［摘要］程序正義是法律效果與社會效果統(tǒng)一的形式路徑，司法技術是法律效果與社會效果統(tǒng)一的實質路徑，但程序正義和司法技術對于實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一存在不可避免的局限。因此，實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一，要將程序正義和司法技術結合起來，共同互助促進司法公正的實現(xiàn)。

［關鍵詞］法律效果；社會效果；程序正義；司法技術

Abstract:Althoughproceduraljusticeistheformofthewaytoachieveunificationoflegaleffectandsocialeffect,andjudicialtechnologyisthephysicalwaytoachieveunificationoflegaleffectandsocialeffect,thereexistinevitablelimitationsforproceduraljusticeandjudicialtechnologytoimplementunificationoflegaleffectandsocialeffect.Therefore,thecombinationofproceduraljusticeandjudicialtechnologyisnecessaryinimplementingunificationoflegaleffectandsocialeffectsoastomutuallypromotethejudicialrealization.

Keywords:legaleffect;socialeffect;proceduraljustice;judicialtechnology

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一、程序正義：形式路徑

基層法院：勞動爭議司法提前介入

基層法院是勞動爭議案件的初審法院。在適用勞動合同法的過程中，基層法院與當事人的接觸最直接，對勞動爭議的感受最深、困惑最多，因此，他們對勞動合同法的實施所做出的回應也最早，采取的措施也多種多樣。例如，許多地方的基層法院都建立了主動聯(lián)系企業(yè)制度，珠三角的一些基層法院建立了勞動爭議司法提前介入制度②。本節(jié)以深圳市B區(qū)人民法院司法提前介入制度為例，分析基層法院司法能動的社會效果。所謂勞動爭議司法提前介入，是指在群體性勞動爭議發(fā)生之后，人民法院受理之前，借助應急響應機制，人民法院會同政府職能部門和相關單位，迅速介入處理勞動爭議，通過排解疏導、說服教育和勸導協(xié)商，在查明事實、分清是非的基礎上，促成勞資雙方自愿達成協(xié)議，以解決勞動爭議。可見，司法提前介入的主體是基層人民法院；介入的時間以人民法院是否受理勞動爭議為節(jié)點，在此之前﹙如勞動爭議發(fā)生時、或處于調解、仲裁中﹚介入均屬于提前介入；提前介入的對象是可能影響勞資和諧和社會穩(wěn)定的群體性勞動爭議，該類爭議發(fā)生于多個勞動者或工會與用人單位之間，包括十人以上勞動者因相同原因而引起的爭議和因簽訂、履行集體勞動合同發(fā)生的爭議。司法提前介入的方式主要包括：﹙1﹚趕赴現(xiàn)場、穩(wěn)控場面、了解事態(tài)、釋法說理、積極引導、著力調解；﹙2﹚加強與政府職能部門、司法所、街道辦事處、人民調解委員會等溝通和交流，實行聯(lián)動調解；﹙3﹚加強與企業(yè)工會組織、臺港商協(xié)會等機構溝通，增強勞動爭議當事人及社會各界對人民法院工作的理解和支持；﹙4﹚優(yōu)先審查并處理勞動者向人民法院提出的訴前保全或訴訟保全申請③。在調查中，基層法院的領導表示，司法機關主動延伸司法審判職能，提前介入群體性勞動爭議，取得了良好的法律效果和社會效果，符合當前維護社會穩(wěn)定和建設和諧社會的大趨勢。基層法院的法官是如何看待司法提前介入呢？請看下面對基層法官的訪談記錄。基層法官：我們是基層法庭，所以我們扮演的是萬金油的角色，街道維穩(wěn)也得參與。勞動合同法實施后，勞資糾紛的案件出現(xiàn)井噴現(xiàn)象，2009年相對有所回落，但依然處于高位狀態(tài)。因此，在尋求解決途徑時，我們把調解貫穿到勞動仲裁和審判的全過程。在解決勞資糾紛過程中，街道勞動仲裁庭和我們法庭有經(jīng)常性的溝通，盡量做到裁審不脫節(jié)。在解決群體性勞動糾紛時，我們法庭和仲裁庭一起提前介入，群體性事件越往后，當事人之間的矛盾也越大，糾紛就越難解決，提前介入可以將矛盾及時化解在萌芽狀態(tài)中。我們注重調解、提前介入的做法及時化解了矛盾，有效的解決糾紛，對勞資雙方和政府、法院都是有利的。我們的做法也受到上級領導的肯定。﹙2009年12月15日，深圳S法庭訪談記錄﹚按照基層法院的說法，司法提前介入形成了群眾、企業(yè)得實惠，政府得穩(wěn)定，法院省資源即“三得一省”的四方共贏局面：企業(yè)通過調解解決糾紛可以降低支付成本，從而促使更多企業(yè)愿意通過調解的方式來解決與勞動者的糾紛；勞動者通過調解解決糾紛可以大幅度縮減討薪期限，降低討薪成本，促使更多的勞動者愿意通過調解方式來解決與企業(yè)的糾紛；糾紛的妥善調處初步改善了政府官員“上班有人跟、吃飯有人等、出門有人纏”的尷尬局面，政府可以集中精力抓經(jīng)濟建設?？傊?，司法提前介入勞動爭議，有效地安撫當事人的情緒，緩和、化解了當事人之間的對抗與沖突，達到了化干戈為玉帛、重建和諧關系的效果，營造了謙讓融和的良好人際氛圍，促進了和諧社會的建設。勞動爭議司法提前介入的主要做法是法院主導下的調解，可以說它是當前“大調解”機制的產(chǎn)物，也是能動司法的極致體現(xiàn)。司法提前介入雖然取得了一定的社會效果，但是也面臨不少法律問題和理論困境。第一，法律依據(jù)不足，有違司法的基本原則。為規(guī)范勞動爭議司法提前介入，B區(qū)人民法院制訂了相應的實施辦法。該辦法聲稱其法律依據(jù)是《勞動法》、《企業(yè)勞動爭議處理條例》、《勞動合同法》、《勞動爭議調解仲裁法》和《民事訴訟法》等有關法律、法規(guī)，但是翻遍這些法律，并無任何司法提前介入的規(guī)定。在法無明文規(guī)定的情況下，司法機關主動介入勞動糾紛，有違獨立、被動的司法屬性，有違不告不理的訴訟原理。如果從司法能動的角度看，司法提前介入已經(jīng)不是司法能動，而是“超級”司法能動了；或者與其說是能動司法，不如說是違法司法。第二，消解仲裁前置程序，調解結果的法律效力存疑。根據(jù)《勞動爭議調解仲裁法》，勞動爭議仲裁是訴訟的前置和必經(jīng)程序，未經(jīng)仲裁，勞動爭議不能進入訴訟程序，人民法院不得立案。司法提前介入通常是人民法庭會同勞動仲裁庭和街道有關部門一起對群體性勞動爭議進行疏導和調解，最后以法院的名義制作《民事調解書》。這種仲裁和訴訟合二為一的做法使勞動仲裁程序形同虛設，浪費了仲裁資源或者增大了司法成本；更為重要的是，這種明顯違反程序法的做法會直接導致法院的處理結果沒有法律效力。法院調解的提前是立案。在案件立案后到開庭審理前的調解是庭前調解，在開庭審理過程中的調解是庭中調解。司法提前介入的做法把法院的職責延伸到立案前，此種情況下的調解屬于訴訟程序之外的調解，可稱之為“訴訟外調解”。嚴格的說，在沒有法律依據(jù)的情況下，訴訟外調解對當事人沒有約束力。第三，多部門聯(lián)動調解，模糊了法院與其他部門的職能界限。司法提前介入的理論基礎是“為大局服務，為人民司法”。司法無疑要為大局服務，但是以什么樣的方式為大局服務是需要規(guī)范的。大局是保增長、保就業(yè)、保民生，難道要求法院去招商引資﹙不幸的是，現(xiàn)實中真有法院被迫接受招商引資的任務﹚、向社會提供就業(yè)機會、向弱勢群體發(fā)放社會救助？倘若真的如此，招商局、勞動局和民政局還有存在的必要嗎？司法機關應該為大局服務，但是要以“司法”的方式為大局服務。司法提前介入的要害在于其突破了司法的界限，混同了司法職能和行政職能，使司法機關承擔了本屬于行政機關的社會控制職責。這就是頗受詬病的審判職能的行政化。另一方面，街道行政、勞動仲裁、人民法庭聯(lián)合執(zhí)法，融調解、仲裁和訴訟于一體，聯(lián)合執(zhí)法的處理結果對當事人來說實際上相當于終局裁決，無形中剝奪了當事人的訴權。從這個意義上說，司法提前介入不僅是司法行政化，而且行政也司法化了。第四，下級法院為上級法院設定義務，有違司法倫理。有關司法提前介入的實施辦法規(guī)定：申請人對不予提前介入決定不服的，被申請人對提前介入決定不服的，可以自收到?jīng)Q定書或告知書之日起三日內(nèi)向深圳市中級人民法院提出書面審查申請，中級法院應在七日內(nèi)核查相關事實和理由，并將復查結果書面告知審查申請人。另還規(guī)定：對勞動爭議司法提前介入涉嫌違規(guī)操作的，勞動爭議當事人或利害關系人可以向深圳市中級人民法院提出異議申請，在提出申請后15個工作日內(nèi)，中級法院應當給予書面答復，并做出相應處理。對這種下級為上級設置義務的做法，不知中級法院作何感想。

中、高級法院：以指導意見為形式的司法式立法

勞動合同法實施后，由于法律對勞動者的傾斜保護和國際金融危機的疊加影響，勞動爭議案件的數(shù)量急劇上升。據(jù)統(tǒng)計，2008年全國法院受理勞動爭議案件28萬余件，較2007年增長93.93%，個別地方勞動案件增長達到200%①。當如潮的案件涌向法院的時候，法官們發(fā)現(xiàn)，聲稱傾斜保護勞動者的勞動合同法并不那么好用，因為審判實踐中的許多困惑從中找不到答案。更為棘手的是，勞動合同法生效之時恰逢國際金融危機襲擊中國，法律要求傾斜保護勞動者，但現(xiàn)實是許多企業(yè)面臨破產(chǎn)，似乎更需要保護。在此種復雜的形勢下，最高法院的司法解釋遲遲未能出臺，但是，堆積如山的案件總是要判的。于是，地方法院頻繁召開內(nèi)部研討會，研究制定司法指導意見。廣東省高級人民法院率先出臺指導意見，隨后，上海、江蘇、浙江、山東、湖南等省市的高級法院也相繼指導意見。許多地方的中級法院﹙如深圳、廣州、南京、杭州、武漢﹚也以內(nèi)部文件和會議紀要的形式制定勞動爭議案件處理意見。各地法院制定的指導意見為本地區(qū)審理勞動爭議案件提供了審判和裁決標準，改變了局部地區(qū)司法實踐的混亂情況，有利于勞動糾紛的順利解決，也有利于局部司法公正的實現(xiàn)。但是也應該看到，這些指導意見也產(chǎn)生了一些消極后果和溢出效應。﹙一﹚改變了勞動合同法傾斜保護勞動者的原則在司法實踐中，地方法院實際上把勞動合同法中的傾斜保護原則修改為平等保護原則，有的地方法院甚至對勞資雙方進行選擇性保護。所謂選擇性保護是指法院在處理勞動爭議案件時有些方面向勞動者傾斜，有些方面向用人單位傾斜。廣東省高院明確把平等保護勞動者和用人單位合法權益作為處理勞動爭議案件的首要原則②，浙江省高院也作了類似規(guī)定③。上海市高院在其指導意見中雖然沒有規(guī)定處理勞動糾紛的原則，但是在給基層法院的通知里指出：為切實維護勞動關系當事人的正當權益，按照“全面正確理解、鼓勵誠實守信、平衡雙方利益”的思路，以解決突出矛盾為重點④。其他法院雖然在指導意見中沒有明確規(guī)定平等保護原則，但是從具體條款中或從司法實踐中可以看出平等保護或選擇性保護的意圖。深圳中院指導意見沒有規(guī)定處理勞動案件的原則，但從具體條款可以看出其“程序上向勞動者傾斜，實體上向用人單位傾斜”的辦案原則。例如，在舉證責任上照顧勞動者，加重用人單位的舉證責任，在加班費和經(jīng)濟補償上對勞動者作了許多限制性規(guī)定，明顯向用人單位傾斜⑤。法院在審判原則上的轉變，律師有切身的體會。請看對律師的訪談記錄。律師：省高院和市中院指導意見出臺之前，加班費的基數(shù)是以月工資的全部為標準，現(xiàn)在除了雙方有約定外，則以最低工資標準為基數(shù)來計算。從指導意見的具體條文和我們所里承接的案子來看，法院很明顯向資方傾斜。資方通過各種手段影響政府，再由政府影響司法，使司法向有利于自己的方向傾斜。資方把原來工資中的部分收入以補貼、津貼等形式來發(fā)放，以降低加班費和經(jīng)濟補償?shù)挠嬎慊鶖?shù)，但同時未減少員工收入，這正是資強勞弱的體現(xiàn)。﹙2009年10月22日，廣東省L律師事務所訪談記錄﹚不僅律師認為法院向資方傾斜，基層法院的法官也承認這一點。請看下面對基層法官的訪談記錄。調查者：加班工資的基數(shù)是如何認定的？基層法官：首先看合同的約定，然后看實際支付，比如工資單，最后再看最低工資標準。加班費的案子很復雜，關鍵是證據(jù)上的認定很難統(tǒng)一，這時就會考慮形勢，從大局出發(fā)。2007年之前，從保護勞動者的角度，多支持工人。但是后來發(fā)現(xiàn)，很多工人借此來濫訴，提出無理的請求，后來就按裁量的做法，比如工人提出12個小時，就做個折中，按10個小時算，后來工廠逐步規(guī)范了。省高院出臺意見，如果證據(jù)確實真實，就可以認定，實質上這時天平偏向于資方。還有就是工資基數(shù)的認定問題。原來除少數(shù)例外，大多數(shù)收入都算作加班工資的基數(shù)，這樣就造成工廠效益越好，死的越快。后來經(jīng)濟危機，為了保護企業(yè)，將標準工資改成正常工作時間工資，有約定的按約定，沒有約定的，多數(shù)按最低工資來算。﹙2009年12月15日，深圳S法庭訪談記錄﹚﹙二﹚經(jīng)濟補﹙賠﹚償支持額度減少，勞動案件數(shù)量大幅下降廣東省高院規(guī)定，勞動者加班工資計算基數(shù)為正常工作時間工資。用人單位與勞動者應當在勞動合同中依法約定正常工作時間工資，但約定的正常工作時間工資不得低于當?shù)刈畹凸べY標準。如果雙方約定獎金、津貼、補貼等不屬于正常工資，從其約定。深圳中院做了與廣東高院類似的規(guī)定。這些規(guī)定不符合人們對正常工資的一般理解。工資是指用人單位依據(jù)國家有關規(guī)定或勞動合同的約定，以貨幣形式直接支付給本單位勞動者的勞動報酬，一般包括計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、延長工作時間的工作報酬以及特殊情況下支付的工資等［6］。因此，獎金、津貼等應屬于工資范疇。上述規(guī)定放任甚至慫恿企業(yè)以最低工資標準作為工人的正常工資，嚴重影響了工人的工資收入，對探底競爭起了推波助瀾的作用。這些消極影響在對律師和法官的訪談中也得到了印證。調查者：省市兩級法院的指導意見對你們辦案有哪些影響？律師：在勞動案件中，加班費和經(jīng)濟補償金的爭議最為突出，占了80%，原因多為裁員、懲戒、辭退等。省高院和深圳中院的指導意見對案件結果影響很大。比如說加班費，之前能被法院支持的訴求在兩個文件出臺之后基本上不再支持，案件的勝訴率急劇下降，這導致律師們辦案壓力很大。﹙2009年10月22日，廣東省L律師事務所訪談記錄﹚基層法官：勞動合同法受政策的影響非常大，比如前幾年對勞動者的支持力度很大，強行要求企業(yè)規(guī)范化，當然收到一定效果。但是金融危機后，企業(yè)面臨生存壓力，不單是用工成本的問題，還出現(xiàn)勞動者大量失業(yè)的現(xiàn)象。法律受到質疑。2007年之前，裁審差別很大，一審和二審差別也很大，特別是二審對勞動者的支持力度很大，現(xiàn)在發(fā)現(xiàn)為此付出慘重代價，案件太多，積壓很嚴重。省高法意見出臺后情況就變了。我個人看來，中院對于計算加班費太較真了。其實從社會效果來講，沒有多大意義。因為工人根本不看算法，只關注結果。中院一開始的做法實質是給勞動者一種暗示，很多案子都不調解，全都上訴，現(xiàn)在看來效果不好；現(xiàn)在我們裁審經(jīng)常溝通，裁審的結果大體一致，調解也比較容易，也維護了法律的權威。﹙2009年12月15日，深圳S法庭訪談記錄﹚調查者：省高院和深圳中院指導意見出臺以后，勞動者的勝訴率大概是多少？律師：就加班費來說，我所承辦的案子90%以上都是敗訴的。以前相似訴求的案子能勝訴，現(xiàn)在完全不支持勞動者的訴求。加班費爭議標的較小的勝訴可能性比較大，或者是證據(jù)充分如合同已約定才可能勝訴，而且同一法院法官的判定標準也不一致。﹙2009年10月22日，廣東省L律師事務所訪談記錄﹚基層法官：說到勝訴率，要看怎么認定這個勝訴率，比如勞動者提出8個訴求，支持了5個，怎么判斷勝訴率？還有很多沒有什么爭議的案子，判決支持勞動者，這樣算勝訴率是沒有意義的。用勝訴率難以準確表達勞動案件的結果，但是對勞動者支持的金額下降是很明顯的，就是說支持的幅度下降是一個客觀事實。﹙2009年12月15日，深圳S法庭訪談記錄﹚在訪談中有律師斷言，這些指導意見出臺后，勞動案件必然大幅下降，因為官司打不贏，沒人愿意打官司。2007年，全國各級勞動仲裁機構當期立案為35萬件，2008年因勞動合同法的實施立案數(shù)猛增至69.3萬件，增加98%；到2010年，全國勞動爭議案件回落至60.1萬件，比2008年降低13.3%，如圖1。深圳的變化趨勢與全國類似，2008年，勞動爭議案件比上年增加96.2%，到2010年，勞動爭議案件比2008年下降27.5%，如圖2。勞動案件的下降當然有多種原因，司法政策的影響只是原因之一。從變化幅度看，深圳2008年的案件增幅低于全國水平，但是2010年的案件降幅卻遠高于全國水平。這種變化也許與深圳司法政策前松后緊的巨大變化密切相關。﹙三﹚法律適用不統(tǒng)一，可能導致司法結果不公。各地法院的指導意見對同一法律事實的處理標準不一，主要體現(xiàn)在以下幾個方面。第一，勞動爭議受案范圍差別很大。例如，關于社會保險爭議，各地規(guī)定相距甚遠。廣東省高院規(guī)定，勞動者與用人單位因養(yǎng)老保險繳費年限發(fā)生的爭議，可作勞動爭議處理，其他地方多無此規(guī)定。再如，關于招用已達法定退休年齡但未享受養(yǎng)老保險待遇的，用工關系如何認定？廣東高院規(guī)定，此種情況下，雙方形成的用工關系可按勞動關系處理。用人單位招用已享受養(yǎng)老保險待遇或退休金的人員，雙方形成的用工關系應按雇傭關系處理①。江蘇高院并不區(qū)分是否享受養(yǎng)老保險待遇，用人單位只要招用已達到法定退休年齡的人員，雙方形成的用工關系均按雇傭關系處理②，山東高院的規(guī)定與此類似。武漢中院的做法是：用人單位招用已達到法定退休年齡但未享受社會保險待遇的人員，雙方形成的用工關系有書面約定的，按約定處理，沒有約定的可以按雇傭關系處理③。第二，勞動關系的主體資格復雜。例如，廣州中院規(guī)定，發(fā)包方將建筑工程發(fā)包給沒有用工主體資格承包人的，勞動者與承包人之間形成雇傭法律關系，發(fā)包方和勞動者之間不存在勞動法律關系，但發(fā)包人應依法支付勞動者工資報酬和承擔工傷保險責任④。這就意味著，在廣州中院，承包人與非法招用的勞動者之間的糾紛不屬于勞動爭議，發(fā)包人的責任較小。而深圳中院規(guī)定，在建設工程施工過程中，作為實際施工人的自然人與其非法招用的勞動者產(chǎn)生糾紛，勞動者申請仲裁或起訴的，應將具備用工主體資格的發(fā)包方列為被訴人或被告，并可視案情需要將施工的自然人、轉包人、違法分包人列為被訴人或被告、第三人⑤。即在深圳中院，承包人與非法招用的勞動者之間的糾紛屬于勞動爭議，發(fā)包人的訴訟地位是被訴人或被告，需要承擔的責任較大。第三，經(jīng)濟補償?shù)囊?guī)定不統(tǒng)一。勞動合同法規(guī)定，用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費，勞動者可以解除勞動合同，并可以要求支付經(jīng)濟補償。廣東高院對此條規(guī)定作了變通，對勞動者的權利進行限制。它規(guī)定，只有在用人單位未依法為勞動者建立社會保險關系時，才支持勞動者解除勞動合同并支付經(jīng)濟補償金的請求。勞動者以用人單位未足額繳納或欠繳社會保險費為由請求解除勞動合同并要求用人單位支付經(jīng)濟補償金的，不予支持⑥。深圳中院對上述問題作了不同的變通，它規(guī)定，用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的，勞動者應當依法要求用人單位繳納，用人單位未在勞動者要求之日起一個月內(nèi)按規(guī)定繳納的，勞動者有權提出解除勞動合同，用人單位應支付經(jīng)濟補償金⑦。顯然，廣東高院和深圳中院的規(guī)定都偏離了勞動合同法的本意。第四，舉證責任的規(guī)定不一致。例如，多數(shù)法院對舉證責任的規(guī)定并無明顯傾向，但是深圳中院在舉證責任上明顯照顧勞動者。它規(guī)定，法院對于舉證能力較弱的勞動者應當加強訴訟指導，并可對勞動者的舉證期限酌定從寬；必要時應當依職權調查收集證據(jù)，不得輕易以勞動者證據(jù)不足或舉證期限屆滿而駁回其訴訟請求。第五，訴訟時效的規(guī)定不一致。例如，浙江高院規(guī)定，勞動者與用人單位之間因加班工資發(fā)生爭議的，其申請仲裁的時效期間為二年，從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算；但勞動關系終止的，其申請仲裁的時效期間為一年，從勞動關系終止之日起計算⑧。但是，廣州中院規(guī)定，人民法院審理勞動爭議案件，應當適用勞動法關于仲裁時效的特別規(guī)定和民法訴訟時效之規(guī)定。對于勞動者追索兩年內(nèi)的勞動報酬和加班工資，人民法院應當予以保護⑨。我國區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展很不平衡，各地收入水平差距較大，勞動關系的復雜程度也不同，因此，各地司法政策存在差異無可厚非，加班費和經(jīng)濟補償在數(shù)額上的差別更是經(jīng)濟發(fā)展不平衡的應有之義。但是，同類案件的定性標準和經(jīng)濟補償?shù)谋壤龢藴蕬撌墙y(tǒng)一的，否則，同類案件在不同地區(qū)受到不同對待，很容易產(chǎn)生司法不公。比如，同樣是建設工程承包人非法招用勞動者，在廣州的發(fā)包人承擔的責任較小，而在深圳的發(fā)包人承擔的責任較大，這顯然不夠公平。

案結事了：地方法院的司法理性

﹙一﹚司法為什么“能動”學界有人認為，勞資矛盾已經(jīng)成為影響我國社會經(jīng)濟發(fā)展的主要矛盾，當然也有人持不同意見。但是，無論如何，勞資矛盾在我國社會關系中已經(jīng)非常突出是一個不爭的事實。2008年，金融危機席卷全球，中國經(jīng)濟也不可避免地受到影響。春江水暖鴨先知。作為改革開放的前沿，長三角和珠三角的一些城市受金融危機的影響更為直接、更為深刻，這些地方的法院也最先感受到勞動關系的變化。國際金融危機使國內(nèi)本已突出的勞資矛盾進一步激化，其在司法領域的突出表現(xiàn)是勞動糾紛案件的激增。勞動糾紛案件使勞動仲裁機構和基層法院不堪重負，由勞動糾紛引發(fā)的群體性事件也讓政府焦頭爛額。正是在這種大背景下，最高人民法院提出司法要“為大局服務，為人民司法”。大局是什么？在不同的歷史階段，大局的內(nèi)容是不同的，但是相同的是，在大局這個指揮棒下，司法機關與其他行政機關沒有什么區(qū)別。當大局是“保增長，保就業(yè)，保穩(wěn)定”，那么法院主動上門為企業(yè)服務，著力解決群體性糾紛，就是法院的份內(nèi)之事，哪怕突破法律的規(guī)定、突破司法的基本原則、突破法官的職業(yè)倫理也在所不惜。司法提前介入的做法得到上級領導的肯定，據(jù)說也得到群眾的認可。為什么沒有法律依據(jù)的做法還能得到肯定和認可？有些中、高級法院的指導意見明顯與勞動合同法的規(guī)定不一致，為什么還能成為辦案的依據(jù)？答案其實就是“管用”，這里的管用不僅是指能夠解決糾紛，而且是指“司法”對解決糾紛是管用的，或者說“司法”比其他機構更有效地解決糾紛。請看下面的訪談記錄?；鶎臃ü伲壕S穩(wěn)是我們基層法庭的一項重要工作。針對群體性、敏感性的事件，一般我們都會提前介入。提前介入收到的社會效果是很不錯的。仲裁那邊解決不了的問題，就會通知法院提前介入，因為司法畢竟還是相對具有威信的，解決起來比較順利。還有就是我們也在思考，現(xiàn)在的一裁兩審的做法是不是太冗長，有沒有其他的更好的解決辦法？﹙2009年12月15日，深圳S法庭訪談記錄﹚日本學者棚瀨孝雄認為，審判制度的首要任務就是解決糾紛［7］，但是解決糾紛的方式在不同的法律文化中會有所不同。在西方法治國家，司法機關通過確認或創(chuàng)建規(guī)則來解決糾紛，從而產(chǎn)生所謂“規(guī)則之治”。在中國，人們更關注的是如何把糾紛解決好，至于通過什么方式解決糾紛反而不太重要了。蘇力在研究基層司法制度時對此有精彩的論述：“基層法院法官在處理司法問題時一個主要關注就是如何解決好糾紛，而不只是如何恪守職責，執(zhí)行已有的法律規(guī)則。在這里，訴訟根據(jù)、法律規(guī)定的法官職責、有關法律的程序規(guī)定和實體規(guī)定都不是那么重要，重要的是要把糾紛處理好，結果好，保一方平安；有關的法律規(guī)定往往只是法官處理問題的一個正當化根據(jù)，或是一個必須考慮甚或是在一定條件下必須有意規(guī)避的制約條件”［8］。這說明在基層法院，“管用”是第一位的，手段和方式是第二位的。﹙二﹚搞定就是穩(wěn)定，擺平就是水平如上所述，地方法院的司法活動特別是基層司法活動的主要關注點是如何解決糾紛，真正做到案結事了。案結事了就是當事雙方服判息訟，不能形成纏訟，更不能導致涉訴上訪。纏訟可能導致改判或再審，上訪被視為不穩(wěn)定因素，這些都會影響對法官的考核，進而影響法官的待遇和前途。在這樣的制度環(huán)境中，“搞定就是穩(wěn)定，擺平就是水平”逐漸成為地方司法的理性選擇。這種司法理性首先要求司法知識的地方性和靈活性。蘇力曾對農(nóng)村基層法官的地方性司法知識做過總結：在事實爭議上，考慮案件處理必須結果比較公平；判斷先于法律適用、法律推理和論證；抓住核心爭議；依據(jù)對案件的直覺把握剪裁案件事實，避開那些認定有麻煩的、花上時間精力也未必調查得清楚的事實；防止激化矛盾等［8］。這些總結雖然針對農(nóng)村法官，但是筆者認為也適用于城市法官。此外，在很多情況下，法官的知識不僅是地方性的而且是靈活性的，法官的知識依賴于對社會形勢的判斷。下面的訪談記錄能為此提供一個注釋?；鶎臃ü伲涸谔幚韯趧訝幾h的過程中，我們有一個很大的感想，就是勞動爭議的解決要緊密結合社會形勢的發(fā)展，因為在勞動法還有很多規(guī)定不全的情況下，處理勞動爭議就不能像民法和刑法那樣有明確的法律依據(jù)，而實踐中操作起來就需要更多的靈活的解決手段，依據(jù)社會形勢來解決爭議就顯得很必要。勞資糾紛的處理往往不能僅追求個案的處理，還得考慮裁判后的社會效果，處理不好的話，很容易引發(fā)群體性訴訟的現(xiàn)象。﹙2009年12月15日，深圳S法庭訪談記錄﹚地方司法理性還要求解決糾紛方式的靈活性，這種靈活性集中表現(xiàn)在調解方式被廣泛運用，用最高法院的話說就是“調解優(yōu)先，調判結合”。調解之所以被廣泛運用，最重要的原因是調解的策略與地方司法理性所追求的案結事了﹙搞定和擺平﹚高度契合，這一點從下面的基層法官訪談記錄中可見一斑?；鶎臃ü伲何覀冋{解的原則是合情、合理，當然也要合法。比如，工傷的調解是比較有爭議的，從保護勞動者的利益角度出發(fā)，我們的標準是不能低于應得的70%—80%，當然也有案例拿到比應得還高的。我們不單從人道主義出發(fā)，還要從大局出發(fā)，盡快擺平。現(xiàn)在有些工人漫天要價，提出的訴求不合理也不合法。比如只能得兩萬的，他要求四萬，企業(yè)一方做個讓步，給三萬的話，對于工人來說也是比原來高啊。我們有個案子，發(fā)生事故后，企業(yè)方面按兩倍的標準來賠，但是工人一方卻要求更多，甚至包括路費。面對這類案件，我們首先看證據(jù)，讓自己心里先有個數(shù)，然后好對雙方做工作。以前當事人的訴求比較合理，現(xiàn)在當事人提的要求越來越高，一看起訴狀多是10萬以上。主要原因是現(xiàn)在勞動案件不收費。我們處理一個案件，申請300多萬，最后裁決才72元。這個案子背后有黑律師在挑唆。﹙2009年12月15日，深圳S法庭訪談記錄﹚實際上，司法實踐中的調解比上述法官所談的內(nèi)容更加復雜。調解過程是一個復雜的心理和社會過程，涉及心理博弈、利益權衡、討價還價、妥協(xié)讓步、國家法律、民間風俗、社區(qū)情理甚至威脅暗示等多種因素。因此，調解過程遵循的是實踐邏輯而不是理論邏輯。與訴訟過程相比，調解過程更像一個黑箱，不具有清晰性和可預測性，其所獲得的正義只能稱之為“調解正義”，某種意義上也可以稱為“模糊正義”，但很難稱為法律正義。﹙三﹚地方司法理性的多維效果2004年，最高人民法院在《關于人民法院民事調解工作若干問題的規(guī)定》中提出“能調則調，當判則判，調判結合，案結事了”的工作方針。應該說這一方針比較科學地界定了調解與判決的關系，但是，2009年，最高法院又提出“調解優(yōu)先、調判結合”的原則，對糾紛解決的原則作了重大調整。上有所好，下必甚焉。高層提出調解優(yōu)先，基層就能把調解強調到極致。2009年河南省南陽中級人民法院決定在全市基層法庭開展“零判決”競賽活動﹙即實現(xiàn)100%調解結案﹚，隨后，河北、廣西、福建等地也相繼開展“調解年”活動，目標直指“零判決”。一時間，“零判決”活動此起彼伏，蔚為壯觀［9］?？赡苁且驗檫^于極端，“零判決”未能得到最高法院的明確肯定。各地更為普遍的做法是，對各級法院設置調解率作為對法院和法官的考核指標。對調解的過度強調源于司法的實用主義追求。從表面上看，司法把解決糾紛、案結事了作為唯一的追求，但是實際上，在中國的現(xiàn)實語境中司法承擔著多樣化的功能。首先，司法承擔著政治功能，“一種獨立于常規(guī)司法強調的解決糾紛與確認規(guī)則之外的功能”［8］?！盀榇缶址?，為人民司法”是司法的政治功能的集中表現(xiàn)，而且這一功能具有元功能的地位。其次，政治功能作為元功能可以衍生出許多其他功能，例如，解決糾紛，維護大局，產(chǎn)生政績，適用規(guī)則等。在這一功能體系中，適用規(guī)則的地位比較微妙。因為在許多情況下規(guī)則只是一個象征性的符號，或者規(guī)則只是被選擇性適用。司法的這種實然的功能結構潛伏著巨大的功能沖突。蘇力曾把這種沖突歸因于現(xiàn)代化和民族國家的建構。他說：“我們看到，這個遵循規(guī)則與糾紛解決的兩分和沖突實際是現(xiàn)代化和現(xiàn)代民族國家之構建帶來的，現(xiàn)代民族國家的形成要求規(guī)則的統(tǒng)一、暴力的壟斷，地方性規(guī)則在這一過程中逐漸失去了其正統(tǒng)性”［8］。如果我們把民族國家作為控制變量，從司法過程的角度來觀照城市基層法院，也可以發(fā)現(xiàn)司法的多種功能之間存在沖突，不過，這種沖突就不再是民族國家的構建帶來的，而是司法行政化和大局觀帶來的，或者說是地方司法理性帶來的。關于地方司法理性的負面影響，許多學者都做了卓有成效的研究。有的學者認為，動員各種資源來保證司法判決得以落實，很容易使法院變得更像地方政府的行政機構，不僅會為地方各類機關干預法院開通了渠道，而且會使法院從一個依據(jù)規(guī)則解決糾紛的機構蛻變?yōu)橐粋€純粹的糾紛解決機構，從而不僅會增加法官的非專業(yè)化活動，而且會限制法官的專業(yè)化知識的累積和提供［8］。還有學者認為，在調解的過程中，法官“在即時性的反應中求助于一切可以達成目的的知識和慣習，而不一定遵守單一的邏輯，這就導致對結果的看重以及為了效果傾向于犧牲邏輯以及規(guī)則”［10］。筆者認為，司法在勞動爭議中提前介入以及過度強調調解，是對司法權威的透支，最終會損害司法權威。在基層流行的“搞定”和“擺平”，實質是為一時之穩(wěn)、貪一時之功而不擇手段，客觀上縱容了“會哭的孩子有奶吃”，犧牲了制度的權威性，動搖人們對規(guī)則的信心。

［摘要］程序正義是法律效果與社會效果統(tǒng)一的形式路徑，司法技術是法律效果與社會效果統(tǒng)一的實質路徑，但程序正義和司法技術對于實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一存在不可避免的局限。因此，實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一，要將程序正義和司法技術結合起來，共同互助促進司法公正的實現(xiàn)。

［關鍵詞］法律效果；社會效果；程序正義；司法技術

Abstract:Althoughproceduraljusticeistheformofthewaytoachieveunificationoflegaleffectandsocialeffect,andjudicialtechnologyisthephysicalwaytoachieveunificationoflegaleffectandsocialeffect,thereexistinevitablelimitationsforproceduraljusticeandjudicialtechnologytoimplementunificationoflegaleffectandsocialeffect.Therefore,thecombinationofproceduraljusticeandjudicialtechnologyisnecessaryinimplementingunificationoflegaleffectandsocialeffectsoastomutuallypromotethejudicialrealization.

Keywords:legaleffect;socialeffect;proceduraljustice;judicialtechnology

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一、程序正義：形式路徑

一、程序正義：形式路徑

法律效果體現(xiàn)形式正義，社會效果表現(xiàn)實質正義，如何協(xié)調兩者之間的矛盾，增進兩者的融合與協(xié)作，就成為實現(xiàn)司法公正的重要因素。近年來，在法學界，程序正義理論的提出，對于實現(xiàn)裁判的公正具有重要價值。那么，程序正義能否成為實現(xiàn)法律效果與社會效果統(tǒng)一的路徑選擇呢？

（一）程序正義觀念的淵源及相關理論

程序正義的觀念起源于13世紀英國普通法中，并在美國得到發(fā)展。程序正義觀念的古典表述在英國是“自然正義”，在美國是“正當法律程序”。自然正義是英國法治的核心，它包括兩個基本要求：任何人均不得擔任自己的訴訟案件的法官；法官在裁判時應聽取雙方當事人的陳述。這兩項基本要求，成為程序正義觀念的最早表述。在美國，程序正義觀念得到很大的發(fā)展，根據(jù)美國學者和聯(lián)邦最高法院的解釋，正當法律程序可分為“實體性正當程序”和“程序性正當程序”兩大理念，程序性正當程序所表達的價值就是程序正義。

到了1971年，美國學者約翰?羅爾斯在《正義論》中，對程序正義進行了深刻分析，認為程序正義有三種基本的表現(xiàn)形式，即完善的程序正義、不完善的程序正義和純粹的程序正義。在羅爾斯看來，如何設計一個社會的基本結構，從而對基本權利和義務作出合理的分配，對社會和經(jīng)濟的不平等以及以此為基礎的合法期望進行合理的調節(jié)，這是正義的主要問題。要解決這些問題，可以按照純粹的程序正義觀念來設計社會系統(tǒng)，“以便它無論是什么結果都是正義的”。羅爾斯對純粹的程序正義的分析是與其他兩種程序正義形態(tài)相比較而進行的。在他看來，完善的程序正義的特征是，有關公平的分配問題存在著一個獨立的標準，而且設計一種保證達到這一預期結果的程序是有可能的。典型的例證是公平分配蛋糕的情形：為了保證公平——即人人平等地分配蛋糕，最好的程序設計是讓一個人劃分蛋糕并得到最后的一份，其他人都被允許在他之前得到，這樣他就不得不平等地劃分蛋糕，以便自己能夠得到盡可能最大的一份。不完善的程序正義的標志是，存在著判斷結果正確性的獨立標準，卻沒有保證達到它的程序，典型例證是刑事審判：即便法律被仔細地遵循，過程被公正恰當?shù)匾龑?，還是有可能達到錯誤的結果。一個無罪的人可能被判有罪，一個有罪的人卻可能逍遙法外。因為設計出一種總是能夠達成正確結果的審判程序是不可能的。與上述兩種程序正義均不相同，在純粹的程序正義中，不存在任何有關結果正當性的獨立標準，但是存在著有關形成結果的過程或者程序正當性和合理性的獨立標準，因此只要這種正當?shù)某绦虻玫饺藗兦‘數(shù)刈袷睾蛯嶋H執(zhí)行，由它所產(chǎn)生的結果就應被視為是正確和正當?shù)模瑹o論它們可能會是什么樣的結果。純粹的程序正義最典型的例證是賭博：在賭博活動中沒有關于結果正當性的標準，只要遵循正當?shù)馁€博程序，任何一種分配參加賭博者現(xiàn)金的結果都被視為公正的。

（二）程序正義的價值

內(nèi)容摘要：兩個效果相統(tǒng)一不僅是一項重要的司法政策，也是指導和諧重慶建設中人民法院審判工作的司法方法論，具有深刻的社會根源和學理依據(jù)。針對認識上的分歧和實踐中的偏差，本文從法理上論證了兩個效果的內(nèi)在統(tǒng)一性，并提出了檢驗審判工作社會效果的五項標準：即裁判的可執(zhí)行性、當事人的接受程度、社會公眾的接受程度、對社會公眾法律意識和價值觀念的導向作用以及是否增進社會利益。同時，從法律解釋、法官思維、利益衡量、法官釋明權的行使和司法調解的角度提出了貫徹這一司法政策的具體途徑。

關鍵詞：和諧重慶審判工作法律效果社會效果

司法公正是社會和諧的基本條件和重要內(nèi)容，化解社會矛盾，增進社會和諧，人民法院負有重大的歷史責任。堅持兩個效果的統(tǒng)一是最高人民法院近年來提出的一項重要司法政策，但全市廣大法官對此問題的認識還遠未達到統(tǒng)一，司法實踐中還存在諸多偏差。筆者以為，兩個效果的統(tǒng)一對審判工作具有方法論的重大意義，很有必要進行深入地探討。

一、法院審判工作追求兩個效果統(tǒng)一的必然性

黨的十五大之后，依法治國成為我黨治國的重要理念和方略，“合法性”成為一切社會行為的評價標準，法院審判也不例外。在這樣的大背景下提出兩個效果相統(tǒng)一的司法政策，不僅具有深刻的社會根源，回應了社會的需要，而且符合司法的基本規(guī)律，是對社會主義司法本質認識深化的必然結果。

（一）兩個效果的統(tǒng)一是司法正義的本質要求

最高人民法院于2000年8月13日的《關于加強人民法院基層建設的若干意見》提出：結合審判工作實際，必須正確處理好辦案的法律效果與社會效果的關系。2002年7月，最高人民法院肖揚院長在與全國法院部分勞模座談時提出：在司法實踐中，要最大限度地實現(xiàn)法律效果和社會效果的有機統(tǒng)一。為了在審判工作中貫徹我黨“立黨為公，執(zhí)政為民”的方針，最高人民法院于2003年8月提出了“司法為民”的審判工作理念，[1]指出“司法為民”是檢驗“兩個效果”的新尺度，并提出了23項具體措施。2003年12月2日最高人民法院又了《關于落實23項司法為民具體措施的指導意見》。筆者認為，法官是踐行“司法為民”宗旨、追求辦案的法律效果和社會效果統(tǒng)一的真正主體。法官要在具體的審判活動中體認“司法為民”，必須肩負起不可推卸的社會責任。而法官如何擔負這種社會責任，是一個復雜的理論和實務問題。對司法活動中法官的社會責任問題進行研究，對貫徹“司法為民”宗旨、促進我國司法文明的進步具有重要的現(xiàn)實意義。正如有論者所指出的那樣：近年來我國的民事審判雖然加強了對民事權利的保護，但仍存在許多疏失，應對民事審判工作的社會責任進行嚴肅的審視與反思。[2]筆者擬從民事審判的視角對法官的社會責任問題展開研究，以期對我國的民事審判改革有所裨益。

一、法官社會責任的含義

法官的社會責任是指，法官作為司法權運行的主體，因其行為決定著司法權實際運行的效果，在行使審判權的過程中，不能僅僅以機械地適用法律、表面地解決糾紛作為自己的職業(yè)目的，而應重視自己的審判行為可能帶來的各種社會后果，最大限度地通過適當?shù)膶徟行袨樵鲞M社會經(jīng)濟利益、道德利益等社會利益，并充分發(fā)揮裁判的行為指引作用的責任。它是法官職位或者職能的本質要求?！胺ü俚呢熑问钱敺蛇\用到個別場合時，根據(jù)他對法律的誠摯的理解來解釋法律?！盵3]法律職業(yè)（法官）是指“一群人從事一種有學問修養(yǎng)的藝術，共同發(fā)揮著替公眾服務的精神，雖然附帶地以它謀生，但仍不失其替公眾服務的宗旨?！盵4]

在刑事審判、行政審判中自然也存在著法官的社會責任，但體現(xiàn)最突出、作用最顯著的是在民事審判中。因為在三大訴訟中，民事審判是法官自由裁量權運用范圍最為廣泛、寬松的訴訟活動。在刑事審判中，由于涉及剝奪公民的自由、生命等重大法益，必須恪守“罪刑法定原則”，法官自由裁量權的幅度要比民事審判中小得多；在行政審判中，由于一般只涉及對具體行政行為是否具有合法依據(jù)的判斷，法官發(fā)揮自由裁量權的余地也要比在民事審判中小得多。立法的穩(wěn)定性和社會情勢的易變性之間的矛盾無法徹底解決，這就造成了法律不適時宜的滯后性，這一現(xiàn)象在以社會經(jīng)濟關系為主要調整對象的民商法領域非常普遍，在處于社會經(jīng)濟轉型時期的當今中國顯得更為突出。我國的民事法官時常面臨這樣的困境：嚴格執(zhí)行落后或存在漏洞的法律，無法面對原告的眼淚，而如果無視法律任性而為，作為一個法官又無處歸依。這時就迫切需要民事法官發(fā)揮司法的能動性，充分認識判決可能發(fā)生的經(jīng)濟效應、政策效應、道德效應，智慧地行使自由裁量權，積極、適度地拓展裁判的功能，在立法不能觸及的領域通過裁判充分地發(fā)揮對社會的調控和整合作用，維護社會秩序的相對穩(wěn)定，實現(xiàn)對社會的責任。因此，筆者就從民事審判的視野對法官的社會責任問題進行考察。

法官在社會中擔當著特定的社會角色，其主要職責就是依據(jù)法律規(guī)定對特定社會成員之間的權利義務進行確認、分配和調整，通過解決糾紛有效地維護法的價值。而法的價值是社會大多數(shù)成員的主流價值觀念的反映，維護法的價值就是維護社會生活中的主流價值觀念。我們知道，法律觀念對于司法行為具有決定性的影響。因此，法官必須樹立正確的法律觀念，充分認識和理解并隨時準備承擔自身的判斷可能帶來的道德責任、政治責任和法律責任。筆者認為，對司法的目的和法官的職責應作以下理解：司法不僅僅是為了解決糾紛，更是為了通過解決糾紛來維護法律所宣示的社會主流價值觀；法院所面臨的任務是適用法律，而終極目的則在于針對社會的需求提供其所需的服務，最大限度地滿足社會需求。法官在作出判決時，要對糾紛所涉及的經(jīng)濟、道德、政治因素給予必要的關注，從社會主流價值取向、社會整體道德情感、以及公共政策等方面發(fā)現(xiàn)社會的基本需求，在求得司法形式合理性的同時，對司法判斷的社會效果給予應有的關注，從而克服形式合理性所帶來的局限性，回應社會生活的真正需求，實現(xiàn)司法的終極目的。

需要指出的是，“法官的社會責任”與“辦案的社會效果”兩個概念之間存在微妙的不同。辦案的社會效果是指通過法官對具體案件的審理和裁判，獲取的社會各界和人民群眾對其的評價和認可程度。它要求法官摒棄孤立辦案、就案辦案的片面意識，通過對案件的審判，達到宣傳法律、弘揚法制、消除矛盾、促進穩(wěn)定的目的。[5]兩個概念的主要區(qū)別在于：第一，考察的角度、層次不同?！吧鐣Ч币陨鐣u價為出發(fā)點，著重公眾對個案效果的評價，并未上升到法官職位本身要求的層面；而“法官的社會責任”則從法官的義務角度立論，將社會責任的承擔上升到法官本職要求的層次，是其必須履行的義務和職責，未能承擔應負的社會責任的法官就是不稱職的。質言之，“社會效果”通常是通過社會輿論、行政干預等外部壓力對法官發(fā)揮作用的，有為“以權壓法”、行政干預司法等做法大開方便之門的危險；而“法官的社會責任”著重考察法官對所有案件或者某一類案件進行處理時的心理狀態(tài)及其在社會上產(chǎn)生的公示作用，求諸于法官的內(nèi)心而不是借助外力的擠壓，層次要高于“辦案的社會效果”，避免了為外力不當干預司法提供冠冕堂皇的說辭。

法治是人類文明和進步的重要標志，是維護社會公平和正義的重要手段?？倳浿赋?，我們所要建設的社會主義和諧社會，是講究民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧共處的社會。由此可見，社會主義和諧社會，實際上正是一個法治社會。中央政治局常委、政法委書記羅干在全國政法工作會議上提出2006年要在全體政法干警中開展“社會主義法治理念教育活動”，對人民法院而言是十分必要和重要的。法院干警作為履行國家法治職能，推進法治建設的重要主力軍之一，深入開展“社會主義法治理念教育”，牢固社會主義法治理念，既是貫徹黨的十六大、十六屆四中全會、五中全會關于依法治國，推進社會主義法制建設的要求，也是正確履行各項法治職能的前提和保障。本文結合法院工作實際談幾點體會。

一、關于“法治”的涵義

自古希臘和中國先秦哲人提出“法治”并闡述其思想以來，歷代思想家對“法治”這一命題作了不懈的探討，不斷豐富了法治內(nèi)涵和認識。按照柏拉圖在其名篇《法律篇》中的解釋，法治就是“服從法律的統(tǒng)治”。他的學生亞里士多德發(fā)展了他的思想，將法治概括為“普遍服從良法”，即“已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制定得良好的法律”（亞里士多德《政治學》）。以后的思想家西賽羅、詹姆斯·哈林頓、孟德斯鳩、洛克、盧梭、康德等都對法治有過精辟的闡述。目前，我國學者公認，法治至少有以下五層涵義：

1、法治是一種宏觀的治國方略。在中國古代，“法治”即“以法治國”，經(jīng)常與“德治”、“禮治”、“人治”相提并論，主要被作為一種治國方略和理念來理解。在西方，“法治”也首先被作為與“人治”相對立的治國方略來認識，即“法律的統(tǒng)治”。今天，我們使用“法治”的概念，是指國家在多種社會控制手段面前選擇以法律為主的手段進行控制和治理，即“依法治國”。黨的十五大報告專門對“依法治國”作了闡述：即“廣大人民群眾在黨的領導下，依照憲法和法律規(guī)定，通過各種途徑和形式管理國家事務，管理經(jīng)濟文化事業(yè)，管理社會事務，保證國家各項工作都依法進行，逐步實現(xiàn)社會主義民主的制度化、法律化，使這種制度和法律不因領導人的改變而改變，不因領導人看法和注意力的改變而改變”。

2、法治是一種理性的辦事原則。即“依法執(zhí)政”、“依法行政”、“依法辦事”。其基本含義是：在法律制定之后，任何人和組織的社會活動都要受到既定法律的約束和規(guī)制，法律面前人人平等，反對隨意廢法和立法，強調法律的穩(wěn)定性、連續(xù)性、普遍性和一致性，認為在法律面前，只有首先承認形式的合理性，才能承認實質的合理性。這是法治建立的基本要求。

3、法治是一種民主的模式。即“以民主為前提和基礎的法制”。法律歷來有多樣性，通常有專制的法制和民主的法制，而有法律不一定就有法治。真正意義上法治只能是以民主為社會條件和制度基礎的法制模式。

司法建議是指人民法院審理案件時發(fā)現(xiàn)有關單位、部門、組織在制度管理上存在漏洞和問題，不屬于人民法院處理，針對這些問題向其提出相應的健全措施或改進工作方式，供其參考采納的建議。實踐證明，人民法院積極開展司法建議工作，不僅有利于有關單位和部門及時有效地堵塞工作中的漏洞，彌補工作過失，健全各項規(guī)章制度，預防和減少各種違法犯罪及各種糾紛的發(fā)生；而且有利于引導單位和個人更好地知法、懂法、守法，在客觀上起到法制宣傳的作用，真正達到審理一案、教育一片的目的。 司法建議具有以下幾個特點：1、司法建議必須是法院通過審理某一案或某一類案件活動中發(fā)現(xiàn)的問題，如果是從其它單位或從其它途徑(如新聞媒體)獲悉而提出的建議就不是司法建議。2、司法建議中的問題不屬于人民法院主管處理，但它與人民法院審理的案件有種種聯(lián)系，如不及時解決，將來還可能會出現(xiàn)類似的糾紛，達不到審判的社會效果。3、司法建議只是人民法院提供的參考性的建議，不具有強制性。司法建議的提出可以在人民法院審理案件的任何階段，不受訴訟程序和有關法律時效的限制。如從受理立案到判決結束，從當事人上訴到終審執(zhí)行的任何環(huán)節(jié)都可以提出建議。

為了進一步提高司法建議的質量和效果，我們對近三年來的司法統(tǒng)計的基本情況、特點、存在問題和原因進行分析，進而提出了應當采取的建議和對策。

一、基本情況

近年來，我院在加強審判工作的同時，十分注重辦案的法律效果和社會效果的有機統(tǒng)一，把開展司法建議活動作為服務社會的一項重要手段，積極開展司法建議活動，延伸審判職能作用和審判效果，在辦案中著眼大局，加強調查研究，積極為發(fā)展大局獻計獻策，就審判和執(zhí)行當中所發(fā)現(xiàn)的問題通過司法建議的形式及時對有關單位、部門和企業(yè)進行提醒、幫助，取得了較好的效果。2001年到2003年，我院共發(fā)出司法建議56份，分別為14份、18份、24份，呈不斷增長趨勢。

二、存在的問題

通過與有關庭室人員座談等形式進行調查，分析司法建議的開展情況，認為我院的司法建議工作還存在的相當多的問題和不足，大致有4個方面比較突出：

〔摘要〕環(huán)境犯罪作為對水源、土壤、大氣等生態(tài)環(huán)境破壞較為嚴重的犯罪類型，不僅需要適用較為嚴厲的刑事制裁措施，而且需要救濟修復受損的生態(tài)環(huán)境。司法機關在梳理分析生態(tài)司法修復機制運行過程中存在的修復標準不統(tǒng)一、修復方式單一、監(jiān)督不完善、修復效果不明顯等問題基礎上，提出實踐操作性較強的解決方案，進一步完善生態(tài)修復工作機制，實現(xiàn)環(huán)境犯罪案件辦理生態(tài)效果、社會效果、法律效果的統(tǒng)一。

〔關鍵詞〕環(huán)境犯罪;修復機制;生態(tài)效果;完善路徑

積極探索生態(tài)司法修復機制是司法機關履行生態(tài)保護職能的體現(xiàn)，也是司法機關發(fā)揮生態(tài)保護的重要創(chuàng)新工作機制。近年來，部分司法機關在辦理環(huán)境資源刑事案件過程中積極探索，先后建立獨具地方特色的生態(tài)修復工作機制，取得良好生態(tài)保護效果。但是該機制理論研究還不成熟，仍存在諸如修復主體、方式、時間、地點、監(jiān)督方式等方面的差異化、不規(guī)范化等問題，需要進一步完善該機制。

一、邏輯起點:生態(tài)修復基礎理論研究

(一)生態(tài)修復源起?！吧鷳B(tài)修復”詞語并不是中國本土概念，最早源于西方環(huán)境學現(xiàn)代恢復理論成果———恢復性司法理論?！靶迯托运痉ā崩碚撟钤缬晌鞣綄W者在20世紀中后期提出，其目的是從法律角度解決受損生態(tài)系統(tǒng)或者社會系統(tǒng)的修復問題，該理論在英美法系國家實施時取得良好社會效果。雖然英美法系對該理論研究較早，但是對修復性司法的認定并沒有統(tǒng)一認識。盡管學界對恢復性司法理念認識不同，但都認可其目的就是將受損的社會系統(tǒng)恢復到原有狀態(tài)或者比原有狀態(tài)功能更和諧的狀態(tài)。該理論是對傳統(tǒng)司法模式的一種創(chuàng)新?；謴托运痉ɡ碚搼糜诃h(huán)境刑事犯罪案件后，認為司法效果應當是采取有效措施對受損的生態(tài)系統(tǒng)或者社會系統(tǒng)修整、進化，當生態(tài)修復工作機制運用于環(huán)境司法領域時就是一種修復性司法方式，該理念得到理論界、實務界認可。(二)生態(tài)修復性質探討。近幾年來，生態(tài)修復工作機制作為司法機關辦理環(huán)境犯罪的重要創(chuàng)新工作機制，取得良好生態(tài)效果，但在生態(tài)修復行為的刑法定性有不同的觀點。第一種觀點認為:生態(tài)修復就是西方學者提出的恢復性司法理論，針對受損的生態(tài)環(huán)境，犯罪行為人采取措施修復。第二種觀點認為:生態(tài)修復行為是犯罪嫌疑人或者被告人在實施環(huán)境犯罪后，積極修復受損環(huán)境，作為可以從輕處罰的酌定量刑情節(jié)對待。第三種認為:生態(tài)修復行為就是將受損的生態(tài)環(huán)境恢復到原有狀態(tài)，其實是恢復原狀的一種體現(xiàn)，所以修復工作應當與恢復原狀具有一樣的刑法定位，應作為非刑罰處罰措施來認定。第四種觀點認為:無論法定量刑情節(jié)還是非刑罰處罰措施，均需要刑法明文規(guī)定。在刑法沒有明文規(guī)定的情況下，生態(tài)修復行為具有刑事附帶民事賠償?shù)男谭ㄐ再|。筆者認為，生態(tài)修復行為的刑法定位需要結合刑事法律法規(guī)、司法解釋以及背后法理精神進行認定。生態(tài)修復工作雖然與西方學者的恢復性司法有相似之處，但是生態(tài)司法修復機制與恢復性司法從參與主體還是實現(xiàn)效果方面均具有不同之處。同時，如果將修復行為僅僅作為一種酌定量刑情節(jié)認定，在行為人拒不實施修復行為情況下，司法機關無法強制行為人實施修復行為，受損生態(tài)環(huán)境將無法得到修復。(三)生態(tài)修復概念界定。生態(tài)修復與恢復原狀無論在內(nèi)容還是功能方面均有相似之處，有些司法工作者認為環(huán)境犯罪案件審理過程中沒有必要適用生態(tài)修復措施，直接讓環(huán)境犯罪行為人適用恢復原狀即可。之所以出現(xiàn)以上問題，主要原因就是沒有厘清生態(tài)修復概念。修復與恢復的概念雖然意思相近，但是卻有本質區(qū)別，不可混淆，更不可替代使用。恢復最常見的就是恢復原狀，將損害的結果恢復到損害前的原始狀態(tài);修復的字面意思是指修理使恢復完整或者有機體的組織發(fā)生缺損時由新生的組織來補充使恢復原來的形態(tài)?；謴蛷娬{的是恢復原始狀態(tài)的結果;修復強調的是通過修理恢復其完整的功能效果，至于修復后的功能效果是否就是原始狀態(tài)，這并不影響修復的認定。［1］生態(tài)修復概念在刑法領域是最近幾年才出現(xiàn)，目前還沒有統(tǒng)一的概念。筆者在分析該詞語出處，綜合該詞語在刑法中特定內(nèi)涵，認為可以將生態(tài)修復界定為:司法工作人員在環(huán)境犯罪案件辦理過程中要求行為人按照特定修復方式將受損的生態(tài)環(huán)境進行修復，并對修復情況進行監(jiān)督，追求完整生態(tài)修復效果的非刑罰處罰措施。生態(tài)修復不僅僅是對受損生態(tài)環(huán)境進行修復，還包括對受損社會關系、受損法益的修復，生態(tài)修復具有生態(tài)意義和社會意義雙重含義。

二、實務考察:生態(tài)司法修復機制模式的探索

摘要：用唯物辯證法正確對待和發(fā)展法治公正，關鍵是要整體地動態(tài)地而不是片面地靜止地看待民意和司法公正。民意與司法公正具有對立統(tǒng)一關系，二者并非水火不容，存在著溝通的必要和空間。因此，需要運用矛盾分析法解決民意與司法公正之間存在的問題，尋找平衡路徑，從而維護社會普遍認同的最基本的價值觀，實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一。

關鍵詞：民意；司法公正；矛盾；平衡

民意是公民參與民主決策的前提和基礎，其對推進司法民主、維護司法公正、強化司法監(jiān)督、提高司法公信具有重要作用。民意表達是公民的基本權利，司法公正是公民權利實現(xiàn)的保障。從唯物辯證法視角出發(fā)，民意與司法公正具有矛盾關系，二者相互聯(lián)系、相互吸引，相互離異、相互排斥。因此，需要堅持矛盾分析法來分析和解決民意與司法公正的現(xiàn)存問題，構建二者之平衡，真正實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一。

一、民意表達與司法公正

民意是一定數(shù)量的民眾對特定司法案件所表達的意見、建議、愿望和要求。民意表達是公民的基本權利，司法公正是公民權利實現(xiàn)的保障。為提升司法公信力，實現(xiàn)司法民主化，務必要改變傳統(tǒng)司法理念、改進司法工作作風，回應民眾關切，加強司法公正，堅持程序公正和實體公正相統(tǒng)一，進而實現(xiàn)法律效果和社會效果的統(tǒng)一。1.民意表達是公民的基本權利。中國很早已經(jīng)開始使用“民意”一詞，莊子曰，“上法圓天以順三光，下法方地以順四時，中和民意以安四鄉(xiāng)”[1]。《漢語大辭典》將“民意”解釋為“人民共同的意見和愿望”[2]。然而，學界對于“民意”沒有統(tǒng)一的定義，實踐中人們也沒有對其認真厘定而進行使用[3]。盧梭在18世紀提出了“眾意”和“公意”，公意的著力點是公共利益，眾意則是私人利益，故，公意是永遠公正的。“當人民能夠充分了解并進行討論時，公民彼此之間沒有任何勾結；那末從大量的小分歧中總可以產(chǎn)生公意，而且討論的結果總會是好的”[4]?？梢?，盧梭所言的“公意”與《漢語大詞典》“民意”意義相同。喻國明教授認為，“民意，又稱民心、公意，是社會大多數(shù)成員對與其相關的公共事物或現(xiàn)象所持有的大體相近的意義、情感和行為傾向的總稱”[5]。然而，縱觀近些年司法領域關于較大影響的公共案件的審理，民眾并非只對“與其相關”事件發(fā)表看法，更多是對社會與其不相關的關切。結合現(xiàn)有研究成果，本文認為，司法領域中的民意是指一定數(shù)量的民眾對特定司法案件所表達的意見、建議、愿望和要求。司法案件由司法機關及其工作人員按照現(xiàn)行法律作出，無論是司法機關的設置、工作人員的任命還是現(xiàn)行法律的制定，都代表一定的民意。然而，基于我國社會經(jīng)濟發(fā)展的新變化，無論是工作人員的學識還是現(xiàn)行法律的規(guī)定都具有一定局限性。以較為發(fā)達省份廣東為例，中級以上法院審判委員會委員中碩士及以上學歷僅為33.57%[6]。法律具有滯后性。故，基于社會發(fā)展新變化而產(chǎn)生的特定司法案件無法加以作出法律效果和社會效果相統(tǒng)一的判斷。為此，民眾對特定司法案件產(chǎn)生了新意見、建議、愿望和要求，形成新一輪的民意表達。新一輪民意表達是公民的基本權利，受我國憲法保護，由《憲法》第27、35、41等條規(guī)定可窺一斑?！鞍l(fā)表意見的自由是一切自由中最神圣的因為它是一切的基礎”[7]。充分尊重民意表達是我黨一貫倡導的優(yōu)良傳統(tǒng)，也是當前我黨密切聯(lián)系群眾、做好各項工作的重要基礎。伴隨著我國民主政治改革的推進，民主表達已成為新時代政治文明特征。其已經(jīng)成為司法公正和民主決策的重要手段，“為公共決策的價值取舍、利弊權衡提供了重要依據(jù)”[8]。2.司法公正是公民權利實現(xiàn)的保障?！罢x是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣”[9]，公平正義是人類文明的重要標志，是衡量一個國家或社會文明發(fā)展的標準。司法公正被認為是實現(xiàn)公正的最后一道防線，是指“在司法系統(tǒng)運行的過程中，通過具體案件審判程序的實施以及通過對司法人員行為的規(guī)范，使得司法程序參加者的權益能夠在最大限度得到維護和正當?shù)嘏渲谩盵10]。司法公正是現(xiàn)代國家經(jīng)濟發(fā)展和社會穩(wěn)定的重要保證，報告指出要“努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義”[11]。司法公正標準是司法公正是否實現(xiàn)的標尺，學界關于司法公正的標準分有法律標準、社會標準、法律社會折中、法理標準之說[12]。本文認為，法律社會折中說兼顧了法律標準和社會標準的價值追求，符合法治公正追求理念，比單一標準更具說服力，故應以是否實現(xiàn)法律和社會效果的統(tǒng)一為司法公正的標準。司法公正是公民權利實現(xiàn)的保障，是司法制度的核心價值。司法一般是指司法活動，即由司法機關進行的特殊權力活動。狹義上司法機關包括法院、檢察院，廣義上，在行使司法職權活動時，公安機關、國家安全機關、監(jiān)獄偵查部門、軍隊保衛(wèi)部門等單位也可稱為司法機關。司法機關的司法活動要實現(xiàn)公正，就需要法律本身具有公正的品格、嚴格司法、司法權獨立行使以及司法監(jiān)督?！稇椃ā返?2條規(guī)定國家尊重和保障人權、公民享有憲法和法律規(guī)定的權利。受憲法的指導，我國法律體系中七大主要法律部門對公民的人身權、財產(chǎn)權有著明確的保障性規(guī)定。據(jù)統(tǒng)計，2018年全國各級人民法院審結嚴重危害群眾生命財產(chǎn)安全犯罪的殺人、搶劫、綁架、涉槍涉爆等暴力犯罪案件4.1萬件、判處罪犯5.1萬，按照審判監(jiān)督程序再審改判刑事案件1821件，其中依法糾正“五周案”等重大冤錯案件10件[13]。試想，若沒有司法機關嚴格依法辦理這些案件，公民基本權利何以實現(xiàn)。同時，司法制度完善為司法公正提供了保證，通過完善非法證據(jù)排除及其配套制度、完善辯護制度、改革強制措施、強化對偵查活動的監(jiān)督等具體規(guī)定確保司法公正、權利得以實現(xiàn)。如2018年10月修訂的《刑事訴訟法》新增在十九條第二款，賦予檢察機關對司法公正人員利用職權實施侵犯公民權利、損害司法公正犯罪偵查權?！靶聲r代是保障公民基本權利的時代，是走向權利的時代”[14]，權利的實現(xiàn)是法治社會進步的標志，而保障則在于司法公正。

二、民意與司法公正的矛盾