一、關(guān)于反訴的原告與被告

按照傳統(tǒng)的理論學(xué)說(shuō)，所謂反訴，指的是本訴中的被告，以本訴中的原告為被告而提起的反請(qǐng)求。因而在反訴中，“反訴的被告必須是本訴的原告。反訴、本訴的當(dāng)事人必須相同，只是他們的訴訟地位互換而已?！眥1}從世界一些國(guó)家的立法、司法實(shí)踐，乃至于理論發(fā)展的角度上看，對(duì)于這種傳統(tǒng)的理論學(xué)說(shuō)，以及根據(jù)這種理論學(xué)說(shuō)提出的有關(guān)反訴原、被告立法建議的正確性、合理性，就是值得研究了。

首先，從社會(huì)的發(fā)展與解決糾紛現(xiàn)實(shí)需要的角度上看，這種規(guī)定形式不僅不適應(yīng)現(xiàn)實(shí)糾紛的復(fù)雜性，也不利于糾紛的一次性解決。由于在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，隨著社會(huì)的發(fā)展，民商事關(guān)系的發(fā)達(dá)，糾紛也日趨復(fù)雜，傳統(tǒng)的糾紛解決模式已經(jīng)很難適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求?，F(xiàn)實(shí)社會(huì)生活中的公司股權(quán)爭(zhēng)議、名譽(yù)侵權(quán)損害賠償、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)、產(chǎn)品瑕疵責(zé)任等等現(xiàn)代型糾紛所涉及的復(fù)雜實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系，客觀上要求訴訟在解決糾紛的方式和功能上作必要的調(diào)整和擴(kuò)張，保證糾紛的一次性解決。而要適應(yīng)現(xiàn)代糾紛的這種多重性、多面化和復(fù)雜化趨勢(shì)，以及糾紛解決中的經(jīng)濟(jì)、及時(shí)和一次性解決的需要，按照一定的準(zhǔn)則在同一程序內(nèi)，根據(jù)糾紛的實(shí)際情況適當(dāng)擴(kuò)大原、被告的范圍，就成為了現(xiàn)實(shí)的一種客觀需要。換言之，訴訟作為一種解決糾紛的重要方式，并不僅是一種純技術(shù)性的法律規(guī)范，這種規(guī)范的形成和發(fā)展，既有特定的歷史背景，也有現(xiàn)實(shí)的社會(huì)要求。因而，對(duì)于訴訟制度的設(shè)置，任何理論以及立法都必須隨著社會(huì)的需要而發(fā)展，以及社會(huì)的需要而調(diào)整和適度擴(kuò)張。為此，就這一角度上看，把反訴的原告、被告僅僅局限于本訴之中的傳統(tǒng)理論及其立法，不僅人為地限制了反訴的功能，也難以適應(yīng)解決糾紛的現(xiàn)實(shí)需要。

其次，從有關(guān)反訴制度的立法上看，反訴中的當(dāng)事人必須是本訴中的原告和被告，也并非世界各國(guó)有關(guān)反訴制度統(tǒng)一的立法例。這一特征最為突出的表現(xiàn)在英美法系國(guó)家有關(guān)反訴制度的立法規(guī)定之中。《美國(guó)聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第13條第8款規(guī)定：“本訴當(dāng)事人之外的人可以按照本規(guī)則第19條和第20條的規(guī)定成為反請(qǐng)求或交叉請(qǐng)求的當(dāng)事人。”{2}第14條規(guī)定：“接到傳喚狀和第三當(dāng)事人原告起訴狀的人，以下稱為第三當(dāng)事人被告。第三當(dāng)事人被告根據(jù)本規(guī)則第12條規(guī)定，可以對(duì)第三當(dāng)事人原告的請(qǐng)求提出抗辯；根據(jù)本規(guī)則第13條規(guī)定，可以對(duì)第三當(dāng)事人原告提出反請(qǐng)求及對(duì)其他第三當(dāng)事人被告提出交叉請(qǐng)求”。{2}29《英國(guó)民事訴訟規(guī)則》第20．5條規(guī)定：“對(duì)原告之外的其他人提起的反訴：（1）希望對(duì)原告以外其他人提起反訴的被告，須申請(qǐng)法院作出命令，要求追加被訴人為反訴之被告。（2）要求法院作出本條第1款命令之申請(qǐng)，可無(wú)須送達(dá)通知書(shū)，但法院另有指令的除外。（3）法院基于本條第1款簽發(fā)命令的，應(yīng)就有關(guān)案件的管理作出指令。”{3}從英國(guó)和美國(guó)的上述立法可見(jiàn)，民事訴訟中的反訴的原告與被告并不局限于本訴中的原告與被告，可以是與案件有關(guān)的其他人。

最后，從有關(guān)反訴司法實(shí)踐的情況來(lái)看，已發(fā)生了較大變化，反訴當(dāng)事人已不局限于本訴當(dāng)事人的范圍。

德國(guó)作為大陸法系最具代表性的國(guó)家，其傳統(tǒng)理論也將反訴的當(dāng)事人限制在本訴當(dāng)事人之內(nèi)的。但是隨著社會(huì)的發(fā)展，德國(guó)不僅在理論認(rèn)識(shí)上，而且民事司法實(shí)務(wù)上對(duì)于這一問(wèn)題的處理都發(fā)生了很大的變化。上個(gè)世紀(jì)60年代以來(lái)，不僅德國(guó)的理論界發(fā)表了大量的論文，對(duì)于這一問(wèn)題進(jìn)行了深入的探討，如德國(guó)的著名法學(xué)雜志ACP和ZZP，先后發(fā)表了Schrder的WiderklagegegenDritte（對(duì)于第三人之反訴）{4}；Nieder的DieWiderklagemitDrittbeteiligung（第三人參加之反訴）{5}；Wieser的ZurWiderklageeinesDrittengegeneinenDritten（關(guān)于第三人對(duì)于第三人之反訴）{5}36；Rüssmann的Einziehungserm？chtigungundklagebefügnis（授權(quán)收取與訴訟權(quán)限）{4}55。等等論文對(duì)于這一問(wèn)題展開(kāi)了深入研究，而且德國(guó)聯(lián)邦最高法院也于1963年采用司法判例的形式，突破了長(zhǎng)久以來(lái)反訴當(dāng)事人只能是本訴當(dāng)事人的限制，并認(rèn)為在某種情況下，反訴不僅可以對(duì)本訴的原告提起，而且也可以同時(shí)對(duì)未曾參與訴訟的第三人提起。

一、關(guān)于反訴的原告與被告

按照傳統(tǒng)的理論學(xué)說(shuō)，所謂反訴，指的是本訴中的被告，以本訴中的原告為被告而提起的反請(qǐng)求。因而在反訴中，“反訴的被告必須是本訴的原告。反訴、本訴的當(dāng)事人必須相同，只是他們的訴訟地位互換而已?！眥1}從世界一些國(guó)家的立法、司法實(shí)踐，乃至于理論發(fā)展的角度上看，對(duì)于這種傳統(tǒng)的理論學(xué)說(shuō)，以及根據(jù)這種理論學(xué)說(shuō)提出的有關(guān)反訴原、被告立法建議的正確性、合理性，就是值得研究了。

首先，從社會(huì)的發(fā)展與解決糾紛現(xiàn)實(shí)需要的角度上看，這種規(guī)定形式不僅不適應(yīng)現(xiàn)實(shí)糾紛的復(fù)雜性，也不利于糾紛的一次性解決。由于在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，隨著社會(huì)的發(fā)展，民商事關(guān)系的發(fā)達(dá)，糾紛也日趨復(fù)雜，傳統(tǒng)的糾紛解決模式已經(jīng)很難適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求?，F(xiàn)實(shí)社會(huì)生活中的公司股權(quán)爭(zhēng)議、名譽(yù)侵權(quán)損害賠償、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)、產(chǎn)品瑕疵責(zé)任等等現(xiàn)代型糾紛所涉及的復(fù)雜實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系，客觀上要求訴訟在解決糾紛的方式和功能上作必要的調(diào)整和擴(kuò)張，保證糾紛的一次性解決。而要適應(yīng)現(xiàn)代糾紛的這種多重性、多面化和復(fù)雜化趨勢(shì)，以及糾紛解決中的經(jīng)濟(jì)、及時(shí)和一次性解決的需要，按照一定的準(zhǔn)則在同一程序內(nèi)，根據(jù)糾紛的實(shí)際情況適當(dāng)擴(kuò)大原、被告的范圍，就成為了現(xiàn)實(shí)的一種客觀需要。換言之，訴訟作為一種解決糾紛的重要方式，并不僅是一種純技術(shù)性的法律規(guī)范，這種規(guī)范的形成和發(fā)展，既有特定的歷史背景，也有現(xiàn)實(shí)的社會(huì)要求。因而，對(duì)于訴訟制度的設(shè)置，任何理論以及立法都必須隨著社會(huì)的需要而發(fā)展，以及社會(huì)的需要而調(diào)整和適度擴(kuò)張。為此，就這一角度上看，把反訴的原告、被告僅僅局限于本訴之中的傳統(tǒng)理論及其立法，不僅人為地限制了反訴的功能，也難以適應(yīng)解決糾紛的現(xiàn)實(shí)需要。

其次，從有關(guān)反訴制度的立法上看，反訴中的當(dāng)事人必須是本訴中的原告和被告，也并非世界各國(guó)有關(guān)反訴制度統(tǒng)一的立法例。這一特征最為突出的表現(xiàn)在英美法系國(guó)家有關(guān)反訴制度的立法規(guī)定之中?！睹绹?guó)聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第13條第8款規(guī)定：“本訴當(dāng)事人之外的人可以按照本規(guī)則第19條和第20條的規(guī)定成為反請(qǐng)求或交叉請(qǐng)求的當(dāng)事人。”{2}第14條規(guī)定：“接到傳喚狀和第三當(dāng)事人原告起訴狀的人，以下稱為第三當(dāng)事人被告。第三當(dāng)事人被告根據(jù)本規(guī)則第12條規(guī)定，可以對(duì)第三當(dāng)事人原告的請(qǐng)求提出抗辯；根據(jù)本規(guī)則第13條規(guī)定，可以對(duì)第三當(dāng)事人原告提出反請(qǐng)求及對(duì)其他第三當(dāng)事人被告提出交叉請(qǐng)求”。{2}29《英國(guó)民事訴訟規(guī)則》第20．5條規(guī)定：“對(duì)原告之外的其他人提起的反訴：（1）希望對(duì)原告以外其他人提起反訴的被告，須申請(qǐng)法院作出命令，要求追加被訴人為反訴之被告。（2）要求法院作出本條第1款命令之申請(qǐng)，可無(wú)須送達(dá)通知書(shū)，但法院另有指令的除外。（3）法院基于本條第1款簽發(fā)命令的，應(yīng)就有關(guān)案件的管理作出指令?！眥3}從英國(guó)和美國(guó)的上述立法可見(jiàn)，民事訴訟中的反訴的原告與被告并不局限于本訴中的原告與被告，可以是與案件有關(guān)的其他人。

最后，從有關(guān)反訴司法實(shí)踐的情況來(lái)看，已發(fā)生了較大變化，反訴當(dāng)事人已不局限于本訴當(dāng)事人的范圍。

德國(guó)作為大陸法系最具代表性的國(guó)家，其傳統(tǒng)理論也將反訴的當(dāng)事人限制在本訴當(dāng)事人之內(nèi)的。但是隨著社會(huì)的發(fā)展，德國(guó)不僅在理論認(rèn)識(shí)上，而且民事司法實(shí)務(wù)上對(duì)于這一問(wèn)題的處理都發(fā)生了很大的變化。上個(gè)世紀(jì)60年代以來(lái)，不僅德國(guó)的理論界發(fā)表了大量的論文，對(duì)于這一問(wèn)題進(jìn)行了深入的探討，如德國(guó)的著名法學(xué)雜志ACP和ZZP，先后發(fā)表了Schrder的WiderklagegegenDritte（對(duì)于第三人之反訴）{4}；Nieder的DieWiderklagemitDrittbeteiligung（第三人參加之反訴）{5}；Wieser的ZurWiderklageeinesDrittengegeneinenDritten（關(guān)于第三人對(duì)于第三人之反訴）{5}36；Rüssmann的Einziehungserm？chtigungundklagebefügnis（授權(quán)收取與訴訟權(quán)限）{4}55。等等論文對(duì)于這一問(wèn)題展開(kāi)了深入研究，而且德國(guó)聯(lián)邦最高法院也于1963年采用司法判例的形式，突破了長(zhǎng)久以來(lái)反訴當(dāng)事人只能是本訴當(dāng)事人的限制，并認(rèn)為在某種情況下，反訴不僅可以對(duì)本訴的原告提起，而且也可以同時(shí)對(duì)未曾參與訴訟的第三人提起。

反訴作為一種訴訟制度，內(nèi)含著極為豐富的法律價(jià)值，它不僅使原、被告當(dāng)事人能夠平等地享有國(guó)家法律保護(hù)的權(quán)利，且通過(guò)反訴與本訴的合并審理，減少了分別訴訟的成本，簡(jiǎn)化了訴訟程序，提高了辦案效率，達(dá)到了訴訟經(jīng)濟(jì)的效果。但由于關(guān)于反訴的立法太過(guò)原則及司法實(shí)踐不夠重視等原因，我國(guó)反訴制度未能發(fā)揮其應(yīng)有的功能。為適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展，應(yīng)將其完善為一個(gè)體系完整、內(nèi)容充實(shí)、功能齊備、操作可行的訴訟制度。本文就提起反訴的程序性條件、實(shí)質(zhì)性條件及反訴的審理等方面進(jìn)行了必要的探討。

反訴，是指在已經(jīng)開(kāi)始的民事訴訟中，被告以本訴原告為被告，向人民法院提出的一種與本訴有關(guān)聯(lián)的保護(hù)自己合法權(quán)益的獨(dú)立的反請(qǐng)求（1）。反訴的本質(zhì)屬性是本訴的被告以本訴原告為被告提出的獨(dú)立之訴。我國(guó)《民事訴訟法》雖然原則性地規(guī)定了反訴制度，但理論界對(duì)此意見(jiàn)分歧較大，司法實(shí)踐中也沒(méi)有形成統(tǒng)一的操作標(biāo)準(zhǔn)，因而現(xiàn)有的反訴制度在司法實(shí)踐中并未能發(fā)揮其應(yīng)有的功能。主要存在三個(gè)方面的問(wèn)題：

第一，立法方面的不足。我國(guó)現(xiàn)行民事訴訟法涉及到反訴內(nèi)容的僅有三處：一是第52條規(guī)定被告有權(quán)提起反訴；二是第126條規(guī)定法院對(duì)被告提起的反訴可以合并審理；三是第129條關(guān)于原告經(jīng)傳票傳喚，無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭或未經(jīng)法庭許可中途退庭的，被告反訴的，可以缺席判決的規(guī)定；最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》若干問(wèn)題的意見(jiàn)涉及反訴內(nèi)容的只有兩條：第156條規(guī)定在案件受理后，法庭辯論結(jié)束前，被告提出反訴，可以合并審理的應(yīng)合并審理；第184條規(guī)定在第二審程序中，原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則就反訴進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的告知當(dāng)事人另行起訴。規(guī)定如此簡(jiǎn)略，就連提起反訴的標(biāo)準(zhǔn)都未明確，致使司法實(shí)踐中反訴是否受理基本上取決于法官的自由裁量權(quán)。由于本訴與反訴的合并會(huì)使案件審理的難度加大，在法律對(duì)反訴制度規(guī)定不夠具體的情況下，法官避難就易將反訴與本訴分離的情況也就屢見(jiàn)不鮮了。而從法院的審判權(quán)角度看，法院對(duì)反訴是否受理不應(yīng)取決于法官個(gè)人的意志，被告提起反訴的，只要符合法定條件，在不違背訴訟經(jīng)濟(jì)、訴訟效率的前提下，就應(yīng)合并審理，即使拒絕也要賦予當(dāng)事人以相應(yīng)的救濟(jì)程序。正是由于立法簡(jiǎn)單化，才使得司法實(shí)踐中對(duì)被告的反訴權(quán)益保護(hù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，這也是反訴制度在實(shí)體法律關(guān)系日趨復(fù)雜、訟事日增的今天不能充分發(fā)揮其功能的主要原因。

第二，將反訴與反駁混淆不清。司法實(shí)踐中，反訴與反駁很難區(qū)別、容易混淆。反駁，是被告對(duì)原告起訴請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)、理由、證據(jù)的辯駁，以期達(dá)成部分或全部抵銷、排斥、吞并原告訴訟請(qǐng)求的目的。反訴，是被告根據(jù)其與原告存在的法律關(guān)系的事實(shí)和理由，請(qǐng)求法院支持自己的訴訟請(qǐng)求，即判決原告對(duì)自己承擔(dān)義務(wù)，當(dāng)然也有可能起到部分或全部抵銷、吞并、或者排斥原告本訴或者使本訴失去意義的作用。因此，反駁只是被告辯駁原告的一種訴訟手段，不是一個(gè)獨(dú)立的訴，不具有訴的性質(zhì)，它只是以否定原告提出的部分或全部訴訟請(qǐng)求為目的；而反訴則是被告針對(duì)原告的本訴提起的，是一種獨(dú)立的訴，具有訴的性質(zhì)，它要求法院判決自己勝訴為目的。在審判實(shí)踐中，往往反訴請(qǐng)求與反駁意見(jiàn)同時(shí)并存，當(dāng)事人自己搞不明白，甚至某些法官也將反駁與反訴混淆不清，對(duì)是反駁的當(dāng)作反訴受理，而對(duì)反訴又當(dāng)作反駁未予受理，這種情況的存在也影響了反訴制度功能的發(fā)揮。

第三，法官對(duì)反訴制度的作用未引起足夠的重視。在民事訴訟中，起訴權(quán)與反訴權(quán)之間的關(guān)系在一些法官的觀念中往往不是對(duì)等的，重起訴輕反訴的觀念在我國(guó)司法領(lǐng)域還根深蒂固。不少法官忽視反訴制度特有的功能，以分別審理取代合并審理，認(rèn)為兩者無(wú)實(shí)質(zhì)差別，其為本訴被告提供司法保護(hù)的效果是一致的。其實(shí)，對(duì)應(yīng)當(dāng)合并審理的反訴置之不理，可能導(dǎo)致法院就同一事實(shí)和法律關(guān)系作出兩個(gè)互相矛盾的判決，同時(shí)這種錯(cuò)誤地適用反訴制度的做法，會(huì)給民事訴訟的實(shí)踐帶來(lái)危害，挫傷當(dāng)事人對(duì)程序正義的信仰（2）。所以說(shuō)，司法實(shí)踐中對(duì)反訴制度未引起足夠的重視也遏制了反訴制度功能的發(fā)揮。

隨著我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，各民事主體之間民事法律關(guān)系交叉重疊的現(xiàn)象日益普遍，彼此有關(guān)聯(lián)的訴訟也逐漸增多，現(xiàn)有的反訴理論和立法規(guī)則已不能適應(yīng)司法實(shí)踐的需要，進(jìn)一步完善反訴制度應(yīng)當(dāng)被及早提到議事日程。筆者擬從提起反訴的程序性條件、實(shí)質(zhì)性條件及以及反訴的審理等方面談?wù)勛约旱脑O(shè)想。

「摘要」現(xiàn)代民商事交易以雙務(wù)合同為典型，同時(shí)履行抗辯權(quán)是合同當(dāng)事人自我救濟(jì)的重要手段，兼具“避免授予信用”及“增施履行激勵(lì)”雙重功能。關(guān)于同時(shí)履行抗辯權(quán)問(wèn)題，我國(guó)合同法66條作了明確規(guī)定，學(xué)界也多有探討，但在司法實(shí)務(wù)中尚沒(méi)有統(tǒng)一的處理方式，我國(guó)合同法中關(guān)于同時(shí)履行抗辯權(quán)的規(guī)定相當(dāng)程度尚仍停留在紙面上。這實(shí)際上涉及到在大陸法系其他國(guó)家已經(jīng)比較成熟而在我國(guó)立法和司法卻處于起步狀態(tài)的一個(gè)問(wèn)題：交換給付判決。

本文以交換給付判決為研究對(duì)象，以司法三段論為研究理路，運(yùn)用比較法的研究方法，循序從大前提——制度分析、小前提——事實(shí)分析以及邏輯結(jié)論——交換給付判決的程序設(shè)計(jì)三個(gè)層次進(jìn)行闡述，然后從法院及當(dāng)事人雙重角度對(duì)交換給付判決的實(shí)現(xiàn)——執(zhí)行問(wèn)題進(jìn)行了研究，最后對(duì)整個(gè)研究的成果加以歸納總結(jié)并在此基礎(chǔ)上以實(shí)例的解決驗(yàn)證研究的成果。

本文在制度分析和事實(shí)分析的基礎(chǔ)上，從理論和實(shí)務(wù)雙重角度著重對(duì)對(duì)待給付判決的程序設(shè)計(jì)及執(zhí)行問(wèn)題進(jìn)行了探討，在被告的抗辯選擇與法院的判決方式、訴訟費(fèi)用的負(fù)擔(dān)、反訴與抗辯的關(guān)系以及對(duì)待給付判決的執(zhí)行，尤其是被告申請(qǐng)執(zhí)行的問(wèn)題等幾個(gè)方面，都發(fā)表了自己的觀點(diǎn)，以期通過(guò)引進(jìn)交換給付判決制度，較好地解決涉及同時(shí)履行抗辯權(quán)案件的裁判方法問(wèn)題。

「關(guān)鍵詞」同時(shí)履行抗辯權(quán)交換給付判決；執(zhí)行；反訴

引言

民商事司法實(shí)務(wù)中經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)這樣的情形：甲向乙購(gòu)買(mǎi)貨物A，并且未明確約定各自的履行順序。甲起訴乙，要求乙交付貨物，而乙以甲未給付全部?jī)r(jià)金為抗辯理由拒絕交貨。這是一個(gè)非常典型的關(guān)于同時(shí)履行抗辯權(quán)的案例，但此時(shí)，幾個(gè)很常見(jiàn)但卻不那么好解決的問(wèn)題擺在司法者面前：如果乙據(jù)以抗辯的事實(shí)成立，法官當(dāng)如何處理？是駁回甲的訴訟請(qǐng)求，還是支持甲的訴訟請(qǐng)求？如果支持甲的訴訟請(qǐng)求，如何處理乙提出的抗辯？如果乙以同樣的理由提出反訴，與僅僅提出抗辯相比，有何不同的法律效果？關(guān)于同時(shí)履行抗辯權(quán)，雖然我國(guó)合同法66條作了明確規(guī)定，學(xué)界也多有探討，但在司法實(shí)務(wù)中尚沒(méi)有統(tǒng)一的處理方式。我國(guó)合同法中關(guān)于同時(shí)履行抗辯權(quán)的規(guī)定相當(dāng)程度仍停留在紙面上。這實(shí)際上涉及到在大陸法系其他國(guó)家已經(jīng)比較成熟而在我國(guó)卻處于立法和司法真空狀態(tài)的一個(gè)問(wèn)題：交換給付判決問(wèn)題。本文從理論和實(shí)務(wù)雙重角度對(duì)交換給付判決進(jìn)行比較系統(tǒng)的研究，以期通過(guò)引進(jìn)交換給付判決制度，較好地解決涉及被告提出同時(shí)履行抗辯情形下案件的判決問(wèn)題。

修改后的婚姻法于2001年4月28日正式頒布。和原來(lái)的婚姻法相比，修改后的婚姻法更加強(qiáng)了對(duì)婦女和無(wú)過(guò)錯(cuò)一方的保護(hù)。如第三條第二款規(guī)定：“禁止重婚，禁止有配偶者與他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成員間的虐待和遺棄。”第十一條規(guī)定：“因脅迫結(jié)婚的，受脅迫的一方可以向婚姻登記機(jī)關(guān)或人民法院請(qǐng)求撤銷該婚姻?！边@些規(guī)定更充分體現(xiàn)了保護(hù)弱者，維護(hù)公平與正義這一立法的基本精神和基本宗旨。但對(duì)第四十六條第二款的“有配偶者與他人同居，導(dǎo)致離婚的，無(wú)過(guò)錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償”的規(guī)定，筆者想談一點(diǎn)粗淺的看法。

一、損害賠償提起的條件。

“同居”從字面上的解釋是指共同居住生活，這里的“同居”應(yīng)作字面解釋，還是應(yīng)作擴(kuò)大解釋呢？即“同居”一詞如何界定呢？，是僅僅指“包二奶”呢？還是包括一般的婚外情呢？筆者認(rèn)為，這里的“同居”應(yīng)嚴(yán)格按照其字面解釋去理解，具體理由如下：首先，同居與一般的婚外情相比具有較大的公開(kāi)性，易于無(wú)過(guò)錯(cuò)方的舉證。如果將制裁的范圍擴(kuò)大到一般的婚外情，無(wú)過(guò)錯(cuò)方為了獲取證據(jù)，往往耗費(fèi)大量的人力、物力、財(cái)力，甚至采取跟蹤、盯梢、偷拍等違法手段，這樣不僅容易激化矛盾，引發(fā)大量的糾紛，而且最終因其取證方式不合法導(dǎo)致證據(jù)不能被法院采信，而將不滿集中到法院。其次，“包二奶”的人一般都具有較強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，判決后易于執(zhí)行。而一般的婚外情并不需要什么經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，經(jīng)濟(jì)能力相對(duì)薄弱，如果判決賠償后得不到執(zhí)行，反而降低了法律的權(quán)威與尊嚴(yán)。第三，從過(guò)錯(cuò)方的意圖、情節(jié)來(lái)看，與他人同居，公然置法律與道德于不顧，置家庭與子女于不顧，其行為本身具有更大的危害性，應(yīng)該予以嚴(yán)厲的制裁；而一般婚外情只是追求婚外性刺激，大多數(shù)并不以破壞家庭為最終目的，只要離婚時(shí)在財(cái)產(chǎn)分割上多照顧無(wú)過(guò)錯(cuò)一方即可達(dá)到懲戒的目的。

二、損害賠償訴訟的被告主體。

《婚姻法》第四十六條只規(guī)定了有配偶者與他人同居，導(dǎo)致離婚的，無(wú)過(guò)錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償，而對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)方向法院提起損害賠償訴訟的被告主體沒(méi)有作出明確而具體的規(guī)定，但婚姻法是調(diào)整婚姻家庭關(guān)系的法律，因而無(wú)過(guò)錯(cuò)方提出損害賠償訴訟的被告主體應(yīng)該是自己的配偶。筆者認(rèn)為，無(wú)過(guò)錯(cuò)一方不僅可以向有過(guò)錯(cuò)的配偶提起損害賠償訴訟，也可以向與其配偶有非法同居關(guān)系的第三方提出損害賠償訴訟。首先，損害賠償責(zé)任就其責(zé)任本身而言是一種侵權(quán)責(zé)任，它是由有過(guò)錯(cuò)一方與第三方共同實(shí)施侵權(quán)行為引起的，因而有過(guò)錯(cuò)一方與第三方構(gòu)成了共同侵權(quán)，而對(duì)于共同侵權(quán)，共同侵權(quán)人理應(yīng)共同承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；第二，它與刑法上重婚罪的規(guī)定是一致的。重婚罪的犯罪主體不僅是自訴人的配偶，也包括與自訴人配偶結(jié)婚的第三方。即使第三方的配偶不提起重婚自訴或第三方系未婚，只要第三方明知他人有配偶而與之結(jié)婚，第三方就構(gòu)成了重婚罪，就要受到相應(yīng)的法律制裁。這樣就最大限度地保護(hù)了合法的婚姻，制裁了婚姻犯罪行為。如果將損害賠償被告主體的范圍擴(kuò)大到第三方，也能同樣起到最大的懲戒作用，反之，第三方將可能逃脫法律對(duì)他（她）的制裁，如第三方未婚，或第三方有足夠的經(jīng)濟(jì)實(shí)力足以維持兩個(gè)家庭且第三方的配偶不提出損害賠償訴訟。最終勢(shì)必造成“包二奶”這種令世人所不齒的行為禁而不止。第三，將第三方也作為損害賠償?shù)闹黧w可以保證無(wú)過(guò)錯(cuò)一方的權(quán)利最終得以實(shí)現(xiàn)。如果僅僅把有過(guò)錯(cuò)一方作為損害賠償?shù)谋桓嬷黧w，當(dāng)有過(guò)錯(cuò)一方無(wú)任何經(jīng)濟(jì)來(lái)源時(shí)，無(wú)過(guò)錯(cuò)一方的權(quán)利就無(wú)法得以實(shí)現(xiàn)。這不僅損害了無(wú)過(guò)錯(cuò)一方的利益，也使制定該條法律的最終目的不能實(shí)現(xiàn)。當(dāng)然，是將有過(guò)錯(cuò)的配偶作為損害賠償?shù)谋桓嬷黧w，還是將第三方作為損害賠償?shù)谋桓嬷黧w，抑或是將有過(guò)錯(cuò)的配偶與第三方作為損害賠償?shù)墓餐桓嬷黧w，應(yīng)該由無(wú)過(guò)錯(cuò)一方自由選擇。

三、損害賠償?shù)奶崞鸱绞健?/p>

摘要：虛假訴訟罪必然會(huì)對(duì)司法秩序造成侵害，對(duì)于他人合法權(quán)益的侵害則屬于選擇性客體。作為刑民交叉緊密的罪名，該罪的客觀行為為捏造全部事實(shí)提起民事訴訟，以區(qū)別于民事訴訟中的偽造證據(jù)的行為。

關(guān)鍵詞：虛假訴訟罪；司法秩序；刑民交叉

隨著2015年11月1日《中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）》的施行，民事訴訟領(lǐng)域中長(zhǎng)期存在的大量虛假訴訟行為將會(huì)受到《刑法》“虛假訴訟罪”的規(guī)制。對(duì)于這類行為的規(guī)制不再僅依據(jù)民事訴訟再審程序予以糾正，或是作為妨害民事訴訟行為無(wú)罪化處理，或是以詐騙罪追究刑事責(zé)任。以虛假訴訟行為入罪，無(wú)疑是對(duì)民事訴訟中擾亂司法秩序、利用法院判決侵害他人合法權(quán)益行為的有力震懾，為維護(hù)司法公正和樹(shù)立司法權(quán)威構(gòu)建了《刑法》保障。但是在司法實(shí)踐中該罪的客體及客觀方面的認(rèn)定仍然存在難以厘清的問(wèn)題。根據(jù)《刑法修正案（九）草案》的說(shuō)明，此次虛假訴訟入刑屬于試探性立法，因此更應(yīng)該明確此罪的犯罪構(gòu)成，以便實(shí)現(xiàn)入罪明確化。

一、虛假訴訟罪客體分析

2002年10月24日最高檢《答復(fù)》中認(rèn)定“通過(guò)偽造證據(jù)騙取法院民事裁判占有他人財(cái)物的行為所侵犯的客體為人民法院正常審判活動(dòng)”。筆者認(rèn)為該《答復(fù)》對(duì)該行為侵犯客體的認(rèn)識(shí)不妥，該罪的客體應(yīng)為復(fù)雜客體，包括司法秩序或者他人的合法權(quán)益。但是兩種客體不一定均會(huì)受到同一個(gè)犯罪行為的侵害，故不應(yīng)細(xì)化區(qū)分為主次客體。如夫妻雙方串通由一方向法院起訴要求宣告另一方死亡以達(dá)到某種不損害他人利益的目的，此時(shí)僅妨害了司法秩序，沒(méi)有侵害他人的合法權(quán)益，因缺乏對(duì)次要客體的侵犯，故只能認(rèn)定為無(wú)罪。因此，筆者認(rèn)為張明楷教授提出的本罪屬于復(fù)雜客體中的選擇客體是比較客觀的。從法條表述來(lái)看，虛假訴訟保護(hù)的客體具有選擇性（妨害了司法秩序或者侵害了他人的合法權(quán)益），但是有一個(gè)選項(xiàng)永遠(yuǎn)屬于必選項(xiàng)，即“司法秩序的妨害”，而另一個(gè)客體卻屬于隨機(jī)選項(xiàng)。即任何虛假訴訟罪都必然妨害司法秩序，卻不一定侵害他人的合法權(quán)益。（1）不同于搶劫罪中的主、次客體會(huì)同時(shí)被侵害的情形，虛假訴訟罪中的司法秩序必然會(huì)受到侵害，而侵害他人合法權(quán)益這一客體是屬于隨機(jī)性的，不存在只侵害他人合法權(quán)益卻未妨害司法秩序的虛假訴訟罪。也正因?yàn)槿绱?，《刑法》將此罪?guī)定在第六章妨害司法罪一節(jié)。故，對(duì)該罪的判斷必須全面、客觀。司法實(shí)踐中有的虛假訴訟行為盡管根本沒(méi)有侵害他人的合法權(quán)益，或是還未來(lái)得及侵害他人的合法權(quán)益，但是妨害了司法秩序，同樣應(yīng)該結(jié)合案件其他情節(jié)做有罪的考量。

二、虛假訴訟的客觀行為分析

【摘要】

惡意民事訴訟從民事角度來(lái)講，應(yīng)屬侵權(quán)行為，法律應(yīng)規(guī)定其對(duì)訴訟相對(duì)人的民事賠償。

惡意民事訴訟，是指行為人為了牟取非法利益，采用偽造、變?cè)熘匾C據(jù)或指使、賄買(mǎi)、脅迫他人替其偽造、變?cè)熘匾C據(jù)，向人民法院提起訴訟，惡意將與其沒(méi)有民事法律關(guān)系的相對(duì)人卷入訴訟的行為。它的構(gòu)成要件主要有兩個(gè)：第一，在客觀方面，行為人實(shí)施了偽造、變?cè)炝酥匾C據(jù)，或指使、賄買(mǎi)、脅迫他人替其偽造、變?cè)炝酥匾C據(jù)，并以此作為其虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真實(shí)情況的支撐，向人民法院提起民事訴訟，請(qǐng)求人民法院判令相對(duì)人向其履行某種義務(wù)的行為。第二，在主觀方面，行為人具有牟取非法利益的故意，即行為人通過(guò)民事訴訟，希望人民法院支持其訴訟請(qǐng)求，作出責(zé)令相對(duì)人向其履行某種給付義務(wù)的判決。

行為人進(jìn)行惡意民事訴訟，不僅直接了侵害國(guó)家法律的尊嚴(yán)，妨害正常的訴訟秩序，而且侵害了民事訴訟中相對(duì)人的民事權(quán)益。對(duì)于前者，民事訴訟法已在《對(duì)妨害民事訴訟的強(qiáng)制措施》一章中明確地規(guī)定了對(duì)行為人進(jìn)行惡意民事訴訟給予法律調(diào)整的措施，但對(duì)后者，現(xiàn)行民事法律卻缺乏保護(hù)的措施。本文擬對(duì)此進(jìn)行淺要的探討：

一、惡意民事訴訟的性質(zhì)

行為人進(jìn)行惡意民事訴訟，首先是一種典型的違法行為，它不僅違背了訴訟當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)維護(hù)正常的民事訴訟秩序的訴訟義務(wù)，干擾了正常的民事訴訟秩序，而且有可能使受訴人民法院對(duì)案件事實(shí)作出錯(cuò)誤認(rèn)定，進(jìn)而在實(shí)體上作出錯(cuò)誤的判決。但就其對(duì)相對(duì)人的民事權(quán)益影響而言，惡意民事訴訟符合侵權(quán)行為的一般構(gòu)成要件。

【摘要】

惡意民事訴訟從民事角度來(lái)講，應(yīng)屬侵權(quán)行為，法律應(yīng)規(guī)定其對(duì)訴訟相對(duì)人的民事賠償。

惡意民事訴訟，是指行為人為了牟取非法利益，采用偽造、變?cè)熘匾C據(jù)或指使、賄買(mǎi)、脅迫他人替其偽造、變?cè)熘匾C據(jù)，向人民法院提起訴訟，惡意將與其沒(méi)有民事法律關(guān)系的相對(duì)人卷入訴訟的行為。它的構(gòu)成要件主要有兩個(gè)：第一，在客觀方面，行為人實(shí)施了偽造、變?cè)炝酥匾C據(jù)，或指使、賄買(mǎi)、脅迫他人替其偽造、變?cè)炝酥匾C據(jù)，并以此作為其虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真實(shí)情況的支撐，向人民法院提起民事訴訟，請(qǐng)求人民法院判令相對(duì)人向其履行某種義務(wù)的行為。第二，在主觀方面，行為人具有牟取非法利益的故意，即行為人通過(guò)民事訴訟，希望人民法院支持其訴訟請(qǐng)求，作出責(zé)令相對(duì)人向其履行某種給付義務(wù)的判決。

行為人進(jìn)行惡意民事訴訟，不僅直接了侵害國(guó)家法律的尊嚴(yán)，妨害正常的訴訟秩序，而且侵害了民事訴訟中相對(duì)人的民事權(quán)益。對(duì)于前者，民事訴訟法已在《對(duì)妨害民事訴訟的強(qiáng)制措施》一章中明確地規(guī)定了對(duì)行為人進(jìn)行惡意民事訴訟給予法律調(diào)整的措施，但對(duì)后者，現(xiàn)行民事法律卻缺乏保護(hù)的措施。本文擬對(duì)此進(jìn)行淺要的探討：

一、惡意民事訴訟的性質(zhì)

行為人進(jìn)行惡意民事訴訟，首先是一種典型的違法行為，它不僅違背了訴訟當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)維護(hù)正常的民事訴訟秩序的訴訟義務(wù)，干擾了正常的民事訴訟秩序，而且有可能使受訴人民法院對(duì)案件事實(shí)作出錯(cuò)誤認(rèn)定，進(jìn)而在實(shí)體上作出錯(cuò)誤的判決。但就其對(duì)相對(duì)人的民事權(quán)益影響而言，惡意民事訴訟符合侵權(quán)行為的一般構(gòu)成要件。

【摘要】

惡意民事訴訟從民事角度來(lái)講，應(yīng)屬侵權(quán)行為，法律應(yīng)規(guī)定其對(duì)訴訟相對(duì)人的民事賠償。

惡意民事訴訟，是指行為人為了牟取非法利益，采用偽造、變?cè)熘匾C據(jù)或指使、賄買(mǎi)、脅迫他人替其偽造、變?cè)熘匾C據(jù)，向人民法院提起訴訟，惡意將與其沒(méi)有民事法律關(guān)系的相對(duì)人卷入訴訟的行為。它的構(gòu)成要件主要有兩個(gè)：第一，在客觀方面，行為人實(shí)施了偽造、變?cè)炝酥匾C據(jù)，或指使、賄買(mǎi)、脅迫他人替其偽造、變?cè)炝酥匾C據(jù)，并以此作為其虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真實(shí)情況的支撐，向人民法院提起民事訴訟，請(qǐng)求人民法院判令相對(duì)人向其履行某種義務(wù)的行為。第二，在主觀方面，行為人具有牟取非法利益的故意，即行為人通過(guò)民事訴訟，希望人民法院支持其訴訟請(qǐng)求，作出責(zé)令相對(duì)人向其履行某種給付義務(wù)的判決。

行為人進(jìn)行惡意民事訴訟，不僅直接了侵害國(guó)家法律的尊嚴(yán)，妨害正常的訴訟秩序，而且侵害了民事訴訟中相對(duì)人的民事權(quán)益。對(duì)于前者，民事訴訟法已在《對(duì)妨害民事訴訟的強(qiáng)制措施》一章中明確地規(guī)定了對(duì)行為人進(jìn)行惡意民事訴訟給予法律調(diào)整的措施，但對(duì)后者，現(xiàn)行民事法律卻缺乏保護(hù)的措施。本文擬對(duì)此進(jìn)行淺要的探討：

一、惡意民事訴訟的性質(zhì)

行為人進(jìn)行惡意民事訴訟，首先是一種典型的違法行為，它不僅違背了訴訟當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)維護(hù)正常的民事訴訟秩序的訴訟義務(wù)，干擾了正常的民事訴訟秩序，而且有可能使受訴人民法院對(duì)案件事實(shí)作出錯(cuò)誤認(rèn)定，進(jìn)而在實(shí)體上作出錯(cuò)誤的判決。但就其對(duì)相對(duì)人的民事權(quán)益影響而言，惡意民事訴訟符合侵權(quán)行為的一般構(gòu)成要件。

【摘要】

惡意民事訴訟從民事角度來(lái)講，應(yīng)屬侵權(quán)行為，法律應(yīng)規(guī)定其對(duì)訴訟相對(duì)人的民事賠償。

惡意民事訴訟，是指行為人為了牟取非法利益，采用偽造、變?cè)熘匾C據(jù)或指使、賄買(mǎi)、脅迫他人替其偽造、變?cè)熘匾C據(jù)，向人民法院提起訴訟，惡意將與其沒(méi)有民事法律關(guān)系的相對(duì)人卷入訴訟的行為。它的構(gòu)成要件主要有兩個(gè)：第一，在客觀方面，行為人實(shí)施了偽造、變?cè)炝酥匾C據(jù)，或指使、賄買(mǎi)、脅迫他人替其偽造、變?cè)炝酥匾C據(jù)，并以此作為其虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真實(shí)情況的支撐，向人民法院提起民事訴訟，請(qǐng)求人民法院判令相對(duì)人向其履行某種義務(wù)的行為。第二，在主觀方面，行為人具有牟取非法利益的故意，即行為人通過(guò)民事訴訟，希望人民法院支持其訴訟請(qǐng)求，作出責(zé)令相對(duì)人向其履行某種給付義務(wù)的判決。

行為人進(jìn)行惡意民事訴訟，不僅直接了侵害國(guó)家法律的尊嚴(yán)，妨害正常的訴訟秩序，而且侵害了民事訴訟中相對(duì)人的民事權(quán)益。對(duì)于前者，民事訴訟法已在《對(duì)妨害民事訴訟的強(qiáng)制措施》一章中明確地規(guī)定了對(duì)行為人進(jìn)行惡意民事訴訟給予法律調(diào)整的措施，但對(duì)后者，現(xiàn)行民事法律卻缺乏保護(hù)的措施。本文擬對(duì)此進(jìn)行淺要的探討：

一、惡意民事訴訟的性質(zhì)

行為人進(jìn)行惡意民事訴訟，首先是一種典型的違法行為，它不僅違背了訴訟當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)維護(hù)正常的民事訴訟秩序的訴訟義務(wù)，干擾了正常的民事訴訟秩序，而且有可能使受訴人民法院對(duì)案件事實(shí)作出錯(cuò)誤認(rèn)定，進(jìn)而在實(shí)體上作出錯(cuò)誤的判決。但就其對(duì)相對(duì)人的民事權(quán)益影響而言，惡意民事訴訟符合侵權(quán)行為的一般構(gòu)成要件。