摘要：隨著經(jīng)濟(jì)的增長，社會的發(fā)展，人民關(guān)注社會熱點并加以評議的熱情高漲，言論自由難以避免地出現(xiàn)言論過激現(xiàn)象，有的言論則影響了個別領(lǐng)導(dǎo)的“政績”。誹謗罪由于立法的缺陷，成為公權(quán)介入的借口，從而激化了社會矛盾。因此，完善誹謗罪的立法，有利于保障公民言論自由權(quán)行使，推進(jìn)我國民主法治進(jìn)程。

關(guān)鍵詞：誹謗罪言論自由立法民法調(diào)整

2009年2月初，段磊以“寫給省委領(lǐng)導(dǎo)的一封舉報信”等標(biāo)題在網(wǎng)上連發(fā)了6篇內(nèi)容相同的帖子，稱山東曹縣莊寨鎮(zhèn)黨委書記郭峰大量貪污受賄，利用職務(wù)之便為親戚朋友強(qiáng)攬工程，長期包養(yǎng)情婦，其子郭某經(jīng)營KTV并賣毒吸毒、嫖*等。其三個帖子未標(biāo)注瀏覽量，另3個加起來的瀏覽量為79。帖子發(fā)表后郭峰向當(dāng)?shù)鼐綀罅税浮?月8日，曹縣公安局對該案進(jìn)行立案偵查，2月25日將段磊刑拘，4月4日執(zhí)行逮捕，7月3日，曹縣人民檢察院認(rèn)為帖子在當(dāng)?shù)亍霸斐蓸O壞影響”“嚴(yán)重危害了社會秩序”，對段磊以涉嫌誹謗罪提起公訴［1］。

誹謗，是指無中生有、說人壞話、毀人名譽(yù)。

“誹謗”一詞，由來已久。其原意為非議、指責(zé)過錯，亦有毀訾謠言之說?！墩f文通訓(xùn)定聲》言：“放言曰謗，微言曰誹，曰譏?！笨梢娬u與謗之含義略有不同。我國刑法規(guī)定的誹謗罪，是指捏造并散布某些事實，足以貶低他人人格，破壞他人名譽(yù)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。侵犯的客體是他人的人格和名譽(yù)，侵犯的對象是特定的人或可推定的人。客觀方面，表現(xiàn)為捏造并散布某些事實，足以貶低他人人格，破壞他人名譽(yù)，情節(jié)嚴(yán)重的行為；主觀方面有貶損他人人格、名譽(yù)的目的。本罪屬親告罪，即除嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益的誹謗外，告訴的才處理。然而，由于誹謗罪的立法缺陷，網(wǎng)絡(luò)發(fā)帖、品評時政或發(fā)貼舉報官員，這種正常的言論自由和輿論監(jiān)督卻被控誹謗罪的案件時有發(fā)生，背后更有公權(quán)的介入。公安機(jī)關(guān)對誹謗者立案偵查，檢察機(jī)關(guān)移送法院起訴，一旦媒體曝光后，案件就不了了之。如重慶彭水詩案、河南的王帥和師喜照案、遼寧西豐警方進(jìn)京抓走女記者案等等。這種做法，既是對《憲法》賦予的公民監(jiān)督權(quán)的漠視，也是對法律的不尊重。對此，為了防止把對個別領(lǐng)導(dǎo)干部的批評、指責(zé)乃至過激的言語當(dāng)作誹謗犯罪來辦，最高人民檢察院將建立批捕誹謗案件報上一級院審批制度［2］。因而，筆者試圖從憲法、立法、刑法、刑事訴訟法角度分析誹謗罪的立法缺陷，提出加以完善的建議。

一、從憲法層面，看言論自由和誹謗的界限

摘要：隨著經(jīng)濟(jì)的增長，社會的發(fā)展，人民關(guān)注社會熱點并加以評議的熱情高漲，言論自由難以避免地出現(xiàn)言論過激現(xiàn)象，有的言論則影響了個別領(lǐng)導(dǎo)的“政績”。誹謗罪由于立法的缺陷，成為公權(quán)介入的借口，從而激化了社會矛盾。因此，完善誹謗罪的立法，有利于保障公民言論自由權(quán)行使，推進(jìn)我國民主法治進(jìn)程。

關(guān)鍵詞：誹謗罪；言論自由；立法；民法調(diào)整。

2009年2月初，段磊以“寫給省委領(lǐng)導(dǎo)的一封舉報信”等標(biāo)題在網(wǎng)上連發(fā)了6篇內(nèi)容相同的帖子，稱山東曹縣莊寨鎮(zhèn)黨委書記郭峰大量貪污受賄，利用職務(wù)之便為親戚朋友強(qiáng)攬工程，長期包養(yǎng)情婦，其子郭某經(jīng)營KTV并賣毒吸毒、等。

其三個帖子未標(biāo)注瀏覽量，另3個加起來的瀏覽量為79。帖子發(fā)表后郭峰向當(dāng)?shù)鼐綀罅税浮?月8日，曹縣公安局對該案進(jìn)行立案偵查，2月25日將段磊刑拘，4月4日執(zhí)行逮捕，7月3日，曹縣人民檢察院認(rèn)為帖子在當(dāng)?shù)亍霸斐蓸O壞影響”“嚴(yán)重危害了社會秩序”，對段磊以涉嫌誹謗罪提起公訴［1］。

誹謗，是指無中生有、說人壞話、毀人名譽(yù)。

“誹謗”一詞，由來已久。其原意為非議、指責(zé)過錯，亦有毀訾謠言之說。《說文通訓(xùn)定聲》言：“放言曰謗，微言曰誹，曰譏?！笨梢娬u與謗之含義略有不同。

摘要：隨著經(jīng)濟(jì)的增長，社會的發(fā)展，人民關(guān)注社會熱點并加以評議的熱情高漲，言論自由難以避免地出現(xiàn)言論過激現(xiàn)象，有的言論則影響了個別領(lǐng)導(dǎo)的“政績”。誹謗罪由于立法的缺陷，成為公權(quán)介入的借口，從而激化了社會矛盾。因此，完善誹謗罪的立法，有利于保障公民言論自由權(quán)行使，推進(jìn)我國民主法治進(jìn)程。

關(guān)鍵詞：誹謗罪；言論自由；立法；民法調(diào)整。

2009年2月初，段磊以“寫給省委領(lǐng)導(dǎo)的一封舉報信”等標(biāo)題在網(wǎng)上連發(fā)了6篇內(nèi)容相同的帖子，稱山東曹縣莊寨鎮(zhèn)黨委書記郭峰大量貪污受賄，利用職務(wù)之便為親戚朋友強(qiáng)攬工程，長期包養(yǎng)情婦，其子郭某經(jīng)營KTV并賣毒吸毒、等。

其三個帖子未標(biāo)注瀏覽量，另3個加起來的瀏覽量為79。帖子發(fā)表后郭峰向當(dāng)?shù)鼐綀罅税浮?月8日，曹縣公安局對該案進(jìn)行立案偵查，2月25日將段磊刑拘，4月4日執(zhí)行逮捕，7月3日，曹縣人民檢察院認(rèn)為帖子在當(dāng)?shù)亍霸斐蓸O壞影響”“嚴(yán)重危害了社會秩序”，對段磊以涉嫌誹謗罪提起公訴［1］。

誹謗，是指無中生有、說人壞話、毀人名譽(yù)。

“誹謗”一詞，由來已久。其原意為非議、指責(zé)過錯，亦有毀訾謠言之說。《說文通訓(xùn)定聲》言：“放言曰謗，微言曰誹，曰譏。”可見誹與謗之含義略有不同。

一、網(wǎng)絡(luò)誹謗概述

（一）網(wǎng)絡(luò)誹謗的概念。誹謗一詞作為貶義詞最早見于《韓非子•非難》一書:“大王若以此不信,則小者以為毀訾誹謗，大者患禍災(zāi)害死亡及其身。”在今天的語境下，誹謗的含義為:以不真實的言詞來污蔑、中傷他人。進(jìn)而，網(wǎng)絡(luò)誹謗的概念即為:借助網(wǎng)絡(luò)對他人進(jìn)行不真實言辭的污蔑或中傷。（二）網(wǎng)絡(luò)誹謗的特點。網(wǎng)絡(luò)誹謗罪的本質(zhì)就是傳統(tǒng)的誹謗罪,而并非一個獨立的新罪名，但網(wǎng)絡(luò)誹謗以互聯(lián)網(wǎng)為媒介,存在其自身的特點。其一，傳播的快速性。自第三次工業(yè)革命以來,信息技術(shù)得到了飛躍發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)處理、傳播信息的速度也有了極大提高。以微博為例,在行為人博文后幾分鐘內(nèi)可能會收獲上萬次的轉(zhuǎn)發(fā)、評論與點贊。由此,誹謗信息一經(jīng)，即可能吸引大量網(wǎng)民瀏覽,以幾何式的速度傳播。其二，覆蓋面的廣泛性。與傳統(tǒng)的誹謗靠口耳相傳或?qū)懶胖惛采w面較低不同，網(wǎng)絡(luò)誹謗因其依靠互聯(lián)網(wǎng)而覆蓋面較廣。網(wǎng)絡(luò)傳輸信息不受時間和空間的限制,即便身處一個密閉的房間里，也可以將信息傳至五湖四海;即便身處全國各地也可以在同一時刻看到相同的信息。其三，成本的低廉性。傳統(tǒng)誹謗最主要的口耳相傳需要一定的時間和精力。與此相比，網(wǎng)絡(luò)誹謗所需的成本可以達(dá)到忽略不計的程度。編造者只需手指一點，博文即會被上傳,之后的傳播更不用編造者“操心”,進(jìn)行瀏覽的網(wǎng)絡(luò)用戶即是傳播者。

二、網(wǎng)絡(luò)誹謗罪的犯罪構(gòu)成

（一）誹謗罪的主體為一般主體，即自然人。單位犯罪具有特殊性,由此法律規(guī)定只有明文規(guī)定單位可以作為犯罪主體的，單位才可以成為犯罪主體。由《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)對誹謗罪的規(guī)定可知,現(xiàn)行法未將單位列入誹謗罪的主體。傳統(tǒng)的誹謗罪主體包括捏造事實者與傳播虛構(gòu)事實者。而有學(xué)者將網(wǎng)絡(luò)誹謗罪的主體分為“捏造誹請售論者、誹請售論者、誹謗曹論轉(zhuǎn)發(fā)者、網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商與團(tuán)體性的行為主體”五類，前三項屬于網(wǎng)絡(luò)時代必然出現(xiàn)的誹謗罪主體,由此只來討論后兩類。筆者認(rèn)可其將網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商納入網(wǎng)絡(luò)誹謗主體的觀點,但要將團(tuán)體性的行為主體納入并不容易。團(tuán)體性的行為主體主要指“網(wǎng)絡(luò)水軍”，“網(wǎng)絡(luò)水軍”帶有較強(qiáng)的復(fù)雜性,它可能是一人，也可能是多人甚至于一個組織;可能是無償，也可能為有償;可能是自發(fā)，也可能是蓄意組織。由于它的復(fù)雜性，確認(rèn)其行為主體資格不易,要將其列入網(wǎng)絡(luò)誹謗主體也存在較大困難，而從其組織者入手不失為好方法。再論網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商的主體資格，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商對網(wǎng)絡(luò)負(fù)有監(jiān)管的義務(wù),有責(zé)任刪除已明知的虛假信息或誹謗內(nèi)容,雖在司法解釋中對有償虛假信息或刪除信息行為以非法經(jīng)營罪論處，但也有部分網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商為博取關(guān)注,明知為虛假或誹謗他人的言詞，不予刪除，而是任其發(fā)展,雖然不是以營利為目的，但也對網(wǎng)絡(luò)誹謗的受害人的名譽(yù)與人格尊嚴(yán)造成傷害。由此考慮，可考慮將網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商納入網(wǎng)絡(luò)誹謗罪的主體范疇。（二）誹謗罪的主觀方面。誹謗罪在主觀方面表現(xiàn)為公然侮辱與捏造事實誹謗,由此,誹謗罪的主觀方面為故意，即明知自己的誹謗行為會損毀他人人格，破壞他人名譽(yù),仍希望或者放任這一結(jié)果的發(fā)生。而雖進(jìn)行了誹謗行為,但因疏忽大意或盲目自信而錯信不真實的信息并進(jìn)行傳播的，則屬于過失，不構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)誹謗。現(xiàn)學(xué)界多傾向于誹謗罪的主觀方面只包括直接故意,但筆者認(rèn)為間接故意也應(yīng)被包含其中。直接故意離不開“明知”二字,明知自己行為的性質(zhì)與社會危害性，明知行為會造成的結(jié)果,明知犯罪對象、時間、地點等。而間接故意也體現(xiàn)了“明知”,也包括以上三個部分,區(qū)別只在于放任了危害結(jié)果的發(fā)生。（三）誹謗罪的客體。誹謗罪的客體為公民的人格尊嚴(yán)與名譽(yù)權(quán)。人格尊嚴(yán)是比較抽象的概念,與人的精神緊密相關(guān),網(wǎng)絡(luò)誹謗行為的直接后果表現(xiàn)為對受害人的精神狀況有影響,但受這一行為影響所產(chǎn)生的間接后果也很嚴(yán)重，包括受害人對自己身體的傷害與誤信虛構(gòu)內(nèi)容之人對受害人的精神和身體的傷害。在其他罪名中,間接結(jié)果一般不會作為本罪定罪依據(jù),而多為量刑情節(jié)或另處一罪，但在網(wǎng)絡(luò)誹謗罪中則不然，在2003年的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱兩高《解釋》)中，對網(wǎng)絡(luò)誹謗的司法解釋中寫明“造成被害人或者其近親屬精神失常、自殘、自殺等嚴(yán)重后果的”為《刑法》第二百四十六條第一款所述的“情節(jié)嚴(yán)重”,將其作為定罪標(biāo)準(zhǔn)。雖然誹謗罪的客體為人格和名譽(yù)權(quán),但公民的生命權(quán)利也可能會由于誹謗行為而受損,將其作為定罪依據(jù)，具有充分的合理性。（四）誹謗罪的客觀方面。誹謗罪的客觀方面體現(xiàn)于以暴力或者其他方法捏造事實誹謗他人。兩高出臺的司法解釋更具體的界定了捏造事實誹謗他人，即“捏造損害他人名譽(yù)的信息，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上做布的?！痹诖耍P者更認(rèn)同張明楷教授的觀點，即不需“捏造”與“散布”二者皆為才是誹謗罪,只進(jìn)行了其中一項,只“捏造了不實信息”或“散布了虛構(gòu)事實”，也可構(gòu)成誹謗罪。

三、司法解釋里的網(wǎng)絡(luò)誹謗規(guī)制

除在《刑法》中有所規(guī)定外,2013年兩高也下發(fā)了關(guān)于網(wǎng)絡(luò)誹謗的司法解釋,主要對法律適用中存在問題的部分進(jìn)行了解釋和補(bǔ)充，列舉了“捏造實施誹謗他人的情況”“情節(jié)嚴(yán)重”的情形與“嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益”的情形等,以下筆者擬討論關(guān)于網(wǎng)絡(luò)誹謗爭議較大的“告訴才處理”進(jìn)行探討?！缎谭ā返诙偎氖鶙l第二款規(guī)定前款罪,告訴的才處理，但是嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益的除外。不同于大多數(shù)由人民檢察院提起公訴的刑事罪名,誹謗罪屬于“告訴才處理”的罪，需要受害人提出起訴，法院才能受理，而若受害人未提出起訴,法院則無權(quán)受理。問題有二:一是網(wǎng)絡(luò)誹謗的證據(jù)采集問題。公訴案件在公安機(jī)關(guān)或檢察院進(jìn)行調(diào)查,采集證據(jù)后由檢察院提起公訴，而自訴案件的證據(jù)按照法律規(guī)定應(yīng)由起訴人提供。網(wǎng)絡(luò)案件中，存在同一人多個賬號,無法查明某一賬號真實信息等需要較為專業(yè)的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)才能解決的問題,這些技術(shù)一般的民眾并不擅長,這種情況下將舉證責(zé)任歸于受害人不符合法律應(yīng)對受害人法益進(jìn)行保護(hù)的追求。由此，《刑法修正案(九)》在《刑法》第二百四十六條后擬增加第三款:通過信息網(wǎng)絡(luò)實施第一款的行為，被害人向人民法院自訴，但提供證據(jù)卻有困難的，人民法院也可以要求公安機(jī)關(guān)提供協(xié)助。但這一擬規(guī)里的“可以”亦存在不合理處,“可以”相對應(yīng)的“不可以”，那么在這種情況下“可以”,在何種情況下又“不可以”呢?這一判斷并無標(biāo)準(zhǔn)而完全由人民法院決定,不利于受害人法益的保護(hù)。

摘要：伴隨著科技日新月異的發(fā)展和社會的不斷進(jìn)步，網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展也取得了巨大的進(jìn)步，人們在享受著網(wǎng)絡(luò)帶來的巨大便利的同時也在承受著其背后巨大的風(fēng)險和負(fù)面作用，網(wǎng)絡(luò)中的虛假信息便是網(wǎng)絡(luò)危害中的具有代表性的一部分。與傳統(tǒng)的虛假信息相比，網(wǎng)絡(luò)虛假信息的傳播速度更加迅速、傳播范圍更加廣泛、造成的損失更大，隨之產(chǎn)生的社會危害性也相應(yīng)更大，這體現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)巨大利益背后的管理缺陷。如何規(guī)避網(wǎng)絡(luò)中虛假信息帶來的風(fēng)險或者減小該風(fēng)險帶來的損失和危害，是人們經(jīng)久不衰的討論話題。文章從法律的視角出發(fā)，從法律層面淺析網(wǎng)絡(luò)虛假信息的普遍存在成因，我國的刑事性法律法規(guī)、司法解釋在網(wǎng)絡(luò)虛假信息方面的規(guī)制、刑法對傳播網(wǎng)絡(luò)虛假信息行為規(guī)制時的價值取向等方面展開分析。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)虛假信息;刑法規(guī)制;傳播網(wǎng)絡(luò)虛假信息

1網(wǎng)絡(luò)虛假信息及其刑法規(guī)制之必要性

黨的工作報告指出，為了加強(qiáng)互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容的建設(shè)，建立健全網(wǎng)絡(luò)綜合治理體系，營造清朗的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境和空間?！毒W(wǎng)絡(luò)安全法》《互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)管理規(guī)定》《互聯(lián)網(wǎng)用戶公眾賬號信息服務(wù)管理規(guī)定》《互聯(lián)網(wǎng)群組信息服務(wù)管理規(guī)定》等一批法律法規(guī)不斷出臺，為依法管理網(wǎng)絡(luò)、辦理網(wǎng)絡(luò)、使用網(wǎng)絡(luò)提供了基本依據(jù)?！皼]有網(wǎng)絡(luò)安全就沒有國家安全”——國家主席從全球角度出發(fā)，把握全局動向，為推動我國網(wǎng)絡(luò)安全體系的建立和健全，為網(wǎng)絡(luò)安全觀念的正確樹立指明了方向。因此，刑法作為法律體系保護(hù)的最后屏障，作為國家法律規(guī)范中最嚴(yán)厲、最有力的保護(hù)手段，更應(yīng)該發(fā)揮出其應(yīng)有的規(guī)制作用，為建立和健全網(wǎng)絡(luò)安全的法律體系，保護(hù)國家和人民在網(wǎng)絡(luò)世界的合法權(quán)益作出貢獻(xiàn)。1.1網(wǎng)絡(luò)虛假信息普遍存在的原因分析。所謂網(wǎng)絡(luò)虛假信息，即網(wǎng)絡(luò)中不真實的信息，包括散布在網(wǎng)絡(luò)中完全虛構(gòu)的不存在的信息，也包括具有一定的真實根據(jù)，但對真實信息進(jìn)行篡改、加工、部分隱瞞后所形成的信息。虛假信息通過欺騙和誤導(dǎo)來對社會造成危害。［1］伴隨著科技日新月異的發(fā)展和社會的不斷進(jìn)步，網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展也取得了巨大的進(jìn)步，信息進(jìn)入了“爆炸式”增長的時代，信息交互打破了時空的限制。但是人們在享受著網(wǎng)絡(luò)帶來的巨大便利的同時也在承受著其背后巨大的風(fēng)險和負(fù)面作用，網(wǎng)絡(luò)中的虛假信息便是網(wǎng)絡(luò)危害中的具有代表性的一部分，它體現(xiàn)了對網(wǎng)絡(luò)管理和規(guī)制的缺陷，已經(jīng)成為當(dāng)今時代無法回避的社會問題和法律問題。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中不斷泛濫著網(wǎng)絡(luò)虛假信息，而且其中不乏有一部分的網(wǎng)絡(luò)虛假信息擁有特別嚴(yán)重的社會危險性，網(wǎng)絡(luò)虛假信息不只對互聯(lián)網(wǎng)的正常秩序進(jìn)行擾亂，更是對網(wǎng)絡(luò)的公共環(huán)境以及人民群眾的價值觀念產(chǎn)生了很大的損害和誤導(dǎo)，主流媒體在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的不作為和少作為更加劇了虛假信息在網(wǎng)絡(luò)中的猖狂程度。并且現(xiàn)有的刑法罪名體系在網(wǎng)絡(luò)空間中的適用中屢屢碰壁。鑒于此，如何依法和有效規(guī)避網(wǎng)絡(luò)虛假信息給人民帶來的風(fēng)險或者減小風(fēng)險帶來的損失和危害，是人們一直討論的話題。但時至今日，網(wǎng)絡(luò)的管理尤其對網(wǎng)絡(luò)虛假信息的管理仍然存在很多的問題，學(xué)界對刑法規(guī)制是否會影響言論自由等問題爭論不斷，出于能夠更妥善地解決這些問題的目的，需要對刑事法律介入網(wǎng)絡(luò)虛假信息治理的相關(guān)理論加以研究，并針對現(xiàn)有法律條文中的爭議以及實踐落實中存在的問題進(jìn)行分析。這不僅可以更好地治理網(wǎng)絡(luò)虛假信息的泛濫情況，同時也可以對網(wǎng)絡(luò)虛假信息犯罪的刑法規(guī)制體系進(jìn)行完善。［2］努力打造更和諧穩(wěn)定的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，讓網(wǎng)絡(luò)信息在法律的監(jiān)管和保障下更加透明和規(guī)范，增強(qiáng)人民群眾對網(wǎng)絡(luò)信息真實性的信心，讓信息交互更加真實、安全、有效、可信。網(wǎng)絡(luò)虛假信息的特征1.2網(wǎng)絡(luò)虛假信息的隱匿性。1.2.1網(wǎng)絡(luò)虛假信息的隱匿性，主要在于者的隱匿性。網(wǎng)絡(luò)信息的雖然大多都要求注冊賬戶后方可以自己的用戶名進(jìn)行，在網(wǎng)絡(luò)上注冊的用戶名并未進(jìn)行實名認(rèn)證，如QQ、微信、微博、貼吧、論壇等主要網(wǎng)絡(luò)信息發(fā)源地上，信息的用戶更是少有實名注冊。尤其是部分用戶在明顯惡意的情況下有意虛假信息的，更是會刻意隱瞞自己的真實姓名。通過實踐證明，用戶采用虛假網(wǎng)名信息后能夠迅速找到者本人的情況可謂寥寥無幾。故網(wǎng)絡(luò)虛假信息具有很強(qiáng)的隱蔽性，尤其是在信息來源上的隱匿性。1.2.2網(wǎng)絡(luò)虛假信息對象的不確定性。網(wǎng)絡(luò)虛假信息往往并不針對一特定的人進(jìn)行傳播，其接收者往往是不特定的大眾群體，加之網(wǎng)絡(luò)虛假信息的低門檻和低成本、傳播速度迅速、傳播范圍廣泛，與傳統(tǒng)的虛假信息相比，網(wǎng)絡(luò)信息的傳播更加泛濫，數(shù)量也得到快速發(fā)展，傳播對象范圍廣泛且不確定。［3］1.2.3網(wǎng)絡(luò)虛假信息的迷惑性。網(wǎng)絡(luò)虛假信息具有很強(qiáng)的迷惑性，并借助很多互聯(lián)網(wǎng)手段促使大量用戶進(jìn)行“誤操作”。例如將網(wǎng)絡(luò)虛假信息偽裝成網(wǎng)站地址，非互聯(lián)網(wǎng)專業(yè)人士往往很難辨別網(wǎng)站真?zhèn)涡裕⑶一ヂ?lián)網(wǎng)的大數(shù)據(jù)往往容易被不法分子竊取，不法分子利用用戶的部分真實數(shù)據(jù)來偽裝成各種虛假信息進(jìn)行詐騙或誹謗。［4］1.3網(wǎng)絡(luò)虛假信息的危害性。網(wǎng)絡(luò)虛假信息的不斷發(fā)展，其危害性也滲入到社會各個層面：1.3.1對個人所造成的危害。主要體現(xiàn)在虛假信息傳播者把網(wǎng)絡(luò)作為犯罪工具，對他人進(jìn)行誹謗、侮辱等做出影響他人名譽(yù)、社會聲譽(yù)的行為。1.3.2對社會秩序所造成的危害。主要體現(xiàn)在虛假信息傳播者把網(wǎng)絡(luò)作為犯罪的對象，在網(wǎng)絡(luò)空間或網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中散布虛假信息，迷惑人心，其不以侵犯具體某個人或某個團(tuán)體的法益為目的，主要是為了造成網(wǎng)絡(luò)環(huán)境秩序的混亂從而想要造成現(xiàn)實社會中秩序的混亂的行為。1.3.3對政府以及國家的危害。如政治類的虛假信息危害國家安全，擾亂公共秩序；自然災(zāi)害類的虛假信息引發(fā)群眾恐慌，打亂人們正常的生活秩序，食品安全類的虛假信息擾亂經(jīng)濟(jì)秩序、市場秩序，造成一系列財產(chǎn)損失。一般性事件可以在網(wǎng)絡(luò)虛假信息的挑撥與推動下引起軒然大波，從而引發(fā)了一系列的群體性事件，嚴(yán)重地威脅著政府的公信力以及國家的安全。［5］從現(xiàn)有法律體系的角度進(jìn)行考慮，加上虛假信息嚴(yán)重的社會危害性，僅僅單純地依靠民事或行政手段已經(jīng)難以有效的規(guī)制編造、傳播網(wǎng)絡(luò)虛假信息的行為。因此，要在秉持刑法謙抑性的前提下，讓刑法介入其中從而進(jìn)行有效的規(guī)制。這是依法治國不斷推進(jìn)的必要階段，也是社會主義法治體系不斷健全的標(biāo)志和必要歷程。

2我國現(xiàn)行刑法關(guān)于網(wǎng)絡(luò)虛假信息犯罪的相關(guān)罪名

2.1網(wǎng)絡(luò)虛假信息與尋釁滋事罪。尋釁滋事行為是指對社會秩序進(jìn)行嚴(yán)重破壞的行為，它包括：任意對他人進(jìn)行的挑釁行為，隨意對他人進(jìn)行的毆打、騷擾的行為；對公私財物隨意毀壞的或據(jù)為己有的行為；在公共場所起哄鬧事的行為。［6］2013年最高人民法院與最高人民檢察院聯(lián)合了《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施徘謗等刑事案件適用法律若干規(guī)定的解釋》（以下簡稱為《解釋》），最高人民法院和最高人民檢察院《解釋》的出臺為網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事行為也可以成立犯罪的罪名供了法律依據(jù)。雖然當(dāng)前我國現(xiàn)行刑法將網(wǎng)絡(luò)的尋釁滋事行為明確的納入到尋釁滋事罪的規(guī)制范疇，但是以往的司法實踐中，在編造、故意傳播虛假信息所侵害客體或?qū)ο蟊硎倦y以準(zhǔn)確把握時，傳統(tǒng)的做法通常是把尋釁滋事罪和編造、故意傳播虛假恐怖信息罪進(jìn)行合并來適用處理，所以在司法實踐中往往遇到適用法律不清晰，法律對象不明確的情況。《解釋》規(guī)定，“行為人若是利用信息網(wǎng)絡(luò)辱罵或者恐嚇?biāo)?，情?jié)惡劣，破壞社會秩序，按刑法中規(guī)定中的尋釁滋事罪來定罪處罰?！边@是在司法實踐中第一次明確表示公民利用信息網(wǎng)絡(luò)實施的行為可定尋釁滋事罪，但前提是行為人的網(wǎng)絡(luò)辱罵恐嚇行為必須達(dá)到了情節(jié)惡劣導(dǎo)致破壞社會秩序的嚴(yán)重程度。但是《解釋》并沒有對社會秩序做出限制性的規(guī)定，所以網(wǎng)絡(luò)空間的秩序是否被包含在社會秩序并不十分的明確。［7］加強(qiáng)對網(wǎng)絡(luò)虛假信息與尋釁滋事罪的刑法規(guī)制有利于穩(wěn)定正常的社會公共秩序，切實保障公民表達(dá)權(quán)和監(jiān)督權(quán)。當(dāng)今社會，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境作為與人們?nèi)粘Ｉ钕⑾⑾嚓P(guān)的虛擬空間已經(jīng)與現(xiàn)實化社會不可分離。雖然憲法賦予公民擁有言論自由的權(quán)利，但這并不意味著言論可以不受任何的限制和約束。公民在網(wǎng)絡(luò)虛擬空間發(fā)表的言論仍須要對其負(fù)責(zé)。2.2網(wǎng)絡(luò)虛假信息與誹謗罪。誹謗主要是指捏造虛假信息或事實來毀損他人名譽(yù)。2015年《刑法修正案九》中在第246條中增加1款作為了第3款：“通過信息網(wǎng)絡(luò)實施第1款規(guī)定的行為，被害人向人民法院起訴，但提供證據(jù)確有困難的，人民法院可以要求公安機(jī)關(guān)提供協(xié)助?！边@不僅在立法上明確了網(wǎng)絡(luò)誹謗構(gòu)成誹謗罪，而且在實體法中也規(guī)定了有關(guān)于程序法內(nèi)容，是“刑事一體化”理念的體現(xiàn)。［8］我國目前沒有網(wǎng)絡(luò)誹謗行為單獨立罪的規(guī)制模式，而是用誹謗罪結(jié)合司法解釋來進(jìn)行規(guī)制。網(wǎng)絡(luò)誹謗行為與傳統(tǒng)誹謗行為有共同之處，可以構(gòu)成誹謗罪。傳統(tǒng)的誹謗罪構(gòu)成要件為：首先，有實際存在的、能夠損害他人名譽(yù)的虛假事實或者信息；其次，要以一定方式向其他人公開；再次，主觀上有故意；最后，要情節(jié)嚴(yán)重，形成危害后果，致使社會評價降低，名譽(yù)損害等。網(wǎng)絡(luò)誹謗是發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的誹謗，要求主觀有故意，客觀上要在網(wǎng)絡(luò)上捏造、散布或者傳播不真實信息，并且這種傳播的虛假信息是針對特定的人，達(dá)到了情節(jié)嚴(yán)重的成立誹謗罪。有效利用刑法的法律法規(guī)對網(wǎng)絡(luò)虛假信息中的誹謗行為進(jìn)行規(guī)制，有利于依法追究誹謗者的違法責(zé)任，保護(hù)被害者的名譽(yù)和權(quán)益。2.3網(wǎng)絡(luò)虛假信息與編造、故意傳播虛假信息罪。2015年實施的《刑法修正案九》確立了編造、故意傳播虛假信息罪，將以重大災(zāi)情、疫情等嚴(yán)重危害公共安全事件為內(nèi)容的信息從原“虛假恐怖信息”中剝離出來，納入了“虛假信息”的范圍。明確了編造、故意傳播虛假信息罪所針對的虛假信息是以虛假的“險情、疫情、災(zāi)情、警情”為內(nèi)容，這其中囊括了已經(jīng)出現(xiàn)的以及可能出現(xiàn)的將會嚴(yán)重擾亂社會秩序的虛假信息。兩高《解釋》對在網(wǎng)絡(luò)上編造、傳播虛假信息以損害他人名譽(yù)的行為進(jìn)行規(guī)制，并注明了“實際被點擊、瀏覽次數(shù)達(dá)到五千次以上，或轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到五百次以上”的認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，同時對“嚴(yán)重擾亂社會秩序”的情形進(jìn)行了列舉，將編造、故意傳播虛假信息罪從尋釁滋事罪和誹謗罪中分離出來，解決了以前的罪名之間互補(bǔ)調(diào)解的問題。

關(guān)鍵詞：秦中飛案/憲法權(quán)利/人身自由/言論自由/司法體制

內(nèi)容提要：秦中飛案是地方公權(quán)力侵犯公民憲法權(quán)利的一個典型案例。有關(guān)公共機(jī)關(guān)不僅侵犯了秦中飛的人身權(quán)利，侵犯了包括秦中飛在內(nèi)的至少數(shù)十人的通信自由和通信秘密，還直接侵犯了至少數(shù)十人的言論自由，間接侵犯了所在縣全體人民的言論自由。濫用公權(quán)力、侵害公民憲法權(quán)利是破壞社會和諧的最大亂源。秦中飛案的啟幕和落幕過程顯露出我國在公民憲法權(quán)利保護(hù)方面還有重大的制度性缺失。加強(qiáng)包括司法制度在內(nèi)的制度建設(shè)要堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)，但不可以把堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)等同于堅持地方黨委及其主要負(fù)責(zé)人對本級法院、檢察院的領(lǐng)導(dǎo)。要有效保障公民憲法權(quán)利須調(diào)整地方國家機(jī)關(guān)職權(quán)劃分和完善黨對地方司法事務(wù)的領(lǐng)導(dǎo)方式。

2006年10月下旬，重慶市彭水縣教委人事科科員秦中飛編發(fā)短信被拘案（以下簡稱秦中飛案）是一個涉及公民多項憲法權(quán)利被地方公共機(jī)關(guān)濫用職權(quán)侵犯的典型案例，其中顯露的我國地方公共權(quán)力配置和公民憲法權(quán)利保障狀況的信息很值得剖析。此案的大體情況如下：2006年8月15日，秦中飛在別人針對該縣幾個轟動的社會事件所填寫的《虞美人》基礎(chǔ)上，改編填寫了一首名為《沁園春·彭水》的詞，并用短信以及QQ將這首詞轉(zhuǎn)發(fā)給了他的10多位朋友。這首詞的正文中有這樣12個字：“馬兒跑遠(yuǎn)，偉哥滋陰，華仔膿胞”。秦中飛此詞經(jīng)二傳手、三傳手轉(zhuǎn)發(fā)，看到的有幾十人，而據(jù)說熟知彭水官場的人，都能從此詞中解讀到對縣政府某些領(lǐng)導(dǎo)的隱喻。同年8月下旬，彭水縣公安局以秦中飛用“偉哥滋陰，華仔膿胞”的說法誹謗縣委書記藍(lán)先生、縣長周先生（縣委書記姓名的最后一個字是“華”，縣長姓名的最后一個字是“偉”）、涉嫌誹謗罪為由對其立案偵查、傳訊并予刑事拘留。9月11日，經(jīng)縣檢察院批準(zhǔn)，縣公安局逮捕了秦中飛，交檢察院審查起訴，9月28日又變更為取保候?qū)彙?0月19日，此事經(jīng)有關(guān)媒體報道后，引發(fā)了社會廣泛關(guān)注，不僅國內(nèi)人士，甚至國外和境外媒體也紛紛報導(dǎo)和評論。[1]輿論對彭水地方當(dāng)局十分不利。10月24日，彭水縣公安局通知秦中飛，公安局已經(jīng)撤銷了其“取保候?qū)彙钡臎Q定，承認(rèn)以涉嫌誹謗罪對其立案偵查和逮捕是錯誤的，對給秦造成的傷害表示道歉。同時，彭水縣檢察院也主動提出申請國家賠償問題，秦中飛10月25日下午拿到了因被錯誤關(guān)押了29天而得到的2125元國家賠償金。[2]

這個在當(dāng)?shù)佤[騰了一個多月，至少直接牽連數(shù)十人，致使當(dāng)?shù)匕傩照勈謾C(jī)短信色變的案子，雖然在其曝光后，警，檢迫于輿論的壓力承認(rèn)錯誤無罪釋放了“犯罪嫌疑人”，從法律程序上終結(jié)了，但其中暴露出來的問題，卻很值得政治家和法律、法學(xué)界人士警醒和回味。在這個案子的處理過程中，在臺面上走動的雖是公安部門和檢察機(jī)關(guān)的人，但主導(dǎo)事件從起幕到落幕整個進(jìn)程的靈魂人物顯然是當(dāng)?shù)攸h的“一把手”藍(lán)先生。首先，如果說秦中天的“誹謗罪”嫌疑有兩個“受害人”，那就是藍(lán)先生、周先生，彭水縣有關(guān)機(jī)關(guān)和部門辦理這個案子一直是這么認(rèn)定的，檢察院的起訴意見書中也是這樣認(rèn)定的。其次，誹謗罪一般是自訴案，而自訴涉及的是原告的個人權(quán)益，所以，公安、檢察介入自訴案實際上是在私事公辦，是在幫藍(lán)先生、周先生個人辦事，受益人對公安部門、檢察機(jī)關(guān)的行為不可能不知道。藍(lán)先生的秘書庹先生對記者說得很清楚，他們“知道這件事情”，但因為忙，“公安機(jī)關(guān)會處理”。事實上，如果不是當(dāng)?shù)攸h的“一把手”有指示，一件小事決不可能辦成那樣一個牽連廣泛的刑事案子，公安、檢察兩方面也不可能那樣迅速、協(xié)調(diào)地使這個案子開幕和落幕。

這個案件的處理過程較為集中地表露出了這樣的事實：在我國的地方，尤其是在市[3]、區(qū)、縣等行政區(qū)域內(nèi)，權(quán)力過分集中于黨的書記，使其法律上能夠統(tǒng)一指揮和協(xié)調(diào)黨政和公檢法，事實上可以不受法律制度制約地行使權(quán)力、在選定的范圍內(nèi)任意剝奪公民一些重要憲法權(quán)利。這種事情不是偶然的、也決不是彭水一個地方才有的，秦中飛案不過是這方面的一個鮮活的例證。這種狀況的存在對于建設(shè)法治國家和建設(shè)和諧社會都是很大的障礙，也是導(dǎo)致不少地方主要領(lǐng)導(dǎo)人因缺乏監(jiān)督而獨斷專行，為所欲為，最后走上違法違紀(jì)甚至犯罪道路的重要原因之一。

筆者注意到，秦中飛案已經(jīng)得到了糾正，這當(dāng)然好。對于當(dāng)?shù)仡I(lǐng)導(dǎo)人來說，不論是什么原因促使他們采取糾錯行動的，此舉都可以說是化被動為主動的明智做法；而且，知錯即該，善莫大鄢！但是，為了在全國范圍內(nèi)逐漸從根本上消除地方“一把手”濫用權(quán)力侵害公民憲法權(quán)利的根源，筆者以為，還是有必要對這個案子的起落做一番評說。這種評說雖然是結(jié)合發(fā)生在彭水縣的秦中飛案進(jìn)行的，但完全是著眼于在全國范圍內(nèi)避免或減少類似事件而做的。

關(guān)鍵詞：秦中飛案/憲法權(quán)利/人身自由/言論自由/司法體制

內(nèi)容提要：秦中飛案是地方公權(quán)力侵犯公民憲法權(quán)利的一個典型案例。有關(guān)公共機(jī)關(guān)不僅侵犯了秦中飛的人身權(quán)利，侵犯了包括秦中飛在內(nèi)的至少數(shù)十人的通信自由和通信秘密，還直接侵犯了至少數(shù)十人的言論自由，間接侵犯了所在縣全體人民的言論自由。濫用公權(quán)力、侵害公民憲法權(quán)利是破壞社會和諧的最大亂源。秦中飛案的啟幕和落幕過程顯露出我國在公民憲法權(quán)利保護(hù)方面還有重大的制度性缺失。加強(qiáng)包括司法制度在內(nèi)的制度建設(shè)要堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)，但不可以把堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)等同于堅持地方黨委及其主要負(fù)責(zé)人對本級法院、檢察院的領(lǐng)導(dǎo)。要有效保障公民憲法權(quán)利須調(diào)整地方國家機(jī)關(guān)職權(quán)劃分和完善黨對地方司法事務(wù)的領(lǐng)導(dǎo)方式。

2006年10月下旬，重慶市彭水縣教委人事科科員秦中飛編發(fā)短信被拘案（以下簡稱秦中飛案）是一個涉及公民多項憲法權(quán)利被地方公共機(jī)關(guān)濫用職權(quán)侵犯的典型案例，其中顯露的我國地方公共權(quán)力配置和公民憲法權(quán)利保障狀況的信息很值得剖析。此案的大體情況如下：2006年8月15日，秦中飛在別人針對該縣幾個轟動的社會事件所填寫的《虞美人》基礎(chǔ)上，改編填寫了一首名為《沁園春·彭水》的詞，并用短信以及QQ將這首詞轉(zhuǎn)發(fā)給了他的10多位朋友。這首詞的正文中有這樣12個字：“馬兒跑遠(yuǎn)，偉哥滋陰，華仔膿胞”。秦中飛此詞經(jīng)二傳手、三傳手轉(zhuǎn)發(fā)，看到的有幾十人，而據(jù)說熟知彭水官場的人，都能從此詞中解讀到對縣政府某些領(lǐng)導(dǎo)的隱喻。同年8月下旬，彭水縣公安局以秦中飛用“偉哥滋陰，華仔膿胞”的說法誹謗縣委書記藍(lán)先生、縣長周先生（縣委書記姓名的最后一個字是“華”，縣長姓名的最后一個字是“偉”）、涉嫌誹謗罪為由對其立案偵查、傳訊并予刑事拘留。9月11日，經(jīng)縣檢察院批準(zhǔn)，縣公安局逮捕了秦中飛，交檢察院審查起訴，9月28日又變更為取保候?qū)彙?0月19日，此事經(jīng)有關(guān)媒體報道后，引發(fā)了社會廣泛關(guān)注，不僅國內(nèi)人士，甚至國外和境外媒體也紛紛報導(dǎo)和評論。[1]輿論對彭水地方當(dāng)局十分不利。10月24日，彭水縣公安局通知秦中飛，公安局已經(jīng)撤銷了其“取保候?qū)彙钡臎Q定，承認(rèn)以涉嫌誹謗罪對其立案偵查和逮捕是錯誤的，對給秦造成的傷害表示道歉。同時，彭水縣檢察院也主動提出申請國家賠償問題，秦中飛10月25日下午拿到了因被錯誤關(guān)押了29天而得到的2125元國家賠償金。[2]

這個在當(dāng)?shù)佤[騰了一個多月，至少直接牽連數(shù)十人，致使當(dāng)?shù)匕傩照勈謾C(jī)短信色變的案子，雖然在其曝光后，警，檢迫于輿論的壓力承認(rèn)錯誤無罪釋放了“犯罪嫌疑人”，從法律程序上終結(jié)了，但其中暴露出來的問題，卻很值得政治家和法律、法學(xué)界人士警醒和回味。在這個案子的處理過程中，在臺面上走動的雖是公安部門和檢察機(jī)關(guān)的人，但主導(dǎo)事件從起幕到落幕整個進(jìn)程的靈魂人物顯然是當(dāng)?shù)攸h的“一把手”藍(lán)先生。首先，如果說秦中天的“誹謗罪”嫌疑有兩個“受害人”，那就是藍(lán)先生、周先生，彭水縣有關(guān)機(jī)關(guān)和部門辦理這個案子一直是這么認(rèn)定的，檢察院的起訴意見書中也是這樣認(rèn)定的。其次，誹謗罪一般是自訴案，而自訴涉及的是原告的個人權(quán)益，所以，公安、檢察介入自訴案實際上是在私事公辦，是在幫藍(lán)先生、周先生個人辦事，受益人對公安部門、檢察機(jī)關(guān)的行為不可能不知道。藍(lán)先生的秘書庹先生對記者說得很清楚，他們“知道這件事情”，但因為忙，“公安機(jī)關(guān)會處理”。事實上，如果不是當(dāng)?shù)攸h的“一把手”有指示，一件小事決不可能辦成那樣一個牽連廣泛的刑事案子，公安、檢察兩方面也不可能那樣迅速、協(xié)調(diào)地使這個案子開幕和落幕。

這個案件的處理過程較為集中地表露出了這樣的事實：在我國的地方，尤其是在市[3]、區(qū)、縣等行政區(qū)域內(nèi)，權(quán)力過分集中于黨的書記，使其法律上能夠統(tǒng)一指揮和協(xié)調(diào)黨政和公檢法，事實上可以不受法律制度制約地行使權(quán)力、在選定的范圍內(nèi)任意剝奪公民一些重要憲法權(quán)利。這種事情不是偶然的、也決不是彭水一個地方才有的，秦中飛案不過是這方面的一個鮮活的例證。這種狀況的存在對于建設(shè)法治國家和建設(shè)和諧社會都是很大的障礙，也是導(dǎo)致不少地方主要領(lǐng)導(dǎo)人因缺乏監(jiān)督而獨斷專行，為所欲為，最后走上違法違紀(jì)甚至犯罪道路的重要原因之一。

筆者注意到，秦中飛案已經(jīng)得到了糾正，這當(dāng)然好。對于當(dāng)?shù)仡I(lǐng)導(dǎo)人來說，不論是什么原因促使他們采取糾錯行動的，此舉都可以說是化被動為主動的明智做法；而且，知錯即該，善莫大鄢！但是，為了在全國范圍內(nèi)逐漸從根本上消除地方“一把手”濫用權(quán)力侵害公民憲法權(quán)利的根源，筆者以為，還是有必要對這個案子的起落做一番評說。這種評說雖然是結(jié)合發(fā)生在彭水縣的秦中飛案進(jìn)行的，但完全是著眼于在全國范圍內(nèi)避免或減少類似事件而做的。

【摘要】近年來，網(wǎng)絡(luò)“黑公關(guān)”現(xiàn)象愈演愈烈。筆者通過本研究對此類行為的刑法規(guī)制困境及如何規(guī)制等問題進(jìn)行了研究。筆者對兩高曾出具的“信息網(wǎng)絡(luò)誹謗”司法解釋持保留意見，認(rèn)為此類行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。因而，筆者對如何追究此類行為的刑事責(zé)任進(jìn)行了分析：筆者認(rèn)為，有償刪帖行為主要涉及受賄罪；不當(dāng)網(wǎng)絡(luò)營銷行為主要涉嫌虛假廣告罪；網(wǎng)絡(luò)攻擊行為主要涉嫌損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪。

【關(guān)鍵詞】網(wǎng)絡(luò)異化公關(guān);受賄罪;虛假廣告罪;損害商業(yè)信譽(yù);商品聲譽(yù)罪

一、網(wǎng)絡(luò)異化公關(guān)行為的概述及分類

隨著互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的蓬勃發(fā)展，以互聯(lián)網(wǎng)為傳播媒介的網(wǎng)絡(luò)公關(guān)成為一種新興的營銷方式，其社會影響力正在日益擴(kuò)大。網(wǎng)絡(luò)“黑公關(guān)”頻繁出現(xiàn)并發(fā)展成為一條不健康的灰色利益鏈。例如“頭騰大戰(zhàn)”，這一對互聯(lián)網(wǎng)宿敵“騰訊”和“今日頭條”通過和轉(zhuǎn)載大量自媒體文章來互相攻擊，據(jù)不完全統(tǒng)計，2018年4月3日至6月14日的73天里，在以“微信公眾號”平臺為主要渠道上，出現(xiàn)了超過12000篇對“今日頭條”進(jìn)行造謠、辱罵的自媒體文章；“今日頭條”系列產(chǎn)品的實際運(yùn)營者也通過其自有新聞媒體平臺等渠道大量、傳播貶損詆毀騰訊公司的言論、文章或視頻。這無疑擾亂了大眾的視聽，也給雙方的商業(yè)信譽(yù)和聲譽(yù)都造成了不良影響。類似的案例不勝枚舉，例如斗魚和虎牙、針對ofo公司的倒閉破產(chǎn)謠言、阿里巴巴和京東，網(wǎng)絡(luò)“黑公關(guān)”在商業(yè)領(lǐng)域?qū)映霾桓F?！熬W(wǎng)絡(luò)黑公關(guān)”通常被學(xué)者稱為“網(wǎng)絡(luò)非法公關(guān)行為”或者“網(wǎng)絡(luò)異化公關(guān)行為”。鑒于這些公關(guān)行為并非全部“非法”，但確實是一種變相的公關(guān)行為，因此筆者在本文中采用“網(wǎng)絡(luò)異化公關(guān)行為”這一概念。所謂網(wǎng)絡(luò)異化公關(guān)是指網(wǎng)絡(luò)公關(guān)的發(fā)起者借助于數(shù)字技術(shù)和通信技術(shù)，通過夸大、捏造、散布虛擬事實來操縱網(wǎng)絡(luò)輿論，從而達(dá)到不正當(dāng)目的的一系列網(wǎng)絡(luò)“公關(guān)”行為。筆者查閱資料，總結(jié)了目前網(wǎng)絡(luò)上存在的較為普遍和典型的三種“異化公關(guān)”類型：第一是有償刪帖，有償刪帖通常是指一方當(dāng)事人以金錢等利益委托另一方當(dāng)事人，刪除委托方在網(wǎng)絡(luò)上的負(fù)面信息的行為；第二是不當(dāng)網(wǎng)絡(luò)營銷，網(wǎng)絡(luò)營銷是指通過炒作使得某一話題或者某個人的知名度提高，從而使得其背后的企業(yè)或者產(chǎn)品知名度提高。不當(dāng)網(wǎng)絡(luò)營銷則是指虛假消息進(jìn)行產(chǎn)品或者服務(wù)的營銷；第三是網(wǎng)絡(luò)攻擊行為，網(wǎng)絡(luò)攻擊行為一般是指互聯(lián)網(wǎng)公司接受委托在互聯(lián)網(wǎng)論壇、貼吧等社交平臺詆毀委托人的競爭對手或者其他委托人指定的對象的行為。[1]由于網(wǎng)絡(luò)攻擊行為產(chǎn)生的負(fù)面效應(yīng)高因此越來越受到很多企業(yè)的青睞。鑒于“網(wǎng)絡(luò)異化公關(guān)”行為日益猖獗，對于此類行為的法律規(guī)制手段也被提上議事日程。雖然民事法律對次來行為的侵權(quán)責(zé)任和賠償?shù)仁乱擞兴?guī)定，但是普通的民事訴訟終究無法從根本上撼動這種“商業(yè)模式”，只有依法追究其刑事責(zé)任，才能形成真正的威懾力。因此，筆者在下文中將對這三種“網(wǎng)絡(luò)異化公關(guān)行為”的刑法規(guī)制問題進(jìn)行討論。

二、網(wǎng)絡(luò)異化公關(guān)行為的刑法規(guī)制困境

2.1網(wǎng)絡(luò)異化公關(guān)行為不符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件。實際上早在2013年，最高人民法院、最高人民檢察院曾就“網(wǎng)絡(luò)異化公關(guān)行為”的刑法規(guī)制出臺司法解釋：《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，該解釋的第七條規(guī)定了有償刪帖、虛假信息擾亂市場秩序的行為以刑法第225條的非法經(jīng)營罪進(jìn)行處理。對于該司法解釋學(xué)界存在兩種觀點：支持說的學(xué)者認(rèn)為該司法解釋于法有據(jù)，網(wǎng)絡(luò)異化公關(guān)行為人和傳播虛假信息，擾亂了互聯(lián)網(wǎng)信息市場秩序，是一種嚴(yán)重危害社會的行為，將該行為納入非法經(jīng)營罪以刑法手段加以懲處，有助于揭露其謀取不正當(dāng)利益的本質(zhì)特征。[2]反對說的學(xué)者認(rèn)為該司法解釋違反了罪刑法定原則，網(wǎng)絡(luò)異化公關(guān)行為并沒有侵害非法經(jīng)營罪所保護(hù)的法益，因而對此類行為不宜以非法經(jīng)營罪論處。筆者贊同反對說的觀點，理由如下。[3]首先，網(wǎng)絡(luò)異化公關(guān)行為并未侵犯非法經(jīng)營罪所保護(hù)的法益。從刑法第225條對非法經(jīng)營罪的規(guī)定內(nèi)容看，前三項選擇性構(gòu)成要件以敘明罪狀的方式規(guī)定了非法經(jīng)營的具體行為類型，其邊界是相對清楚的。存在較大爭議的是第4項“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的認(rèn)定。立法機(jī)關(guān)認(rèn)為這是針對現(xiàn)實生活中非法經(jīng)營活動的復(fù)雜性和多樣性所作的概括性規(guī)定，這里所說的其他非法經(jīng)營行為應(yīng)當(dāng)具備以下條件：一是發(fā)生在經(jīng)營活動中，主要是生產(chǎn)、流通領(lǐng)域；二是違反法律、法規(guī)的規(guī)定；三是具有社會危害性，嚴(yán)重擾亂市場經(jīng)濟(jì)秩序。若仔細(xì)觀察，即可得出三種行為的本質(zhì)性共同點都是與市場準(zhǔn)入和行政許可相關(guān)的事項。因此根據(jù)兜底條款的解釋規(guī)則，可以推斷出本條中第4項中所指的“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”必須是違反了市場準(zhǔn)入或者行政許可的非法經(jīng)營行為。但是網(wǎng)絡(luò)異化公關(guān)行為是一種利用在互聯(lián)網(wǎng)虛假信息的擾亂市場秩序行為，和非法經(jīng)營罪所要保護(hù)的市場準(zhǔn)入和行政許可的法益內(nèi)涵相去甚遠(yuǎn)?！缎谭ā返?25條非法經(jīng)營罪被稱為是1979年刑法投機(jī)倒把罪細(xì)化后的小口袋罪，雖然以兜底條款的形式將“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”描述為開放性犯罪構(gòu)成，但若不加以嚴(yán)格限制，極容易將非法經(jīng)營罪演變?yōu)樾碌摹翱诖铩保焕诒Ｗo(hù)公民合法權(quán)益，違反罪刑法定原則。其次，從法律的效力層級來看，司法解釋雖然是最高司法機(jī)關(guān)做出的解釋，但是其效力低于全國人大及其常委會制定的《刑法》，因此司法解釋也必須遵循立法的規(guī)定。對于上述司法解釋中存在的違反罪刑法定的嫌疑，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)找尋其他的刑法路徑加以規(guī)制。2.2單位犯罪。截至目前來看網(wǎng)絡(luò)公關(guān)行為的主體基本上都是單位。如概述中所提“頭騰案”，是騰訊公司和頭條公司為了單位的利益的“互掐”，而不是其員工或高管為了個人利益所做出的個人行為。而在刑法中，犯罪的主體分為自然人和單位，刑法分則中的大部分罪名不能由單位作為犯罪主體。例如誹謗罪，根據(jù)刑法分則246條關(guān)于誹謗罪的規(guī)定，誹謗罪的實施主體僅為個人，因此騰訊公司和頭條公司為了單位利益實施捏造虛假事實互掐的行為，由于不符合誹謗罪的犯罪主體，因而不構(gòu)成誹謗罪，不能強(qiáng)行套用，否則就違反了“罪刑法定”原則。因此，對于存在競爭關(guān)系的公司之間實施的網(wǎng)絡(luò)異化公關(guān)行為，就存在著形式處罰的漏洞。

摘要：網(wǎng)絡(luò)科技的發(fā)展，促進(jìn)了自媒體行業(yè)的快速發(fā)展，如空間、論壇、百度貼吧等軟件。自媒體的興起極大程度便捷了網(wǎng)民的交流機(jī)制，在網(wǎng)絡(luò)上可以暢所欲言，但同時言論自由的濫用，給自媒體行業(yè)帶來了負(fù)面影響，如網(wǎng)絡(luò)謠言、侵犯隱私權(quán)等。刑法具有對自媒體言論自由規(guī)制的現(xiàn)實性與正當(dāng)性，但與此同時刑法對自媒體言論自由的規(guī)制還存在不足，亟待完善。

關(guān)鍵詞：自媒體；言論自由；刑法規(guī)制

自媒體的出現(xiàn)就像是雙刃劍一樣，積極開拓了言論傳播的渠道，促進(jìn)了言論自由表達(dá)的自由。相反正是由于權(quán)利的擴(kuò)大，隨之即來的便是權(quán)利的濫用，不可避免地伴隨著濫用言論自由的發(fā)表損害他人的利益，甚至是擾亂社會秩序的違法行為。自媒體的言論自由的表達(dá)一旦產(chǎn)生負(fù)面效果，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過于傳統(tǒng)表達(dá)方式影響的效果。所以近年來自媒體時代言論自由權(quán)利表達(dá)的行使，還伴隨了刑法規(guī)制的產(chǎn)生。

一、自媒體與自媒體言論

（一）自媒體與發(fā)展。自媒體(WeMedia)，又稱“個人媒體”，是指私人化、平民化、普泛化、自主化的傳播者，以現(xiàn)代化、電子化的手段，向不特定的大多數(shù)或者特定的單個人傳遞規(guī)范性及非規(guī)范性信息的新媒體的總稱。自媒體平臺包括：微博、QQ空間、百度貼吧、論壇，大時代背景只要是借助網(wǎng)絡(luò)平臺用來并傳播自己的言論、音頻以及視頻等信息的都可以稱之為自媒體。最早的博客傳入中國是在2000年，興起于2005年，是我國各大網(wǎng)站發(fā)展博客的春秋時代?，F(xiàn)在還在運(yùn)行中的博客只有新浪博客、網(wǎng)易博客、騰訊博客、搜狐博客等10家；2003年百度貼吧出現(xiàn)，到目前為止是世界最大的中文網(wǎng)絡(luò)社區(qū)交流平臺；2007年5月創(chuàng)建了中國市場的第一個微博（微型博客），截至2013年新浪官方微博透露現(xiàn)用戶約超過5億；2015年，騰訊微博用戶數(shù)量已達(dá)5.4億。根據(jù)2017年《第39次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告》2016年12月的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，我國整體網(wǎng)絡(luò)用戶規(guī)模達(dá)7.31億，與整個歐洲地區(qū)人口總量相差無幾，這也就是在我國一半以上的人數(shù)借助網(wǎng)絡(luò)會發(fā)表言論；此外在2014年開始三年的時間里各個微信公眾號品牌為800萬個。層出不窮的自媒體時代的網(wǎng)絡(luò)文字、音頻、視頻等在服務(wù)人們生活的時候也在潛移默化地改變著人們的生產(chǎn)生活方式。（二）自媒體的言論?，F(xiàn)階段的自媒體言論自由的傳播有以下特點。1.用戶趨向自主化、平民化“草根新聞，源于大眾，為了大眾”美國著名硅IT專欄作家丹•吉爾默早在2009年的時候用這樣的一句話；喻國明教授也形象地將自媒體言論自由的傳播描述為“全民DIY”?！安莞侣劇北砻餮哉撟杂稍谧悦襟w時代的傳播是每個用戶單獨可以發(fā)表自己言論，自由發(fā)表自己身邊事件見解的個體；“源于大眾”表明了自媒體的使用者即用戶的平民化。自媒體時代的言論傳播區(qū)別于傳統(tǒng)言論的傳播，數(shù)據(jù)顯示現(xiàn)在微博、論壇、百度貼吧的傳播可以是來自各行各業(yè)，可以是社會的各個階層的人員，普遍化的程度越來越高。基于自主化、平民化這一特點，自媒體傳播中參與信息流轉(zhuǎn)的主體變得多元，相對于傳統(tǒng)媒體中掌握信息主動權(quán)的少數(shù)者，覆蓋范圍更廣。在無法依靠網(wǎng)絡(luò)自身調(diào)整機(jī)制解決問題時，來自法律層面的規(guī)制作用顯得尤為迫切。2.傳播速度快、范圍廣自媒體時代下，言論的傳播不受時間、空間的限制。新浪微博、論壇等轉(zhuǎn)發(fā)一則消息的時間只需要1秒鐘的時間，真正地達(dá)到了“一傳十，十傳百”的效果。李亞鵬于2006年8月12日10:08在其博客上發(fā)表承認(rèn)李嫣兔唇的博文《感謝》，發(fā)表僅六小時后，就有近1600條回復(fù)，瀏覽量達(dá)到近112000。數(shù)字科技的發(fā)展，任何時間、任何地點，一個賬號，都可以成為一個小小的媒體，我們都可以經(jīng)營自己的“媒體”，信息能夠迅速地傳播，時效性大大地增強(qiáng)，這已經(jīng)不是傳統(tǒng)媒介能夠匹敵的。

二、自媒體時代刑法對言論自由規(guī)制的不足

微信、微博、qq等社交軟件的廣泛應(yīng)用，使得當(dāng)前造謠、傳謠行為更加普遍。嚴(yán)重?fù)p害公民合法權(quán)益，危害國家社會安定。雖然我國對網(wǎng)絡(luò)造謠等行為已經(jīng)制定了有關(guān)法律法規(guī)，但無孔不入的社會腐敗行為所造成的惡劣影響仍舊不斷上漲。有必要深入研究網(wǎng)絡(luò)造謠、傳謠的刑法規(guī)制，完善有關(guān)法律法規(guī)。

一、概述網(wǎng)絡(luò)造謠、傳謠行為

網(wǎng)絡(luò)造謠與傳統(tǒng)造謠之間存在區(qū)別，但二者之間的淵源又決定著其概念離不開普通造謠、傳謠的概念。因此，在論述網(wǎng)絡(luò)造謠前，應(yīng)了解“造謠”行為的基本含義。傳統(tǒng)意義的造謠行為泛指損害他人的事實或語言，為達(dá)到某種目的肆意偽造事實，妖言惑眾，若情節(jié)較為嚴(yán)重，將構(gòu)成刑事犯罪，我國《刑法》中對造謠行為有明確的條文規(guī)定。但網(wǎng)絡(luò)造謠并未形成一個具體的罪名，更不具備規(guī)范的法學(xué)概念。該專有名詞是法律界學(xué)者在傳統(tǒng)造謠概念基礎(chǔ)上進(jìn)行歸納而得來的?？梢哉f，網(wǎng)絡(luò)造謠是互聯(lián)網(wǎng)深入發(fā)展的產(chǎn)物，一種新型具有危害性質(zhì)的網(wǎng)絡(luò)行為。其無傳播事實，憑空捏造，包含個人郵箱、公眾區(qū)域、社交軟件等等網(wǎng)絡(luò)空間。主要內(nèi)容為突發(fā)事件主要人員的惡意攻擊，無事實偽造，顛覆傳統(tǒng)等。網(wǎng)絡(luò)造謠具有如下特點：第一，其行為主體較為復(fù)雜。計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，任何職業(yè)、年齡、身份均能夠通過網(wǎng)絡(luò)開展造謠行為。甚至包括個人、敵對勢力。在個人角度而言，造謠行為主要表現(xiàn)為發(fā)泄情緒，例如展示自我的故意杜撰，或?qū)ι鐣l(fā)泄不滿情緒。例如2012年“艾滋病針管”造謠事件，便是發(fā)泄情緒的造謠行為。一些企業(yè)為取得某種利益，利用造謠、傳謠手段惡意中傷競爭對手，詆毀同行。例如“搶鹽風(fēng)波”造謠事件，便是不法企業(yè)利用網(wǎng)絡(luò)推手，惡意傳播偽造事實來擴(kuò)大自己的市場，嚴(yán)重影響社會秩序，擾亂社會和諧。第二，網(wǎng)絡(luò)造謠具有不可控的特點。互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展促使當(dāng)前步入大數(shù)據(jù)時代，信息正以ZB、MB的儲量不斷上漲，以前所未有的速度傳播。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)中出現(xiàn)某引起大眾眼球的信息，將在網(wǎng)絡(luò)上迅速蔓延，難以控制。第三，后果較為廣泛。由于當(dāng)前各種社交軟件的普及，尤其微信的使用者大量增加后，網(wǎng)絡(luò)造謠、傳謠行為便與日俱增，造成一種多米諾骨牌的連鎖反應(yīng)。表現(xiàn)為受眾的廣泛性，以及危害的廣泛性。例如“肉松是棉花”的謠言，使得眾多買家減少對肉松的購買，甚至對蛋糕店產(chǎn)生疑惑，后澄清為企業(yè)間的惡意競爭。再比如某高中教學(xué)秩序，學(xué)生毆打教師或教師毆打?qū)W生等視頻，對教師、學(xué)生、校園的影響不是一朝一夕便能夠消除的。

二、關(guān)于網(wǎng)絡(luò)造謠、傳謠行為的現(xiàn)狀分析

（一）規(guī)制現(xiàn)狀。當(dāng)前謠言的傳播跨越了國家、語言、種族的大規(guī)?，F(xiàn)象，甚至可以一夜之間傳播至全球網(wǎng)絡(luò)用戶中。顯然較比傳統(tǒng)造謠、傳謠行為而言，其危害更加嚴(yán)重。在某種意義來講，網(wǎng)絡(luò)造謠可謂是謠言發(fā)展的新階段。在已有造謠行為中，北京市朝陽區(qū)法院對“秦火火”的造謠行為做出了一審判決，以誹謗罪判處其有期徒刑2年。以尋釁滋事罪判處有期徒刑1年零6個月，最終決定執(zhí)行3年。其是自司法解釋出臺以來，第一個以“網(wǎng)絡(luò)造謠”罪判處的造謠者?？梢?，自“秦火火”事件后，我國將有較長一段時間對互聯(lián)網(wǎng)健康提出新規(guī)制，新要求?，F(xiàn)有刑法中對一般的造謠行為規(guī)制較為清晰，可分為兩種類型。第一種為針對特定個人、商業(yè)、商品的謠言規(guī)制，罪名為誹謗罪、侮辱罪，以及損害商業(yè)名譽(yù)、商品聲譽(yù)的行為。刑法規(guī)制中主要針對特定的公司與企業(yè)，以及企業(yè)的特定商品聲譽(yù)。第二種為非特定個人、企業(yè)、產(chǎn)品等的謠言規(guī)制。主要以編造、故意傳播偽造信息的罪名，旨在嚴(yán)懲危害社會正常秩序的行為。針對該罪名體系加以分析，可見其存在一個漏洞，即針對非特定個人、企業(yè)的謠言，無論該后果有多嚴(yán)重，只要存在屬實消息，便無法施行刑法中的規(guī)制。例如“廣元橘子”事件。當(dāng)前，我國針對該類行為的主要依據(jù)為《治安管理處罰法》中所標(biāo)注的。這一條款的出現(xiàn)，也恰恰意味著我國對于網(wǎng)絡(luò)造謠、傳謠事件的法律空缺。（二）對于該行為所制定的刑法規(guī)定價值取向。我國《憲法》明確表示：“國家尊重和保障人權(quán)”。然而言論自由是我國公民的基本權(quán)利之一，在憲法角度看，理應(yīng)受到法律的保護(hù)。但是，權(quán)利是有邊界的，刑法在對網(wǎng)絡(luò)造謠行為規(guī)制過程中，應(yīng)站在《憲法》角度來看，保持一致。在刑法學(xué)角度而言，當(dāng)前刑法在對網(wǎng)絡(luò)造謠行為進(jìn)行規(guī)制時，將侵害客體分成了兩個類型，即公民人格尊嚴(yán)與名譽(yù)，以及我國的國家性質(zhì)。當(dāng)然，網(wǎng)絡(luò)造謠行為的日漸頻繁，其后果嚴(yán)重影響著社會的安定。當(dāng)前國家刑法并不能降低該行為的危害后果。有必要將客體納入考慮范圍內(nèi)，針對必要權(quán)利予以保護(hù)，超出界定行為處于刑事處罰。（三）規(guī)制欠缺。2013年我國頒布的《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)……誹謗……解釋》（以下簡稱解釋）中，對網(wǎng)絡(luò)造謠進(jìn)行了明確的表述。法律的發(fā)展往往滯后于社會發(fā)展，當(dāng)前司法實踐中對網(wǎng)絡(luò)造謠事件的執(zhí)行尺度存在較大差異。《解釋》的出臺為網(wǎng)絡(luò)空間解決了一定的刑法認(rèn)定問題，同樣統(tǒng)一了執(zhí)行尺度，以及法律操作。但飛速發(fā)展的網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)，仍舊使得法律存在一定滯后性，規(guī)制問題較為突出。1.立法主體?！督忉尅返男ЯH為國家最好司法機(jī)關(guān)就法律適用問題做出一定描述，但其效力無法與刑法規(guī)制相比擬。甚至有觀點指出，《解釋》存在違法行為，不符合我國《憲法》的規(guī)定。童之偉認(rèn)為，《解釋》存在越權(quán)行為，內(nèi)容無效。我國對法律條文進(jìn)行規(guī)定的執(zhí)行者，僅為全國人大常委會做出。而《解釋》只能適用法律有關(guān)的問題，不能涉及實體性問題。筆者認(rèn)為該觀點存在一定問題，但正是這種爭議，才凸顯出當(dāng)前對網(wǎng)絡(luò)造謠行為的立法主體的缺乏之問題。2.立法內(nèi)容。我國刑法對網(wǎng)絡(luò)造謠行為進(jìn)行規(guī)制時，既要保證公民的言論自由權(quán)限，又要嚴(yán)懲危害社會穩(wěn)定的造謠行為。因此，才出現(xiàn)內(nèi)容缺失現(xiàn)象。維護(hù)公民自由言論的權(quán)利，現(xiàn)有刑法對入罪標(biāo)準(zhǔn)存在模糊狀態(tài)，無法明確界定何種言論為犯罪行為。在《解釋》中第二條規(guī)定，若同一誹謗信息實際點擊率與瀏覽次數(shù)達(dá)到5000次以上，或被轉(zhuǎn)發(fā)500次以上，便被認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。但對該數(shù)字的解釋仍有待探討。雖然該規(guī)定仍舊存在缺陷，卻為“言論犯罪”提供了良好的借鑒指標(biāo)。另一方面，刑法中對網(wǎng)絡(luò)造謠的客體限定過于簡單。當(dāng)前信息威懾力十分強(qiáng)大，謠言對社會的危害堪比“原子彈”。原有刑法中所指明的課題范圍無法與當(dāng)前社會相適應(yīng)。網(wǎng)絡(luò)空間雖是虛擬的，但所造成的后果是現(xiàn)實的。就該事實而言，網(wǎng)絡(luò)造謠行為的客體范圍仍舊需要深入研究。

三、網(wǎng)絡(luò)造謠、傳謠行為刑法規(guī)制的完善