種疑問：作為同為人大產(chǎn)生、同向人大負(fù)責(zé)并同受人大監(jiān)督的平等權(quán)力機(jī)構(gòu)，司法有什么理由要審查行政？行政在接受人大監(jiān)督的情況下，又有什么必要還要接受司法審查呢？這些疑問不解決，我國司法審查行政的政體基礎(chǔ)就不堅實，不充分。

二、司法審查行政的權(quán)力基礎(chǔ)

司法審查行政的權(quán)力基礎(chǔ)問題涉及兩個方面：其一，根據(jù)什么賦予司法機(jī)關(guān)審查行政行為的權(quán)力？其二，憲法的哪些條文授予司法機(jī)關(guān)審查行政行為的權(quán)力？下面逐一論述之。

[摘要]憲法訴訟是憲法上的權(quán)利救濟(jì)制度，建立憲法訴訟制度是完善我國公民基本權(quán)利保障機(jī)制的一項重要內(nèi)容。我國憲法的公民基本權(quán)利條款同樣具有對訴訟的直接效力，憲法訴訟在范圍上不僅適用于國家機(jī)關(guān)的侵權(quán)行為，還應(yīng)當(dāng)包括社會團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位、基層自治組織等社會組織乃至公民個人的侵權(quán)行為，也即傳統(tǒng)的私法領(lǐng)域。

[關(guān)鍵詞]憲法；基本權(quán)利；憲法訴訟

我國憲法的司法化和建立保障公民基本權(quán)利的憲法訴訟制度，已成為我國憲法理論研究與憲政實踐關(guān)注的一個熱點問題。完善我國的人權(quán)保障制度，需要完善各項具體立法和制度，而建立我國的憲法訴訟制度、確立憲法的公民基本權(quán)利條款在司法中的直接效力，也是關(guān)系我國公民基本權(quán)利保障制度完善的重大舉措。

一、憲法訴訟是公民基本權(quán)利的最終性的救濟(jì)途徑

憲法訴訟可以在多種意義上使用，一是在與違憲審查同一意義上使用，二是專指作為違憲審查制度的一種具體形式的，解決違憲爭議的訴訟形態(tài)。[1]本文是在更寬泛的意義上使用憲法訴訟概念，即通過訴訟程序來解決涉及憲法的爭議的審判活動。憲法訴訟可以是一種獨立的訴訟活動，由專門機(jī)關(guān)按照憲法訴訟專門程序進(jìn)行的活動，如憲法法院體制下的憲法訴訟；也可以是與其他的具體法律訴訟并無嚴(yán)格程序區(qū)分的訴訟活動，如普通法院司法審查制下的憲法訴訟。筆者認(rèn)為，憲法訴訟的本質(zhì)特征就在于承認(rèn)憲法條款的在司法中的直接效力，通過司法訴訟的途徑解決憲法爭議。而保障公民基本權(quán)利是憲法訴訟中最主要的內(nèi)容。

確認(rèn)和保障公民的基本權(quán)利是憲法的基本精神之一。憲法所確認(rèn)的公民基本權(quán)利，需要通過普通法律加以具體化，并且通過普通法律的實施得以實現(xiàn)。然而，普通法律并不能完全替代憲法本身對權(quán)利的保障作用?！皼]有救濟(jì)就沒有權(quán)利?！睉椃ㄔV訟是憲法上的權(quán)利救濟(jì)制度。公民的基本權(quán)利受到侵犯時，在通過其他訴訟手段不能得到維護(hù)或者沒有其他的途徑可以得到有效補(bǔ)救時，應(yīng)當(dāng)有權(quán)提起憲法訴訟，從而使受損害的權(quán)利得以恢復(fù)。“一種無法訴諸法律保護(hù)的權(quán)利，實際上根本就不是什么法律權(quán)利?！盵2]憲法是現(xiàn)代國家法律體系的重要組成部分，憲法確認(rèn)的公民基本權(quán)利也是公民在法律上的權(quán)利，公民的憲法基本權(quán)利被侵犯時，如果因為沒有相應(yīng)的具體法律規(guī)定不能通過訴訟得到保障，也不能直接依據(jù)憲法提起訴訟，那么憲法基本權(quán)利的存在也就失去其獨立的意義。

八二年憲法較以前三部憲法規(guī)定了更為詳細(xì)的憲法保障實施制度，

這是勿庸置疑的。然而，新憲法實施八周年以來，違憲事件絕非罕見。

憲法的保障機(jī)制不僅要有一系列社會的、組織的和法律的設(shè)施來維護(hù)

憲法的最高性和根本大法的地位，更重要和更實在的是要建立追究違

憲責(zé)任的機(jī)構(gòu)和程序，也就是要通過憲法訴訟制度來保障憲法的實施。

本文試圖構(gòu)筑中國的憲法訴訟制度的大體框架。

憲法訴訟，一般認(rèn)為，是指公民認(rèn)為憲法賦予其的基本權(quán)利受到國家機(jī)構(gòu)及其公職人員侵害時，該公民向法院提起訴訟以求得最終救濟(jì)，法院依據(jù)憲法受理案件并作出判決或裁定的制度。

在中國，還未建立起憲法訴訟制度，至今也沒有一起真正意義上的憲法訴訟案例。隨著依法治國，建設(shè)社會主義法治國家基本方針及憲法原則的實施，從維護(hù)憲法尊嚴(yán)、保障憲法實施和維護(hù)公民基本權(quán)利出發(fā)，在中國建立憲法訴訟制度勢在必行。而要建立憲法訴訟制度，首先要在理論和實踐的結(jié)合上研究解決與之有關(guān)的若干基本問題，筆者在此作一探討，以期引起更深入的討論。

一、關(guān)于建立憲法訴訟制度的理論依據(jù)

憲法訴訟，對公民而言，就是公民認(rèn)為憲法賦予其基本權(quán)利受侵害時可以尋求最終的司法救濟(jì)；對法院而言，就是法院將憲法規(guī)范用于審理公民憲法權(quán)利受侵害案件的過程，也即適用憲法的過程，簡稱憲法適用。

這種憲法適用，也是憲法實施的一種形式。①因為根據(jù)憲法原理，憲法實施是指憲法規(guī)范在現(xiàn)實生活中的實現(xiàn)和運(yùn)用。憲法實施的形式有憲法執(zhí)行、憲法適用和憲法遵守。憲法執(zhí)行是指國家機(jī)構(gòu)及其公職人員將憲法規(guī)范直接或間接地運(yùn)用于行使公共權(quán)力的過程。所謂直接執(zhí)行憲法，即國家機(jī)構(gòu)及其公職人員直接運(yùn)用憲法規(guī)范②行使公共權(quán)力；所謂間接執(zhí)行憲法，即國家機(jī)構(gòu)用下位法規(guī)范將憲法規(guī)范具體化。不論任何國家機(jī)關(guān)及其工作人員，也不論任何其他下位法規(guī)范，對憲法而言都具有“執(zhí)行性”，因此，憲法執(zhí)行是憲法實施的主要形式。但對法院而言，由于法院行使權(quán)力的相對獨立性和特殊性，一般將法院執(zhí)行憲法即直接依據(jù)憲法規(guī)范裁決特定憲法糾紛的專門活動，單稱為憲法適用。此外，還有政黨組織、社會團(tuán)體或其他組織以及公民個人對憲法規(guī)范的遵守，稱為憲法遵守。因此，如果一個國家的憲法不能通過法院的審判活動得到適用，這個國家的憲法實施至少是不全面、不充分的。換言之，憲法適用是憲法實施的題中應(yīng)有之義和內(nèi)在屬性。

二、關(guān)于建立憲法訴訟制度的憲法依據(jù)和現(xiàn)實基礎(chǔ)

摘要：憲法與刑事訴訟法具有極為緊密的關(guān)系，除了傳統(tǒng)的“母法”與“子法”的關(guān)系外，憲法確立和彰顯的價值有利于制約刑事訴訟法肆意妄為，有利于保障人權(quán)。西方國家普遍重視在刑事訴訟法中體現(xiàn)憲法價值，建立刑事程序法治。我國刑事訴訟法對于體現(xiàn)憲法價值與以往相比有了很大進(jìn)步，但是在修憲背景下，刑事訴訟法在完善刑事程序法治、保障人權(quán)方面還有很大提升空間。

關(guān)鍵詞：憲法刑事訴訟法關(guān)系體現(xiàn)

一、憲法與刑事訴訟法的關(guān)系概論

要研究憲法價值在刑事訴訟法中的體現(xiàn)和承載，就必須研究憲法與刑事訴訟法二者之間的關(guān)系。在傳統(tǒng)法學(xué)理論看來，憲法與刑事訴訟法的關(guān)系是“母法”與“子法”的關(guān)系。憲法是國家的根本大法，一個國家的其他法律都必須以該國的憲法為根據(jù)，不得與憲法相抵觸，刑事訴訟法自然也不例外。

但是，隨著理論的發(fā)展，人們開始在更深層次上認(rèn)識憲法與刑事訴訟法二者之間的關(guān)系。刑事訴訟法具有懲罰犯罪和保障人權(quán)的雙重功能，在具體實現(xiàn)過程中，懲罰犯罪與保障人權(quán)卻常常處于沖突狀態(tài)。懲罰犯罪帶有強(qiáng)烈的國家強(qiáng)制的色彩，而相對于強(qiáng)大的國家刑事司法機(jī)關(guān)，弱小的犯罪嫌疑人的權(quán)利更容易受到國家權(quán)力不當(dāng)侵害的威脅。此時，憲法的價值就得以彰顯。憲法確認(rèn)了公民的基本權(quán)利，以最高法的形式設(shè)置了在刑事訴訟中國家可以限制公民個人權(quán)利的底限，從而約束有關(guān)刑事訴訟的立法、執(zhí)法和司法。只有在這樣的認(rèn)識基礎(chǔ)上，人們才可能對憲法與刑事訴訟法二者之間的關(guān)系以及憲法價值在刑事訴訟法中的體現(xiàn)和承載有深入的認(rèn)識。

二、憲法價值在刑事訴訟法中的體現(xiàn)和承載：域外經(jīng)驗