一、前提：“國際法淵源”的概念

同許多含糊不清、令人生厭的概念一樣，“法律淵源”（sourcesoflaw，fontesjuris，Rechtsquellen）這一語詞讓許多國際法學(xué)家頭痛不已。究其原因，乃在于這個用語的詞義并非單一性的，而是如詹寧斯所言，大致包含四種意思：1.歷史意義的淵源；2.作為識別法律規(guī)則的標(biāo)準(zhǔn)的技術(shù)意義的淵源；3.法律的可接受的和被承認(rèn)的有形證據(jù)；4.制定、改變和發(fā)展法律的方法和程序。這種多義性導(dǎo)致的后果就是“法律淵源”與其他概念，諸如法律的起因、法律的依據(jù)、法律的形成過程等攪和在一起，使人難以看個清楚明白。一些學(xué)者為給“法律淵源”一個“名分”并進而厘清上述概念間的關(guān)系，作了許多積極的探索，但其觀點都不甚讓人信服。如奧本海經(jīng)典的“泉源”之喻受到了帕里（Parry）的批評；薩蒙德（Salmond）關(guān)于“形式淵源”（formalsources）和“實質(zhì)淵源”（materialsources）的區(qū)分也遭到了布朗利（Brownli）的質(zhì)疑。于是有的學(xué)者干脆說：“法律的‘淵源’一詞的含混不清似乎使這個術(shù)語變得不具什么用處。人們應(yīng)當(dāng)不用令人誤解的形象的措詞，而應(yīng)當(dāng)采用一種明顯地、直接地描述人們心目中的現(xiàn)象的措辭。”這種“一扔了之”的處理辦法固然省了不少麻煩，但它同樣抹殺了法律淵源作為一個長期被人們所接受和沿用的概念的價值和意義。正如王鐵崖先生所言，“盡管如此，國際法的淵源，作為國際法原則、規(guī)則和制度存在的地方，還是一個有用的概念?！惫世碇侵畱B(tài)度乃是明確一個概念的使用語境，限定其用法而確定其含義，縛其多義之“翅膀”而令其難以自由飛翔.基于此立場，本文所稱國際法的“淵源”是指：國際法效力產(chǎn)生的途徑和過程；或者說“國際法效力的依據(jù)”。以此為前提，下面來探討作為國際法淵源的國際習(xí)慣法。

二、國際習(xí)慣法的當(dāng)下命運

習(xí)慣作為法律規(guī)則的淵源由來已久。羅馬法將法律分為“成文法”（jusscriptum）和“不成文法”（jusnonscriptum），認(rèn)為“不成文法是由經(jīng)慣例檢驗的規(guī)則組成的；因為使用者的同意所核準(zhǔn)的長期沿襲的習(xí)慣與成文法（statute）并無二至?！痹缙趪H法學(xué)家和他們的先驅(qū)一樣把習(xí)慣法描述為長期、不間斷的慣例的不成文法?！皣H法之父”格老秀斯深受這個古典傳統(tǒng)的影響，認(rèn)為“萬國法的證明與不成文的國內(nèi)法相似；它可以在未遭毀損的（unbroken）習(xí)慣和深諳其中門道的那些人的證言（testimony）中被找到”。瓦泰爾（Vattel）在十八世紀(jì)末葉和十九世紀(jì)早期的主要國際法著作中把習(xí)慣法定義為“在長期的使用中被尊崇，并為國家在其相互交往中作為法律加以遵守的格言和習(xí)慣”。晚近，布萊爾利（Brierly）稱之為“一種慣例，為其遵循者感到有義務(wù)的”。

對于絕大多數(shù)國際法學(xué)者而言，國際習(xí)慣法和國際條約并列為國際法淵源的兩個主要形式。事實上，20世紀(jì)以前習(xí)慣是國際法最重要的淵源。但是今天國際習(xí)慣法看上去有些時運不濟：它在《國際法院規(guī)約》所列舉的國際法淵源中僅居次席，而位于國際條約之后。這是由諸多因素決定的。一方面，條約與習(xí)慣相比具有明確性，所包含的規(guī)則為國家的明示所同意，對國家有直接的拘束力，并且制定和更改更加靈活；相反，習(xí)慣確定的時間、內(nèi)容和適用范圍往往是不清晰的，容易產(chǎn)生爭議，而且形成需要有一定的時間經(jīng)過。另一方面，這也是二戰(zhàn)以后國際形勢發(fā)展的必然趨勢。二戰(zhàn)后社會主義國家和第三世界國家大量涌現(xiàn)，力量不斷壯大。在這些深受殖民主義和帝國主義壓迫的國家看來，既有的國際習(xí)慣法滲透著傳統(tǒng)西方價值觀，因此堅決要求進行根本性的修訂。國際社會整體規(guī)范的改變迫在眉睫，但習(xí)慣的不成文性質(zhì)所隱含的不穩(wěn)定因素和發(fā)展的時間上的拖延使它在與條約的競爭中敗下陣來。此外，與習(xí)慣法鼎盛時期相比國際社會成員規(guī)模大大增加（在一百年間，從40多個激增到170多個），而且更為重要的是它們之間在經(jīng)濟上、政治上、意識形態(tài)上分歧很多，這就導(dǎo)致一項一般規(guī)則想要取得不同的國家的大多數(shù)支持變得“難于上青天”。國際習(xí)慣的“失寵”也就在所難免。

但若就此斷言國際習(xí)慣法“窮途末路，氣數(shù)將盡”，則為時尚早。首先，習(xí)慣同樣具有條約所沒有的優(yōu)點。按照1969年《條約法公約》第34條規(guī)定，“條約非經(jīng)第三國同意，不為該國創(chuàng)設(shè)義務(wù)或權(quán)利”。也就是說，條約的效力僅及于締約國，而不能逾越此范圍對第三國產(chǎn)生拘束力（其同意除外）。而迄今為止尚沒有一個所有國家普遍參加的條約（《聯(lián)合國憲章》也不例外），且條約的數(shù)量總是有限的，因此它適用范圍和涉及領(lǐng)域必然存在局限性。相對而言，國際習(xí)慣法則具有更加普遍的適用性。如美國聯(lián)邦最高法院在1820年所作的判決一樣，它通常被認(rèn)為“（國際）社會的普遍之法”。當(dāng)然，有些國際習(xí)慣可能只是區(qū)域性的，或者在一項習(xí)慣（即使是一般國際習(xí)慣法）形成過程中明白反對的國家被發(fā)現(xiàn)不受其拘束，但可以設(shè)想一下，國際習(xí)慣法和國際條約一道構(gòu)成了一個或多或少完備的法律體系。事實上，一套由條約和習(xí)慣法構(gòu)成的法律規(guī)則仍然是不完備的。從這種意義上說，國際習(xí)慣法具有其存在的獨立價值。

一、前提：“國際法淵源”的概念

同許多含糊不清、令人生厭的概念一樣，“法律淵源”（sourcesoflaw，fontesjuris，Rechtsquellen）這一語詞讓許多國際法學(xué)家頭痛不已。究其原因，乃在于這個用語的詞義并非單一性的，而是如詹寧斯所言，大致包含四種意思：1.歷史意義的淵源；2.作為識別法律規(guī)則的標(biāo)準(zhǔn)的技術(shù)意義的淵源；3.法律的可接受的和被承認(rèn)的有形證據(jù)；4.制定、改變和發(fā)展法律的方法和程序。這種多義性導(dǎo)致的后果就是“法律淵源”與其他概念，諸如法律的起因、法律的依據(jù)、法律的形成過程等攪和在一起，使人難以看個清楚明白。一些學(xué)者為給“法律淵源”一個“名分”并進而厘清上述概念間的關(guān)系，作了許多積極的探索，但其觀點都不甚讓人信服。如奧本海經(jīng)典的“泉源”之喻受到了帕里（Parry）的批評；薩蒙德（Salmond）關(guān)于“形式淵源”（formalsources）和“實質(zhì)淵源”（materialsources）的區(qū)分也遭到了布朗利（Brownli）的質(zhì)疑。于是有的學(xué)者干脆說：“法律的‘淵源’一詞的含混不清似乎使這個術(shù)語變得不具什么用處。人們應(yīng)當(dāng)不用令人誤解的形象的措詞，而應(yīng)當(dāng)采用一種明顯地、直接地描述人們心目中的現(xiàn)象的措辭。”這種“一扔了之”的處理辦法固然省了不少麻煩，但它同樣抹殺了法律淵源作為一個長期被人們所接受和沿用的概念的價值和意義。正如王鐵崖先生所言，“盡管如此，國際法的淵源，作為國際法原則、規(guī)則和制度存在的地方，還是一個有用的概念。”故理智之態(tài)度乃是明確一個概念的使用語境，限定其用法而確定其含義，縛其多義之“翅膀”而令其難以自由飛翔.基于此立場，本文所稱國際法的“淵源”是指：國際法效力產(chǎn)生的途徑和過程；或者說“國際法效力的依據(jù)”。以此為前提，下面來探討作為國際法淵源的國際習(xí)慣法。

二、國際習(xí)慣法的當(dāng)下命運

習(xí)慣作為法律規(guī)則的淵源由來已久。羅馬法將法律分為“成文法”（jusscriptum）和“不成文法”（jusnonscriptum），認(rèn)為“不成文法是由經(jīng)慣例檢驗的規(guī)則組成的；因為使用者的同意所核準(zhǔn)的長期沿襲的習(xí)慣與成文法（statute）并無二至?！痹缙趪H法學(xué)家和他們的先驅(qū)一樣把習(xí)慣法描述為長期、不間斷的慣例的不成文法?！皣H法之父”格老秀斯深受這個古典傳統(tǒng)的影響，認(rèn)為“萬國法的證明與不成文的國內(nèi)法相似；它可以在未遭毀損的（unbroken）習(xí)慣和深諳其中門道的那些人的證言（testimony）中被找到”。瓦泰爾（Vattel）在十八世紀(jì)末葉和十九世紀(jì)早期的主要國際法著作中把習(xí)慣法定義為“在長期的使用中被尊崇，并為國家在其相互交往中作為法律加以遵守的格言和習(xí)慣”。晚近，布萊爾利（Brierly）稱之為“一種慣例，為其遵循者感到有義務(wù)的”。

對于絕大多數(shù)國際法學(xué)者而言，國際習(xí)慣法和國際條約并列為國際法淵源的兩個主要形式。事實上，20世紀(jì)以前習(xí)慣是國際法最重要的淵源。但是今天國際習(xí)慣法看上去有些時運不濟：它在《國際法院規(guī)約》所列舉的國際法淵源中僅居次席，而位于國際條約之后。這是由諸多因素決定的。一方面，條約與習(xí)慣相比具有明確性，所包含的規(guī)則為國家的明示所同意，對國家有直接的拘束力，并且制定和更改更加靈活；相反，習(xí)慣確定的時間、內(nèi)容和適用范圍往往是不清晰的，容易產(chǎn)生爭議，而且形成需要有一定的時間經(jīng)過。另一方面，這也是二戰(zhàn)以后國際形勢發(fā)展的必然趨勢。二戰(zhàn)后社會主義國家和第三世界國家大量涌現(xiàn)，力量不斷壯大。在這些深受殖民主義和帝國主義壓迫的國家看來，既有的國際習(xí)慣法滲透著傳統(tǒng)西方價值觀，因此堅決要求進行根本性的修訂。國際社會整體規(guī)范的改變迫在眉睫，但習(xí)慣的不成文性質(zhì)所隱含的不穩(wěn)定因素和發(fā)展的時間上的拖延使它在與條約的競爭中敗下陣來。此外，與習(xí)慣法鼎盛時期相比國際社會成員規(guī)模大大增加（在一百年間，從40多個激增到170多個），而且更為重要的是它們之間在經(jīng)濟上、政治上、意識形態(tài)上分歧很多，這就導(dǎo)致一項一般規(guī)則想要取得不同的國家的大多數(shù)支持變得“難于上青天”。國際習(xí)慣的“失寵”也就在所難免。

但若就此斷言國際習(xí)慣法“窮途末路，氣數(shù)將盡”，則為時尚早。首先，習(xí)慣同樣具有條約所沒有的優(yōu)點。按照1969年《條約法公約》第34條規(guī)定，“條約非經(jīng)第三國同意，不為該國創(chuàng)設(shè)義務(wù)或權(quán)利”。也就是說，條約的效力僅及于締約國，而不能逾越此范圍對第三國產(chǎn)生拘束力（其同意除外）。而迄今為止尚沒有一個所有國家普遍參加的條約（《聯(lián)合國憲章》也不例外），且條約的數(shù)量總是有限的，因此它適用范圍和涉及領(lǐng)域必然存在局限性。相對而言，國際習(xí)慣法則具有更加普遍的適用性。如美國聯(lián)邦最高法院在1820年所作的判決一樣，它通常被認(rèn)為“（國際）社會的普遍之法”。當(dāng)然，有些國際習(xí)慣可能只是區(qū)域性的，或者在一項習(xí)慣（即使是一般國際習(xí)慣法）形成過程中明白反對的國家被發(fā)現(xiàn)不受其拘束，但可以設(shè)想一下，國際習(xí)慣法和國際條約一道構(gòu)成了一個或多或少完備的法律體系。事實上，一套由條約和習(xí)慣法構(gòu)成的法律規(guī)則仍然是不完備的。從這種意義上說，國際習(xí)慣法具有其存在的獨立價值。

第二次世界大戰(zhàn)以后，國際商事貿(mào)易關(guān)系得到了蓬勃的發(fā)展。并國際商事法律領(lǐng)域的歷史性變革。這一變革不僅表現(xiàn)為以世界貿(mào)易組織為核心，以關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定為載體的世界多邊貿(mào)易法律體制或法律框架的創(chuàng)立，更表現(xiàn)為商人習(xí)慣法的復(fù)興與發(fā)展。國際商事法律領(lǐng)域的這一重大發(fā)展——“舊”商人習(xí)慣法的復(fù)蘇和“新”商人習(xí)慣法的產(chǎn)生即現(xiàn)代商人習(xí)慣法，在我國也有著積極的回應(yīng)。

一、商人習(xí)慣法的含義

現(xiàn)代商人習(xí)慣法的概念和理論是借鑒了中世紀(jì)商人習(xí)慣法的概念提出的，因此有必要首先考察一下商人習(xí)慣法的歷史源流。就拉丁語LexMercatorial，英文的對應(yīng)詞為LawMerchant形成而言，它是一個具有歷史性的、地域性的概念。我國國際貿(mào)易法的權(quán)威人士沈達明和馮大同教授撰寫的《國際貿(mào)易法新論》(法律出版社1989年版)一書，則把它稱為“商人習(xí)慣法”(該書第2頁)。趙秀文在翻譯《施米托夫國際貿(mào)易法文選》(中國大百科全書出版社1993年版)時，將這一拉丁文譯為“商人習(xí)慣法”。因此本文采“商人習(xí)慣法”的譯法。我們認(rèn)為，商人習(xí)慣法產(chǎn)生于中世紀(jì)商人階層的國際商事活動，是調(diào)整他們之間商事交易關(guān)系的習(xí)慣和法律。

二、現(xiàn)代商人習(xí)慣法的沿革

商人習(xí)慣法產(chǎn)生于中世紀(jì)的歐洲。到12—13世紀(jì)，商人習(xí)慣法逐漸從地方性的法律發(fā)展成為世界性的法律，并開始成為調(diào)整跨國性商事交易關(guān)系的支柱力量。當(dāng)歷史的車輪駛?cè)?6世紀(jì)的時候，商人習(xí)慣法的發(fā)展又進人了另一個階段。自16世紀(jì)開始，延展至并主要是在18和19世紀(jì)，發(fā)生了商人習(xí)慣法的國內(nèi)化的傾向。各國出于各種不同的政治和社會經(jīng)濟等方面的原因，采用不同的實施方法，把商人法納人各國的國內(nèi)法律體系中，從而使其在性質(zhì)和內(nèi)容上所具有的“公平”、“靈活”和“便捷”的特性受到了極大的限制，并開始出現(xiàn)了衰落。

后來，隨著社會生產(chǎn)力與科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展，國際商事法律關(guān)系越來越復(fù)雜，以致國內(nèi)法律體制在調(diào)控這種跨國性的商事交易時，愈來愈感到捉襟見肘，于是就不免使人回想起過去曾經(jīng)存在過的商人習(xí)慣法規(guī)則在調(diào)整國際商事關(guān)系時的那種“便捷”、“靈活”和“公正”，這就在客觀上要求重新建立和完善一種新的國際商事法律秩序，以保障從事國際商事交易的當(dāng)事人的合法利益，維護國際商事關(guān)系的正常運轉(zhuǎn)。正是在這種社會歷史背景下，國際商事團體或機構(gòu)為使其所從事的國際商事活動擺脫國內(nèi)法的桎梏，就呼吁、提倡并通過自己的商事實踐來推動一種帶有“自治”性質(zhì)的新法律的產(chǎn)生。這種新產(chǎn)生于國際商事領(lǐng)域的法律不論在淵源、性質(zhì)和特征上，還是在形式上都根源于中世紀(jì)的商人習(xí)慣法。從某種角度來看，這種新產(chǎn)生的法律可以說就是中世紀(jì)商人法的復(fù)蘇或再現(xiàn)。也正是在此意義上，我們稱這種新產(chǎn)生的法律為“新商人習(xí)慣法”或“現(xiàn)代商人習(xí)慣法”。

1998年國際商會仲裁院對其仲裁規(guī)則進行了修訂，其中比較明顯的一個變化就是在第17條中以“法律規(guī)則”（rulesoflaw）代替了原來的“法律”（law）。也就是說，當(dāng)事人約定的適用于解決爭議的法律規(guī)則不再僅限于某一個國家的法律，也就將商事習(xí)慣法這一類超越了一國國內(nèi)法范圍的行為規(guī)范列入到解決國際貿(mào)易糾紛可予適用的法律規(guī)范之中。此外，如果當(dāng)事人未能就可以適用的法律達成協(xié)議，按照新的仲裁規(guī)則的規(guī)定，可以由仲裁庭決定適用其認(rèn)為“適當(dāng)?shù)摹狈梢?guī)則，而在過去仲裁庭必須首先確定可以運用的沖突規(guī)則，再依沖突規(guī)則的指引確定應(yīng)當(dāng)適用的特定國家的“法律”。

國際商會仲裁院對仲裁規(guī)則的這一修訂體現(xiàn)了這樣一種趨勢：直接以不帶有國家色彩而為各國所普遍接受的一些行為規(guī)范作為解決糾紛的依據(jù)。綜合所有的情形，在國際商事仲裁中，對于實體問題的法律適用一般有這樣兩種：當(dāng)事人依據(jù)意思自治原則自行選擇特定法律規(guī)則作為解決爭議適用的法律論文。在這種情況下，仲裁庭將尊重當(dāng)事人的選擇，適用當(dāng)事人選擇的法律作出裁決。另一種情況是，如果當(dāng)事人未就爭議的實體問題所適用的法律作出選擇，仲裁庭可以采用兩種方法選擇應(yīng)適用的法律：一是自行選擇沖突規(guī)則，在沖突規(guī)則的指引下確定該實體問題應(yīng)予適用的法律；一是不援引任何沖突規(guī)則，直接適用他認(rèn)為適當(dāng)?shù)膶嶓w法規(guī)則。在上述兩種情形下，都存在著適用商事習(xí)慣法的可能：仲裁庭可因當(dāng)事人的選擇而適用商事習(xí)慣法作出裁決，也可以在未有選擇的時候直接適用商事習(xí)慣法。

一、商事習(xí)慣法的性質(zhì)

商事習(xí)慣法（LexMercatoria）作為一個十分古老的概念，原本是指適用于中世紀(jì)西歐商人中間的行為規(guī)范，也稱為“LawMerchant”，隨著本世紀(jì)五六十年代國際貿(mào)易的空前發(fā)展，出現(xiàn)了一種試圖以適用不受國別限制的一般性行為規(guī)范解決貿(mào)易糾紛，以此取代過去的完全依從于特定國家的法律體系的方式。為同古老的“商人法”相區(qū)別，這種被適用的一般性行為規(guī)范被稱為“新商事習(xí)慣法”、“現(xiàn)代商人法”，在某些理論著作中還被稱為“跨國法”、“國際貿(mào)易法”等等。

關(guān)于商事習(xí)慣法的性質(zhì)歷來眾說紛紜，支持者與反對者各持己見，國際法學(xué)界主要存在“實證論”和“自治論”這樣兩種觀點?！皩嵶C論”的觀點以施米托夫教授為代表，認(rèn)為商事習(xí)慣法只是一個在學(xué)術(shù)上存在的概念，是為達到某種目的而存在的手段，而并非真正獨立于各國國內(nèi)法之外的完整法律體系。商事習(xí)慣法依然要受到國家主權(quán)的限制。很明顯，“實證論”的觀點是從國際貿(mào)易的實際需要出發(fā)來看待被稱為商事習(xí)慣法的這一類行為規(guī)范，對其合理性的著眼點是國家主權(quán)對該類行為規(guī)范效力的影響?！靶碌纳淌铝?xí)慣法是由制法機關(guān)精心制定的，表現(xiàn)為國際公約、示范法，以及國際商會等組織公布的文件”⑴商事習(xí)慣法只有被一國國內(nèi)法所承認(rèn)，納入其國內(nèi)法體系中后，才能在實際上發(fā)生作用，因此它并不是一個自足的可以獨立存在的法律體系。也就是說，商事習(xí)慣法在性質(zhì)上是“在與國家無原則性利害關(guān)系的選擇性法律的范圍內(nèi)，由不同國家制度中發(fā)展起來的調(diào)整平等當(dāng)事人之間關(guān)系的統(tǒng)一法”，具有“跨國法”的特性：盡管不是由一個超國家的立法機構(gòu)制定而強制加以執(zhí)行，卻能在事實上被普遍接受，事實上起到調(diào)整特定范圍的社會關(guān)系的作用。

“自治論”的觀點則是從商事習(xí)慣法的獨立性出發(fā)，認(rèn)為其存在的依據(jù)，也就是發(fā)生效力的依據(jù)并不在于國家對之的認(rèn)可或者明確納入其國內(nèi)法體系，而是在于這一類行為規(guī)范被商業(yè)界所普遍接受和遵守。也就是說，在國家以規(guī)范性文件的形式對之認(rèn)可之前，商事習(xí)慣法就已經(jīng)在事實上發(fā)生作用了。國內(nèi)法強制力的作用僅在于保障商事習(xí)慣法的執(zhí)行。持這一觀點的代表性人物有丹麥學(xué)者蘭杜、法國學(xué)者戈爾德曼等。

關(guān)鍵詞:民事習(xí)慣/確認(rèn)/功能/構(gòu)成/證明/監(jiān)督

內(nèi)容提要:民事習(xí)慣的法典化表現(xiàn)為兩種形態(tài)，即靜態(tài)法典化與動態(tài)法典化。在這兩種法典化形態(tài)中，動態(tài)法典化居于關(guān)鍵性地位。動態(tài)法典化是指建立一種司法的制度機制，將民事習(xí)慣經(jīng)由司法判例導(dǎo)入到法的現(xiàn)實運作中來。實現(xiàn)民事習(xí)慣的動態(tài)法典化應(yīng)主要包括五種機制，即民事習(xí)慣的司法確認(rèn)、司法功能、司法構(gòu)成、司法證明與司法監(jiān)督。經(jīng)由以上五種行之有效的將習(xí)慣導(dǎo)入司法的機制，可以永葆民法典的“青春活力”.

目前，“民事習(xí)慣法典化”已成為我國民法學(xué)界的一個熱點話題，但對“民事習(xí)慣法典化”，立法部門與民法學(xué)界并未達成共識。之所以出現(xiàn)這種現(xiàn)象，我們認(rèn)為，其表象原因在于對民事習(xí)慣之法源地位的認(rèn)識存在分歧，而更深層次原因則在于秉持的立法指導(dǎo)思想不同，即對法律淵源的認(rèn)識是采一元化的視角還是多元化的視角。但正視制定法之不足、承認(rèn)法律的多元化，是不可逆轉(zhuǎn)的立法思潮，即將誕生于21世紀(jì)初的我國民法典對此絕不能視而不見。

民事習(xí)慣的法典化可表現(xiàn)為兩種形態(tài)，即靜態(tài)法典化與動態(tài)法典化。靜態(tài)法典化的路徑有三：其一，在民法典的總則編中明確規(guī)定習(xí)慣的法源地位；其二，在民法典分則編的具體條款中明確規(guī)定習(xí)慣的優(yōu)先適用地位；其三，將從民間社會采擷來的民事習(xí)慣直接轉(zhuǎn)化為民法典分則中的具體法律規(guī)范。民事習(xí)慣的動態(tài)法典化是指建立一種司法的制度機制，將民事習(xí)慣經(jīng)由司法判例導(dǎo)入到法的現(xiàn)實運作中來。在民事習(xí)慣法典化的這兩種形態(tài)中，動態(tài)法典化居于關(guān)鍵性地位。因為在國家與社會的良性互動中，司法既是聯(lián)結(jié)國家“自主意志”與社會“自發(fā)意志”的橋梁，也是緩解二者張力的一個安全閥。因此，如何構(gòu)建一種行之有效的將民事習(xí)慣導(dǎo)入司法的機制，從而永葆民法典的“青春活力”，也就變得至為重要。

一、民事習(xí)慣的司法確認(rèn)

（一）習(xí)慣之法源地位

人道主義干涉對于我們而言早就不是一個陌生的詞語。19世紀(jì)就頻頻出現(xiàn)人道主義干涉的事例。二十世紀(jì)，尤其是冷戰(zhàn)結(jié)束以來，一些西方國家借此機會打著人道主義干涉的旗幟到處肆意橫行，那么人道主義干涉是什么?按照我國學(xué)者的通說，人道主義干涉，是指在沒有得到被干涉國政府同意的情況下出于人道主義原因?qū)υ搰鴮嵤┪淞Ω缮婊蛞晕淞ο嗤{。人道主義包括單方面的人道主義干涉和集體人道主義干涉。單方面的人道主義干涉是指一國或數(shù)國未經(jīng)聯(lián)合國授權(quán)單方面訴諸武力以補救另一國的人權(quán)狀況。目前，國際社會中所發(fā)生的主要是單邊人道主義干涉，如1965年美國對多米尼加共和國的干涉，1971年印度對巴基斯坦的干涉，1979年德國干涉中非共和國等。1999年的科索沃戰(zhàn)爭就是一起典型的人道主義干涉的戰(zhàn)爭，2003年美國又冠以人道主義干涉的理由對伊拉克進行了全方位的軍事打擊，這兩次戰(zhàn)爭只是冷戰(zhàn)結(jié)束以來典型的人道主義干涉的事例，其他的比較小的被冠以人道主義干涉的事例更是數(shù)不勝數(shù)。人們所討論的焦點也主要集中在單邊人道主義干涉上。集體人道主義干涉是指經(jīng)過聯(lián)合國授權(quán)同意對具有非人道的、不能保障基本人權(quán)的狀況進行的干涉。一般來說，在聯(lián)合國安理會授權(quán)之下，國際社會對某一特定國家進行的集體人道主義干涉是合法的。本文后面所探討的主要是指單邊人道主義干涉。

一、習(xí)慣法上的人道主義

干涉一直以來，人道主義干涉是否成為國際習(xí)慣法的一部分，當(dāng)代各國的國際法學(xué)者對此更是各執(zhí)一詞，看法很不相同。按照一些西方學(xué)者的觀點，自19世紀(jì)以來，人道主義干涉的實例就反復(fù)出現(xiàn)，人道主義干涉早已經(jīng)是國際習(xí)慣法的組成部分。這些學(xué)者大多安多依靠美國學(xué)者方廷尼于1974年發(fā)表的一篇文章。方廷尼的這篇文章對西方學(xué)術(shù)界影響很大?？偟膩碚f，持這種觀點的大多是英美學(xué)者，如奧本海(Oppenheim)、亨利．惠頓(HenryWheaton)、勞倫斯(Lawrence)、穆爾(Moore)、吳爾璽(J．D．Woolsey)等等。然而，另外一些學(xué)者，廣大發(fā)展中國家和歐洲國家的學(xué)者則對人道主義干涉是否成為習(xí)慣法持不同意見。如Beyerlin寫道:“由于少數(shù)學(xué)者以嚴(yán)格的不干涉原則為依據(jù)，堅決否認(rèn)人道主義干涉的學(xué)說，因此，近代人道主義干涉是否已經(jīng)明顯地確定為習(xí)慣國際法存在爭論?！?/p>

“盡管有許多所謂人道主義干涉的先例，但是通過更仔細(xì)的研究就能發(fā)現(xiàn)僅僅只有幾個案例能證明是名副其實的人道主義干涉的例子，如1860－1861年法國對敘利亞的干涉?！庇械膶W(xué)者更直接指出:“從來沒有人道主義干涉的實例，敘利亞的例子只不過是一個可能的例外?！惫P者也認(rèn)為，人道主義干涉并未成為國際習(xí)慣法的組成部分。所謂國際習(xí)慣是指“國家在相互交往中長期實踐形成的不成文的行為規(guī)則。”國際習(xí)慣一般由兩個要素構(gòu)成:一是各國有重復(fù)類似的行為，二是被各國普遍承認(rèn)具有法律約束力。從這個兩個方面分析來看，人道主義干涉都不能成為國際習(xí)慣。首先，盡管那些所謂的人道主義干涉的事例很早就已經(jīng)開始出現(xiàn)，但那絕對不是真正意義上的人道主義干涉，那些僅僅只是被冠以人道主義干涉之名的大國別有用心的計謀而已，而歷史上名副其實的人道主義干涉的事例也屈指可數(shù)。

其次，即使是那些所謂的人道主義干涉的事例也并非是各國的重復(fù)的行為，因為無論是哪一起人道主義干涉的事件，都是大國對小國、強國對弱國的干涉，所以人道主義干涉最多只能算是大國中重復(fù)發(fā)生的類似的行為。最后，人道主義干涉從來就沒有得到國際社會的普遍承認(rèn)，口口聲聲叫囂著承認(rèn)人道主義干涉合法性的也只是那些曾對別國進行干涉過或欲對別國進行干涉的一些國家，其他國家尤其是廣大發(fā)展中國家普遍否認(rèn)所謂的人道主義干涉的具有法律效力。從這一點來說，人道主義干涉成為國際習(xí)慣也是行不通的。就連主張人道主義干涉已經(jīng)成為習(xí)慣國際法的英國國際法學(xué)者勞特派特也認(rèn)為:“人道主義干涉的學(xué)說從未成為完全確定的實在國家法的一部分?！比说乐髁x干涉是否成為國際習(xí)慣仍是個頗具爭議的問題，但可以肯定的說人道主義干涉至今為止仍未毫無懷疑的被各國普遍承認(rèn)的成為國際習(xí)慣法的一部分。要從國際習(xí)慣這個角度來證明人道主義干涉合法性是根本站不住腳的。

二、條約法上的人道主義

2006年國家司法考試試卷四第六題的內(nèi)容為：某民法典第1條規(guī)定：“民事活動，法律有規(guī)定的，依照法律；法律沒有規(guī)定的，依照習(xí)慣；沒有習(xí)慣的，依照法理?！泵}的內(nèi)容之一是要求考生從法的淵源的角度分析該條規(guī)定的涵義及效力根據(jù)。

此為我國臺灣地區(qū)“民法典”第1條的規(guī)定，與瑞士民法典第1條規(guī)定內(nèi)容基本相同，「1」是關(guān)于民事法律法源及其適用次序的規(guī)定，蘊涵著若干值得探討的規(guī)范意義。「2」根據(jù)臺灣地區(qū)“民法典”立法理由書：“凡關(guān)于民事，應(yīng)依民律所規(guī)定，民律未規(guī)定者，依習(xí)慣法，無習(xí)慣法者，則依條理斷之。條理者，乃推定社交上必應(yīng)之處置，例如事君以忠，事親以孝，及一切當(dāng)然應(yīng)遵奉者皆是。法律中必規(guī)定其先后關(guān)系者，以凡屬民事，審判官不得借口于律無明文，將法律關(guān)系之爭議，拒絕不為判斷，故設(shè)本條，以為補充民律之助?！薄?」其理由源于法國民法典第4條之規(guī)定：“法官借口法律無規(guī)定、規(guī)定不明確或不完備而拒絕審判者，得以拒絕審判罪追訴之。”「4」以保護憲法賦予人民行使訴權(quán)的基本權(quán)利。民法作為調(diào)整私法領(lǐng)域社會關(guān)系，與在公法領(lǐng)域的“罪刑法定”、“依法行政”不同的是，其內(nèi)容和類型包羅萬象、不可窮盡。成文法是以抽象化、類型化的方式對民事生活予以調(diào)整，民事生活的復(fù)雜性使很多社會關(guān)系難以類型化而上升為法律，抽象的法律規(guī)范也難免掛一漏萬。且成文法為人定法，人的理性認(rèn)識能力也難以周延和窮盡復(fù)雜的社會生活，再加上社會變遷，新的類型不斷出現(xiàn)，這必然注定成文法存在漏洞。應(yīng)“明確承認(rèn)法典的不完美性，而賦予法官在發(fā)現(xiàn)法律的漏洞時，立于立法者的地位造法的正當(dāng)性，同時也是對法官造法的‘補充性’作一警示”?！?」

“任何法律皆有漏洞，系今日判例學(xué)說公認(rèn)之事實”。所謂法律漏洞，是指關(guān)于某一法律問題，法律依其內(nèi)在目的及規(guī)范計劃，應(yīng)有所規(guī)定而未設(shè)規(guī)定。其基本特征在于違反計劃性。假如法律是一座墻，則墻的缺口，即法律的漏洞，墻依其本質(zhì)本應(yīng)完整無缺，其有缺口，實違反墻的目的及計劃，自應(yīng)予修補。「6」因此，在法律之外，自當(dāng)有習(xí)慣、法理（學(xué)說、判例），通過法律解釋、類推適用等司法技術(shù)補充成文法之不足，滿足民事生活秩序化的需求。

在大陸法系，法官裁判案件，第一步的工作是要“找法”，即從法律淵源中尋找可資適用的法律作為裁判依據(jù)，此法律淵源主要是法律、習(xí)慣和法理。

一、法律

法律，主要是制定法，即一切民事法律規(guī)范的總和?！?」在臺灣地區(qū)，依蘇永欽先生的見解：法律應(yīng)該指就審判該案在現(xiàn)行法中可找到的所有“規(guī)范”。包括制定法、條約、法規(guī)命令、解釋、判例、契約、團體協(xié)約等等?！?」當(dāng)然也包括習(xí)慣法?！皯椃ā币?guī)定如果有私法效力，視其為直接或間接效力，也可歸于此處的法律。「9」而在祖國大陸，根據(jù)權(quán)威的教科書闡述，民法淵源包括：憲法中的民法規(guī)范，民事法律，國務(wù)院制定的民事法規(guī)，地方性法規(guī)、自治法規(guī)和經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)中的民事規(guī)范，特別行政區(qū)的民事規(guī)范，國家機關(guān)對民事規(guī)范的解釋（立法解釋、司法解釋和行政解釋），國際條約中的民事規(guī)范?！?0」

摘要：風(fēng)險預(yù)防原則是國際環(huán)境法中一個用途廣泛而又爭議頗多的基本原則，國際社會雖然對這一原則已達成初步共識，但在具體理論研究和實際操作中還存在許多盲點和爭議，所以更加確切地說，風(fēng)險預(yù)防原則是正在形成中的國際法原則。對于風(fēng)險預(yù)防原則的討論日趨白熱化，主要表現(xiàn)為其適用的規(guī)則以及其國際法地位。本文試圖從這兩方面著手，并結(jié)合發(fā)展中國家的現(xiàn)實狀況以及中國的國情，對國際環(huán)境法中的風(fēng)險預(yù)防原則的適用進行簡要論述。

關(guān)鍵詞：風(fēng)險預(yù)防原則國際環(huán)境法國際習(xí)慣法成本——效益分析

一、風(fēng)險預(yù)防原則概述

在現(xiàn)代社會中，經(jīng)濟水平日益騰飛，社會生活日益復(fù)雜化，科學(xué)技術(shù)日新月異，可是這些都并不能否認(rèn)我們每天處在一個無法衡量風(fēng)險系數(shù)的社會環(huán)境中的社會現(xiàn)實。從非典到H1N1，從汶川地震到玉樹地震……這些都一直在告訴我們，風(fēng)險是時刻存在的。我們生活的這個世界越來越復(fù)雜，大自然的無情和新技術(shù)的適用都給人類帶來潛在的風(fēng)險。如何應(yīng)對各種天災(zāi)或者人禍造成的風(fēng)險，是人類社會無法回避的問題。在合理的成本基礎(chǔ)上預(yù)先防范風(fēng)險成為當(dāng)今許多政府的必然選擇，法律意義上的風(fēng)險預(yù)防原則也隨之而生。

風(fēng)險預(yù)防原則最早產(chǎn)生于20世紀(jì)60年代的德國環(huán)境法中“vorsorgepnnzip”這一概念，并逐漸發(fā)展到區(qū)域環(huán)境條約中，如1984年的第二屆國際北海保護會議中發(fā)表的《倫敦宣言》就對風(fēng)險預(yù)防原則進行了系統(tǒng)的論述：“為保護北海免受最危險物質(zhì)的有害影響，即使沒有絕對明確的科學(xué)證據(jù)證明因果關(guān)系，也應(yīng)采取風(fēng)險預(yù)防措施以控制此類物質(zhì)的進入，這是必要的”?！秱惗匦浴芬簿鸵虼硕蔀榈谝粋€明確闡釋風(fēng)險預(yù)防原則的國際文件。

對于風(fēng)險預(yù)防原則（precautionaryprinciple）的完整定義在國際習(xí)慣法上尚無確定的表述。但是諸多學(xué)者均把《里約環(huán)境與發(fā)展宣言》中的第15項原則作為其較為權(quán)威的表述，即“為了保護環(huán)境，各個國家應(yīng)該根據(jù)各自的能力將風(fēng)險預(yù)防方法廣泛運用。只要存在嚴(yán)重的威脅或者不可逆轉(zhuǎn)的損害，缺乏充分的科學(xué)確定性就不能被作為一個原因來推遲采取阻止環(huán)境退化的成本—效益措施”。也有部分學(xué)者認(rèn)為在其來自l998年《溫斯布萊德共同宣言》：當(dāng)一項活動對人體的健康或者環(huán)境產(chǎn)生危害的威脅時，即使有些因果關(guān)系沒有得到科學(xué)上的充分確定，也應(yīng)當(dāng)采取風(fēng)險預(yù)防的措施。在這種情況下，應(yīng)當(dāng)由活動的支持者而非公眾承擔(dān)證明責(zé)任。在其他國際條約中也還有諸多關(guān)于風(fēng)險預(yù)防原則的表述，例如《聯(lián)合國世界自然憲章》中規(guī)定：“當(dāng)潛在的不利影響為充分了解時，活動不應(yīng)進行”；《生物多樣性公約》中的前言部分論述到：“當(dāng)存在著生物多樣性大量減少或喪失的威脅時，缺乏足夠的科學(xué)論證不應(yīng)被用來當(dāng)作阻止‘采取措施來避免或最小化這種威脅’的理由……”；其他還包括《聯(lián)合國氣候變化框架公約》、《赫爾辛基公約》等等，數(shù)不勝數(shù)。這些定義都大同小異，均旨在表述：科學(xué)并不能永遠(yuǎn)扮演提供第一手信息資料以有效保護環(huán)境的角色，過度依賴科學(xué)證據(jù)可能會導(dǎo)致環(huán)境保護措施緩不救急，甚至適得其反。所以在科學(xué)上的依據(jù)尚未充分時，也應(yīng)當(dāng)適時采取一些預(yù)防措施，以免危害的發(fā)生或者擴大。因而，風(fēng)險預(yù)防原則便是要求在環(huán)境和資源決策過程中不僅要考慮到那些明顯的確定的危險，而且對那些較小的缺乏科學(xué)確定性的負(fù)面影響也應(yīng)謹(jǐn)慎處之。

【論文關(guān)鍵詞】風(fēng)險預(yù)防原則國際環(huán)境法國際習(xí)慣法成本——效益分析

【論文摘要】風(fēng)險預(yù)防原則是國際環(huán)境法中一個用途廣泛而又爭議頗多的基本原則，國際社會雖然對這一原則已達成初步共識，但在具體理論研究和實際操作中還存在許多盲點和爭議，所以更加確切地說，風(fēng)險預(yù)防原則是正在形成中的國際法原則。對于風(fēng)險預(yù)防原則的討論日趨白熱化，主要表現(xiàn)為其適用的規(guī)則以及其國際法地位。本文試圖從這兩方面著手，并結(jié)合發(fā)展中國家的現(xiàn)實狀況以及中國的國情，對國際環(huán)境法中的風(fēng)險預(yù)防原則的適用進行簡要論述。

一、風(fēng)險預(yù)防原則概述

在現(xiàn)代社會中，經(jīng)濟水平日益騰飛，社會生活日益復(fù)雜化，科學(xué)技術(shù)日新月異，可是這些都并不能否認(rèn)我們每天處在一個無法衡量風(fēng)險系數(shù)的社會環(huán)境中的社會現(xiàn)實。從非典到H1N1，從汶川地震到玉樹地震……這些都一直在告訴我們，風(fēng)險是時刻存在的。我們生活的這個世界越來越復(fù)雜，大自然的無情和新技術(shù)的適用都給人類帶來潛在的風(fēng)險。如何應(yīng)對各種天災(zāi)或者人禍造成的風(fēng)險，是人類社會無法回避的問題。在合理的成本基礎(chǔ)上預(yù)先防范風(fēng)險成為當(dāng)今許多政府的必然選擇，法律意義上的風(fēng)險預(yù)防原則也隨之而生。

風(fēng)險預(yù)防原則最早產(chǎn)生于20世紀(jì)60年代的德國環(huán)境法中“vorsorgepnnzip”這一概念，并逐漸發(fā)展到區(qū)域環(huán)境條約中，如1984年的第二屆國際北海保護會議中發(fā)表的《倫敦宣言》就對風(fēng)險預(yù)防原則進行了系統(tǒng)的論述：“為保護北海免受最危險物質(zhì)的有害影響，即使沒有絕對明確的科學(xué)證據(jù)證明因果關(guān)系，也應(yīng)采取風(fēng)險預(yù)防措施以控制此類物質(zhì)的進入，這是必要的”。《倫敦宣言》也就因此而成為第一個明確闡釋風(fēng)險預(yù)防原則的國際文件。

對于風(fēng)險預(yù)防原則（precautionaryprinciple）的完整定義在國際習(xí)慣法上尚無確定的表述。但是諸多學(xué)者均把《里約環(huán)境與發(fā)展宣言》中的第15項原則作為其較為權(quán)威的表述，即“為了保護環(huán)境，各個國家應(yīng)該根據(jù)各自的能力將風(fēng)險預(yù)防方法廣泛運用。只要存在嚴(yán)重的威脅或者不可逆轉(zhuǎn)的損害，缺乏充分的科學(xué)確定性就不能被作為一個原因來推遲采取阻止環(huán)境退化的成本—效益措施”。也有部分學(xué)者認(rèn)為在其來自l998年《溫斯布萊德共同宣言》：當(dāng)一項活動對人體的健康或者環(huán)境產(chǎn)生危害的威脅時，即使有些因果關(guān)系沒有得到科學(xué)上的充分確定，也應(yīng)當(dāng)采取風(fēng)險預(yù)防的措施。在這種情況下，應(yīng)當(dāng)由活動的支持者而非公眾承擔(dān)證明責(zé)任。在其他國際條約中也還有諸多關(guān)于風(fēng)險預(yù)防原則的表述，例如《聯(lián)合國世界自然憲章》中規(guī)定：“當(dāng)潛在的不利影響為充分了解時，活動不應(yīng)進行”；《生物多樣性公約》中的前言部分論述到：“當(dāng)存在著生物多樣性大量減少或喪失的威脅時，缺乏足夠的科學(xué)論證不應(yīng)被用來當(dāng)作阻止‘采取措施來避免或最小化這種威脅’的理由……”；其他還包括《聯(lián)合國氣候變化框架公約》、《赫爾辛基公約》等等，數(shù)不勝數(shù)。這些定義都大同小異，均旨在表述：科學(xué)并不能永遠(yuǎn)扮演提供第一手信息資料以有效保護環(huán)境的角色，過度依賴科學(xué)證據(jù)可能會導(dǎo)致環(huán)境保護措施緩不救急，甚至適得其反。所以在科學(xué)上的依據(jù)尚未充分時，也應(yīng)當(dāng)適時采取一些預(yù)防措施，以免危害的發(fā)生或者擴大。因而，風(fēng)險預(yù)防原則便是要求在環(huán)境和資源決策過程中不僅要考慮到那些明顯的確定的危險，而且對那些較小的缺乏科學(xué)確定性的負(fù)面影響也應(yīng)謹(jǐn)慎處之。

摘要：風(fēng)險預(yù)防原則是國際環(huán)境法中一個用途廣泛而又爭議頗多的基本原則，國際社會雖然對這一原則已達成初步共識，但在具體理論研究和實際操作中還存在許多盲點和爭議，所以更加確切地說，風(fēng)險預(yù)防原則是正在形成中的國際法原則。對于風(fēng)險預(yù)防原則的討論日趨白熱化，主要表現(xiàn)為其適用的規(guī)則以及其國際法地位。本文試圖從這兩方面著手，并結(jié)合發(fā)展中國家的現(xiàn)實狀況以及中國的國情，對國際環(huán)境法中的風(fēng)險預(yù)防原則的適用進行簡要論述。

關(guān)鍵詞：風(fēng)險預(yù)防原則國際環(huán)境法國際習(xí)慣法成本——效益分析

一、風(fēng)險預(yù)防原則概述

在現(xiàn)代社會中，經(jīng)濟水平日益騰飛，社會生活日益復(fù)雜化，科學(xué)技術(shù)日新月異，可是這些都并不能否認(rèn)我們每天處在一個無法衡量風(fēng)險系數(shù)的社會環(huán)境中的社會現(xiàn)實。從非典到H1N1，從汶川地震到玉樹地震……這些都一直在告訴我們，風(fēng)險是時刻存在的。

論文百事通我們生活的這個世界越來越復(fù)雜，大自然的無情和新技術(shù)的適用都給人類帶來潛在的風(fēng)險。如何應(yīng)對各種天災(zāi)或者人禍造成的風(fēng)險，是人類社會無法回避的問題。在合理的成本基礎(chǔ)上預(yù)先防范風(fēng)險成為當(dāng)今許多政府的必然選擇，法律意義上的風(fēng)險預(yù)防原則也隨之而生。

風(fēng)險預(yù)防原則最早產(chǎn)生于20世紀(jì)60年代的德國環(huán)境法中“vorsorgepnnzip”這一概念，并逐漸發(fā)展到區(qū)域環(huán)境條約中，如1984年的第二屆國際北海保護會議中發(fā)表的《倫敦宣言》就對風(fēng)險預(yù)防原則進行了系統(tǒng)的論述：“為保護北海免受最危險物質(zhì)的有害影響，即使沒有絕對明確的科學(xué)證據(jù)證明因果關(guān)系，也應(yīng)采取風(fēng)險預(yù)防措施以控制此類物質(zhì)的進入，這是必要的”?！秱惗匦浴芬簿鸵虼硕蔀榈谝粋€明確闡釋風(fēng)險預(yù)防原則的國際文件。