關(guān)鍵詞：唐代/民事法律主體/客體/民事法源

內(nèi)容提要：文章從唐代法律體系和民事契約文書中，概括并揭示出制度與事實上的唐代民事主體、客體和民事法源的基本面貌及其構(gòu)造。認(rèn)為唐代民事主體是一不同類別的多層次結(jié)構(gòu)，這—結(jié)構(gòu)是相對開放的等級社會在民事法上的投影。民事客體由物、人（奴婢）和行為三類組成。民事法源由成文法和不成文法構(gòu)成，并以禮（理）為指導(dǎo)，各種法源因此具有相通一致之處。

一

唐代法律向來是傳統(tǒng)中國法的研究重心，可謂成就斐然，惟不稱人意的是唐代民事法素來是研究中的薄弱環(huán)節(jié)。近年國內(nèi)出版的幾部中國民事法通史的著作[1]對此有所填補，但涉及民事主體、客體與民事法源的這一部分過于簡略，未能從復(fù)雜的唐代法律體系和民事生活中概括和揭示出制度與事實上的民事主體、客體與民事法源的基本面貌及其構(gòu)造。多年前臺灣潘維和先生的《中國民事法史》[2]也存在這一缺憾。筆者因整理唐代經(jīng)濟民事法律的原因，重點探討了這個問題，現(xiàn)將初步成果提供給大家批評。

民事主體是指參與民事法律活動，享受權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的人。構(gòu)成現(xiàn)代民事主體的一般是自然人、法人和合伙。唐代沒有現(xiàn)代意義上的法人和合伙組織，但有一些相關(guān)的特殊組織，至于民事法上的自然人早已有之。基于唐朝是等級社會這一事實，其民事主體可依類別和社會分層簡述如下。

皇帝是傳統(tǒng)中國的最高統(tǒng)治者和代表者，作為自然人，他是特殊的民事主體。無論是在身份、物權(quán)，還是婚姻、家庭、繼承上，皇帝都不同于一般的主體，享有各種特權(quán)。《唐律疏議·名例》稱皇帝是“奉上天之寶命，……作兆庶之父母?！盵3]從法理上看，唐代皇帝亦承繼“普天之下，莫非王土，率土之濱，莫非王臣”[4]的傳統(tǒng)，名義上是國家土地的所有人。

[提要]：危險源不當(dāng)存在危及人身和財產(chǎn)損害的情形，因責(zé)任構(gòu)成（義務(wù)要求）和因果關(guān)系多重性而紛繁復(fù)雜。困擾司法實務(wù)的一個突出難題就是歸責(zé)。損害賠償歸責(zé)原則是侵權(quán)歸責(zé)、違約歸責(zé)和其他損害賠償歸責(zé)的集合和抽象的表現(xiàn)形式。在損害賠償歸責(zé)原則的體系中，過錯是歸責(zé)的前提，而責(zé)任是歸責(zé)的結(jié)果。歸責(zé)是一個具體化的過程，其核心要素就是依據(jù)何種原則標(biāo)準(zhǔn)來解決行為主體（責(zé)任主體）對損害后果承擔(dān)何種責(zé)任的問題。這個評判標(biāo)準(zhǔn)就是意義上的價值評判因素。我們考慮責(zé)任主體對損害后果是否承擔(dān)法律責(zé)任的因素是一個密不可分的綜合體，即責(zé)任構(gòu)成要件。這個綜合體包括主觀因素（過錯因素）、客觀因素、損害事實因素和因果關(guān)系因素。主觀要素就是責(zé)任主體的過錯因素。客觀要素即是引發(fā)損害結(jié)果發(fā)生的行為或事件。行為可以是作為，也可以是不作為，而事件既可以是事件，也可以是人的行為引起的自然事件。對客觀因素的評價要求是必須有危險的現(xiàn)實存在或可能存在。比如在公共場所挖坑或埋設(shè)地下設(shè)施，對可能危及周圍人身及財產(chǎn)安全的危險因素要有預(yù)測并以適當(dāng)方式加以排除的義務(wù)，這就是基于危險源的現(xiàn)實存在。損害事實因素要求：無論是違約損害、侵權(quán)損害和其他方式的損害，都必須有具體的損害事實的發(fā)生，這是歸責(zé)的源頭和起點。最后是因果關(guān)系因素，危險源不當(dāng)存在這個條件是引起損害結(jié)果發(fā)生的適當(dāng)條件，而并非必然條件，由于因果關(guān)系的多重性，因此考察危險不當(dāng)存在的責(zé)任歸制的視角只能是從高度蓋然出發(fā)。對危險源不當(dāng)存在肇事的，對于民事審判實務(wù)具有極為重要的意義，它的核心要求在于：以責(zé)任主體對危險源存在應(yīng)當(dāng)履行的與之相對應(yīng)的排除危險義務(wù)為對價，以過錯為前提，以過錯推定、無過錯責(zé)任為補充，兼顧公平正義，形成一個完整的法律責(zé)任歸責(zé)體系。關(guān)鍵詞：危險源不當(dāng)存在責(zé)任歸制一、危險源不當(dāng)存在的基本內(nèi)涵危險源不當(dāng)存在的基本概念及性質(zhì)認(rèn)定。危險源不當(dāng)存在的提法在學(xué)理界一直備受爭議，如果我們從提法本身來考察，至少包含如下二層含義：一是引發(fā)損害結(jié)果的法律事實始終處于一種危險狀態(tài)，是一種不能完全排除的現(xiàn)實存在或可能存在；二是這種危險存在具備不正當(dāng)性。所謂不正當(dāng)性，并非指它不應(yīng)當(dāng)存在，而是指它的存在可能因某些因素的缺失或違背法定或約定義務(wù)，使某種損害后果發(fā)生具有不確定性。《民法通則》第一百二十五條之規(guī)定：“在公共場所、道旁或者通道上挖坑、修繕、安裝地下設(shè)施等，沒有設(shè)置明顯標(biāo)志和采取安全措施造成他人損害的，施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！睆脑摲l規(guī)定來理解，行為人在公共場所開挖、修繕、安裝地下設(shè)施時，本身就為現(xiàn)實制造一種危險源，如果施工人設(shè)置明顯標(biāo)志和采取安全措施，就可能排除因此造成的損害后果的發(fā)生，否則，這種危險源的客觀存在很可能造成他人損害。當(dāng)然并不是指行為人只要設(shè)置明顯標(biāo)志和采取安全措施，由此引發(fā)的損害結(jié)果就不會發(fā)生，而是從危險源存在危險性程度上避免或大大減少危險肇事結(jié)果發(fā)生的幾率。因此我們考察危險源不當(dāng)存在不能采用純粹的因果關(guān)系說，而應(yīng)當(dāng)把高度蓋然的因果關(guān)系作為法律責(zé)任歸責(zé)的基本前提。因此，危險源不當(dāng)存在是指引發(fā)損害后果的事實（行為和事件），因某些因素的缺失或不符合對同一注意義務(wù)的要求（法定或約定義務(wù)），使危險潛在存在或?qū)嶋H存在。危險源不當(dāng)存在的類型劃分及其意義。既然危險源不當(dāng)存在是指潛在的可能存在或現(xiàn)實存在，高度蓋然性的因果關(guān)系只是作為損害后果發(fā)生的條件，因而不同的危險源引發(fā)的危險性程度肯定有所不同，因而從注意義務(wù)要求的程度也各有不同，對確立責(zé)任主體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任和歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)均有相當(dāng)程度的。1、按危險源存在狀態(tài)可以分為自然存在和人為存在。自然存在是指損害結(jié)果的發(fā)生是不以人們的意志因素而轉(zhuǎn)移的狀態(tài)。比如地震、海嘯等等。人為存在是指因人為因素引起或因人為因素參與而引發(fā)危險結(jié)果的發(fā)生。從引起損害結(jié)果發(fā)生的法律事實角度出發(fā)，包括二個因素即行為和事件。用下列程式表示：行為：以人們的意志因素為轉(zhuǎn)移危險源肇事因果發(fā)生——基于一定的法律事實自然事件：不以人的意志因素為轉(zhuǎn)移事件人的行為引起的自然事件：人的行為作為自然事件發(fā)生的因素成分這種劃分的現(xiàn)實意義在于：確立主體是否應(yīng)當(dāng)對危險源不當(dāng)存在所引發(fā)的后果承擔(dān)責(zé)任。人的行為引起的損害后果在現(xiàn)實生活中隨處可見，如施工人在公共場所挖坑未設(shè)安全標(biāo)志和采取安全避險措施致行人墜坑傷亡或車輛損毀，這種情況下，施工人就要對因未注意安全義務(wù)的要求產(chǎn)生的人身、財產(chǎn)損害結(jié)果負法律責(zé)任。自然事件作為危險源存在形態(tài)，是不以人類的意志為轉(zhuǎn)移的自然因素，如地震引起的房屋倒塌、海嘯沖毀樓房造成人員傷亡或財產(chǎn)重大損失，這種情況無法追究誰的法律責(zé)任。對于因人的行為引起的自然事件，因有人的因素介入，因此在實務(wù)中要嚴(yán)格掌握人為因素的“度”，比如：因某工程公司在山坡上大量取土導(dǎo)致植被被破壞，因大雨沖刷導(dǎo)致山體滑坡，造成某村莊被掩埋，這種情況下，因危險結(jié)果是在自然因素和人為因素的共同作用下發(fā)生的，如果取土施工人事先注意到這種山體滑坡潛在危險源的存在，及時采取排險措施，則山體滑坡的自然事件很可能不會發(fā)生，或即使發(fā)生了，在事前已經(jīng)注意到而采取撤離措施，就會最大限度地減少損害結(jié)果的發(fā)生，因此這種情況下，對取土施工人還是要“按責(zé)論價”的。2、按人為因素在時序性和空間上的參與度可分為既有存在和人為臨時改變存在。這種劃分標(biāo)準(zhǔn)純粹從人的因素為切入點。它的意義在于：確立義務(wù)人應(yīng)當(dāng)對危險源肇事結(jié)果履行何種注意義務(wù)以及承擔(dān)法律責(zé)任的尺度。司法實務(wù)中，在個案的處理上對把握過錯大小并界定法律歸責(zé)原則的適用十分重要。3、按對危險性應(yīng)當(dāng)履行的注意義務(wù)程度分為普遍注意義務(wù)和嚴(yán)格責(zé)任義務(wù)。這種劃分的實踐意義在于：根據(jù)對危險源不當(dāng)存在應(yīng)當(dāng)履行注意義務(wù)的不同程度，從而以與處理自己事務(wù)為同一注意義務(wù)的角度出發(fā)，確立對行為人是執(zhí)行普遍注意義務(wù)要求還是嚴(yán)格責(zé)任義務(wù)要求。司法實踐中，執(zhí)行普遍注意義務(wù)的場合相對廣泛，它要求一般社會人員均應(yīng)該且都能夠注意的義務(wù)。如行人通過馬路時都應(yīng)該按照法規(guī)的要求注意安全事項，但作為執(zhí)行嚴(yán)格義務(wù)要求常常帶有專業(yè)業(yè)務(wù)和技術(shù)性規(guī)范要求，非常人所能盡到的排除義務(wù)。如樓體爆炸時，施工人應(yīng)當(dāng)對自己專業(yè)規(guī)范的要求履行嚴(yán)格責(zé)任義務(wù)，這是法律和專業(yè)規(guī)范對其執(zhí)行嚴(yán)格責(zé)任的強制性要求：排除危險隱患，疏散人群等等。二、危險源不當(dāng)存在肇事的實踐考證1、自然狀態(tài)下危險源肇事的考證自然因素常常引發(fā)許多災(zāi)難性的后果，比如：地震、海嘯造成人員傷亡和財產(chǎn)巨大損失，對于這種嚴(yán)重后果，撇開了人為因素，在自然界中長期為人們直接感知和認(rèn)識的自然存在，是無法上升到法律角度去考察責(zé)任和義務(wù)。再如我們不能為排除有人可能墜河身亡而要求把長江岸邊全部設(shè)置安全防護網(wǎng)，也就是說不能超脫自然為義務(wù)而設(shè)立義務(wù)。2、人為因素介入下危險源肇事的考證（1）公共場所危險源肇事的排除義務(wù)。這種肇事例證在現(xiàn)實生活和司法實踐中極為普遍存在，基于對公共安全的考量，行為人應(yīng)當(dāng)履行與自身義務(wù)相對應(yīng)的注意義務(wù)。如在公共場所安裝地下設(shè)施應(yīng)當(dāng)設(shè)置明顯的警示標(biāo)志或采取安全保障措施，才是免責(zé)的適當(dāng)條件。“設(shè)置明顯標(biāo)志”和“采取安全保護措施”是法律上對施工人排除危險的基本要求，而不是免責(zé)的必然條件。（2）對既有狀態(tài)人為改變的永久危險源的排除義務(wù)。既有狀態(tài)包括以自然狀態(tài)形式已長期存在和人為因素改變后已為人們所熟悉的狀態(tài)存在。如在某著名景點為美化環(huán)境而修筑護坡，因未設(shè)置警示標(biāo)志或安裝護欄，致游人自人工改造后的護堤陡坡墜河身亡。在這個案例中，我們至少要解決以下幾個問題。首先，作為著名的旅游景點，其管理者為了更好地美化環(huán)境，最大限度地發(fā)揮其效能，人為地對原有自然堤坡進行改造，本身并無過錯，但作為一種客觀狀態(tài)被改變后，社會和公眾還會自然不自然習(xí)慣于原有狀態(tài)，而對改變后的場所狀態(tài)的安全性要求則明顯缺乏心理的預(yù)測，這種情況下，由于人為要素的介入，法律則自然不自然地為該行為設(shè)置了義務(wù)，即為了游人和社會公眾的安全，旅游景點管理者就必須對因護堤改變可能引發(fā)的潛在危險作出排除。其次，這種排除義務(wù)還必須合乎規(guī)范要求，不是要求社會和公眾適應(yīng)環(huán)境，而是環(huán)境必須合乎社會公眾的安全需要而存在。最后，這種安全防護措施還必須是長期的，而不是暫時的簡單地存在。這種長期存在要求行為人必須以長期排除危險源的主、客觀條件為安全要件，即保持長期無過失的主觀心理狀態(tài)，適時預(yù)測并注意危險源的存在，在客觀上對已發(fā)現(xiàn)的危險源的存在采取必要的排除措施，確保改變后的危險源永久性的排除。

（3）對既有狀態(tài)人為改變臨時危險源的排除義務(wù)。如某一高速公路橫穿一通往學(xué)校的道路，由于路基積土開挖邊溝，截斷了通往學(xué)校的路道，因是臨時施工，未設(shè)置安全保護措施，周末一住校學(xué)生回家路過此處，因不了解這里原有道路被挖的情況，結(jié)果跌入溝內(nèi)嚴(yán)重損傷。這種情況下，道路的施工者應(yīng)當(dāng)對此損害結(jié)果承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。司法實踐中，人為改變既有狀態(tài)后，對危險源的排除義務(wù)在時空間上是條件性的，因此，不能認(rèn)為只要有人為因素的參與，就會引起民事法律關(guān)系的產(chǎn)生或引起損害結(jié)果的發(fā)生。還用上例來說明，如果高速公路為了積土墊路基，在兩側(cè)開挖邊溝，以致長期形成河流，你總不能因此為防止有人溺水而要求施工人永遠履行安全保護義務(wù)。關(guān)于對危險源肇事的排除義務(wù)，實踐中主要是基于二個方面產(chǎn)生。一是法定義務(wù)；二是約定義務(wù)。對法定義務(wù)的來源主要有三個方面：第一，來自于法律的直接規(guī)定。如對未成年人的監(jiān)護義務(wù)，如果因未履行監(jiān)護職責(zé)導(dǎo)致未成年人因接觸危險源受到損害，監(jiān)護人要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。如某一未成年人爬上某公司的圍墻觸摸變壓器被嚴(yán)重電傷。第二，是來自于業(yè)務(wù)上或職務(wù)上的要求。如安裝地下管道應(yīng)負預(yù)防危險的作為義務(wù)。游泳教練員對學(xué)員應(yīng)負安全救護義務(wù)等等。第三，是來自于先行為的義務(wù)。如某一成年人將未成年人帶到山上打獵，成年人對未成年人就產(chǎn)生了排除危險義務(wù)，如防止未成年人墜山、防止其它兇猛動物的侵襲等等。對于約定義務(wù)，由于事前行為人之間基于某種合約已對危險源可能肇事的情形作了規(guī)定，一般情況下應(yīng)當(dāng)以遵守約定為原則。三、危險源不當(dāng)存在肇事的要件和歸責(zé)構(gòu)成要件任何損害賠償必須從兩個核心要素去考量，一是責(zé)任，二是歸責(zé)。責(zé)任反映的是行為（包括事件）在結(jié)果上的狀態(tài)，而歸責(zé)則是對責(zé)任進行法律和價值綜合評判的過程狀態(tài)?！叭绻麑⑿袨榈膿p害事實作為起點，將責(zé)任作為終點，那么歸責(zé)就是連接這兩個點的過程”★。危險源肇事作為引起民事法律關(guān)系的法律事實因素，必須從對危險源管理和控制負有義務(wù)的角度來具體的責(zé)任構(gòu)成，如果撇開這一具體義務(wù)形態(tài)，則只是客觀歸責(zé)和結(jié)果歸責(zé)。首先，主觀要件。即危險源的所有人、管理人或?qū)嵤┤酥饔^上存在對以與處理自己事務(wù)為同一注意義務(wù)的違背。損害賠償責(zé)任在主觀上以過錯為標(biāo)準(zhǔn)，而過錯形態(tài)包括故意和過失。對于故意則是行為人預(yù)見自己行為產(chǎn)生的結(jié)果（可能或必然產(chǎn)生），且希望并放任結(jié)果發(fā)生的主觀心理。而我們危險源肇事的視角主要是從過失的心理狀態(tài)出發(fā)，即義務(wù)人對自己應(yīng)當(dāng)注意義務(wù)的違反。從應(yīng)當(dāng)注意義務(wù)的要求程度上，我們又可將其劃分為普遍人注意義務(wù)、善良管理人的注意義務(wù)（層次要求最高）和與處理自己事務(wù)為同一注意義務(wù)。從立法和相關(guān)司法解釋透析，對危險源肇事?lián)p害責(zé)任在主觀上的要求是以與處理自己義務(wù)為同一注意為標(biāo)準(zhǔn)，也就是把危險源肇事法律責(zé)任與義務(wù)人在上、法律上、專業(yè)業(yè)務(wù)上屬于自己利益范圍內(nèi)事務(wù)進行鏈接，如果義務(wù)人主觀上已盡到自己處理事務(wù)應(yīng)盡的注意義務(wù)則認(rèn)定為無過失，否則是有過失。其次，客觀要件。必須有危險源不當(dāng)存在的現(xiàn)實性或可能性。從主觀到客觀是一個推進的過程，責(zé)任構(gòu)成必須有主、客觀相對應(yīng)的要件。如某工廠將正在使用中的高壓線路變壓器置于一廢棄的車間內(nèi)，離地面只有2、3米高，雖然周圍都有圍墻，但由于年久失修，圍墻有破口，一日，一男孩玩耍誤入其中，用手觸摸變壓器被嚴(yán)重灼傷。從這個案例來看，主觀上，該工廠在對高度危險源變壓器的管理上有過失（從義務(wù)人的角度），而從客觀存在狀態(tài)上分析，正是由于變壓器的客觀存在，使這種危險性變成了現(xiàn)實性和可能性。再次，損害事實。損害事實是損害賠償責(zé)任的必要構(gòu)成要件，它的核心要素是權(quán)利遭到實際的損害和因此造成的人身和財產(chǎn)損害的結(jié)果，兩者必須統(tǒng)一于一體。損害事實一般有以下幾種方式：（1）單一受害主體的單一權(quán)利的損害。如某甲晚上散步跌入某施工單位在公共道上因施工挖掘的水塘，造成肢體骨折。（2）單一受害主體多項權(quán)利的多重損害。如某乙騎摩托車給某客戶送酒飲，某丁為維護剛修筑的路面將石頭放置道上，因天黑未及時發(fā)現(xiàn)避讓，造成乙頭部摔成重傷，酒飲被撞壞。（3）多個受害主體權(quán)利的多重損害。如某危險源肇事直接造成某丁的勞動能力喪失，致使其被扶養(yǎng)人的生活遭受損害。最后，因果關(guān)系的存在。從邏輯學(xué)上來分析，因果關(guān)系的分類很寬泛，包括直接因果關(guān)系和間接因果關(guān)系，偶然因果關(guān)系和必然因果關(guān)系等，從原因和結(jié)果的對應(yīng)關(guān)系上分析，可能產(chǎn)生一因多果、多因一果、多因多果的狀態(tài)。我們從法律角度上來考察危險源肇事的因果關(guān)系，要以責(zé)任構(gòu)成為要件。因為法律責(zé)任的主體是行為人（義務(wù)人），而不是其他的或超人的現(xiàn)象。地震同樣可以造成人員和財產(chǎn)的巨大損失，但因為它撇開了具體人的存在因素，就無所謂法律責(zé)任，因此，危險源肇事法律責(zé)任中的因果關(guān)系是適當(dāng)?shù)摹⒏叨壬w然性的因果關(guān)系。如甲、乙、丙、丁幾個村民在靠近公共道路旁邊挖土墊宅基，因夏季雨水的積沉，致一5歲的小孩跌入溺水身亡。在這個案例中，甲、乙、丙、丁在公共場所為自身經(jīng)濟利益挖塘后，應(yīng)當(dāng)對可能造成的小孩淹死的結(jié)果有防范意識，我們講這個挖塘行為與小男孩溺死之間的因果關(guān)系只是一種條件，小孩的監(jiān)護人未盡監(jiān)護職責(zé)則是死亡的另一主要原因，因而小男孩死亡的結(jié)果則是多種原因條件的集合。歸責(zé)原則歸責(zé)的核心就是誰對損害后果負責(zé)任時應(yīng)采用的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。正因為引起損害結(jié)果的危險源形態(tài)和因果關(guān)系的多種性、復(fù)雜性，因而對義務(wù)人適用的歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)也相應(yīng)有所不同。過錯原則。以過錯作為價值評判的標(biāo)準(zhǔn)。以行為人對危險源管理控制義務(wù)為對價，如果行為人義務(wù)缺失，則存在過錯（過失），應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。如《民法通則》第一百零六條第一款規(guī)定的“公民法人違反合同或其他義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”、第二款規(guī)定的“公民法人由于過錯——應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”?，F(xiàn)實生活中，過錯作為損害侵權(quán)形態(tài)最廣泛地存在。對危險源肇事確立責(zé)任的大小一般應(yīng)當(dāng)區(qū)分一般過失或重大過失。如一般過失存在的情況下很可能不發(fā)生侵害賠償，如醫(yī)生為了病人的生命安全，采用規(guī)范容許的X線放療，造成病人白細胞大量減少。同時，當(dāng)危險源肇事牽涉到多個義務(wù)人時，義務(wù)人員對自己因過失而產(chǎn)生的后果負責(zé)。過錯推定原則。過錯推定原則就是在法律規(guī)定范圍內(nèi)，在某些特殊場合下，由損害事實本身推定過錯?！睹穹ㄍ▌t》第一百二十六條當(dāng)屬此責(zé)，“建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、墜落造成他人損害的，它的所有人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，但能夠證明自己沒有過錯的除外?！睆脑摲l來看，強調(diào)的是危險源的所有人或管理人應(yīng)當(dāng)履行的危險排除義務(wù)，它執(zhí)行的是嚴(yán)格責(zé)任義務(wù)，受害人只要證明損害事實的發(fā)生，而加害人又無法證明自己無過錯，就可以從損害事實中推定建筑物、懸掛物等危險源的所有者、管理者有過錯。因此，在個案審理實踐中，要注意不能要求受害人尋找義務(wù)人的主觀過錯，而是從受害事實的因果關(guān)系關(guān)聯(lián)性中推定危險源所有人的過錯。無過錯責(zé)任原則。是指法律有特殊規(guī)定的情況下，不以過錯的存在判斷是否承擔(dān)責(zé)任的原則。如《民法通則》第一百二十二條高度危險作業(yè)致人身或財產(chǎn)損害即屬于此類。對于無過錯責(zé)任原則的理解，不能完全望文生義，片面理解為不考慮義務(wù)人的主觀過錯，因為在適用無過錯原則時，對于義務(wù)人是以其對危險源的管理和控制義務(wù)為考量的，以造成的結(jié)果為歸責(zé)條件，但對受害人而言，適用無過錯責(zé)任的范圍是有一定的，在適用無過錯責(zé)任原則的實務(wù)中，主觀過錯不再是責(zé)任構(gòu)成及損害賠償?shù)臉?gòu)成要件，因此，因果關(guān)系是決定損害賠償?shù)幕疽９皆瓌t：是指受害人和加害人均無過錯，在損害事實出現(xiàn)的情況下，以公平作為價值評判標(biāo)準(zhǔn)，它不以雙方主觀心理狀態(tài)的過錯來確定損害責(zé)任。如《民法通則》第一百二十九條的緊急避險即應(yīng)歸屬于此類。本文作者從危險源肇事的屬性與歸責(zé)的確定入手，通過例證，試圖說明危險源不當(dāng)存在造成損害后果的事實，并從注意義務(wù)的角度來確立危險源肇事后義務(wù)人管理、控制義務(wù)的缺失的責(zé)任及其構(gòu)成，著重確立責(zé)任是行為違反了法律規(guī)定的注意義務(wù)才承擔(dān)法律后果的結(jié)論，當(dāng)危險源肇事發(fā)生后，責(zé)任并非自然地、一定地發(fā)生，必須有一定的條件和歸責(zé)過程。

摘要:《民法總則》中第一百四十六條中，虛假指的是行為人與相對人都知道自己表達的意思并不是真實的，但做出與真實意思不同的表述，這種民事法律行為是不被法律保護的，也就是無效的。本文就虛假民事法律行為如何認(rèn)定等方面進行探討研究，從而提出具體操作規(guī)則以及虛假民事法律行為的法律適用。

關(guān)鍵詞:民法總則;虛假民事法律行為;法律適用

《民法總則》第一百四十六條中對虛假民事法律行為的說法是“以虛假的意思表示事實的民事法律行為”，過去對這種虛假的意思一般是通謀的虛偽行為，與現(xiàn)代的虛假行為意思不同，虛假行為的重點是民事法律行為的性質(zhì)。如果只是表達意思形式時，那么還是稱為虛假或者虛偽更貼合其中表述的意思。因此，虛假意思是指通謀的虛偽行為概念，也就是意思表述不同的情況。虛假行為是指意思表述其中一方的虛假意思，這種情況下會構(gòu)成虛假民事法律行為。這種行為屬于民事法律行為中有效力瑕疵的一種類型。

一、虛假表示民事行為的法律適用

(一)虛假意思表示的民事法律行為與其他意思表示瑕疵的區(qū)別。1．單方的虛假意思表示。在行為人與相對人之間，其中行為人向相對人表示虛假意思，而相對人認(rèn)為行為人表示的是真實意思［1］，這種情況下，也就是雙方?jīng)]有虛假意思而構(gòu)成通謀，虛假民事行為也就無法成立，不適用《民法總則》第146條的規(guī)定，這種情況屬于保留真意或是雙方中有一方虛假意思表示。例如王某邀請李某欣賞自己收藏品，李某喜歡其中一個碗，然后王某象征性地做了贈與的表示，但內(nèi)心不想送也認(rèn)為李某會拒絕，但實際李某接受了，所以這種表示是有效的。但是如果李某知道王某的真實意愿，那么這種情況下的贈與不產(chǎn)生法律效力?；谝陨希渲袉畏矫娴奶搨伪硎九c虛假法律行為的區(qū)別在于，前者是單方面的虛假表示，不需要雙方共同通謀。而后者是需要雙方都要有共通的虛假表示。另外，后者雙方都追求產(chǎn)生法律效果。2．重大誤解的表示瑕疵。與虛假民事行為不同之處就在于:雙方之間不是故意要產(chǎn)生通謀，而是雙方錯誤的認(rèn)識情況而產(chǎn)生通謀，這種情況產(chǎn)生的法律后果也是不同的，前者重大誤解產(chǎn)生的法律行為是可以撤銷的民事行為。而后者虛假意思表示是無效的。3．意思和表示不自由，包括欺詐、脅迫等。有一位德國學(xué)者曾經(jīng)表述，虛假的法律行為是指表意人與受領(lǐng)人達成統(tǒng)一時，不應(yīng)發(fā)生法律效率的行為［2］。另外，德國學(xué)者還說過大多數(shù)情況下的虛假法律行為都有可能是想欺騙第三方。那么在這種情況下，虛假法律行為與欺詐行為之間的不同之處主要在于，欺詐是其中一方欺騙另一方，被欺詐的另一方對此是不知情的，也就不具備通謀。而虛假行為的表示是雙方對自己的真實表述意思都是很清楚明確的，這種具備通謀性，欺詐行為與上文中重大誤解，有個相同之處就是行為都是可以撤銷的，虛假民事行為是無效行為。(二)虛假意思表示的民事法律行為與其他意思。表示瑕疵的法律規(guī)范的競合例如，夫妻雙方協(xié)議假離婚，目的是要規(guī)避地區(qū)商品的限購政策，夫妻雙方離婚后，這種情況就構(gòu)成了虛假法律行為的通謀性，之后夫妻中其中一方想要與他人再婚的行為，這種情況就構(gòu)成了夫妻雙方中要結(jié)婚的行為人的欺詐行為。因此，這種行為存在虛假民事法律行為也符合欺詐行為，也就符合《民法總則》中第146和148條的規(guī)定。不同的法律條件產(chǎn)生的法律效果也是不同的，基于此，權(quán)利人應(yīng)該結(jié)合實際情況以及自身的利益來選擇適合自己的維權(quán)法律條文。

二、虛假表示民事法律行為是否適用善意取得

一、《礦產(chǎn)資源法》中民事法律機制缺失的典型表現(xiàn)

(一)礦業(yè)權(quán)的行政異化

在我國公有的體制下，根據(jù)現(xiàn)行相關(guān)法律規(guī)定，我國礦產(chǎn)資源由國家一元所有。以此為前提，對礦產(chǎn)資源的開發(fā)利用只能是“非所有利用”，為合理確定國家作為礦產(chǎn)資源所有者與實際開發(fā)利用者之間的利益關(guān)系，在立法中設(shè)計了包括采礦權(quán)和探礦權(quán)的礦業(yè)權(quán)制度。因此，從權(quán)利的來源來看，礦業(yè)權(quán)的法律屬性非常明確，是以財產(chǎn)利益分配為主要內(nèi)容的民事權(quán)利。對此，我國《物權(quán)法》也給予了確認(rèn)，該法明確規(guī)定“依法取得的探礦權(quán)、采礦權(quán)受法律保護”，根據(jù)“物權(quán)法定”的基本規(guī)則，礦業(yè)權(quán)應(yīng)屬于物權(quán)的范疇無疑。但無論是在理論認(rèn)知上還是在相關(guān)實踐中，原本應(yīng)屬于物權(quán)法范疇的礦業(yè)權(quán)卻被行政權(quán)嚴(yán)重異化。首先，關(guān)于礦業(yè)權(quán)的權(quán)利設(shè)立與定位問題。根據(jù)物權(quán)法的一般規(guī)則，物權(quán)的設(shè)立主要通過登記的方式進行，但采礦權(quán)和探礦權(quán)的設(shè)立卻與此規(guī)則相去甚遠。根據(jù)現(xiàn)行《礦產(chǎn)資源法》及其實施細則，探礦權(quán)和采礦權(quán)的取得分別以獲得審批的勘查許可證以及開采許可證為前提，權(quán)利的內(nèi)容也僅限于勘查許可證與開采許可證規(guī)定的范圍，這就意味著在現(xiàn)行的法律框架內(nèi)，礦業(yè)權(quán)是通過行政許可的方式設(shè)立的，從權(quán)利的設(shè)置之初即將其定位于行政權(quán)的附屬，其應(yīng)有的物權(quán)屬性和功能先天發(fā)育不足。其次，礦業(yè)權(quán)轉(zhuǎn)讓中存在的問題?；诘V業(yè)權(quán)應(yīng)有的財產(chǎn)權(quán)益內(nèi)涵，在市場化背景中通過對其流轉(zhuǎn)以優(yōu)化配置礦產(chǎn)資源，在相關(guān)法律制度設(shè)計中應(yīng)理所當(dāng)然。但從1986年頒布實施的《礦產(chǎn)資源法》相關(guān)規(guī)定來看，曾一度明令禁止礦業(yè)權(quán)的流轉(zhuǎn)，1996年對《礦產(chǎn)資源法》進行修改后，現(xiàn)行《礦產(chǎn)資源法》刪去了之前的相關(guān)規(guī)定，原則上并未禁止礦業(yè)權(quán)的轉(zhuǎn)讓，但在操作層面對于探礦權(quán)和采礦權(quán)的轉(zhuǎn)讓規(guī)定了嚴(yán)格的附加條件和審批程序，導(dǎo)致在實踐中嚴(yán)格依照法律規(guī)定對探礦權(quán)和采礦權(quán)的轉(zhuǎn)讓幾乎成為“無法完成的任務(wù)”，不僅并未達到規(guī)范礦業(yè)權(quán)流轉(zhuǎn)秩序的立法預(yù)期，相反使得大量違法的探礦權(quán)和采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓大行其道，那些嚴(yán)格的附加條件和審批程序形同虛設(shè)。

(二)礦業(yè)權(quán)有償取得機制的扭曲

為體現(xiàn)國家作為礦產(chǎn)資源所有者的財產(chǎn)權(quán)益，也為了在市場化條件下理順礦產(chǎn)資源開發(fā)利用過程中的利益關(guān)系，現(xiàn)行《礦產(chǎn)資源法》明確規(guī)定“國家實行探礦權(quán)、采礦權(quán)有償取得的制度”。從該規(guī)定的初衷來看，是符合探礦權(quán)和采礦權(quán)應(yīng)有法律邏輯的，但在具體操作的制度設(shè)計上卻一定程度上扭曲了探礦權(quán)和采礦權(quán)有償取得機制?！案鶕?jù)現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定，我國專門對礦產(chǎn)資源征收的稅費，主要體現(xiàn)了對礦產(chǎn)資源的有償使用性?！保?］(P247)但實際上，無論是資源稅還是相關(guān)收費，都難以擔(dān)當(dāng)此任。我國的資源稅從1984年正式開征。在早期階段，立法者確實曾經(jīng)有過通過開征資源稅逐步推進礦產(chǎn)資源有償利用的考慮，但從立法實踐來看，“現(xiàn)行資源稅的征收目的主要在于調(diào)節(jié)因資源及其開發(fā)條件差異所形成的級差收入?！瓏彝ㄟ^稅收的手段參與這部分差異的調(diào)整，在一定程度上可以緩解開采者利益分配上的矛盾，為資源開采企業(yè)之間開展公平競爭創(chuàng)造條件?！保?］(P199)顯然，將資源稅作為體現(xiàn)礦產(chǎn)資源有償利用的主要途徑，在理論上和實踐中都是難以自圓其說的。在收費問題上，現(xiàn)行的制度設(shè)計尤為復(fù)雜。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，目前與礦業(yè)權(quán)有償取得有關(guān)的費用包括礦產(chǎn)資源補償費、探礦權(quán)使用費、采礦權(quán)使用費等多種形式。從行政收費的本質(zhì)上來講，主要體現(xiàn)的是一些范圍可以大致界定的公共服務(wù)成本，其中并不包含物品的價值或者交易的功能。礦業(yè)界對上述收費的設(shè)立意圖和目的也有不同的認(rèn)識，一種是認(rèn)為這是一種所有權(quán)性質(zhì)的收費，是礦產(chǎn)資源國家所有權(quán)的權(quán)益體現(xiàn);另一種是其用途是為例彌補國家勘探資金的不足，主要用于補充國家投入的勘查的經(jīng)費［3］(P67)。因此，當(dāng)前名目眾多的收費，實際上并沒有很好地解決礦業(yè)權(quán)有償取得及運作的問題，反而導(dǎo)致在認(rèn)識上和實踐中的混亂，將問題復(fù)雜化。

(三)侵權(quán)法律責(zé)任空白

摘要：網(wǎng)絡(luò)借貸平臺是將借貸平臺和網(wǎng)絡(luò)平臺結(jié)合的一種新平臺，在信息時代背景下發(fā)展越來越快。但是由于存在法律空白，缺少相關(guān)監(jiān)管，再加上我國信用體系不健全，網(wǎng)絡(luò)借貸平臺出現(xiàn)民事責(zé)任方面的問題，對出借人合法權(quán)益保護極為不利，再加上這種網(wǎng)貸存在非法集資問題，目前面臨清退狀況，加重各種糾紛。對此，本文主要闡述我國網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的法律規(guī)制現(xiàn)狀，分析其中存在的問題，提出相關(guān)制度完善策略。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)借貸平臺；民事法律；法律責(zé)任

在“大眾創(chuàng)業(yè)，萬眾創(chuàng)新”背景下，我國采用各種惠普金融政策推動中小企業(yè)、青年創(chuàng)業(yè)者發(fā)展，滿足融資需求，提升交易效率，讓更多的創(chuàng)業(yè)者享受惠普金融服務(wù)。但是，目前該平臺面臨清退的問題，由于存在非法集資，頻頻出現(xiàn)的各種民事法律糾紛，還需要進一步明確參與主體的責(zé)任規(guī)劃，通過完善網(wǎng)絡(luò)借貸平臺民事法律制度，給予投資人法律保護。

一、我國網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的法律規(guī)制現(xiàn)狀

網(wǎng)絡(luò)借貸平臺是將借貸平臺和網(wǎng)絡(luò)平臺結(jié)合的平臺模式，主要針對金融領(lǐng)域開發(fā)和應(yīng)用。通常我國對新興實物在立法規(guī)制方面存在嚴(yán)重的滯后性，在出現(xiàn)問題之后才制定相關(guān)法律法規(guī)［1］。2015年推出《關(guān)于促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》，提出互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展需要將監(jiān)管作為核心。在2016年出臺的《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法》中，明確指出網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的性質(zhì)，而且這成為之后對平臺實施監(jiān)管的主要參考［1］。在2017年，將網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的資金存管業(yè)務(wù)、登記備案等多項工作內(nèi)容融入監(jiān)管領(lǐng)域中。目前我國并沒有以網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的問題構(gòu)建相關(guān)法律法規(guī)，一些網(wǎng)絡(luò)借貸問題都是根據(jù)民間借貸的處理方法進行解決。2015年出臺的《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》中只是簡單地提供網(wǎng)絡(luò)借貸平臺相關(guān)責(zé)任認(rèn)定的主要依據(jù)，并沒有對其他責(zé)任問題進行探究和明確另外，自從2018年下半年開始，“清退”已經(jīng)成為網(wǎng)貸行業(yè)的主題。2019提出的《關(guān)于做好網(wǎng)貸機構(gòu)分類處置和風(fēng)險防范工作的意見》，為之后的機構(gòu)退出工作指明了發(fā)展方向，加大良性退出力度，但實際上，并沒有針對平臺退出機制明確平臺主要責(zé)任，容易出現(xiàn)網(wǎng)貸平臺清退無法可依的局面。

二、網(wǎng)絡(luò)借貸平臺民事法律制度中存在的問題

摘要：我國是一個法治大國，我國的社會是一個法治的社會。我國各種法律也逐漸變得完善，人民開始學(xué)習(xí)法律和了解法律，并運用法律維護自身的權(quán)利。雖然現(xiàn)代社會人民都開始學(xué)習(xí)法律保障自身的利益，但是有很多人并不了解法律中的區(qū)別，導(dǎo)致法律的濫用。而情誼行為與民事法律行為是距離人民最近的法律之一，也是人們經(jīng)常分不清楚的法律之一。情誼行為與民事法律的行為人所需要承擔(dān)的后果是截然不同的，所以人們必須能夠準(zhǔn)確的區(qū)分開來，防止亂用法律，造成傷害。

關(guān)鍵詞：情誼行為；法律行為；法律運用；學(xué)習(xí)

法律自古以來，中華民族就以禮儀之邦自居，所以中國人民都極大的注意關(guān)于利益往來的相關(guān)的問題，所以關(guān)于情誼的行為和發(fā)展在我國都是很普遍的一種認(rèn)識。我們每天的日常生活中，都會發(fā)生有關(guān)于人情交往的問題。但是正是因為這些人情交往的問題，也會產(chǎn)生許多各種各樣的矛盾。所以要分清情誼行為與民事法律行為的區(qū)分，反之因為混淆而做出危害自己和他人的事情。

一、民事法律的簡介

1.民事法律的概念。民事法律行為就是指，因為民事為主體而發(fā)生的民事法律關(guān)系變動的意思表示為要素，而發(fā)生意思表示美容要求的民事法律效果的合法民事行為，這民事法律行為在民法通則上的定義內(nèi)容。對于法律行為來說，又分為法律行為和準(zhǔn)法律行為，準(zhǔn)法律行為是指不是以表意人所表達的事情作為基礎(chǔ)的，而是依照法律所規(guī)定的法律法規(guī)和發(fā)生法律效力的行為為基礎(chǔ)的。它的特征在于，無論當(dāng)事人是否知道他的行為將要會承擔(dān)相應(yīng)的法律后果，法律也會直接對他進行相應(yīng)的處罰。2.民事法律的行為。民事法律的行為大體分為以下三種：催告、通知、寬恕。其中催告的意思也就是通知，它是指人的一些做法和意愿作為內(nèi)容的準(zhǔn)法律行為。通知就是指事實的通知，它是指人們通知其他人或者一群人的一定的客觀事實來作為自己表達內(nèi)容的做法。寬恕則是感情的表示，就是說以感情為自己主要的表達內(nèi)容，但是有相關(guān)的法律規(guī)定，會產(chǎn)生一定的法律效果。法律行為和準(zhǔn)法律行為雖然都是以民事為主體的意思所構(gòu)成的一種合法的行為，但是法律行為的法律效果是人們所預(yù)期的，準(zhǔn)法律行為的法律后果是法律規(guī)定的。

二、情誼行為的簡介

摘要：隨著《民法總則》的頒行和民法典的編纂進程，民事法律體系化問題成為學(xué)者們?nèi)找骊P(guān)注的焦點。根據(jù)立法者原意，《民法總則》通過第128條特別鏈接條款，將“消費者”概念納入了民事法律體系，進而確立了《消費者權(quán)益保護法》的民事特別法地位。但這一立法舉措是否合乎民事法律體系化的要求，卻存有疑問。本文以公、私法的劃分為切入點，通過對《消費者權(quán)益保護法》的定性，以及與德國經(jīng)驗的對比論述，探討了將“消費者”概念納入《民法總則》這一立法的不足。因此，為了民事法律體系化的邏輯自洽，未來民法典應(yīng)不再保留“消費者”這一概念。

關(guān)鍵詞：公法；私法；消費者；經(jīng)濟法；民事法律體系化

對我國《消費者權(quán)益保護法》的定性，時至今日依然存在爭議，學(xué)者仍未就其應(yīng)當(dāng)歸屬于經(jīng)濟法還是民法取得共識。根源在于該法所兼具的公、私法雙重特征。從表面上看，該法是在調(diào)整平等民事主體之間的法律關(guān)系，但實質(zhì)上，該法卻側(cè)重于運用公權(quán)力適度干預(yù)的方式，來平衡“經(jīng)營者”與“消費者”之間的關(guān)系。然而，《民法總則》第128條卻明確納入了“消費者”概念，使得《消費者權(quán)益保護法》在立法上被先行置于民事法律體系之中?！睹穹倓t》作為民法典編纂過程中的階段性成果，對于民事法律體系化有著舉足輕重的影響，這一立法舉措是否具有妥適性，符合民事法律體系化的要求，實值探討。

一、“消費者”概念：公法與私法的界限

(一)公法與私法的歷史沿革。諸多學(xué)者認(rèn)為，羅馬法學(xué)家最初提出了公法與私法的劃分[1]。但是，也有學(xué)者指出，古希臘法首先提出了公、私法劃分的理論基礎(chǔ)、運作方式及法律效力規(guī)則，之后由以西塞羅為代表的早期羅馬法學(xué)家將此引入羅馬法，最終由法學(xué)家烏爾比安概括為成熟形態(tài)[2]。盡管在相關(guān)概念被提出之時，公、私法之間似乎涇渭分明，但隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，公、私法逐漸發(fā)生了交融。私法因自身所起到的基礎(chǔ)性地位，而將其所包含的平等價值和形式整合性擴及于公法領(lǐng)域，公法理性化隨著國家政體的穩(wěn)定和國家事務(wù)的民主化而形成，自近代憲法產(chǎn)生后，公法在實現(xiàn)其目的時，又須符合憲法確立的價值，而不具有任意性，使其在相當(dāng)程度上與私法的平等價值相符，即公法價值經(jīng)歷了私法化[3]。但這種作用力是相互的，私法在這一互動過程中也逐漸公法化。隨著經(jīng)濟發(fā)展，商人、雇傭者等主體因其所掌握的信息、資源等而占據(jù)了愈來愈強勢的主導(dǎo)地位，國家為了保護處于弱勢地位的主體，通過了諸如《消費者權(quán)益保護法》《中華人民共和國勞動法》等一系列立法，以期在私法不能有效周延地保護平等主體的合法權(quán)益時，用公權(quán)力介入的方式平衡各方利益，發(fā)揮其為私權(quán)提供保障的保護性框架作用[4]。（二）公、私法融合下的《消費者權(quán)益保護法》。隨著近代社會的發(fā)展，公、私法逐漸融合。雖然私法的本質(zhì)屬性并沒有被公法所影響，公法的統(tǒng)治特性及其自身所帶有的強烈政治意義使其和私法具有一定區(qū)分，但這種區(qū)分的邊界卻日益模糊，導(dǎo)致在某些法律定性問題上，存在著諸多爭議，《消費者權(quán)益保護法》即為其中典型。消費者與經(jīng)營者雖然乍看都屬于民法調(diào)整范圍內(nèi)的主體，但實質(zhì)上，這兩個概念與自然人、法人或非法人組織之間的劃分存在著明顯差別。對消費者與經(jīng)營者身份的強調(diào)，對此所建立的相關(guān)立法，于某種層面上其實是為了明確，在這兩種主體間實質(zhì)地位不平等的前提下，其各自應(yīng)當(dāng)負有何種權(quán)利與義務(wù)。而《消費者權(quán)益保護法》的立法目的，也恰恰是在這種事實上的不平等地位中尋找平衡點，以期使得處于弱勢的消費者群體不至于遭到侵害。也即，《消費者權(quán)益保護法》其實是在私法難以招架之際，引入國家公權(quán)力的典型，其立法目的旨在削弱甚至消除消費者與經(jīng)營者之間的事實不平等性。雖然消費者與經(jīng)營主體都屬于私法領(lǐng)域的平等主體，但二者地位懸殊，因此，《消費者權(quán)益保護法》更加傾向于制約經(jīng)營主體的行為，以維護消費者合法權(quán)益不受損害，公法的介入特征明顯。然而，雖然《民法總則》并未明確規(guī)定《消費者權(quán)益保護法》屬于民事法律體系，但是依據(jù)立法專家委員會成員楊立新教授的觀點，借鑒德國通過規(guī)定消費者概念，將消費者法納入民法體系的方式，《民法總則》第128條以鏈接條款①已將《消費者權(quán)益保護法》定位為民法特別法[5]。但根據(jù)對公、私法演進歷史的分析，《消費者權(quán)益保護法》所體現(xiàn)的特點，究竟屬于公法范疇還是私法范疇，將其納入民事法律體系是否妥當(dāng)，卻不無疑問。

二、《消費者權(quán)益保護法》的定性

摘要:法律中的情誼行為是指行為人在出于好善意及維護人情的情況下做出的無償施惠行為。雖然情誼行為的初衷是希望幫助別人，但若出現(xiàn)“好心辦壞事”的情況就可能會發(fā)生法律糾紛。民事法律行為和情誼行為的行為人需要承擔(dān)的法律后果相差極大，所以司法實踐中必須分清它們的差異，防止亂用法律對社會造成侵害。

關(guān)鍵詞:情誼行為;民事法律行為;區(qū)別

自古以來，中華民族就是禮儀之邦，中國人大都極其注重人情往來，所以情誼行為在我國是普遍存在的，日常生活中每天都會發(fā)生許多情誼行為，比如邀請朋友吃飯、幫忙取快遞、搭載朋友上班等。這些無償行為有時會產(chǎn)生一些利益糾葛，但筆者認(rèn)為情誼行為的行為人并不需要擔(dān)負法律后果，以免破壞社會生活規(guī)則。此時就需要能夠準(zhǔn)確的區(qū)分民事法律行為與情誼行為，防止因兩者混淆而做出錯誤的判決。下面筆者以在安徽漢合律師事務(wù)所工作的經(jīng)歷對民事法律行為與情誼行為的區(qū)別進行論述。

一、民事法律行為與情誼行為的區(qū)別

分清民事法律行為與情誼行為，不僅有利于我們對法律行為的更深刻理解，還有利于區(qū)分各社會規(guī)范的管轄范圍，避免將情誼道德的范圍變得法律化，防止人們?yōu)楸苊獬袚?dān)責(zé)任而變得更為冷漠。

(一)民事法律行為的核心構(gòu)成要素的區(qū)分

一、民法的性質(zhì)對構(gòu)建社會主義和諧社會的作用

1.民法是人法

人是社會關(guān)系的主體，任何部門法的出發(fā)點和最終的著眼點應(yīng)該是人。民法是民事主體之間利益關(guān)系法制化的法律，以對生存的人確立以人為根本出發(fā)點，并以人的徹底解放為終極關(guān)懷。所以，民法是人法。充分認(rèn)識民法的人法性質(zhì)至關(guān)重要。首先，民法在整體上是一個關(guān)于在市場經(jīng)濟條件下的典型的人，民法是為人立了一個法。民法中民事主體制度是人在民法上的縮影，民法關(guān)于民事權(quán)利能力的規(guī)定即關(guān)于人的民事主體資格的規(guī)定，民事權(quán)利能力的內(nèi)容又是人能夠享有民事權(quán)利的范圍。民法規(guī)定了自然人的生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、隱私權(quán)及自由權(quán)等人格方面的權(quán)利，是人成為社會及法律關(guān)系的主體的基礎(chǔ)和前提。民法同時又規(guī)定自然人的親權(quán)、配偶權(quán)、親屬權(quán)等身份權(quán)，以確立人在家庭和社會中的地位和作用。民法還規(guī)定人生存所必需的物質(zhì)方面的權(quán)利即物權(quán)和債權(quán)等，以謀求人的發(fā)展和進步。

民法規(guī)定這么多的民事權(quán)利的目的在于鼓勵現(xiàn)實中的人在機會平等的前提下最大限度地獲得法律規(guī)定的全部權(quán)利，希望人們都能夠追求幸福，達到幸福的境界。從終極的意義上講，人人皆可以達到民法人的境界，民法為民事主體展示了一種自我解放的“大道”’。其次，民法上的人是一個理性的社會普通成員，他們在有意思能力的前提下，遵循民法中的意思自治原則，追求人格獨立，人格完善，充分開發(fā)其智慧，大力進行創(chuàng)造性活動，爭取全面發(fā)展和徹底解放，謀求自身以及人類的福扯。最后，民法上的人是市場經(jīng)濟基礎(chǔ)上誕生的人，市場經(jīng)濟是民事主體的舞臺，市場經(jīng)濟關(guān)系主要采取民事法律關(guān)系的形式。在此基礎(chǔ)上民事權(quán)利才能正確界定，市場行為才能正確規(guī)范，民事責(zé)任才能真正落實，社會秩序才能合理建立。從而，社會資源得到優(yōu)化配置，社會經(jīng)濟得到極大發(fā)展，人的覺悟得到極大提高，這些方面都促進了人的發(fā)展和解放，使民法的最高價值即正義得到實現(xiàn)。崇尚民法這一性質(zhì)，有利于我們樹立“以人為本”的理念，保障人的自由發(fā)展，為構(gòu)建和諧社會打下堅實的基礎(chǔ)。

2.民法是市民法和私法

民法是市民法。民法是調(diào)整市民之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律，是市民社會的法。馬克思認(rèn)為，隨著社會利益分化為私人利益和公共利益兩大對立的體系后，整個社會就分裂為市民社會和政治國家兩大領(lǐng)域。市民社會屬于特殊的私人利益關(guān)系的總和。而政治國家則屬于普遍的社會公共利益關(guān)系的總和，社會中每一個獨立的人既是市民社會的成員，又是政治國家的成員。在市民社會里，人作為私人進行活動，市民就是私人在政治國家里，人在以公共利益為目的所確定的范圍內(nèi)，為自己的利益進行各種活動，國家政權(quán)不去干預(yù)?？梢?，在現(xiàn)代社會，民法作為市民社會的法，是相對政治國家而言的，民法是調(diào)整私人利益的法，純屬“私”的范疇，屬于私人的事務(wù)，國家的權(quán)力不得直接干預(yù)，只有在維護社會公共利益需要時，國家權(quán)力方能進行適當(dāng)?shù)母深A(yù)。充分認(rèn)識和提倡民法的市民法性質(zhì)，就應(yīng)該禁止和遏制國家行政權(quán)對市民社會的侵害，市民社會的正常社會秩序，保障市民社會在遵循立法者意志安排的規(guī)則下安詳和諧地發(fā)展。

[論文關(guān)健詞〕負擔(dān)行為處分行為物權(quán)行為理論

[論文摘要〕我國現(xiàn)行立法和司法解釋混淆了物權(quán)和債權(quán)法律性質(zhì)的區(qū)別，把合同生效等同于合同履行，混淆了物權(quán)變動和債權(quán)變動在法律根據(jù)方面的區(qū)別，不利于公平合理地保護買受人和第三人的合法權(quán)益，所以很有必要正確區(qū)分處分行為與負擔(dān)行為。但區(qū)分負擔(dān)行為與處分行為并不等于承認(rèn)和接受物權(quán)行為理論，物權(quán)行為理論不適合中國現(xiàn)實。

一、問題的提出

有這樣一個案例①這個案件發(fā)生在河北白洋淀附近的一個縣城。這里搞舊城改造，有一個拆遷戶回遷到一處鋪面房。有一個經(jīng)商的人提出以較高的價格購買這個拆遷戶的鋪面房，拆遷戶考慮后答應(yīng)了。于是雙方就簽訂合同，約定合同簽訂后六個月拆遷戶將房屋交付給經(jīng)商戶。合同簽訂后，經(jīng)商戶還把房款交給了拆遷戶。合同簽訂三天后，另一個商戶也找到這個拆遷戶，提出要以更高的價錢買拆遷戶的鋪面房。拆遷戶非常高興，就以更高的價錢又把這個鋪面房賣給了第二個經(jīng)商戶，并簽訂了合同，還主動迅速地辦理了房屋過戶手續(xù)。半年后，第一個買受人要求拆遷戶交房時，發(fā)現(xiàn)房屋已經(jīng)被第二個買受人占有。于是，第一個買受人就去咨詢律師，律師說，你這個合同既沒有詐欺，又沒有脅迫，也沒有乘人之危，你這個合同是有效的;合同既然有效，而且這個房屋是特定物。既是特定物，那么這個房屋的所有權(quán)應(yīng)該在買賣合同生效時轉(zhuǎn)移，因此，在合同生效時房屋的所有權(quán)就已經(jīng)是你的了，別人占著你的房屋就是侵權(quán)，你可以侵權(quán)為由，向法院起訴。于是，第一個買受人就以第二個買受人侵犯其房屋所有權(quán)為由，向法院提起訴訟。法官最后支持了第一個買受人的訴訟請求，但法官在判案時認(rèn)為，侵權(quán)的成立，一般是要以侵權(quán)人的過錯作為要件;無過錯的侵權(quán)必須要有法律明確的規(guī)定，而且根據(jù)合同發(fā)生侵權(quán)，很難適用無過錯的歸責(zé)原則。因此，追究第二個買受人的侵權(quán)也有點問題。所以，一審法院判決侵權(quán)成立，但應(yīng)按公平原則處理，由兩個買受人分擔(dān)損失。于是法官判令房屋歸第二個人所有，但第二個買受人應(yīng)當(dāng)給第一個買受人返還一半的房屋價款。法官的判決做出后，兩個人都不服。第一個買受人認(rèn)為，我已經(jīng)給了出賣人全部的房屋價款，房屋我一天未住，憑什么只給我返還一半房屋價款?第二個買受人認(rèn)為，我已經(jīng)給了出賣人比第一個買受人更多的房屋價款，憑什么要我返還一半房屋價款給第一個買受人?兩個人都向該地區(qū)中級法院提起上訴。中級法院主審法官仍然堅持了侵權(quán)成立的觀點。那個法官認(rèn)為，既然侵權(quán)成立，就不存在公平責(zé)任的適用問題，第二個買受人應(yīng)當(dāng)返還房屋給第一個人，如果他愿意返還，就是法定租賃。因此，二審法院判決第二個買受人按月支付第一個買受人房屋租金;如果不支付租金達到六個月時，法院就要強制執(zhí)行，收回房屋的所有權(quán)給第一個買受人。第二個買受人對二審判決不服，就拒不履行判決書指定的義務(wù)。判決6個月后，第一個買受人申請法院強制執(zhí)行，第二個買受人看到一輩子掙來的家產(chǎn)被奪走，一氣之下，和執(zhí)行法官發(fā)生了打斗。法院要拘留第二個買受人時，發(fā)現(xiàn)第二個買受人是該省人大代表，因此，法院后來向河北省人大打報告，以第二個買受人妨害執(zhí)行公務(wù)為由，要求河北省人大終止其人大代表資格，一邊對其進行司法強制。該省人民代表大會常務(wù)委員會的領(lǐng)導(dǎo)了解案情后，不僅未批準(zhǔn)法院的要求，而且支持第二個買受人拒絕履行法院判決。當(dāng)事人及法院為此爭執(zhí)不下，后來雙方共同到北京找專家咨詢，請專家拿出權(quán)威性意見，與會的專家們意見相互也不一致。

為什么這樣一個事實簡單清楚的案件最后搞成這么復(fù)雜的局面?為什么真正引起糾紛的罪魁禍?zhǔn)住课莩鲑u人沒有受到任何處理，而由無辜的兩買受人來承擔(dān)一切后果?大家都覺得這不公平、不公正，但問題究竟出在哪呢?是法官的素質(zhì)差嗎?并不盡然!真正原因是我國現(xiàn)行立法和司法解釋混淆了物權(quán)和債權(quán)法律性質(zhì)的區(qū)別，把合同生效等同于合同履行，混淆了物權(quán)變動和債權(quán)變動在法律根據(jù)方面的區(qū)別，從另一角度說就是沒有正確區(qū)分處分行為與負擔(dān)行為。其實，現(xiàn)實生活中一物二賣、無處分權(quán)處分及不即時清結(jié)合同所引起的類似糾紛非常普遍，如何正確地處理這類糾紛，公平合理地保護雙方當(dāng)事人和第三人的合法利益，是擺在我們立法和司法工作者面前的一項緊迫任務(wù)。正確地認(rèn)識和區(qū)分負擔(dān)行為與處分行為是處理這類糾紛的關(guān)鍵。

二、正確區(qū)分處分行為與負擔(dān)行為