本文作者：李愛榮工作單位：廣東商學(xué)院

如果說傳統(tǒng)是認(rèn)識和解決現(xiàn)代問題的出發(fā)點(diǎn),那么審視傳統(tǒng)中的觀念,則不僅可以提供一種考察問題的視角,而且也可以為行為的正當(dāng)性提供依據(jù)。作為傳統(tǒng)文化中的一個重要問題,“義利之辨”至少包括三個方面的內(nèi)容:其一是作為一種道德上的追求,所牽涉的是道德和行為的關(guān)系;其二是就公私關(guān)系來說,所牽涉的是公利和私利的關(guān)系,也就是社會公共利益和個人利益的關(guān)系;其三是就人與人之間的關(guān)系來說,所牽涉的是自利和他利的關(guān)系,也就是個人利益和他人利益的關(guān)系。在現(xiàn)代社會中,利益在法律上的表現(xiàn)就是權(quán)利,而立法的作用就是權(quán)利或利益的正式分配?；蛘呖梢哉f,一個科學(xué)的立法所必然牽涉的一個問題就是如何在各種利益之間取得平衡,也就不可避免地要涉及到義利之辨三個方面的內(nèi)容。本文試圖以“禁放令”為基礎(chǔ),¹對立法中的義利之辨進(jìn)行分析。

一、法律與社會道德意識

在義利之辨的經(jīng)典解釋中,道德居于重要的地位。就義的含義來說,以人與人之間的關(guān)系為基礎(chǔ),儒學(xué)的“十義”毫無例外都是道德上的要求,是依據(jù)儒家學(xué)說中人之所以為人的準(zhǔn)則加于人們的職責(zé)或義務(wù)。〔’丁這一要求在塑造“君子”的人格方面有著重要的意義。但如何區(qū)分義與利,便是陸象山所說的“人之所喻,由其所習(xí);所習(xí),由其所志。志乎義,則所習(xí)者必在于義。所習(xí)在義,斯喻于義矣?！盵’;這種對道德的重視不僅是儒學(xué)發(fā)展的重要內(nèi)容,而且道德的正當(dāng)性與否成為衡量一個行為的關(guān)鍵因素。在對行為的社會控制中,道德和法律分屬不同的領(lǐng)域。在道德與法律的關(guān)系中,前者屬于自律,后者屬于他律,如果以他律來要求道德,法律與道德變成了同一種東西,這就取消了道德所立足的自愿的前提。但是從另一方面說,一個法律制度中所使用的檢驗特定法律的法律效力的標(biāo)準(zhǔn),必須明示或默示地包括對道德或正義的引證?！病骋簿褪钦f,法律的制定要有一定的道德因素作為基礎(chǔ),道德是法的精神和靈魂。法條也好,司法也罷,只有在不背離道德的情況下才能得到普遍的認(rèn)同。如果以法律與道德的這一關(guān)系作為立法的要求,那么在“禁放令”的立法中所必須要解決問題首先是確定與之相關(guān)的社會道德意識,然后以此為基礎(chǔ)使之相互間得到適應(yīng)?！敖帕睢钡闹饕獌?nèi)容是禁止在城市燃放煙花爆竹,但做為數(shù)千年流傳下來的傳統(tǒng),燃放煙花爆竹和貼切春聯(lián)、吃餃子共同構(gòu)成春節(jié)的標(biāo)志性特征。就實(shí)際情況來看,雖然“禁放令”的頒布已十余年,但今年除夕夜,盡管北京市出動十幾萬公安、安監(jiān)、工商、治安積極分子夜查禁放,然而,在禁放區(qū)四環(huán)、五環(huán)內(nèi)燃放現(xiàn)象依然嚴(yán)重。2月9日零時,隨著農(nóng)歷新年的鐘聲敲響,市區(qū)禁放地段煙花爆竹燃放不斷,個別禁放區(qū)失控。叫做為遵循法定程序制定的法律,“禁放令”普遍沒有得到應(yīng)有的尊重。與之相關(guān)的是,全國有一百多個城市對“禁放令”陸續(xù)解禁,有限度地允許燃放煙花爆竹。如果對其中的原因進(jìn)行分析,則可發(fā)現(xiàn)作為一種傳統(tǒng)習(xí)俗,過節(jié)燃放煙花爆竹在人們的社會意識中是具有正當(dāng)性的,雖然法律已經(jīng)改變,但是人們的社會意識并沒有隨法律的改變而改變。在沒有考慮到普通人的觀念和想法的情況下,用一紙命令改變一個傳統(tǒng),方法不免簡單。并日_如果法律改變而社會道德意識沒有改變,就會出現(xiàn)兩者相悖的情況而如果法律沒有與社會道德意識相統(tǒng)一,沒有社會道德意識的支持,法律僅僅是寫在官方文件卜的空洞詞句,不能成為社會控制的有效組成部分)[5在現(xiàn)代社會中,雖然在立法中對“義利之辨”作過多的道德方面的強(qiáng)調(diào)是不適宜的,但必須對社會道德意識給予適當(dāng)?shù)淖鹬亍＿@是因為法律要發(fā)揮對社會生活的調(diào)控作用,就必須被信仰,而法律被信仰,就必須有社會的道德基石作為支撐;就法律適用來說,如果沒有自發(fā)性服從,政府靠強(qiáng)制在任何時候最多只能執(zhí)行法律規(guī)范的3一7%幣6}在這種情況下,即使有制定法律的存在,社會也會處在失范的狀態(tài)。如果要強(qiáng)制法律的推行,則由于社會意識的強(qiáng)大排斥能力,使執(zhí)法成本過高,從而影響執(zhí)法效益。在今年春節(jié)期間禁放煙花爆竹的過程中,曾有一位被處以拘留的違禁者要接受采訪時說:“我們不過放了幾個爆竹,雖說蹲了班房,但既沒偷又沒搶,即使傳出去,也不丟人?！眆7]也就是說,由于世人對此類違法行為普遍持理解和寬容態(tài)度,個人根據(jù)對社會的常識性判斷,對“禁放令”的違反并不會降低對自己的社會評價。對于“禁放令”的執(zhí)法來說,由于社會上對執(zhí)法工作不理解、不支持,不愿聽從勸阻,在執(zhí)法取證時,也不會如實(shí)提供證詞,從而使執(zhí)法增加了不少困難,形成了所謂執(zhí)法中的“親情阻力”。在這種情況下,即使執(zhí)法人員嚴(yán)格執(zhí)法,也無法達(dá)到法律的預(yù)期目的,姑且不論執(zhí)法人員本身就是社會中的一員,社會上的這種態(tài)度也會使其執(zhí)法依據(jù)受到懷疑。因而就法律與道德的關(guān)系來說,法律制定中的“義利之辨”包括兩個方面;其一是指法律的制定必須以社會的道德意識作為基礎(chǔ),其二是指通過立法來使社會道德意識得到提升,但前者是后者的基礎(chǔ)。這是因為只有當(dāng)法律與社會道德意識不相違背時,人們才能相信法律是正義的,只有人們相信法律是正義的,才會在精神上對此予以尊重。在這種情況下,人們出于道德感來遵守法律的規(guī)定,不僅有利于立法目的的實(shí)現(xiàn),而巨可以使法律的執(zhí)行成本減少,從而提高法律的執(zhí)行效率。反之,如果法律得不到執(zhí)行,其對社會道德意識的引導(dǎo)也就只是空中樓閣。

二、個人利益與公共利益

在對“義利之辨”的解釋中,除強(qiáng)調(diào)道德對行為的約束外,以公利對抗私利也是一項重要的內(nèi)容,也就是程頤所說的“義與利,只是個公與私也?！盵8〕公利相對于私利處于優(yōu)勢的地位,并以此對私人權(quán)利和私人利益進(jìn)行限制,此之謂“義天下之公利也”。這種過分對公的強(qiáng)調(diào)被認(rèn)為是限制傳統(tǒng)社會中權(quán)利發(fā)展的主要原因刀巨也因如此,有人認(rèn)為中國傳統(tǒng)社會中只存在客觀性的權(quán)利,而不存在主觀性的權(quán)利追求,缺少一種保護(hù)個人利益和權(quán)利的觀念,因而應(yīng)避免以公共利益為名對個人權(quán)利的過分干涉?！敖帕睢钡念C布依據(jù)在于對社會公共利益的維護(hù),也就是說燃放煙花爆竹容易導(dǎo)致火災(zāi)、造成空氣污染、危害人身安全,禁止燃放煙花爆竹有利于維護(hù)社會秩序安全和人們的生命健康。在現(xiàn)代社會中,為維護(hù)公共利益而對個人權(quán)利進(jìn)行一定的限制是必要的,但其中的關(guān)鍵在于如何界定公共利益,否則的話,只會造成以公共利益為名對于私人利益造成傷害。在對“禁放令”的討論中,主要涉及兩方面的內(nèi)容:首先是在與“禁放令”相關(guān)的公共利益中,哪些屬于需要保護(hù)的利益;其次是在對這些公共利益的保護(hù)中,是否以禁止燃放煙花爆竹為必要條件。就公共利益的含義來說,公共利益意味著在分配和行使個人權(quán)利時決不可超越的外部界限,[9〕反過來說,私利的最大化追求也可以促進(jìn)公共利益。在法治社會中,個人選擇的自由也是需要由法律保護(hù)的利益的一種。對于公共利益的具體內(nèi)容,沒有哪個國家的法律有明確的規(guī)定,也就是說公共利益受利益的主體和社會的客觀情況的左右,公共利益中的價值認(rèn)同無法固定。“禁放令”中所涉及的環(huán)境污染、社會秩序安全無疑屬于公共利益,但這里需要討論的是社會上的傳統(tǒng)習(xí)俗是否是公共利益的一種。毫無疑問,除法律以外,現(xiàn)代社會也由共同認(rèn)可的傳統(tǒng)習(xí)俗所管治,如果說法律的執(zhí)行效果與人們的社會道德意識相關(guān),政府在制定法律和公共政策的時候,應(yīng)對社會習(xí)俗給予必要的理解和尊重,那么對包括社會習(xí)俗在內(nèi)的社會道德意識的維護(hù)也是公共利益的一種。社會習(xí)俗包括節(jié)日習(xí)俗是民族文化的表現(xiàn)形式之一,在文化與其它因素發(fā)生沖突時,政府應(yīng)予慎重考慮,因為文化無疑是公共利益的一種,是一個民族賴以存在的基礎(chǔ)?！敖帕睢钡囊徊讲浇饨谀撤N意義上是民眾自我選擇的結(jié)果,只要這一選擇沒有違背法理人情,沒有給予他人造成不應(yīng)有的傷害,政府似乎不應(yīng)對此給予過多的干預(yù)。在由“禁放令”所引起的對公共利益的保護(hù)中,主要涉及三方面的內(nèi)容:火災(zāi)、人身傷害和環(huán)境污染。在對這三方面進(jìn)行分析中,首先要解決的是燃放煙花爆竹是否是造成這三種情況的主要原因,其次是是否可以在不禁止的情況下對這三種情況予以解決。在現(xiàn)代生活中,汽車、易燃物品的使用,都有可能造成環(huán)境污染和人身傷害,相對來說,燃放煙花爆竹并不是主要原因。但社會上對前者都給予適度的容忍,政府所采納的解決的辦法并不是禁止而是管理。因而,如果說通過對燃放煙花爆竹的管理也能避免這三方面公共利益所造成的損害的話,政府對此予以禁止的理由也就不夠充分了。從“禁放”到“限放”的這一過程,說明政府是可以通過管理在燃放煙花爆竹和社會安全和秩序兩方面取得平衡的。從這一方面說,當(dāng)初的禁放令確實(shí)是過于倉促了。如果說“義利之辨”中所含有的公利對私利的過多限制與現(xiàn)代社會的發(fā)展目標(biāo)不相符的話,這其中所包2005年9月李愛榮:法律制定中的義利之辨第3期(總第25期)含的另一種含義,即個人應(yīng)對社會承擔(dān)一定的責(zé)任,無疑是與現(xiàn)代社會的要求相一致的。但即使如此,當(dāng)以某種公共利益為名進(jìn)行立法時,也需保持應(yīng)有的謹(jǐn)慎。不僅應(yīng)對相關(guān)的利益進(jìn)行權(quán)衡,而且也要對私人利益予以尊重,因為從某種意義上說,公共利益和個人權(quán)利與利益是不可分割的,也正因如此,“人們總不能否認(rèn)維護(hù)私人利益也是合乎公共利益的。如果不然的話,私法的適用也就不至于托付給國家機(jī)關(guān)?！?/p>

本文作者：張旭峰陳亮工作單位：湖南城市學(xué)院體育學(xué)院

我國學(xué)校體育立法程序?qū)W校體育的立法程序是指享有法律創(chuàng)制權(quán)的機(jī)關(guān)在創(chuàng)制學(xué)校體育法律的活動中所必須遵循的法定步驟和方法、程序。學(xué)校體育立法一般有以下四個基本階段：學(xué)校體育法律議案的提出、學(xué)校體育法律草案的定時審議、學(xué)校體育法律議案的通過和學(xué)校體育法律公布。我國學(xué)校體育法律的清理匯編學(xué)校體育法律法規(guī)的清理，是指按照一定原則把已經(jīng)制定的各種學(xué)校體育法律、法規(guī)和行政規(guī)章，系統(tǒng)的加以整理和歸納的一種活動。例如：《學(xué)校體育工作條例》就需要清理。學(xué)校體育法律、法規(guī)的匯編是按照一定次序?qū)F(xiàn)行的有關(guān)學(xué)校體育的法律、法規(guī)、文件等集中在一起，不對內(nèi)容進(jìn)行修改和補(bǔ)充，加以系統(tǒng)編排、匯編成冊。

現(xiàn)行我國學(xué)校體育法律的形式是我國當(dāng)今基本國情的體現(xiàn)，對我國學(xué)校體育的發(fā)展產(chǎn)生了巨大的推動作用，但隨著我國學(xué)校體育與健康新課程的改革，相關(guān)學(xué)校體育法規(guī)對學(xué)校體育一些問題的界定、保障和維護(hù)存在缺陷。

現(xiàn)行我國學(xué)校體育法律的形式現(xiàn)行我國學(xué)校體育法律的形式主要表現(xiàn)為各種國家機(jī)關(guān)制定的關(guān)于學(xué)校體育的規(guī)范性文件。具體的表現(xiàn)形式主要有憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章等。1《.憲法》中有關(guān)學(xué)校體育的規(guī)范《憲法》的第一章第二十一條、第二章第四十六條是有關(guān)學(xué)校體育的規(guī)定，是我國學(xué)校體育法律、法規(guī)在國家根本大法中的特殊表現(xiàn)形式；不但制定任何形式的學(xué)校體育法律、法規(guī)都不得與之相抵觸；而且是制定任何形式的學(xué)校體育法律、法規(guī)的根本依據(jù)。2.教育、體育基本法中有關(guān)學(xué)校體育的規(guī)范《教育法》、《體育法》是我國教育、體育工作的基本法律和教育、體育法律體系中的“母法”，是由全國人大及其常委會依據(jù)《憲法》制定的調(diào)整教育、體育領(lǐng)域中帶有普通性、根本性、全局性問題的基本法則?！督逃ā贰ⅰ扼w育法》中有關(guān)學(xué)校體育的規(guī)定是我國學(xué)校體育法律、法規(guī)的特殊形式，其他任何形式的有關(guān)學(xué)校體育的法律、法規(guī)都不得與之相抵觸。此外還有教育單行法律，它們是根據(jù)《憲法》和教育基本法制定的調(diào)整教育事業(yè)的某些方面或某一部分教育關(guān)系的法律，如《義務(wù)教育法》、《高等教育法》、《教師法》等，這種由全國人大常委會制定的法律，它們各自的調(diào)整范圍比教育基本法狹窄得多。但這些單行法律中有關(guān)學(xué)校體育的規(guī)定，也是我國學(xué)校體育法律法規(guī)的特殊方式。3.學(xué)校體育行政法規(guī)學(xué)校體育行政法規(guī)就是國務(wù)院根據(jù)《憲法》和《教育法》、《體育法》而創(chuàng)制的對學(xué)校體育事業(yè)實(shí)施行政管理的規(guī)范性文件。在學(xué)校體育法律體系中，學(xué)校體育行政法規(guī)調(diào)整范圍廣，實(shí)施效果直接，是實(shí)現(xiàn)國家學(xué)校體育目標(biāo)的主要工具。內(nèi)容與形式都較規(guī)范的有關(guān)學(xué)校體育行政法規(guī)有：《學(xué)校體育工作條例》、《學(xué)校衛(wèi)生工作條例》、《全民健身計劃綱要》，還有部分中共中央、國務(wù)院的文件中涉及到學(xué)校體育的內(nèi)容，例如：《中共中央、國務(wù)院關(guān)于深化教育改革全面推進(jìn)素質(zhì)教育的決定》、《中共中央，國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)青少年體質(zhì)意見》。4.學(xué)校體育規(guī)章學(xué)校體育規(guī)章是國務(wù)院各部、委，特別是國家教育主管部門——教育部和國家體育主管部門——體育總局制定、頒布的調(diào)整學(xué)校體育關(guān)系的規(guī)定、辦法、細(xì)則、規(guī)程、意見、大綱、標(biāo)準(zhǔn)、通知等規(guī)范性文件。例如：國家教委關(guān)于印發(fā)的關(guān)于《初中畢業(yè)生學(xué)體育考試工作實(shí)施方案》的通知、《全國學(xué)生體育競賽管理規(guī)定》、《關(guān)于開展全國億萬學(xué)生陽關(guān)體育運(yùn)動的通知》等。5.地方性學(xué)校體育法規(guī)、規(guī)章地方性學(xué)校體育法規(guī)、規(guī)章是一定的地方國家權(quán)力機(jī)關(guān)所制定的有關(guān)本地區(qū)的學(xué)校體育的條例、規(guī)定、通知、辦法等規(guī)范性文件。這些地方性學(xué)校體育法規(guī)具有從屬性——不得與法律和行政法規(guī)相抵觸；區(qū)域性——僅在本行政區(qū)域內(nèi)生效，而無域外效力；操作性—據(jù)實(shí)按需立制，其調(diào)整的學(xué)校體育法律關(guān)系更明確、更具體、實(shí)踐性強(qiáng)、操作性強(qiáng)。例如：《湖南省教育廳關(guān)于省內(nèi)普通高等學(xué)校招收體育特長生和體育競賽優(yōu)勝者資格審核有關(guān)問題的通知》。

有關(guān)現(xiàn)行我國學(xué)校體育法律確實(shí)分析1.立法的層次整體較低到目前為止就學(xué)校體育的立法來講，全國人大及其常委會的有關(guān)教育、體育的法律中，還沒有一部專門的學(xué)校體育法。有關(guān)學(xué)校體育法律的內(nèi)容，都只在相關(guān)的《教育法》、《義務(wù)教育法》、《未成年人保護(hù)法》中的部分條款中體現(xiàn)。即使是《體育法》對學(xué)校體育具有宏觀指導(dǎo)性的基本法其內(nèi)容涉及學(xué)校體育方面也不夠全面，條款內(nèi)容也較模糊，難以達(dá)到依法管理學(xué)校體育工作的目的。而其他相應(yīng)行政規(guī)范盡管對學(xué)校體育方面做出了比較全面的規(guī)范，但操作性不強(qiáng)。從以上我國學(xué)校體育法律形式分析中可知，立法層次越高，其法的約束力就越強(qiáng)，那么法律實(shí)現(xiàn)的可能性就越大。因此可以發(fā)現(xiàn)，學(xué)校體育現(xiàn)行法規(guī)的立法層次整體較低，法的約束力較弱，以致組織、個人的輕視，影響實(shí)施“法治化”管理。2.法律規(guī)則可操作性差一般而言法律規(guī)則可操作性差，就是指因法律規(guī)則模糊、混亂、呆滯因無法操作，故而即使有人違反也難以處理。學(xué)校體育法律規(guī)則就存在可操作性不強(qiáng)的問題。例如：《體育法》第三章，《學(xué)校體育工作條例》的有關(guān)學(xué)校體育的條款，就比較模糊，現(xiàn)實(shí)中很難依條款解決實(shí)際問題。因此，有必要對類似的法規(guī)進(jìn)行清理匯編和加強(qiáng)法律解釋，或完善內(nèi)容條款和配套立法，以增強(qiáng)其可操作性切實(shí)提高法規(guī)對實(shí)踐工作的指導(dǎo)性。3.法律責(zé)任規(guī)定不完備法理學(xué)上將法律規(guī)則分為授權(quán)性規(guī)則、義務(wù)性規(guī)則和權(quán)義復(fù)合規(guī)則。從法理學(xué)來看法律責(zé)任是指由法律事實(shí)中，對違反義務(wù)性規(guī)則的主體，法律做出諸如“賠償”、“處罰”或“責(zé)令補(bǔ)償”等否定反應(yīng)，責(zé)令違法人承擔(dān)不利的法律后果，即承擔(dān)法律責(zé)任?，F(xiàn)行的學(xué)校體育法律規(guī)則大多數(shù)屬于義務(wù)性規(guī)則，但是其中不同程度地存在法律責(zé)任缺失的現(xiàn)象。例如：《體育法》第18條、第20條關(guān)于體育課、體育場地的規(guī)定，顯然屬于法律的強(qiáng)制規(guī)定，但現(xiàn)行的《體育法》卻沒有這些方面的法律規(guī)定。

一是現(xiàn)有《學(xué)校體育工作條例》雖是我國實(shí)現(xiàn)依法管理學(xué)校體育的基本行政法規(guī)，但其很多內(nèi)容過于比較模糊，缺乏適應(yīng)性。這就需要修改現(xiàn)行《學(xué)校體育工作條例》，制定適宜學(xué)校體育法規(guī)。二是提高學(xué)校體育立法的層次，以憲法為根本依據(jù)做指導(dǎo)，以體育法為中心，應(yīng)在現(xiàn)有《學(xué)校體育工作條例》的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步提高層次制定專門的《學(xué)校體育法》，進(jìn)而提高學(xué)校體育法規(guī)的整體法律效力。三是各級教育、體育行政部門應(yīng)逐步提高學(xué)校體育工作的一線人員的法律素質(zhì)。他們對學(xué)校體育法律法規(guī)的領(lǐng)會與執(zhí)行，影響著學(xué)校體育法律、法規(guī)在學(xué)校體育工作中的實(shí)施效果。還有要不斷加強(qiáng)學(xué)生的法律知識教育，提高學(xué)生依法維護(hù)自身合法體育權(quán)利的意識和能力。逐步完善學(xué)校體育法律法規(guī)的監(jiān)督體制，實(shí)出現(xiàn)依法行政、依法治體的工作目標(biāo)。目前為止，我國的學(xué)校體育法治建設(shè)經(jīng)過60多年的風(fēng)風(fēng)雨雨，形成以憲法為指導(dǎo)、教育法為原則、體育法為龍頭、學(xué)校體育工作條列為骨干的學(xué)校體育法律法規(guī)體系，這為新時期學(xué)校體育的法律制定提供了充分的理論依據(jù)與實(shí)踐參考。但實(shí)際操作過程中還存在著學(xué)校體育法律法規(guī)間的不協(xié)調(diào)狀況與執(zhí)法工作力度較??；有關(guān)學(xué)校體育法律法規(guī)雖多，但立法的層次整體較低長時間沒有修訂和涉及保護(hù)學(xué)生參與體育權(quán)利的立法較少等缺陷，這些因素都在不同程度上阻礙著學(xué)校體育的改革與發(fā)展。這需要加強(qiáng)學(xué)校體育法律的制定，才能豐富和完善學(xué)校體育法律法規(guī)體系?？傊?，我國學(xué)校體育的法律制定任重道遠(yuǎn)。

本文作者：張旭峰陳亮工作單位：湖南城市學(xué)院體育學(xué)院

新中國建立以來，我國的學(xué)校體育法治建設(shè)已經(jīng)取得了一定的成就。目前正處在社會轉(zhuǎn)型時期的學(xué)校體育，在與經(jīng)濟(jì)、政治、多元文化的碰撞中正發(fā)生巨大的變化。由于我國學(xué)校體育法治化起步較晚，以致學(xué)校體育法律法規(guī)在實(shí)際操作過程中還存在不協(xié)調(diào)狀況，學(xué)校體育法律法規(guī)雖多，但立法的層次整體較低與保護(hù)學(xué)生參與體育權(quán)利的立法較少。這些因素都在不同程度上阻礙著學(xué)校體育的改革與發(fā)展，以及學(xué)生全面素質(zhì)的提高。因此學(xué)校體育的法律制定已成為體育工作中的一個薄弱環(huán)節(jié)，對其研究可以保證我國學(xué)校體育朝著健康的方向發(fā)展，使我國學(xué)校體育法治化管理融入到“依法治國”、“以法治教”、“以法治體”的法治文化潮流中去。

一、我國學(xué)校體育法律制定的概述

學(xué)校體育法治化管理，首先必須有法可依。立法，又稱法的創(chuàng)制、法的創(chuàng)立、法的制定等，最通常的稱之為立法。立法是指有法的創(chuàng)制權(quán)的國家機(jī)關(guān)或經(jīng)授權(quán)的國家機(jī)關(guān)在法律規(guī)定的職權(quán)范圍內(nèi)，為了規(guī)范社會行為，依照法定程序、制定、補(bǔ)充、修改和廢止法律及其他規(guī)范性法律文件的一項專門性活動。所以，立法是以產(chǎn)生和變更法律這一特定的行為規(guī)范為目的的活動過程及其活動結(jié)果。

（一）我國學(xué)校體育立法的概念我國學(xué)校體育立法即我國學(xué)校體育法制定或創(chuàng)制，是指一定的國家機(jī)關(guān)依照法定的職權(quán)，依照一定程序制定、修改、廢止是基本的學(xué)校體育立法形式，是學(xué)校體育法律產(chǎn)生和變更的基本形式。此外，還有認(rèn)可、補(bǔ)充的兩種形式。

（二）我國學(xué)校體育的立法體制學(xué)校體育立法體制是指中央與中央的國家機(jī)關(guān)和地方與地方的國家機(jī)關(guān)關(guān)于立法權(quán)限的劃分的制度和結(jié)構(gòu)。根據(jù)我國學(xué)校體育的實(shí)際情況：中央有憲法中關(guān)于學(xué)校體育的具體條款；基本法律的內(nèi)容和有關(guān)條款；一般法律有關(guān)學(xué)校體育的內(nèi)容和條款；國務(wù)院、中央軍委制定的學(xué)校體育行政法規(guī)、國務(wù)院幾部委聯(lián)合下發(fā)的有關(guān)學(xué)校體育的行政規(guī)章；國務(wù)院學(xué)校體育行政部門制定的學(xué)校體育行政規(guī)章。地方有各省、直轄市、自治區(qū)人民政府有關(guān)學(xué)校體育的行政法規(guī)；各省、自治區(qū)首府城市、計劃單列城市人大和人民政府制定的學(xué)校體育法律、法規(guī)；經(jīng)濟(jì)特區(qū)的人大和政府制定的學(xué)校體育法律、法規(guī)。從而可出，我國學(xué)校體育法律可分為中央層次和地方層次，遵循我國獨(dú)創(chuàng)的“一元、兩級、多層次”立法體制。

本文作者：戴建國工作單位：上海師范大學(xué)

宋代是一個十分重視法制的社會，在法律制定和公布方面構(gòu)筑了較為完備的信息渠道，以保證立法活動正常進(jìn)行及法律能適時公布于眾，使民眾知曉，充分發(fā)揮法律治理國家的職能。有關(guān)這方面的研究，除高柯立《宋代粉壁考述——以官府詔令的傳布為中心》及黃純艷《宋代登聞鼓制度》略有涉及外，①尚未見有其他學(xué)者的成果發(fā)表。本文試就宋代法律制定、公布的信息渠道作一探討。

一、宋代法律制定的信息渠道

宋代修定法律的一個重要程序是廣泛征集意見。宋人云：“自來先置局，然后許眾人建言，而刪定須待眾人議論，然后可以加功。故常置局多年，乃能成就?！盵1]（刑法一之七）如朝外人士對法律有修改意見，以書面形式向所屬州軍等處投狀，再報申中書，等將來各地修改意見積累多了，由立法機(jī)構(gòu)刪定編修。對于好的修改建議，如將來法典采錄施行，“則量事酬賞，隨材錄用”。建炎四年（1130年），大理卿兼同詳定一司敕令王依奏言：修敕舊例，關(guān)報刑部，遍下諸州軍等處，出榜曉示，諸色人等陳言編敕利害，于所在州縣投陳，入急腳遞，發(fā)赴都進(jìn)奏院，本院赴部所投下，如看詳?shù)梦锌刹桑幢Ｃ魃瓿?，乞與推恩。[1]（刑法一之三四）此奏言為朝廷采納。通常新編敕修定后，也有一段征求意見的過程。如天圣七年（1029年）《天圣編敕》修定進(jìn)呈后，仁宗曾詔書曰：“見行編敕及續(xù)降宣敕其未便者，聽中外具利害以聞?！盵2]（卷一○四天圣四年十月己亥）詳定編敕所回復(fù)說：“準(zhǔn)詔，新定編敕且未雕印，令寫錄降下諸轉(zhuǎn)運(yùn)、發(fā)運(yùn)司看詳行用。如內(nèi)有未便事件，限一年內(nèi)逐旋具實(shí)封聞奏。當(dāng)所已寫錄到海行編敕并目錄共三十卷。”[1]（刑法一之四）熙寧六年（1073年），《熙寧編敕》編纂完畢，提舉詳定編敕、宰臣王安石等言：“新修編敕，雖已經(jīng)審刑、刑部、大理寺、殿前馬步軍司等看詳，尚慮事理未盡，欲更送中書、樞密院，再看詳簽貼，及付在京刑法司、律學(xué)官吏等各具所見，申中書，送提舉詳定官看詳，如當(dāng)改正，即改正刊印頒行。”[2]（卷二四七熙寧六年九月辛亥）在法律生效之前，宋政府積極鼓勵朝野內(nèi)外對新修定的法律提出修改意見。上述做法，是一個廣泛征求修改意見的立法活動，它可以集思廣益，減少立法失誤，提高立法效率，反映出宋代立法的慎重。法典法規(guī)公布后，在實(shí)踐中如發(fā)現(xiàn)有缺陷，軍民可通過各種途徑向朝廷奏陳法律得失，凡有上書言法之不便者，“令中書、樞密院送審刑院、刑部、大理寺詳議，仍照驗前后格敕，倘須至改革，即具聞奏，更委中書、樞密院詳酌施行”[2]（卷四八咸平四年二月壬戌）。官吏百姓“如見得見行條貫有未盡未便，合行更改，或別有利害，未經(jīng)條約者，并許陳述”[2]（卷三七八元祐元年五月癸酉）。除了已經(jīng)修纂好的編敕外，對于編敕外陸續(xù)頒布的敕令（宋代謂之“續(xù)降”），天下官吏百姓亦可指陳得失。政和元年（1111年）修撰編敕，徽宗批準(zhǔn)了宰相何執(zhí)中的奏議，命各地“曉諭官吏諸色人，如有見得見行敕令、續(xù)（降）等條貫，有未盡未便合行更改，或別有利害，未經(jīng)條約者，指揮到日，限兩月內(nèi)具狀分明指說，實(shí)封，經(jīng)所在投陳。隨處州軍附急遞至京，仰都進(jìn)奏院直赴本所投下”[1]（刑法一之二四）。宋規(guī)定：“諸事應(yīng)立法及敕律令格式文有未便應(yīng)改者，皆具利害申尚書省或樞密院。即面得旨若一時處分應(yīng)著為法，或應(yīng)沖改條制，及傳宣內(nèi)降若須索及官司親承處分，或奏請得旨者，并申中書省或樞密院待報。即被旨急速須合供應(yīng)，待報不及、非干他司者，聽隨處審奏，奉行訖，申尚書省或樞密院?！盵3]（卷一六《詔敕條制•職制令》）哲宗曾下詔命令：“諸官司見行條制，文有未便，于事理應(yīng)改者，并具其狀隨事申尚書省、樞密院?！盵2]（卷三五四元豐八年四月辛未）此外中央登聞檢院設(shè)有檢匣，軍民“如指陳軍國大事，時政得失，并投檢匣，令畫時進(jìn)入，常事五日一進(jìn)”[2]（卷一○七天圣七年閏二月癸丑）。其中自然也包括了軍民對法律的修改建議。中央朝廷設(shè)登聞檢院和鼓院，“掌受文武官及士民章奏表疏。凡言朝政得失、公私利害，軍期機(jī)密、陳乞恩賞，理雪冤濫，及奇方異術(shù)、改換文資、改正過名，無例通進(jìn)者，先經(jīng)鼓院進(jìn)狀；或為所抑，則詣檢院。并置局于闕門之前”[4]（卷一六一《職官志》）。登聞檢院和鼓院的設(shè)立，旨在保證國家法律和政治生活信息的通暢，使國家機(jī)器更好地運(yùn)轉(zhuǎn)。趙升《朝野類要》卷四《進(jìn)狀》載：“經(jīng)檢院者，圓實(shí)封奏機(jī)密軍期事，朝政闕失利害及公私利濟(jì)并軍國重事。若經(jīng)鼓院者，疊角實(shí)封，陳乞奏薦再任，已得指揮，恩澤除落過名，論訴抑屈事，本處不公及沈匿等事，在京官員不法等事，兩院狀封，皆長八寸。”宋政府還十分注意收集法律反饋信息。莊綽《雞肋篇》卷下載：“安鼎為御史，論本朝歲斷大辟人數(shù)。天圣中，一歲二千三百余人，當(dāng)時患其數(shù)多，大議改制?！碧焓ブ衅?，一年中所判死刑多達(dá)二千三百人，如此高的死刑案引起了統(tǒng)治集團(tuán)的重視，從而引發(fā)了修改法律的舉措。天圣七年，宋修改舊編敕，成《天圣編敕》十三卷，“視《祥符編敕》損百有余條”①。其卷數(shù)比起三十卷的《大中祥符編敕》，少了十七卷。仁宗嘉祐五年（1060年），權(quán)同判尚書刑部李綖奏曰：“天下上刑部一歲之中死刑，亡慮二千五百六十，其殺父母、叔伯、兄弟之妻，殺夫，殺妻，殺妻之父母，凡百四十；故、謀、斗殺千有三百；劫盜九百七十；奸、亡命百有一十。夫風(fēng)俗之薄，無甚于骨肉相殘；衣食之窮，莫急于盜賊。今犯法者眾，豈刑罰不足以止奸，而教化未能導(dǎo)其為善歟？欲令刑部依刑名分門列天下所斷大辟罪，歲上朝廷，以助觀省?！比首谂鷾?zhǔn)了這一建議[2]（卷一九一嘉祐五年四月庚申）。這條措施有助于統(tǒng)治集團(tuán)了解各地治安狀況，及時調(diào)整法律政策。元祐六年（1091年）刑部擬定了一條信息反饋措施，獲得通過，要求各府衙“決大辟，以刑名類聚，每半年于春秋季以聞，仍籍?dāng)?shù)至歲終，比前一年所斷多少，準(zhǔn)式造冊，限次年春季投進(jìn)”[2]（卷四六五元祐六年閏八月己卯）。這對于監(jiān)督各地司法審判，減少冤假錯案，及時了解全國的刑事案件發(fā)生率、治安狀況，調(diào)整國家法律政策，都有著積極意義。

二、法律公布傳達(dá)的信息渠道

在古代中國交通和通訊不發(fā)達(dá)的情況下，如何使國家制定的法律盡可能地讓各地大小官府知曉，使之得到貫徹執(zhí)行，并在執(zhí)行中能及時糾正法律失誤和彌補(bǔ)法律的不足，這是法律制定者需要解決的重要問題。宋代在解決這一問題的過程中，建立了相應(yīng)的法律公布傳達(dá)的信息渠道。自唐發(fā)明雕版印刷術(shù)后，隨著雕版印刷的日益普及，宋代法典法規(guī)也采用雕版印刷方式，如宋代第一部法典《宋刑統(tǒng)》就是雕版印刷的，當(dāng)時稱“模印”。法律原文經(jīng)過仔細(xì)校勘后雕版印刷，既減少了因大量手抄謄寫產(chǎn)生的訛誤，又提高了法典法規(guī)編制速度。宋代法典起先是由國子監(jiān)或崇文院模印頒行。后宋代設(shè)有提舉印造編敕所，專門負(fù)責(zé)編敕的印刷。熙寧六年，提舉印造編敕所奏言：“新敕刊本將畢，慮中書、樞密院更有合入條約及續(xù)降條約，乞候至來年頒降?！盵2]（卷二四八熙寧六年十一月壬午）宋法律的頒布傳達(dá)渠道，最初有兩個，一是轉(zhuǎn)運(yùn)司傳送渠道，另一為進(jìn)奏院傳送渠道。元祐元年（1086年），京西提刑司奏：“省部條貫，除直下外，有諸州條貫，付轉(zhuǎn)運(yùn)司押牒入遞，分送諸州，率多遲滯。欲乞應(yīng)頒降新法，以所下轉(zhuǎn)運(yùn)司印本移送進(jìn)奏院，令本院坐省符連牒，發(fā)送諸州、諸路?！盵2]（卷三七四元祐元年四月己丑）這一建議要求即使是頒發(fā)給諸州的法律，也統(tǒng)一由進(jìn)奏院遞送，以便以較快的速度傳達(dá)到地方。這一建議為朝廷采納遂成定制。進(jìn)奏院“掌受詔敕及三省、樞密院宣札，六曹、寺監(jiān)百司符牒，頒于諸路”。朝廷“凡更改申明敕令格式，一司條法，則議定以覆奏，太常、考功謚議亦如之。季終，具賞罰勸懲事付進(jìn)奏院，頒行于天下”[4]（卷一六一《職官志》）。為保證法律文書傳達(dá)速度，宋對于一些法律的翻錄謄抄期限也做了規(guī)定：“諸受制敕應(yīng)翻錄行者，給書寫程，急速限當(dāng)日，滿百紙，一日；二百紙以上，二日，每二百紙加一日；非急速，各加一日，余文書各加制敕限一日。所加雖多，制敕不得過五日，余文書，不得過十日。即軍務(wù)急速，不以紙數(shù)，皆限當(dāng)日發(fā)出?！盵3]（卷一六《詔制條制•文書令》）對于一些重要的刑法，宋采取榜示公告的形式讓百姓大眾知曉，以起警示作用。政和五年（1115年），徽宗詔：“訪聞相州林?jǐn)d（慮）縣，邢州龍崗縣天平陵霄二山高崖之上，有舍身臺，每歲春月，村民燒香，聞有僧行誘惑使人舍身者……仰本州縣當(dāng)職官常切覺察，犯者以故殺論。仍令主僧賞命。許人告捕……仍版榜揭示二縣山路，監(jiān)司、走馬失按劾者與同罪。仍著為令。”[1]（刑法二之六六）宋《雜令》：“諸私造銅、鍮石器物，若鉟銷、磨錯、剪鑿錢取銅以求利，及買販罪賞條禁，于要鬧處曉示?！盵3]（卷二九《鉟鑿錢寶》）“諸被受手詔，士庶應(yīng)合通知者，并依德音宣示于眾”[3]（卷一六《詔敕條制•職制令》）。對于一些允許人告捕的刑法，官府“并曉諭，三日外方許告捕”。又如，宋規(guī)定：“諸生子孫而殺或棄之罪賞條約，州縣鄉(xiāng)村粉壁曉示，每季舉行，監(jiān)司巡歷常點(diǎn)檢。”[3]（卷七《監(jiān)司巡歷•職制令》）李元弼《作邑自箴》載：“通知條法，大字楷書，榜要鬧處曉告民庶，鄉(xiāng)村粉壁如法謄寫。”[5]（卷一《處事》）紹興四年（1134年），高宗詔：“今后諸路有頒降詔令，并仰監(jiān)司關(guān)報州縣，真書文字，鏤版印給于民間?！盵1]（刑法二之一四八）隆興二年（1164年）戶部曾要求四川監(jiān)司“遍牒所部州縣，置立粉壁”[1]（刑法二之五七）。粉壁猶如現(xiàn)在的公告欄，用于法律等官文書的公布告示。以便朝廷頒布的法令能及時讓民眾知曉。①摟鑰《攻媿集》記載說，南宋汪大猷出使金朝回國，途中至盱眙，“得印榜云：今后犯強(qiáng)盜，并依祖宗舊法”[6]（卷八八《汪大猷行狀》）。所謂“印榜”，即縣張榜告示的皇帝詔令。對于一些適用的法令，朝廷要求內(nèi)外官司“寫錄廳壁，朝夕看讀”[1]（刑法二之二○）。以提高辦事效率。

本文作者：潘澤豪工作單位：中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院

開征物業(yè)稅的重要意義

在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的背景下，我國整個社會在發(fā)生深刻的變革，有學(xué)者很精辟地指出，社會轉(zhuǎn)型“是包括任何一場質(zhì)的意義上的整體嬗變，是包括器物層面、制度規(guī)范層面、思想文化層面的各個領(lǐng)域的全方位變革”。物業(yè)稅的開征正是這場嬗變的縮影。經(jīng)濟(jì)學(xué)家熊彼特曾經(jīng)地論述過:“一個民族的精神風(fēng)貌、文明程度、社會結(jié)構(gòu)，以及政策可能釀成的行為方式，所有這些甚至更多，都記錄在它的財政史上?！闭魇瘴飿I(yè)稅作為整體財稅中的一環(huán)，其意義已經(jīng)超越稅收制度本身，對社會的各方面起到了不容忽視的作用。(一)縮小貧富差距。改革開放以來，我國在經(jīng)濟(jì)增長的同時，貧富差距逐步拉大，綜合各類居民收入來看，基尼系數(shù)越過警戒線已是不爭的事實(shí)。我國基尼系數(shù)已跨過0．4，達(dá)到了0．46。中國社會的貧富差距已經(jīng)突破了合理的限度。根據(jù)《世界發(fā)展報告2006》提供的今年來收入分配不平等狀況的測試指標(biāo)，在127個國家里，中國與幾個拉美和非洲國家并列第95位。亞洲只有馬來西亞和菲律賓兩個國家的不平等程度高于中國，中國已經(jīng)被列入少數(shù)收入分配不平等程度很高的國家，近年來貧富差距非但沒有縮小，還在繼續(xù)加大，這說名明我們的稅制需要改革，其中物業(yè)稅缺位是一個很重要的原因。通過開征物業(yè)稅提高地方政府轉(zhuǎn)移支付和改善公共福利設(shè)施的能力，縮小貧富差距。此外，征收物業(yè)稅還可以讓廣大民眾分享房地產(chǎn)升值的好處，有助于促進(jìn)社會公平。(二)整頓房地產(chǎn)市場秩序，抑制囤房投機(jī)需求。目前，全國范圍內(nèi)投機(jī)炒房成風(fēng)，不僅有以溫州炒房團(tuán)為代表的民間投資客，還有一些資本雄厚的國企進(jìn)入樓市，危害性極大。一方面，造成了許多家庭存在嚴(yán)重的住房困難，有錢人卻擁有多套房子，造成資源的極大浪費(fèi);另一方面，則擾亂金融秩序，形成房地產(chǎn)泡沫，與我國可持續(xù)經(jīng)濟(jì)增長模式背道而馳。開征物業(yè)稅是規(guī)范房地產(chǎn)市場的需要，可以通過提高占有成本，促進(jìn)不動產(chǎn)的有效利用，降低空置率，提高資源的配置效率，在以定程度上抑制房地產(chǎn)投機(jī)需求。(三)完善稅收體制。一個現(xiàn)代化的完整的稅收體系，應(yīng)當(dāng)包括完善的商品稅類、財產(chǎn)稅類和所得稅類，而物業(yè)稅應(yīng)屬于財產(chǎn)稅類中的房產(chǎn)稅?，F(xiàn)階段，我國在商品稅制和所得稅制方面比較成熟，但財產(chǎn)稅制還有很多問題需要解決。目前我國已修改憲法，目的是完善私人財產(chǎn)保護(hù)制度，建立和完善財產(chǎn)稅體系的重要性更顯得日益緊迫。通過物業(yè)稅改革整頓許多不合理、雜亂無章的稅費(fèi)，減少房地產(chǎn)企業(yè)的稅收負(fù)擔(dān)，為全面鋪開稅制改革創(chuàng)造條件。(四)有利于規(guī)范稅費(fèi)制度，降低建筑業(yè)及房地產(chǎn)業(yè)的經(jīng)營成本。在未來中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中，建筑及房地產(chǎn)業(yè)將占有非常重要的地位。據(jù)統(tǒng)計分析表明，建筑及房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，將帶動60多個相關(guān)行業(yè)的發(fā)展，因而是名副其實(shí)的支柱產(chǎn)業(yè)。但目前建筑及房地產(chǎn)業(yè)的稅費(fèi)水平仍然較高，房地產(chǎn)及建筑業(yè)承擔(dān)著3%—5%的營業(yè)稅、33%的企業(yè)所得稅、30%—60%的土地增值稅、3%—5%的契稅，等等。除此之外，還要承擔(dān)比較重的土地轉(zhuǎn)讓使用費(fèi)，開發(fā)成本相當(dāng)高。開征物業(yè)稅，將開發(fā)商建房時上繳的房地產(chǎn)稅費(fèi)改由購房者以后按年繳納，房價將會出現(xiàn)一定程度的下降，購房者可以降低購房成本，這將有利于房地產(chǎn)市場繁榮和宏觀經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定運(yùn)行。

物業(yè)稅制定的基本原則

物業(yè)稅的開征有著不可替代的必要性，確立物業(yè)稅制度的基本原則是為確保我國制定的物業(yè)稅能夠在將來順利實(shí)施的前提條件，我國物業(yè)稅的制定應(yīng)貫徹法定原則，公平原則，中性原則，合理負(fù)擔(dān)原則。法定原則日本著名法學(xué)家金宏子認(rèn)為:“稅收法律主義在近代法治主義的確定下，起到了先導(dǎo)和核心的作用”。稅收領(lǐng)域的法治狀況確實(shí)深刻地影響到整個社會的法治水平，作為我國法治建設(shè)的一環(huán)，物業(yè)稅的開征必須通過立法才有效，其法定原則應(yīng)是其基本原則。物業(yè)稅涉及到產(chǎn)權(quán)歸屬，無論是否售或購買住宅，只要擁有房地產(chǎn)就要繳納物業(yè)稅。對于地說收入可以減免稅收負(fù)擔(dān)，但并等于可以減免納稅的責(zé)任。一旦開征，這將是涉及中國每一個家庭、每一個個人的稅收。對于這樣關(guān)乎社會公眾切身利益的稅種，必須通過社會公眾討論和法定程序才能實(shí)施，任何一個國家，私人財產(chǎn)的保護(hù)最后的底線都是它會不會被任何合法或者不合法的手段往政府的手里轉(zhuǎn)移。這是任何一個社會都應(yīng)該守護(hù)的私人財產(chǎn)的底線。不能因為房地產(chǎn)或宏觀調(diào)控的需要，而輕易地攻破老百姓私人財產(chǎn)的底線。因此，物業(yè)稅的立法權(quán)只能集中在立法機(jī)構(gòu)手中，物業(yè)稅的立法只能出于人大，而不是行政部門，更不能交給具體執(zhí)行征稅的稅務(wù)總局或建設(shè)部。公平原則物業(yè)稅是一種牽扯甚廣的稅費(fèi)體制，對國計民生、社會安定等都有相當(dāng)大的影響，“不患寡而患不均”，社會公平問題歷來是影響社會穩(wěn)固的重要因素之一。法律作為一種公共機(jī)制，公共產(chǎn)品，其目的是要實(shí)現(xiàn)公共利益，社會公平正義，這才是法律的根本目的，因此，物業(yè)稅收法律制度必須以促進(jìn)社會公平為首要目標(biāo)。物業(yè)稅的價值目標(biāo)已趨于多元化。既要保證政府對于財政資金的需求，也要滿足納稅主體對于完備的公共產(chǎn)品的需要，同時物業(yè)稅的開征須有助于社會公平，保障房地產(chǎn)良性發(fā)展。成功的稅收立法應(yīng)協(xié)調(diào)好稅收的多元價值目標(biāo)，開征物業(yè)稅的首要目標(biāo)應(yīng)是縮小貧富差距，通過征收物業(yè)稅改善地方政府提供公共服務(wù)的能力，照顧社會的弱勢群體，促進(jìn)社會公平，第二層次的目標(biāo)是提高資源配置效率，降低住房空置率，有效利用稀缺資源，抑制房地產(chǎn)市場上過度投機(jī)需求。和著兩個主要目標(biāo)相比，增加地方政府收入應(yīng)屬較低層次的問題。中性原則在中國這樣一個由計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的國家，培植完備的市場競爭環(huán)境應(yīng)是重中之重。在此背景下，稅收立法應(yīng)堅持中性稅收原則優(yōu)先，兼顧稅收宏觀調(diào)控職能。我國是一個有著悠久的政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)的傳統(tǒng)的國家，如何協(xié)調(diào)好稅收宏觀調(diào)控職能與稅收中性原則之間的關(guān)系，是物業(yè)稅法律制度構(gòu)建的基點(diǎn)，所謂稅收中性原則，是要求把稅收對各種經(jīng)濟(jì)活動所產(chǎn)生的不良影響降至最低限度。首先，國家在征稅時，除了使納稅人因納稅而發(fā)生稅負(fù)擔(dān)外，應(yīng)盡可能少地使納稅人再承受其他額外的負(fù)擔(dān)或經(jīng)濟(jì)損失;其次，理想的稅收不應(yīng)對資源的配置起任何作用，讓市場規(guī)則充分地發(fā)揮基礎(chǔ)性作用;最后，在處理國家間的稅收關(guān)系時，不應(yīng)因稅收而影響或阻礙商品、資金和人員的國際流動。不可否認(rèn)，物業(yè)稅的開征有利于改變目前房地產(chǎn)稅的混亂和不合理局面，有利于內(nèi)外稅制的統(tǒng)一和規(guī)范，但我們不能期望通過物業(yè)稅的制度設(shè)計來達(dá)到微觀經(jīng)濟(jì)管理的目的。合理負(fù)擔(dān)原則合理負(fù)擔(dān)原則，也叫稅收適度原則，如“拉弗曲線”理論所闡述:“稅率高并不等于實(shí)際稅收高。稅率太高，人們就被嚇跑了，結(jié)果是什么經(jīng)濟(jì)活動度不發(fā)生，反而收不上稅來。只有稅率達(dá)到一個最優(yōu)時，實(shí)際稅收才最高”。這要求稅制的建立和政策的實(shí)施，要考慮到財政的需要和經(jīng)濟(jì)的承受能力。稅收是國家的財政收入的來源，但是并不是稅收越多就越好。一旦稅收超過了必要的限度，就會帶來社會動蕩。但是稅收如果低于一定水平，也不利于國家的宏觀調(diào)控和基本建設(shè)。經(jīng)濟(jì)承受能力就是國家實(shí)行財稅政策要把握的“度”。誠如“鵝毛理論”:(征稅的藝術(shù)就像從鵝身上拔毛，既要多拔鵝毛，又要少讓鵝叫):稅權(quán)的劃分不是一般的科學(xué)，在很大程度上更是一門藝術(shù)。

物業(yè)稅的立法開征，使政府可以參加到房地產(chǎn)增值所產(chǎn)生的財富的再分配中，可以增加政府的財政收入。而只要掌握好了“度”的要求，就同時可以滿足廣大普通納稅人希望通過高收入者承擔(dān)高稅收的方法來平衡社會財富的愿望?？傊?，我們在開征物業(yè)稅前就應(yīng)該做好原則上的把握，物業(yè)稅的開征既是完善我國地方稅制的必然選擇，也是未來建立公共財政體系和服務(wù)型政府的一項重要舉措。從長遠(yuǎn)發(fā)展來看，物業(yè)稅的開征是必然，即使進(jìn)行的過程中會遇到一些問題，但我們應(yīng)該以法定原則，公平原則，中性原則，合理負(fù)擔(dān)原則為導(dǎo)向，做出合理的制度設(shè)計。

本文作者：吳平魁王曉韌工作單位：西安交通大學(xué)

1993年,我國某市十多家磚廠經(jīng)協(xié)商成立了磚瓦協(xié)會,將全市各家磚瓦廠生產(chǎn)的紅磚產(chǎn)量一律按上年實(shí)際產(chǎn)量削減30%,并共同確定一個最低售價,各磚瓦廠不得提高產(chǎn)量、壓價銷售。1998年,一批行業(yè)自律價紛紛出臺,這其中不乏行業(yè)協(xié)會的身影。2001年,杭州市養(yǎng)鱉協(xié)會十大名牌甲魚及推薦產(chǎn)品的評選活動,被該市余杭區(qū)82家養(yǎng)鱉戶告上法庭,稱這種評選誤導(dǎo)了消費(fèi)者,使他們的甲魚銷量大跌。經(jīng)濟(jì)學(xué)家亞當(dāng)•斯密認(rèn)為:商人雖然很少聚到一起,但聚會時的談話內(nèi)容,不是陰謀對付公眾就是籌劃抬高價格。行業(yè)協(xié)會是企業(yè)為了自身利益聯(lián)合在一起的自律性組織,存在的前提是為其成員利益服務(wù)。否則,行業(yè)協(xié)會就沒有存在的必要。行業(yè)協(xié)會必然會與公共利益發(fā)生沖突。美國學(xué)者Fell-man說:社會團(tuán)體在先天上即具有反托拉斯的爆發(fā)力。所以用反壟斷法律來規(guī)制行業(yè)協(xié)會的行為顯得十分必要。

一、行業(yè)協(xié)會的性質(zhì)

目前,我國還沒有關(guān)于行業(yè)協(xié)會的專門法律。1999年,原國家經(jīng)貿(mào)委頒布了《關(guān)于加強(qiáng)培育和發(fā)展工商領(lǐng)域協(xié)會的若干意見》。其中,規(guī)定工商領(lǐng)域協(xié)會是以有關(guān)企事業(yè)單位和行業(yè)協(xié)會為主要會員,依照國家有關(guān)法律法規(guī)自愿成立的自律性、非營利性的經(jīng)濟(jì)類社團(tuán)法人;是企業(yè)與政府之間的橋梁和紐帶,通過協(xié)助政府實(shí)施行業(yè)管理和維護(hù)企業(yè)合法利益,推動行業(yè)和企業(yè)的健康發(fā)展。其宗旨是服務(wù)。為企業(yè)和行業(yè)服務(wù),為政府部門和社會服務(wù),以促進(jìn)社會和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。在我國地方性法規(guī)和規(guī)章中,行業(yè)協(xié)會是指由同一行業(yè)的企業(yè)、個體商業(yè)者及相關(guān)企事業(yè)單位自愿組織的民間性、自律性、非營利性社會團(tuán)體法人。也有定義為:由本市行業(yè)組織以及相關(guān)單位自愿組成的非營利性的、以經(jīng)濟(jì)類為主的社團(tuán)法人。在民營經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的地區(qū),其性質(zhì)具有更多的自治性和民間性,而在國有經(jīng)濟(jì)主導(dǎo)的地區(qū)則不太強(qiáng)調(diào)這些。無論是理論上還是現(xiàn)有立法中行業(yè)協(xié)會的性質(zhì),都與我國實(shí)踐中的行業(yè)協(xié)會具有一定的差距。熟悉我國行業(yè)協(xié)會發(fā)展史的人都知道,我國行業(yè)協(xié)會大部分脫胎于原來的政府機(jī)關(guān),其成立的目的有兩個:(1)延伸政府對擴(kuò)大了的民營經(jīng)濟(jì)的管理,轉(zhuǎn)變原有公有制經(jīng)濟(jì)的管理模式。(2)分流政府機(jī)構(gòu)改革的冗員。并不像理論和立法所說的那樣,為了經(jīng)濟(jì)主體的共同利益并自愿組織。在我國的反壟斷法律中行業(yè)協(xié)會的性質(zhì)應(yīng)該盡量與上述理論和立法保持一致。反壟斷法律規(guī)制的行業(yè)協(xié)會應(yīng)該是競爭關(guān)系中的行業(yè)協(xié)會。這就要求行業(yè)協(xié)會必須與政府保持一定的距離,其目標(biāo)是規(guī)范市場競爭中有可能會觸犯競爭秩序的行為。由此可見,反壟斷法律中的行業(yè)協(xié)會應(yīng)該指成員企業(yè)為了共同利益(減少市場競爭中的交易成本)而組織的非營利性的社會團(tuán)體法人。這與理論上和行業(yè)協(xié)會團(tuán)體法立法中的定義達(dá)到了吻合。從我國行業(yè)協(xié)會的發(fā)展方向來看,行業(yè)協(xié)會最終要脫離行政機(jī)關(guān)的控制,走向市場。從法律應(yīng)該具有前瞻性的角度考慮,這樣定性行業(yè)協(xié)會是合理合法的。

二、行業(yè)協(xié)會的范圍

行業(yè)協(xié)會是否包括自上而下的政府主辦行業(yè)協(xié)會、是否包括行業(yè)協(xié)會的協(xié)會、是否包括跨行業(yè)的商會;職業(yè)協(xié)會是否是反壟斷法律調(diào)整的對象;壟斷行業(yè)的行業(yè)協(xié)會是否是反壟斷法律的調(diào)整對象;農(nóng)業(yè)行業(yè)協(xié)會是否是反壟斷法律的調(diào)整對象。這幾個問題是《反壟斷法(草案)》沒有解決的,而上述的行業(yè)協(xié)會又在我國大量存在,其中不乏限制競爭的違法行為。這些行業(yè)協(xié)會是否包括在反壟斷法律中行業(yè)協(xié)會的范圍之內(nèi),是否受反壟斷法律的規(guī)制,是需要明確的問題。

編者按：本文主要從公共物流信息平臺的功能；公共物流信息平臺的構(gòu)建；公共物流信息平臺的運(yùn)營；結(jié)語進(jìn)行論述。其中，主要包括：信息已成為提高營運(yùn)效率、降低成本、增進(jìn)客戶服務(wù)質(zhì)量的核心因素、公共物流信息平臺將與各個職能部門的信息中心、相關(guān)行業(yè)信息系統(tǒng)及企業(yè)的信息系統(tǒng)連接、門戶網(wǎng)站功能、公共信息與查詢功能、交易服務(wù)功能、貨物跟蹤功能、在供應(yīng)鏈管理框架下提供高級物流信息服務(wù)、相關(guān)職能部門服務(wù)功能、決策支持功能、公共物流信息平臺架構(gòu)的構(gòu)建原則、公共物流信息平臺建設(shè)實(shí)施模式、以政府為主的業(yè)務(wù)模式、以企業(yè)為主的業(yè)務(wù)模式、公共物流信息平臺應(yīng)面向企業(yè)等，具體請詳見。

在現(xiàn)代物流中，信息已成為提高營運(yùn)效率、降低成本、增進(jìn)客戶服務(wù)質(zhì)量的核心因素。在物流公共信息平臺上，信息流的處理和利用水平?jīng)Q定整個物流過程的運(yùn)作水平。公共物流信息平臺的建設(shè)，一方面是發(fā)展現(xiàn)代物流的核心和關(guān)鍵，另一方面通過建設(shè)信息平臺又極大地推動著現(xiàn)代物流向前發(fā)展。

一、公共物流信息平臺的功能

公共物流信息平臺將與各個職能部門的信息中心、相關(guān)行業(yè)信息系統(tǒng)及企業(yè)的信息系統(tǒng)連接。主要在于滿足物流系統(tǒng)中各個環(huán)節(jié)的不同層次的信息需求和功能需求。

1．門戶網(wǎng)站功能

包括市場動態(tài)、行業(yè)新聞、相關(guān)政策法規(guī)；物流企業(yè)名錄和基礎(chǔ)資源信息；友情鏈接、物流論壇與培訓(xùn)教育。

近日，隨著全球金融危機(jī)的暴發(fā)和國際油價的持續(xù)回落對我國影響的逐步擴(kuò)大，被人們議論了多年的燃油稅立法再次成為社會關(guān)注的焦點(diǎn)，并被國務(wù)院有關(guān)部門列入議事日程。對此，本文擬就燃油稅立法的基本問題談幾點(diǎn)不成熟的看法。

1、把握立法開征燃油稅的最佳時機(jī)

油價是最重要的經(jīng)濟(jì)杠桿之1，我國嚴(yán)格的行政管制扭曲了燃油價格，失去了調(diào)節(jié)供需的功能，這種消費(fèi)越多、補(bǔ)貼越多的機(jī)制，產(chǎn)生了嚴(yán)重的誤導(dǎo)，刺激了大型車、豪華車的消費(fèi)。曾經(jīng)1路攀升的油價，1直是決策層無法下決心開征燃油稅的重要掣肘。那時出臺燃油稅面臨著國際油價不斷走高，國內(nèi)物價上漲較快的壓力，如果開征燃油稅，個人消費(fèi)者可能會較難接受。高油價時代開征燃油稅，勢必推高油價，而不管是價高還是稅高，都是百姓付的錢要多，最后都要轉(zhuǎn)移到整個經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的成本當(dāng)中，從而可能推動通貨膨脹的加劇。

而今，全球金融危機(jī)、經(jīng)濟(jì)疲軟、油價持續(xù)回落，恰恰為依法開征燃油稅創(chuàng)造了1個有利的時機(jī)。過去油價高不利于開征該稅種，現(xiàn)在油價回落，國內(nèi)成品油價格又偏高，選擇這個時機(jī)依法開征燃油稅比較好。

總而言之，在目前油價持續(xù)回落，全球金融危機(jī)經(jīng)濟(jì)疲軟的環(huán)境，現(xiàn)在已經(jīng)是依法開征燃油稅的最佳時機(jī)。油價并不會永遠(yuǎn)保持低價，很有可能在未來幾年經(jīng)濟(jì)復(fù)蘇的時候再次居高。故如果現(xiàn)在不抓住時機(jī)解決，很可能將無限期拖延下去，不利于我國國民經(jīng)濟(jì)持續(xù)、穩(wěn)定、協(xié)調(diào)地發(fā)展。

2、開征燃油稅的規(guī)范形式應(yīng)該是法律

編者按：本文主要從當(dāng)代中國制定法模式的法律淵源；中國制定法法律淵源模式之弊端；中國單一制定法法律淵源的一個重大缺陷三個方面進(jìn)行論述。其中，主要包括：中國是制定法與成文法的國家、憲法是制定法的首要淵源、法律是僅次于憲法的法律淵源、行政法規(guī)是由國務(wù)院根據(jù)憲法和法律、軍事法規(guī)的合法性依據(jù)有憲法和法律、中國制定法法律淵源的必然性、中國制定法法律淵源模式的主要弊端、制定法是階級統(tǒng)治的工具、制定法是經(jīng)濟(jì)工具、制定法是國家的工具、制定法是政策性的工具、制定法是道德的工具等，具體材料請詳見。

【摘要】目前中國的法律淵源呈現(xiàn)出以憲法為統(tǒng)帥單一制的制定法模式，具有特定的歷史必然性，并且隨著社會的發(fā)展其弊端逐步地顯現(xiàn)出來，其最突出表現(xiàn)為制定法模式工具主義。

一、當(dāng)代中國制定法模式的法律淵源[1]

中國是制定法與成文法的國家，其主要法律淵源有：

⒈憲法。憲法是制定法的首要淵源，是國家的根本大法。其基本特征是：憲法具有最高法律效力，是其他法律的立法根據(jù)，其他任何法律與憲法相沖突無效；憲法是規(guī)定國家社會生活中的最基本的內(nèi)容；憲法的制定和修改程序比普通法律要嚴(yán)格。因此，憲法具有最高法律效力和法律地位。

⒉法律。法律是僅次于憲法的法律淵源，是全國人大會及其常委會制定的規(guī)范性法律文件。法律又分為基本法律和非基本法律?；痉墒怯扇珖嗣翊泶髸贫ê托薷?，在其閉會期間，可以由其常委會在不同原法律的基本原則精神相沖突的進(jìn)行修改；非基本法律是由全國人民代表大會常務(wù)委員會制定和修改，規(guī)定和調(diào)整除基本法律以外的社會生活的某一領(lǐng)域方面的法律。

摘要：本文對我國礦業(yè)權(quán)的各種流轉(zhuǎn)方式展開了詳細(xì)的論述，對于礦業(yè)權(quán)流轉(zhuǎn)涉及的相關(guān)問題筆者給出了自己的建議。

關(guān)鍵詞：礦業(yè)權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓

根據(jù)我國《礦產(chǎn)資源法》的規(guī)定，礦業(yè)權(quán)可以通過出讓方式取得，也可以通過轉(zhuǎn)讓等方式取得。礦業(yè)權(quán)的出讓，是指國家作為礦產(chǎn)資源所有者將探礦權(quán)和采礦權(quán)有償出讓給探礦者和采礦者。礦業(yè)權(quán)的轉(zhuǎn)讓是指已經(jīng)取得探礦權(quán)和采礦權(quán)的主體在符合一定條件后，將上述兩種權(quán)利轉(zhuǎn)讓給其他的礦業(yè)權(quán)人。

一、我國礦業(yè)權(quán)流轉(zhuǎn)方式

礦業(yè)權(quán)的流轉(zhuǎn)主要包括出讓、轉(zhuǎn)讓、抵押、出租、繼承等方式，筆者逐個展開論述。

1.礦業(yè)權(quán)的出讓礦業(yè)權(quán)的出讓是通過礦業(yè)權(quán)流轉(zhuǎn)的一級市場實(shí)現(xiàn)的。隨著我國城市化進(jìn)程的不斷加快，對礦業(yè)權(quán)的出讓逐漸成為各地政府部門財政收入的一項重要來源，并受到了政府部門的高度關(guān)注。