所謂秘密是與公開(kāi)相對(duì)而言的，就是個(gè)人或集團(tuán)在一定的時(shí)間和范圍內(nèi)，為保護(hù)自身的安全

和利益，需要加以隱蔽、保護(hù)、限制、不讓外界客體知悉的事項(xiàng)的總稱(chēng)。構(gòu)成秘密的基本要素有

三點(diǎn)：一是隱蔽性；二是莫測(cè)性；三是時(shí)間性。一般地說(shuō)，秘密都是暫時(shí)、相對(duì)的和有條件的，

這是由秘密的性質(zhì)所決定的。

1商業(yè)秘密的概念、特征

在我國(guó)，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第10條規(guī)定：”商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息“。通過(guò)以上可以看出各國(guó)雖然對(duì)商業(yè)秘密的概念表述不完全相同，但對(duì)其基本屬性方面規(guī)定大體一致。即具有以下幾個(gè)法律特征：

（1）秘密性。即不被公眾所知悉。商業(yè)秘密首先必須是處于秘密狀態(tài)的信息，不特定人不可能從公開(kāi)的渠道所獲悉，不為公眾所知悉，這是商業(yè)秘密的首要構(gòu)成要件和核心特征。

（2）價(jià)值性。即能夠給權(quán)利人帶來(lái)現(xiàn)實(shí)的或預(yù)期的、潛在的經(jīng)濟(jì)利益,使得商業(yè)秘密的權(quán)

利人因掌握商業(yè)秘密而保持競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。

（3）實(shí)用性。即具有現(xiàn)實(shí)的或者潛在的使用價(jià)值。就是說(shuō)商業(yè)秘密必須是一種現(xiàn)在或者將來(lái)能夠應(yīng)用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)或者對(duì)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)有用的具體的技術(shù)方案和經(jīng)營(yíng)策略。

一．什么是商業(yè)秘密？

1993年,我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第10條中規(guī)定：所謂“商業(yè)秘密是不為公眾所知悉,能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益,具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息”。通過(guò)以上法律可以看出，商業(yè)秘密必須同時(shí)具備三個(gè)要件：

第一，秘密性。秘密性指商業(yè)秘密所處的狀態(tài)應(yīng)當(dāng)是秘密的，沒(méi)有被公開(kāi)過(guò)，這也是商業(yè)秘密最本質(zhì)的特征。同時(shí)，又是商業(yè)秘密區(qū)別于專(zhuān)利的最顯著特征。確定商業(yè)秘密的私密性。最客觀的標(biāo)準(zhǔn)是：“不為公眾所知悉”。

第二，價(jià)值性。商業(yè)秘密的價(jià)值性,是指商業(yè)秘密通過(guò)現(xiàn)在的或者將來(lái)使用的,能夠給權(quán)利人帶來(lái)現(xiàn)實(shí)的或預(yù)期的、潛在的經(jīng)濟(jì)利益,使得商業(yè)秘密的權(quán)利人因掌握商業(yè)秘密而保持競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。商業(yè)秘密的價(jià)值性最本質(zhì)的體現(xiàn)是商業(yè)秘密的使用會(huì)產(chǎn)生競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。

第三，新穎性。商業(yè)秘密的新穎性,是指該信息不為應(yīng)用領(lǐng)域的人所普遍知悉。新穎性是將商業(yè)秘密與公知信息劃開(kāi)界限的要件。商業(yè)秘密的新穎性只是一個(gè)不為公眾所普遍知悉的否定要件,只要不是應(yīng)用領(lǐng)域內(nèi)的人眾所周知的普通信息,且與普通信息存在著最低限度的區(qū)別或者新意,就可以符合商業(yè)秘密的新穎性要件。

以上三個(gè)要件，是商業(yè)秘密獲得法律保護(hù)的必要條件，缺少其中任何一個(gè)條件，都會(huì)喪失商業(yè)秘密的所有權(quán)利。

一、秘密竊取行為中秘密的含義

這里的秘密并不是一般意義上的秘密，而是有其特定含義的。首先，所謂的秘密并不是對(duì)任何人的秘密，而只是針對(duì)竊取的當(dāng)時(shí)財(cái)物的控制人而言的。其次，所謂秘密只不過(guò)是行為人主觀上的自我認(rèn)識(shí)，也就是說(shuō)行為人自認(rèn)為財(cái)產(chǎn)控制人不知道或者沒(méi)有發(fā)覺(jué)其竊取財(cái)物的行為，對(duì)秘密竊取的成立并無(wú)影響?；谛袨槿说闹饔^心理狀態(tài)與客觀事實(shí)的關(guān)系，一般有以下幾種情況：第一，行為人在盜竊財(cái)物時(shí)自認(rèn)為財(cái)物控制人沒(méi)有發(fā)現(xiàn)其不法占有行為，而事實(shí)上財(cái)物控制人真的沒(méi)有發(fā)現(xiàn)，此類(lèi)行為是最典型的秘密竊取行為。第二，行為人在盜竊財(cái)物時(shí)自以為財(cái)物控制人沒(méi)有發(fā)現(xiàn)其不法占有行為，而事實(shí)上控制者已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了行為人的行為，這就是通常所說(shuō)的“掩耳盜鈴”行為。此類(lèi)行為仍為秘密竊取，控制者的發(fā)現(xiàn)對(duì)行為人的秘密竊取沒(méi)有影響。第三，行為人在盜竊財(cái)物時(shí)自認(rèn)為財(cái)物控制人已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了其不法占有行為，而事實(shí)上控制者并沒(méi)有發(fā)現(xiàn)其不法行為，此類(lèi)行為盡管控制者沒(méi)有發(fā)現(xiàn)，但是已不再是秘密竊取行為。第四，行為人在盜竊走財(cái)物時(shí)自認(rèn)為控制者發(fā)現(xiàn)了其不法占有行為，而事實(shí)上控制者真的發(fā)現(xiàn)了其不法占有行為，此類(lèi)行為當(dāng)然已不再是秘密竊取，如果行為人沒(méi)有使用暴力或者以暴力相威脅，此種行為是較典型的搶奪行為，應(yīng)認(rèn)定為搶奪罪。在前面兩條所談到的秘密性，必須貫穿于行為人盜竊財(cái)物的全過(guò)程。如果在秘密竊取的過(guò)程中，行為人的行為被財(cái)物控制人發(fā)覺(jué)，行為人馬上公開(kāi)奪取或使用暴力或者以暴力相威脅的，這已經(jīng)超出了秘密竊取的范圍，應(yīng)認(rèn)定為搶奪罪或搶劫罪。但是，這種秘密性只需保持到行為人對(duì)財(cái)物取得了控制權(quán)，即使被控制人發(fā)覺(jué)而持物逃走，也不能否定秘密竊取行為的成立。但是有一點(diǎn)是應(yīng)當(dāng)值得注意的：我國(guó)刑法第二百六十九條規(guī)定了轉(zhuǎn)化型犯罪，即犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅證據(jù)而當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相威脅的，依照搶劫罪定罪處罰。所以在這種情況下，盡管行為人取得財(cái)物的行為是秘密竊取，但因其取得財(cái)物后而采取了行為的暴力性，刑法上采取了另外的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，定其為搶劫罪。這是一種罪的轉(zhuǎn)化規(guī)定。

二、秘密竊取與財(cái)物控制支配關(guān)系

所謂秘密竊取就是以秘密的非法的手段破壞他人對(duì)財(cái)物的支配關(guān)系而建立起自己或第三人對(duì)財(cái)物的一個(gè)新的非法支配關(guān)系。也就是說(shuō)完整的竊取行為包括兩個(gè)行為過(guò)程，首先是行為人必須先破壞他人對(duì)財(cái)物的控制支配關(guān)系，其次是行為人建立起自己或第三人對(duì)財(cái)物的控制支配關(guān)系。其中，破壞他人對(duì)財(cái)物的控制支配關(guān)系，是竊取行為的第一步，行為人也只有首先完成這第一步，他才有可能進(jìn)一步建立起對(duì)財(cái)物的新的控制支配關(guān)系。由于對(duì)財(cái)物控制方式存在不同，導(dǎo)致了竊取行為的第一步；即破壞他人對(duì)財(cái)物的控制支配也會(huì)因財(cái)物的性質(zhì)不同而存有程度上的差異，有的可能是徹底破壞，有的可能不是徹底破壞，但這些都不影響他人對(duì)財(cái)物的控制支配關(guān)系。行為人破壞了他人對(duì)財(cái)物的控制支配關(guān)系以后，新的控制支配關(guān)系也就開(kāi)始形成了。但是如何才能算是已經(jīng)建立了新的控制支配關(guān)系呢？一般的說(shuō)，如果行為人由于其行為而使其本人或第三人已經(jīng)對(duì)他人所控制支配的財(cái)物獲得事實(shí)上的控制支配力，并且使原來(lái)的控制者不能再行使控制支配力，或者至少原控制者對(duì)財(cái)物控制支配力的行使顯然受到阻卻時(shí)，就可以說(shuō)對(duì)財(cái)物的新的控制支配關(guān)系已經(jīng)建立。

從以上的分析可以看出，財(cái)物的控制支配關(guān)系直接決定著秘密竊取的存在。如果行為人取得的財(cái)物與他人根本就不存在控制支配關(guān)系，則根本談不上對(duì)該財(cái)物的竊取。但是又應(yīng)如何判斷他人對(duì)財(cái)物的控制支配關(guān)系的存在呢？從一般意義上講，只要主體在事實(shí)上對(duì)財(cái)物擁有了控制力，則主體與財(cái)物之間就可以形成控制支配關(guān)系，至于這種控制支配力是合法還是非法可以在所不問(wèn)。有時(shí)，盡管主體對(duì)財(cái)物可能是非法控制支配，行為人也仍可以對(duì)其取得而成立秘密竊取，如秘密竊取他人控制的贓物、違禁品等。由于具體財(cái)物的種類(lèi)繁多，物質(zhì)性質(zhì)的各不相同，控制人與財(cái)物的法律關(guān)系也是各有差異的，所以對(duì)具體財(cái)物的控制支配關(guān)系的判斷是不能一概而論的，而必須以財(cái)物為基礎(chǔ)，綜合法律法規(guī)的有關(guān)規(guī)定，以及社會(huì)生活習(xí)慣、常識(shí)等綜合加以判斷。

三、秘密竊取手段的類(lèi)型

一、加強(qiáng)企業(yè)對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)意識(shí)

(一)企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)決策層必須視商業(yè)秘密為企業(yè)的“心臟”,組織保守本企業(yè)商業(yè)秘密的學(xué)習(xí),剖析國(guó)內(nèi)外企業(yè)管理商業(yè)秘密的成功經(jīng)驗(yàn)和被竊密造成巨大經(jīng)濟(jì)損失的失敗教訓(xùn)的案例,認(rèn)識(shí)自身保護(hù)的重要性。

(二)重視對(duì)職員的保密教育,在企業(yè)各種會(huì)議、培訓(xùn)上強(qiáng)調(diào),宣傳保密知識(shí)。每年可定期或不定期召開(kāi)全體職員大會(huì),專(zhuān)門(mén)就商業(yè)秘密保護(hù)進(jìn)行宣傳教育,不定期對(duì)中層職員進(jìn)行重點(diǎn)保密知識(shí)講解、案例剖析、法規(guī)學(xué)習(xí)、保密研討等活動(dòng)。

(三)向職員發(fā)放適宜公開(kāi)的《保密手冊(cè)》,強(qiáng)調(diào)必須嚴(yán)格執(zhí)行,同時(shí)教育職員要嚴(yán)格遵守各種保密制度,保守企業(yè)的商業(yè)秘密。

二、建立和完善切合本企業(yè)實(shí)際的商業(yè)秘密保護(hù)機(jī)構(gòu)

因企業(yè)商業(yè)秘密的認(rèn)定與保護(hù)工作本身有較高的法律性和技術(shù)性的特點(diǎn),因此企業(yè)需要有專(zhuān)門(mén)的機(jī)構(gòu)和人員來(lái)進(jìn)行這項(xiàng)工作。所以,企業(yè)應(yīng)設(shè)立專(zhuān)門(mén)的商業(yè)秘密保護(hù)機(jī)構(gòu)和配備專(zhuān)門(mén)的保密人員,這些措施是商業(yè)秘密能被有效保護(hù)的基礎(chǔ)和前提。上述保護(hù)部門(mén)或保護(hù)人員的主要職責(zé):一方面,對(duì)產(chǎn)生和流動(dòng)著的企業(yè)重要技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息等是否構(gòu)成商業(yè)秘密加以認(rèn)定、并予以認(rèn)定后的監(jiān)控管理,避免上述活動(dòng)中商業(yè)秘密泄露而給企業(yè)帶來(lái)災(zāi)難性的后果。另一方面,是依據(jù)法律,在本單位商業(yè)秘密泄露或被侵犯時(shí)尋求司法、行政救濟(jì),并積極收集相關(guān)證據(jù)以配合行政、司法機(jī)關(guān)依法來(lái)保護(hù)企業(yè)的合法權(quán)利。

第一條根據(jù)*制定本辦法。

第二條國(guó)家保密工作部門(mén)是國(guó)務(wù)院的職能機(jī)構(gòu)，根據(jù)《保密法》和本辦法主管全國(guó)的保密工作。

縣以上地方各級(jí)政府的保密工作部門(mén)，在上級(jí)保密工作部門(mén)的指導(dǎo)下，依照保密法律、法規(guī)和規(guī)章管理本行政區(qū)域的保密工作。

第三條中央國(guó)家機(jī)關(guān)在其職權(quán)范圍內(nèi)主管或者指導(dǎo)本系統(tǒng)的保密工作，組織和監(jiān)督下級(jí)業(yè)務(wù)部門(mén)執(zhí)行保密法律、法規(guī)和規(guī)章，可以根據(jù)實(shí)際情況單獨(dú)或者會(huì)同有關(guān)部門(mén)制定主管業(yè)務(wù)方面的保密規(guī)章。

第四條某一事項(xiàng)泄露后會(huì)造成下列后果之一的，應(yīng)當(dāng)列入國(guó)家秘密及其密級(jí)的具體范圍：

（一）危害國(guó)家政權(quán)的鞏固和防御能力；

窺透了她底秘密了，

從偶然的微笑里：

就是她平日不曾漏泄的，

縱使千言萬(wàn)語(yǔ)；

也是我平日不曾領(lǐng)會(huì)的，

縱使千探萬(wàn)問(wèn)。

摘要：秘密拍照作為一種秘密偵查手段,同時(shí)也是一種技術(shù)偵查手段,普遍應(yīng)用于各國(guó)的偵查實(shí)踐中。但是,在秘密拍照過(guò)程中,由于容易出現(xiàn)侵犯犯罪嫌疑人及相關(guān)人員的肖像權(quán)、住宅權(quán)、隱私權(quán)等基本人權(quán)的情況,因而許多國(guó)家紛紛對(duì)其進(jìn)行法律規(guī)制,以期在懲罰犯罪與保障人權(quán)的價(jià)值選擇中達(dá)到平衡。而我國(guó)的刑事立法對(duì)秘密拍照卻缺少相應(yīng)的規(guī)定,本文將對(duì)刑事偵查中秘密拍照手段的運(yùn)用與人權(quán)保護(hù)作一淺顯分析,望可以促進(jìn)我國(guó)刑訴法的完善。

關(guān)鍵詞：秘密偵查技術(shù)偵查秘密拍照法制化

在全球進(jìn)入和平發(fā)展的新軌道后,如何應(yīng)對(duì)日益嚴(yán)峻的犯罪態(tài)勢(shì),謀求國(guó)家的和平與穩(wěn)定,已經(jīng)成為了世界各國(guó)刑事司法政策中的重點(diǎn)任務(wù)。上世紀(jì)六、七十年代以來(lái),全球犯罪態(tài)勢(shì)表現(xiàn)出來(lái)許多新情況,主要是以犯罪、有組織犯罪、恐怖犯罪為主要代表,傳統(tǒng)的偵查方法應(yīng)對(duì)這些新型犯罪功效有限,因此秘密偵查成為刑事偵查工作中一項(xiàng)重要的偵查行為。其中秘密拍照(以下簡(jiǎn)稱(chēng)秘拍)手段在獲取犯罪線索、固定犯罪證據(jù)中發(fā)揮著重要作用。但是由于秘拍的使用在無(wú)形中侵害了公民某些基本權(quán)利而備受爭(zhēng)議,因此,如何合理合法運(yùn)用秘密拍照手段,在懲罰犯罪和保障人權(quán)中尋求一個(gè)客觀的平衡點(diǎn),具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

一、秘密偵查的含義

(一)秘密拍照的定義

秘密拍照屬于秘密偵查中的一種偵查手段,19世紀(jì)發(fā)明的照相技術(shù)被警察機(jī)關(guān)用做收集證據(jù)的手段。拍照,即是拍攝、照相,本文中提到的“秘密拍照”,狹義的特指照相,不包括攝像(錄像)。即在偵查中,通過(guò)一定的照相器材,在犯罪嫌疑人等相關(guān)人員不知曉的情況下,偵查機(jī)關(guān)采取監(jiān)視犯罪嫌疑人的行為,獲得相關(guān)的照片等證據(jù),本詞條并不包括攝像(錄像)的連續(xù)性行為。

【摘要】

現(xiàn)代商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)中，“商業(yè)秘密”成為能給經(jīng)營(yíng)者帶來(lái)巨大競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的“秘密武器”，越來(lái)越受到人們的重視。隨著人才流動(dòng)的越來(lái)越頻繁，給用人單位的商業(yè)秘密保護(hù)帶來(lái)了極大的挑戰(zhàn)，數(shù)據(jù)顯示80%的商業(yè)秘密是被職工跳槽時(shí)“順手牽羊”帶走的。本文主要探討商業(yè)秘密的界定，它與競(jìng)業(yè)禁止的關(guān)系，目前相關(guān)立法的狀況，并就如何避免員工跳槽時(shí)泄漏商業(yè)秘密提出建議。

在現(xiàn)代商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)中，“商業(yè)秘密”成為能給經(jīng)營(yíng)者帶來(lái)巨大競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的“秘密武器”。因而，對(duì)商業(yè)秘密進(jìn)行法律保護(hù)成為人們的共識(shí)。隨著人才流動(dòng)的越來(lái)越頻繁，給用人單位的商業(yè)秘密保護(hù)帶來(lái)了極大的挑戰(zhàn)。甚至有人認(rèn)為，人才流動(dòng)與商業(yè)秘密保護(hù)從來(lái)就是一對(duì)孿生兄弟。商業(yè)秘密的外泄，不僅會(huì)給企業(yè)造成無(wú)法估量的損失，而且會(huì)在行業(yè)內(nèi)發(fā)生各種各樣的“大戰(zhàn)”，使同行業(yè)間產(chǎn)生不正當(dāng)?shù)母?jìng)爭(zhēng)。有關(guān)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，近年來(lái)侵犯商業(yè)秘密案急劇增多，此類(lèi)案件已約占到知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的15%。其中，80%的商業(yè)秘密是被職工跳槽時(shí)“順手牽羊”帶走，特別是年底正逢員工準(zhǔn)備跳槽的高峰，企業(yè)此時(shí)特別需要注意對(duì)商業(yè)秘密保護(hù)。廣州市一間咨詢(xún)有限公司的員工林生生在跳槽之后，他帶走了該公司的不少客源，被“老東家”視作違反了“游戲規(guī)則”，索要經(jīng)濟(jì)賠償。

目前導(dǎo)致企業(yè)商業(yè)秘密流失的主要有以下幾種形式：一是科技人員跳槽帶走原單位的科技成果、技術(shù)信息，利用其帶走成果和信息為新單位服務(wù)；二是本單位工作人員在職期間私下從事“第二職業(yè)”，利用的卻是工作單位的技術(shù)資源和信息資源；三是掌握單位核心秘密的技術(shù)人員或管理人員辭職后利用所知悉的秘密，另起爐灶與原單位展開(kāi)競(jìng)爭(zhēng)；四是一些企業(yè)人員離退病休離職后，利用原單位的商業(yè)秘密從事相同行業(yè)，使原單位競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)地位受到削弱。

一．什么是商業(yè)秘密？

1993年,我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第10條中規(guī)定：所謂“商業(yè)秘密是不為公眾所知悉,能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益,具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息”。通過(guò)以上法律可以看出，商業(yè)秘密必須同時(shí)具備三個(gè)要件：

第一章總則

第一條根據(jù)《中華人民共和國(guó)保守國(guó)家秘密法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《保密法》）的規(guī)定，制定本辦法。

第二條國(guó)家保密工作部門(mén)是國(guó)務(wù)院的職能機(jī)構(gòu)，根據(jù)《保密法》和本辦法主管全國(guó)的保密工作。

縣以上地方各級(jí)政府的保密工作部門(mén)，在上級(jí)保密工作部門(mén)的指導(dǎo)下，依照保密法律、法規(guī)和規(guī)章管理本行政區(qū)域的保密工作。

第三條中央國(guó)家機(jī)關(guān)在其職權(quán)范圍內(nèi)主管或者指導(dǎo)本系統(tǒng)的保密工作，組織和監(jiān)督下級(jí)業(yè)務(wù)部門(mén)執(zhí)行保密法律、法規(guī)和規(guī)章，可以根據(jù)實(shí)際情況單獨(dú)或者會(huì)同有關(guān)部門(mén)制定主管業(yè)務(wù)方面的保密規(guī)章。

第四條某一事項(xiàng)泄露后會(huì)造成下列后果之一的，應(yīng)當(dāng)列入國(guó)家秘密及其密級(jí)的具體范圍（以下簡(jiǎn)稱(chēng)保密范圍）：