導語：如何才能寫好一篇博登海默，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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務虛可能是大多數(shù)教學者正在進行的工作。這不僅是對于中國傳統(tǒng)法律文化的弘揚，而且“由于歷史，包括中國法律思想史的研究有著其他專業(yè)無法取代的功能，它的存在與發(fā)展是不言而喻的。而且，社會愈走向文明，人們對傳統(tǒng)的興趣就會愈加濃郁，愈是民族性強的東西，就愈能走向世界，這是發(fā)展的規(guī)律所決定的?！边@句話同樣適用于中國法制史的教學。

博登海默說：“攻讀法律的學生如果對其本國的歷史很陌 生，那么他就不可能理解該國法律制度的演變以及該國法律制度機構(gòu)對其周圍的歷史條件的依賴關(guān)系?！?/p>

(二)優(yōu)化教學體例和內(nèi)容

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關(guān)鍵詞: 交換領域/交易公平/外部性問題/經(jīng)濟法 

    交易不公平在現(xiàn)實社會經(jīng)濟生活中普遍存在，正如博登海默所指出的，在交易中，人的正義感在某些情形下會要求在允諾與對應允諾之間、在履行與對應履行之間達到某種程度的平等。一般而言，合同當事人是通過行使其私人自治權(quán)來確定他們各自履行行為的價值的。然而，如果當事人在討價還價的能力方面存在著實質(zhì)上的不平等，又如果一方當事人向另一方當事人虛報所銷商品的價值或所提供服務的價值，那么法律便會要求恢復一種合理的平等。[1]這里實質(zhì)上談到了交易領域中的強者對弱者造成外部性的問題，經(jīng)濟法作為追求實質(zhì)公平的法律，旨在保證交易中合理的平等，解決交易不公平所致外部性問題應是其基本的任務之一。

    一、交換領域外部性問題的產(chǎn)生

    外部性的概念最早可以追溯到亞當·斯密（1776）有關(guān)市場經(jīng)濟“利他性”的論述。馬歇爾在《經(jīng)濟學原理》（1890）一書中首次提出了“外部經(jīng)濟”的概念。自馬歇爾以后，越來越多的經(jīng)濟學家從成本、收益、經(jīng)濟利益、非競爭性、制度等角度對外部性的形成和含義進行了研究。其中比較著名的有庇古、諾斯、奧爾森、奈特、科斯、米德等經(jīng)濟學家。關(guān)于外部性的定義直到目前也還沒有統(tǒng)一。從現(xiàn)有資料文獻中可以看出，不同的經(jīng)濟學家對外部性給出不同的定義，歸結(jié)起來大致有兩類[2]：一類是從外部性的產(chǎn)生主體角度來定義：另一類是從外部性的接受主體來定義。前者如薩繆爾森和諾德豪斯的定義：“外部性是指那些生產(chǎn)或消費對其他團體強征了不可補償?shù)某杀净蚪o予了無需補償?shù)氖找娴那樾??！盵3]后者如蘭德爾的定義：外部性是用來表示“當一個行動的某些效益或成本不在決策者的考慮范圍內(nèi)的時候所產(chǎn)生的一些低效率現(xiàn)象：也就是某些效益被給予，或某些成本被強加給沒有參加這一決策的人”。[4]

    從法律的視角即權(quán)利與義務的視角對外部性進行界定，我認為，外部性不是一個過程而是一種結(jié)果，是經(jīng)濟主體之間權(quán)利與義務的不對等而造成的利益失衡。負的外部性是一個經(jīng)濟主體在行使其權(quán)利時將本應該由自己承擔的義務施加給其他經(jīng)濟主體； 正的外部性是一個經(jīng)濟主體在行使其權(quán)利時將其可由自己行使的權(quán)利讓渡給他人且沒有施加任何義務。[5]正如有學者認為，“不同經(jīng)濟外部性行為的法律特征又決定了經(jīng)濟行為主體的權(quán)利和義務?！盵6]本文主要探討負外部性。在市場經(jīng)濟體制下，有諸多因素會造成交易中外部性的產(chǎn)生，以致于損害弱者的利益。（注：需要補充的是，這里的利益一般是指經(jīng)濟利益，我們還可以從心理學的角度看交易不公平帶來的外部性。博登海默認為，“當那些認為自己同他人是平等的人在法律上得到了不平等的待遇時，他們就會產(chǎn)生一種挫折感，亦即產(chǎn)生一種他們的人格和共同的人性遭到了侵損的感覺。”（E·博登海默 . 法理學——法哲學與法律方法[M]. 鄧正來譯，北京：中國政法大學出版社，2004：311. ）其實，仔細分析，這種引起心理上的外部性在生產(chǎn)、分配、交換、消費四個領域中均有體現(xiàn)，與精神利益損害相似。）換言之，交易不公平的實質(zhì)是交易強勢主體對交易弱勢主體產(chǎn)生了外部性。（注：按照周林軍博士的說法，這里的外部性是市場內(nèi)部強制交易產(chǎn)生的。（參見周林軍 . 經(jīng)濟規(guī)律和法律規(guī)則[M]. 北京：法律出版社，2009：93. ））具體體現(xiàn)在三個方面：

    （一）交易雙方地位失衡帶來的外部性問題這里的地位失衡是指交易雙方的地位、實力存在差異，具體有兩種情況：

    1．壟斷者與消費者地位的失衡。這里的地位的失衡主要體現(xiàn)為市場力量（market power）的失衡。鐘瑞慶認為市場力量是交易者影響價格等交易條件的能力。因為，完全競爭市場的存在需要許多嚴格的條件。在實際中由于技術(shù)、管理以及法律上的原因，生產(chǎn)集中導致了壟斷競爭、寡頭、獨占壟斷等非完全競爭型的市場結(jié)構(gòu)的形成。從壟斷競爭、寡頭到獨占壟斷，生產(chǎn)者具有程度不同的市場力量。特別是在獨占壟斷情形，整個市場只有一個生產(chǎn)者，使生產(chǎn)者具有強大的影響市場價格的能力，消費者或購買者只剩下“要么接受，要么就走”（take it or leave）的權(quán)利。顯然，如果壟斷者所生產(chǎn)的物品為消費者或購買者所必需，那么消費者就只能接受壟斷者所提出的交易條件。因此，在這樣的情形下，交易雙方的地位處于極不平衡的狀態(tài)。[7]特別是面對集團化的大型壟斷企業(yè)，消費者往往被迫接受壟斷高價。生產(chǎn)經(jīng)營的集團化、跨國化在形成企業(yè)大型化的同時也在不斷的增強經(jīng)營者的強勢地位，加劇著消費者的弱勢地位從而直接導致交易不公平而產(chǎn)生外部性問題。

    2．經(jīng)營者與消費者地位的失衡。主要表現(xiàn)為兩個方面：首先，現(xiàn)代市場經(jīng)濟為簡化商品交換程序，加速流通速度，消費合同往往具有定式合同或者附從合同的特征。有關(guān)商品和服務的交易條件是由經(jīng)營者事先規(guī)定的，消費者完全是處于單純地表示接受合同內(nèi)容的被動地位，無討價還價、參與合同內(nèi)容形成的自由，合同雙方當事人的平等地位缺乏實質(zhì)性保障。其次，消費者與經(jīng)營者的交易是個人對組織的關(guān)系，在市場交易活動中，交易雙方地位并不均等。消費者是一個沒有組織的群體，無法組織起來形成群體力量，除了消費者協(xié)會之外，能夠真正代表消費者的自律性消費者組織沒有建立起來。并且我國各級消費者協(xié)會是由政府出資設立的消費者組織，他們既不是行政管理機關(guān)，也不是行業(yè)管理組織，當然也不是消費者自己成立的自律性的社會團體。相對來說商家、企業(yè)卻擁有充分的資源。這些都會引起因經(jīng)營者與消費者地位失衡而產(chǎn)生的外部性問題。

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在大多數(shù)人眼中，法律的權(quán)威性公正性毋庸置疑，但在這段看似偏激的顛覆性話語中，我們不難看出法律并非盡善盡美。作為主要信奉基督教的國家，美國的法律與宗教一直有著千絲萬縷的聯(lián)系。筆者希望通過本文可以知微見著，探討一下宗教對于美國法律的影響。

美國法學家伯爾曼說過一句話：“法律必須被信仰，否則它將形同虛設。”有許多人認為，中國的落后，就在于中國的傳統(tǒng)文化中沒有對法律的信仰，而過于注重道德、政治、權(quán)力的作用，法律在調(diào)整中國的社會關(guān)系中沒有起到至高無上的權(quán)威作用。在中國人民對于法律只是服從，而非信仰，僅僅是對于法律背后巨大的國家強制力的忌憚。

而大陸法系的美國則不然，早在古希臘、古羅馬時期，法律就和宗教就緊密地結(jié)合在一起了。博登海默說過，“在古希臘的早期階段，法律和宗教在很大程度上是合一的。宗教儀式滲透在立法和司法的形式之中，祭祀在司法中起著極為重要的作用。國王作為最高法官，其職責和權(quán)力也被看作是宙斯親自賜予的?！卑凑詹疇柭恼f法，中世紀的羅馬法不過是“教會法的一個侍女”。

美國人民大都虔誠地信奉著基督教，法律活動也離不開基督教。最高法院要先誦讀“上帝拯救合眾國和這個可尊敬的法院”后才可以開庭，即使你去法庭作證，也要像總統(tǒng)宣誓就職一樣，必須手按《圣經(jīng)》，發(fā)誓你所說的一切句句屬實。凡此種種，不勝枚舉。

宗教與法律也是互相依賴的。在圣經(jīng)《馬太福音》中，耶穌說，“我是實在告訴你們，就是到了天地都廢去了，律法一點一畫也不能廢去，都要成全”。事實上，任何宗教都十分強調(diào)法律的作用，但提法可能有所不同，有的叫律法，有的叫戒律，有的叫教規(guī)，其內(nèi)涵也有差別，但其實質(zhì)都是一樣的，都說明宗教離不開法律。當走出個人內(nèi)心體驗的范圍，進入外在的、有形的表現(xiàn)形式和行為活動時，就必須借助于法律，與某種形式的法律結(jié)合。

而對于統(tǒng)治者來說，法律意味著秩序，沒有法律就不能有效地進行統(tǒng)治。因此，無論實際情況如何，統(tǒng)治者一定會竭盡全力使自己的法律表現(xiàn)為與人們心中的信仰相一致，要讓民眾相信這是民眾自己的法律，具有終極的價值觀，具有不容違抗的神圣性、合理性。這就是為什么伯爾曼說，“在所有的社會里，雖然是以極不相同的方式，法律都需要借助人們關(guān)于神圣事物的觀念”。當世俗的法律借助神或上帝的名義頒布出來，它就獲得了終極意義上的合理性。宗教強化了人們對法律的信仰。這時法律的實施已不是人們攝于權(quán)威而對法律單純的、被動的遵守，而是人們發(fā)自內(nèi)心的、對某種超驗目標的奉獻和實行。這種對法律的虔誠與信仰正是西方法治主義的精神之源。只有當法律能夠產(chǎn)生出某種社會效果、符合人們所信仰的具有普遍性的社會正義的標準和價值時，它才能得到信任，繼而才能被信仰，才能被稱為是正義的、公正的法。而評價法律公正性的標準，不僅需要法律規(guī)則和正當程序，更需要來自法律之外的社會評價體系。這就是與終極真理、絕對真理聯(lián)系在一起的宗教道德傳統(tǒng)。

幾百年來，宗教思想早已滲透進美國法律，與之密切相關(guān)。例如，在家庭暴力是家庭生活愈發(fā)凸顯的一個問題。美國對于家庭暴力有一條專門的法律中，亦被稱為“拇指法則”，出現(xiàn)在普通法之中，是指丈夫可以使用不超過拇指粗的棍棒來懲戒妻子。這條法律在我們看來往往會有所疑惑，但事實上它與宗教傳統(tǒng)有著密切的聯(lián)系。首先，法律上講求事件發(fā)生當時所處的環(huán)境。譬如丈夫在妻子對他百般侮辱或者先動手打他的情況下動手打了妻子，那么他的主觀惡性較之于主用毆打妻子會小很多。而且條文中規(guī)定，棍子不能粗于大拇指，這就限定了丈夫?qū)ζ拮拥墓茌犔幱谝欢ǖ目煽胤秶鷥?nèi)，保證妻子不會受到永久性的傷害。但或許也有人會說，在不論什么情況下，丈夫打妻子都是不可原諒的。這就要說到“拇指法則”與宗教的聯(lián)系，也就是這條法律的起源?！澳粗阜▌t”源于《圣經(jīng)?創(chuàng)世紀》中耶和華神在夏娃偷嘗禁果后對亞當和夏娃說的一句話：“你必管轄你的妻子，你必仰慕你的丈夫。”美國人信奉基督教，他們對這條法律的認同也與宗教基礎有著很大的關(guān)聯(lián)。此外，我們要認識美國整個法律體系對于夫妻關(guān)系中兩性地位的態(tài)度，并不能僅僅只看這一條法律。法律講求權(quán)利義務關(guān)系，與圣經(jīng)相對應的，丈夫?qū)ζ拮酉碛幸欢ǔ潭鹊墓茌牂?quán)，那么也應該盡到一些義務。依照圣經(jīng)的精神，美國法律中同樣規(guī)定了這樣一條，妻子犯了除重罪以外的罪行，如果丈夫在場，則由丈夫來承擔責任。這樣的規(guī)定，也在兩性之間實現(xiàn)了相對公平。但宗教思想畢竟是古老的，從現(xiàn)代女性主義的角度來看，它暗含著一些不合理的地方?！澳粗阜▌t”體現(xiàn)了一種法律制定者想要維系社會等級和分工的思想。占據(jù)大多數(shù)社資源的男性希望將宗教的思想滲透到法律中，用意識形態(tài)來維持他們的優(yōu)勢地位。他們擁有一定程度的管轄權(quán)，所以希望妻子能安分地待在家中燒飯洗衣帶孩子，從而使社會角色與分工固化，使其得以繼續(xù)鞏固男性的社會地位。

總之，法律與宗教確實存在著一種遠比我們的語言描述復雜的多的微妙關(guān)系。上帝的缺席致使人性罪惡更容易泛濫成災。美國人需要重新找回傳統(tǒng)的基督信仰，為世俗的生活增添神圣之光。為此，他們的宗教與法律需要深層意蘊上的統(tǒng)一?！靶碌臅r代是綜合的時代。但是僅有綜合卻還不能把我們帶入新的時代。我們需要信仰新時代――投入這時代，獲得新生?！毙碌木C合的時代里，法律與宗教、世俗與神圣不應該再相互分離和排斥，這更符合人性本來的面目。法律與宗教的界限將不再是狹隘的、技術(shù)性的、傳統(tǒng)的、外在的，而是一種不可分割的嶄新形態(tài)。這就是：正義的必是神圣的、神圣的必是正義的。

參考文獻

[1]伊弗雷姆?圖特.美國佬律師[M].1944.

[2]伯爾曼.法律與宗教[M].

[3]博登海默.法律哲學與法律方法[M].

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Abstract:This paper reflects the issues of judicial practice and exploration of the experience, to build a criminal trial to promote the harmony of the reality of an analysis and feasibility demonstration, and then from the perspective of judicial practice operational work made specifically for the construction of ideas。

作者簡介：秦波，男，漢族，1979年5月生，法學碩士，現(xiàn)任成都市中級人民法院刑事審判第一庭法官。汪明，男，漢族，1966年5月生，本科，現(xiàn)任成都市中級人民法院刑事審判第一庭副庭長。

人民法院承擔著打擊犯罪、化解社會矛盾、維護社會穩(wěn)定的重要職能，在構(gòu)建和諧社會中具有不可替代的作用。要充分認識到構(gòu)建和諧社會的重大意義，充分認識構(gòu)建和諧社會對法院工作帶來的歷史性機遇，充分認識法院在構(gòu)建和諧社會的過程中所肩負的重大政治和社會責任，把法院工作擺到構(gòu)建和諧社會的大局中去考慮，去把握。正如博登海默所說，“在信奉儒家學說的中國，人們特別傾向調(diào)解，而不是訴訟，而且這種偏愛調(diào)解的傾向在很大程度上一直延續(xù)至今?！?]可以說，在中華文明的主脈中，尚“中和”的觀念始終主宰著人們的思想意識和價值觀念。中國是一個鄉(xiāng)土社會，和解有著深厚的傳統(tǒng)文化土壤，有的學者將中國文化的精髓概括為“和合”文化 。2

人民法院應該充分履行審判職能，維護社會公正，為構(gòu)建和諧社會提供有力的司法保障。具體而言，人民法院應當從以下幾方面予以加強：

一、懲罰犯罪與保障人權(quán)并重，為打造和諧社會營造一個和諧的氛圍。寬容理念下的輕刑化成為刑事司法改革的方向，人們越來越認同于“刑法是一不得已的惡，用之得當，個人與社會兩受大益;用之不當，個人與社會兩受大害”3這一“用刑之道”。人民法院應充分發(fā)揮刑事審判職能作用，懲罰犯罪，教育罪犯，保護人民，維護國家安全和社會穩(wěn)定，因此，人民法院要始終堅持嚴打方針不動搖，以打黑除惡活動為契機，依法從重打擊殺人、搶劫、故意傷害等危害人民生命財產(chǎn)安全的犯罪以及破壞市場經(jīng)濟秩序的犯罪；同時也要注重寬嚴相濟的刑事政策，注重保護人權(quán)，對具有犯罪情節(jié)輕微、主觀惡性不大、積極挽回損失、受害人諒解等情節(jié)的犯罪人員，要依法從輕或減輕處罰，盡可能給他們改過自新的機會。

二、積極進行“平安城市”、“法治城市”等多頭參與創(chuàng)新。找準構(gòu)建大維穩(wěn)格局的定位，開展和諧街道、和諧社區(qū)、和諧鄉(xiāng)鎮(zhèn)共建活動，廣泛與轄區(qū)鄉(xiāng)鎮(zhèn)、社區(qū)建立和諧共建關(guān)系。適應社會管理對象的新特點，做好司法延伸服務，繼續(xù)加大公開審判力度，結(jié)合辦案進一步加強法制教育工作，以案釋法，擴大覆蓋面，增強公民法治理念，推動社會主義精神文明建設。突出司法裁判的息訴止爭和行為規(guī)范功能方面的獨特作用，重視通過司法審判形成全社會遵紀守法、不踩作奸犯科“高壓線”。開展巡回審判、贈送社區(qū)治安刑事案件防范手冊、發(fā)放民間矛盾引發(fā)案例小冊子、進行法律咨詢、專題培訓、座談報告、通過電視、網(wǎng)絡等方式，進一步推進刑事審判參與社會管理的廣度和深度。拓展人民法庭職能，加強社區(qū)聯(lián)動中心建設，探索司法協(xié)理工作機制，延伸化解矛盾糾紛的觸角，不局限于鄰里糾紛等民事案件，對民轉(zhuǎn)刑案件、治安矛盾激化案件、刑事自訴案件、激情犯罪，要從促進社會和諧的高度，以預防為目的，盡最大努力做好相關(guān)人員的教育挽救工作。

三、加大風險評估和工作協(xié)調(diào)力度。堅持能動司法，善于從司法活動中發(fā)現(xiàn)社會管理中存在的漏洞和問題，對在審判中出現(xiàn)的普遍性、苗頭性、傾向性問題，要及時向有關(guān)單位提出有針對性的立法、司法建議，推進管理創(chuàng)新。建立定期匯總分析機制，深刻剖析發(fā)案原因和教訓，反思社會管理中存在的問題，積極提出預防對策和建議。分析特殊領域可能出現(xiàn)的苗頭性問題，配合做好重點地區(qū)的綜合治理和專項治理，預防違法犯罪，強化源頭治理。進一步探索完善刑事審判大要案風險評估機制。探索建立刑事審判年度通報告制度，及時向政法委、人民檢察院、公安機關(guān)、司法部門通報、交流刑事案件受理和審理情況，提出加強和改進刑事訴訟工作的意見和建議。

四、發(fā)揮刑事和解在重刑案件中的適用。突出強調(diào)某方面價值的重要性，從而絕對地禁止刑事和解在死刑案件中的運用，或者在死刑案件中不區(qū)分情況一律允許和解，均不是正確的選擇。4刑事和解在死刑案件中的正確適用因考慮幾個方面要素：充分考慮犯罪行為的社會危害性，被告人的主觀惡性、人身危險性，包括罪后的悔罪、認罪態(tài)度、賠償態(tài)度等，案件性質(zhì)，被害人的反應和需求，此時此地社會治安總體態(tài)勢和維穩(wěn)的要求。刑事和解要把握和解適用的合理范圍、適用條件和操作規(guī)范，在實踐中兼顧相沖突的價值，實現(xiàn)價值平衡．從而確保寬嚴相濟刑事政策的貫徹及目標實現(xiàn)。

社會主義和諧社會，是一個充滿創(chuàng)造活力的社會，是各方面利益關(guān)系得到有效協(xié)調(diào)的社會，是社會管理體制不斷創(chuàng)新和健全的社會，也是穩(wěn)定有序的社會。在構(gòu)建社會主義和諧社會的進程中，刑事審判必將扮演更加重要的角色，發(fā)揮更加重要的作用！

參考文獻：

【1】張立文，中國文化的精髓一合和學的考察〔J〕,中國哲學史1996,(1-2)

【2】[美] 戴維?波譜諾著:《社會學》，李強等譯，中國人民大學出版社1999年版

注釋：

【1】〔美〕E"博登海默:《法理學―法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第417頁

【2】張立文：《中國文化的精髓一合和學的考察》,中國哲學史1996版，第1-2頁

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關(guān)鍵詞：權(quán)利；幸福；關(guān)系

中圖分類號：D921 文獻標識碼：A 文章編號：1006-026X（2014）01-0000-01

一、幸福的釋義

從古至今，幸福是一種人類普遍追求的理想價值。亞里士多德的《尼各馬科倫理學》在論及人類知識、政治學目的時這樣描述幸福的：“……善的生活、好的行為就是幸福。”無獨有偶，英國功利法學家邊沁也主張善即是一種幸福。蘇格拉底認為“美德即知識”，他把美德與知識等量齊觀，而通過知識行為從而產(chǎn)生幸福，故把美德與幸福聯(lián)系起來。在伊壁鳩魯?shù)瓤鞓分髁x的代表中幸福意味著“快樂”，因為人的本性就是追求快樂和避免痛苦。①

在中國，《莊子?天道篇》云：“夫明白于天地之德者，此之謂大本大宗，與天和者也；與天和者，謂之天樂?！雹诩凑嬲呢敻?、地位、知識，甚至不在世俗所尊崇的德行，而在合于道或自然，順從人和物的天性，與天“和”，就能擁有“天樂”，只有“天樂”才是真正的幸福。

然而，“幸?！币辉~太過主觀化與個人化，含義太模糊、缺乏科學意義上的內(nèi)涵，更沒有上升至哲學的系統(tǒng)理論研究中。但作為人類普遍追求的價值，在權(quán)利膨漲的現(xiàn)代，人們又不得不去思考什么是幸福、怎樣才能幸福，這使得幸福理念不斷的更新，從而誕生了“幸福學”?！白非笮腋！备潜黄鸩荨丢毩⑿浴返慕莒尺d所青睞與接受。1776年7月4日，美利堅合眾國十三州議會一致通過的《獨立宣言》中正式將“幸?！弊鳛橐豁椞熨x的基本權(quán)利向世人宣告：“我們認為下述真理是不言而喻的：人人生而平等，創(chuàng)造主賦予他們?nèi)舾刹豢勺屌c的權(quán)利，其中包括生存權(quán)、自由權(quán)和追求幸福的權(quán)利”。因此，幸福不僅僅是人類追求的理想價值，更是思想家、法學家們論證存在良好法律制度的理論依據(jù)。

二、權(quán)利與幸福之間的辯證關(guān)系

在近代法學哲學話語體系中，“幸?！钡膬r值往往容易被忽略，而是用正義、人權(quán)、民主等作為其替代物。然而，這些真的能夠“替代”幸福嗎？答案顯然是否定的。幸福強調(diào)的是某種行為或結(jié)果展開之全過程的愉悅性與自己相對他人的優(yōu)越性。比如在司法活動中，幸福強調(diào)的是司法過程中的人性化，當事人不僅期待一個公平的判決結(jié)果，更希望自己的訴求與參與訴訟的過程得到尊重，而不是任由他人或司法系統(tǒng)擺布的旗子。有些判決結(jié)果完全正義并且正確，但當事人卻感覺不到幸福，在一定程度上，與司法過程中當事人遭受的僵硬的、不夠人性化的待遇相關(guān)。

權(quán)利也不能當然的代替幸福。一些社會學家的實證調(diào)查發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)代西方發(fā)達國家里，有的竟然出現(xiàn)了“權(quán)利越多、幸福越少”的“權(quán)利飽和”現(xiàn)象，這中現(xiàn)象說明幸福感和權(quán)利不一定成正相關(guān)，在得到權(quán)利的初期，由于對新鮮事物的好奇，人們往往會感覺幸福，但是當人們限于權(quán)利的游戲沼澤中時，也就是到了得到權(quán)利的后期人們會顯得力不從心，出現(xiàn)“疲憊的幸?！?，為什么會產(chǎn)生這種現(xiàn)象呢？

首先，幸福與權(quán)利和自由聯(lián)系在一起雖可以極大地促進人的發(fā)展與解放，但是早期人們對幸福并不是來自于自我體驗，“天賦人權(quán)”和“權(quán)利”觀念籠罩下，人們的幸福感會比較強烈，幸福和“權(quán)利”就產(chǎn)生了密切的關(guān)系，至少“權(quán)利”下產(chǎn)生的幸福另人們又安全感，使社會中的大多數(shù)人感覺幸福有了制度保障和制度基礎。然而，近代以來，這個關(guān)系的密切性正在逐漸消失，隨著權(quán)利的膨脹和欲望的泛濫，幸福不再和權(quán)利相輔相成?！耙环N在物質(zhì)上和知識上都具有高度發(fā)展的文明，并不能確保一種‘善的生活’”。③所以，適當?shù)囟糁茩?quán)利的泛濫，對人們追求幸福，反而會起到積極作用。

其次，由于人們的最終目標是幸福，人們認識了幸福對一個人活著的精神意義和重要性，因此權(quán)利就變成人們追求幸福的一種工具和手段。然而，當今“建立法制社會”的觀念逐漸全球化、人權(quán)觀念不斷加強，對權(quán)利的追求越來越多。權(quán)利的增加使人們具有更多的自由了嗎？其實不然，“權(quán)利作為一種制度實施，在客觀上會改變并塑造主體的偏好，進而限制了主體選擇的空間和自由。”④ 主體即廣義的人，而“人是天生的政治動物”，美國學者認為，政治是指人們在安排公眾事務中表達個人意志和利益的一種活動，故權(quán)利往往與某些利益掛鉤。在限制自由與追求利益的矛盾下，主體無法心無旁騖的追求幸福。并且，限制人們選擇幸福的空間和自由的“權(quán)利”并不是人們所真正追求的，這種權(quán)利是一種“名存實亡”的、有權(quán)利形式而無權(quán)利實質(zhì)的“偽權(quán)利”，“在公民觀念日間衰落，價值日益多元化的現(xiàn)代社會里，對大多數(shù)人來說，價值的相對化與虛無化是無法擺脫的噩夢。這必然導致權(quán)利觀念與規(guī)范中提供的選擇權(quán)的隨意化使用?！雹葸@正是“權(quán)利越來越多，幸福越來越少”的根源所在。正如一則笑話：

老婆：老公，今天的菜可以選擇哦！

老公：有什么菜可以選擇??？

老婆：你可以選擇吃或不吃?。。?/p>

同樣是選擇，同樣是自由，同樣有權(quán)利的形式，而此時此刻選擇的權(quán)利實質(zhì)上已被虛偽的選擇自由所吞噬并替代，展現(xiàn)給人們的是一個殘碎的空殼和無法選擇的選擇。

最后，權(quán)利在增加的同時必然伴隨著欲望的膨脹。在西方經(jīng)濟學中，對幸福有這樣一個概念：幸福=效用/欲望。即在效用不變的情況下，欲望與幸福是成反比例的，人們的欲望越多，人們不一定會幸福，反而會感覺到痛苦或疲憊。欲望又與權(quán)利有關(guān)，當人們的權(quán)利積累到一定程度的時候，“總會追求他們所認為的幸?！保⑶乙宰约簷?quán)利的多少來揣測自己的所能得利益的多寡。當權(quán)利沒能達到理想的高度時，幸福感由此會滑落至最低谷；當權(quán)利迎合了他們的內(nèi)心欲望的高度時，正如《圣經(jīng)》所言的“虛空的虛空，凡是都虛空?！彼?，一味地追求外在的利益而忽略精神的價值，只會導致停滯，最終還會導致頹廢和衰敗。

三、小結(jié)

綜上所述，以權(quán)利、財富的多寡等簡單的標準不足以衡量幸福的質(zhì)量，這會使人們只注重權(quán)利的隨意化行使以及財富收攏而忽視了人們的主觀內(nèi)心感受。因此，忽視文化傳統(tǒng)、社會根基與德性觀念一味地追求“權(quán)利”，可能會欲速不達，在一定條件下反而削弱了某些方面的幸福。

擁有權(quán)利固然重要，但是過分的注重權(quán)利的數(shù)量和高度而忽略其內(nèi)在價值，這難免會有些本末倒置。權(quán)利不在于多，而在于人們能夠?qū)?quán)利的行使上升為精神享受的高度而不是利用所擁有的權(quán)利，一味地、不斷地追求人生目標，正如自由民主的捍衛(wèi)者喬治奧威爾說的：“人們只有在不把人生目標作為幸福的時候才能得到幸福?！?/p>

參考文獻

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注解

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② 陳鼓應：莊子今注今譯，中華書局1983年版，第340頁。

③ [美]E?博登海默著：法理學――法律哲學與法律方法，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第327頁。

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篇8

關(guān) 鍵 詞：法治 道德 交融性 同向性 非對抗性

引言

法律與道德的關(guān)系，是一個討論已久的，是法核心的問題之一。“法律和道德的關(guān)系不是法的局部問題，而是貫穿于整個法哲學的全局問題。從探討法律的性質(zhì)和特征，法律的淵源，一直到法律的推理，法律的效力和實效，無不涉及到法律和道德的關(guān)系。因此，法律和道德這一主題有廣泛而復雜的內(nèi)容 .”法律并不是“一些臨時合同，法律的實際意義卻應該是促成全邦人民進行正義和善德的制度 .”“人類社會生活的特征之一是它有明確的道德觀念?！灰堑赖掠^念，就必然包含‘……應當如何……’的形式。這種形式是一切法律規(guī)范的源泉 .” 柏拉圖、亞里士多德、西塞羅、羅馬法學家、阿奎那、格老秀斯、霍布斯、洛克、孟德斯鳩、盧梭、康德與黑格爾等法學家在尋找適合人類的社會制度時，都涉及到了一定的道德觀念。進入近代之后，價值法學強調(diào)的主旨是法律的道德性問題，是法律中道德價值的追求。對此，價值法學代表富勒、羅爾斯、德沃金等人分別通過其偉大著作向世人進行了闡述。而實證主義代表人物奧斯丁、凱爾森等主張道德與法律是兩種不同的社會規(guī)范，各自適應不同的生活領域，應該把價值判斷和實證分析分裂開來。如奧斯丁強調(diào)：“法理學的只涉及實在法，或嚴格意義的法律，而毫不考慮這些法律的善或惡 .”在，法治成為我們這個最為美好的追求之時，法律成了道德的對立物?！耙缘轮螄钡奶岢?，“盡管在一定程度上抑制了意識形態(tài)上的偏激，但同時也帶來了它的副作用——我們社會特有的逆反心理被調(diào)動起來了，法學界對道德等社會規(guī)范的排斥更帶上了一些社會批判的味道 .”筆者認為在我們理想當中的法治社會，道德扮演的角色不是法律的對立物，法律和道德在法治社會中是一種同一關(guān)系。它們具有交融性、同向性和非對抗性。本文試圖從通過對道德的特點和功能的分析入手，論述法治社會中法律和道德的以上三個同一性，讓我們認清法律和道德在法治社會中的真實關(guān)系。

一、 道德的特點及其功能

道德是調(diào)整人與人之間、人與社會之間關(guān)系的行為規(guī)范的總和。它包括人們在社會生活中形成的關(guān)于善與惡、好與壞、美與丑、正義與非正義、公正與偏私、誠實與虛偽等倫理觀念、思想、原則、標準，包括在倫理觀念、思想、原則、標準指導下人的行為所形成、體現(xiàn)的情感、風格、情操和習慣 .

（一） 道德的特點

1、道德的評價方式是善與惡、正義與非正義、公正與偏見等等。人做為社會中的主體，在評價身邊發(fā)生的事件時，其道德上的出發(fā)點往往是善與惡、正義與非正義、公正與偏見等等基本的道德標準。就如我們看待某人在國家受到侵略時叛離國家和民族這一類事件時，我們會認為他是邪惡的，是非正義和恥辱的。

2、道德調(diào)節(jié)利益關(guān)系時，通常強調(diào)他人的利益和國家、集體的利益，而不是個人的利益。道德在人們內(nèi)心起到一種暗示的作用，會使人在個人與他人，個人與集體利益發(fā)生沖突的時候偏向于他人和集體的利益。

3、道德受社會的，并在社會中普遍存在。道德具有社會性的根源和基礎，受制于一定社會的物質(zhì)生活條件，尤其是一定社會的生產(chǎn)方式。在社會中，道德所產(chǎn)生和發(fā)揮的作用是廣泛的普遍的一般的，任何一個人，任何一個集團，任何一個組織都要受到道德規(guī)范的引導、調(diào)控和約束，自覺地承擔責任，履行義務。

4、道德依靠人們的觀念、社會的輿論和某些良善風俗維持，而不同于法律是依靠強制力來實施。道德仿佛個人心中的天平，依靠社會輿論、良善的風俗習慣來支持。例如犯罪人自己在犯罪后其內(nèi)心的自我譴責對犯罪人的影響很大。

5、道德多元化，層次化。有社會必存在道德，整個人類也具有共同的道德規(guī)范和道德理想。但是因為人的民族性、階級性，集團性；文明的階段性，社會的不同步性、不平衡性，因為、、思想等方面的差異，道德呈現(xiàn)出一種多元并存的格局。如一個民族、社會可能同時存在正常的、先進的、補充的、落后的道德形態(tài)，一個民族、社會的道德可依其自身的要素而形成不同的等級、層次。富勒的名著《法律的道德性》中曾有義務的道德與追求的道德，法律的內(nèi)在道德和外在道德之分?！叭藗冏非蟮闹辽粕钍墙?jīng)過平衡的多元目標 .”

（二） 道德的功能

1、 調(diào)節(jié)功能

即通過評價等方式指導和糾正人們的行為及活動，調(diào)節(jié)和協(xié)調(diào)眾人之間的關(guān)系。道德標準能夠使人處理好自己與他人、與社會的關(guān)系。道德是人類社會基本的調(diào)控方式，沒有道德的存在和運作，社會難以形成統(tǒng)一整體。

2、 教化功能

道德可以運用評價和鼓勵的方式造成社會輿論形成社會風尚、樹立道德觀念、塑造理性人格，使人從內(nèi)心深處感觸到一種教化的力量。可以通過評價、激勵、褒貶等等方式，造成社會輿論，形成社會風尚，樹立道德榜樣，塑造理想人格，來培養(yǎng)人們的道德觀念、道德境界和道德行為。

3、 約束功能

人們內(nèi)心形成的道德標準、道德理想等會使人形成自我約束的功能，對某一件事的正當性產(chǎn)生認識后，會讓人形成做與不做的行為。它指明在處理人與人、人與社會的關(guān)系時應遵循什么原則和規(guī)范，應依據(jù)什么標準評判是非、善惡、榮辱，通過把人的行為、關(guān)系區(qū)分為正義非正義、善惡、好壞，褒贊正義、善、好，貶損非正義、惡、壞而形成正當合理的社會秩序的。它以喚醒人們的良知、人的羞恥感、人的內(nèi)疚感而實現(xiàn)自我控制和社會控制。

二、法治社會中的法律和道德具有同一性

（一）交融性

“法治應包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制訂得良好的法律 .”在法治社會中法律和道德具有相互交融的性質(zhì)?！胺珊偷赖伦畛蹙褪且惑w的，在原始氏族社會，繼禁止性規(guī)范之后，才出現(xiàn)了以道德為內(nèi)容的義務性規(guī)范，再往后便是我們所熟悉的成文法的。這三者并不是毫不相干分別獨立存在的，而是社會規(guī)范在其歷史進化過程中的三種表現(xiàn)形態(tài)，是統(tǒng)一的、完整的 .”

美國法學家德沃金教授在《法律帝國》一書中舉了一個很經(jīng)典的案例：1882年埃爾默用毒藥殺害了自己的祖父，他知道他的祖父現(xiàn)有的遺囑中給他留下了一大筆遺產(chǎn)，他懷疑這位新近再婚的老人可能會更改遺囑而使他一無所獲。因此，他殺死了他的祖父，以便按照遺囑來繼承這筆遺產(chǎn)。他的罪行被發(fā)現(xiàn)后，他被定罪，判處監(jiān)禁。但他能否繼續(xù)按照遺囑繼承其祖父的財產(chǎn)，紐約州遺囑法對此并未作出明確的規(guī)定。他祖父的女兒們要求遺產(chǎn)管理人取消埃爾默的遺產(chǎn)繼承權(quán)。她們爭辯說，既然埃爾默殺害了立遺囑人，那么法律就不應賦予埃爾默以任何遺產(chǎn)繼承權(quán)。圍繞這一案件，法官與律師，法官與法官之間展開了激烈的爭辯。埃爾默的律師指出，如果法院剝奪埃爾默的繼承權(quán)，等于法院是在更改遺囑，用自己的道德信仰取代法律：雷格法官也支持埃爾默的繼承權(quán)，主要理由是不能因殺人而改立遺囑者的意愿，只要這種立遺囑人的意愿是真實的。而最后此案以另一位法官厄爾占優(yōu)勢票數(shù)的觀點取勝，并確立了這樣一條法律原則，即：任何人都不得從其錯誤行為中獲得利益。因此，遺囑法應被理解為否認以殺人罪來獲得遺產(chǎn)繼承權(quán)。本案中不能夠站在法律之外談道德，亦不能在道德之外談法律?！胺珊偷赖麓碇煌囊?guī)范性命令，然而它們控制的領域卻在部分上是重疊的，從另一個角度來看，道德中有些領域是位于法律管轄范圍之外的，而法律中也有些部門在很大程度上是不受道德判斷影響的 .”可見，法律和道德是相互交融的。

（二）同向性

和道德同為重要的規(guī)范，其價值追求是同向的。都具有追求社會中的秩序與自由的同一個方向性。

由不同的人所組成的社會要得以維系其存在和，就必須確立其基本的秩序形式，秩序是人類社會生存發(fā)展的基本條件。而在其中，法律和道德在促進人類的秩序形成中發(fā)揮著重要的作用。于法律而言，任何社會統(tǒng)治的建立都意味著一定統(tǒng)治秩序的形成。沒有秩序的統(tǒng)治怎么能稱其為統(tǒng)治呢？秩序是法律的價值之一；對于道德而言，道德具有調(diào)節(jié)、教化、約束的功能，而社會秩序的建立和維系需要人們對于某種理念和原則的內(nèi)心確信，秩序要靠人們的自覺意識和社會輿論的壓力來保證。亞里士多德曾將道德分為理想的道德和義務的道德，理想的道德是指個人能力的充分實現(xiàn)以達到一種美好的生活狀態(tài)。義務的道德即行為規(guī)則，指一個人的行為要符合社會的規(guī)則?？梢哉J為義務的道德是理想的道德的基石，理想的道德是人類道德的最高目標。因為如果沒有這些包括法律和道德在內(nèi)的基本規(guī)則，就不會有一個有秩序的社會的存在。沒有秩序的社會，個人的美好生活狀態(tài)無法達到，社會的更高目標也無從談起。

自由是道德和法律共同的價值追求之一，是人類崇高的價值目標。從上看，自由指在沒有外在強制的情況下，能夠按照自己的意志活動的能力。法律是自由的保障，自由是法律的崇高價值目標。“法律按其真正的含義而言與其說是限制還不如說是指導一個自由而有智慧的人去追求他的正當利益，它并不受這法律約束的人們的一般福利范圍之外作出規(guī)定，假如沒有法律他們會更快樂的話，那么法律作為一件無用之物自己就會消滅；而單單為了使我們不致墮下泥坑和懸崖而作的防范，就不應成為限制。所以，不管會引起人們怎樣的誤解，法律的目的不是廢除或限制自由，而是保護和擴大自由 .”可見法律是用來捍衛(wèi)人民自由的，而不是用來限制、踐踏人民自由的，如果法律限制了人類的自由，也就是對人性的踐踏；對道德而言，人類的就是不斷探索和爭取自由的歷史，追求自由是人類的天性，人類活動的基本目的之一是為了滿足自由需要，實現(xiàn)自由欲望，達成自由目的。這是人類道德追求的目標。

（三）非對抗性

“法治國家以一定的個人和社會道德水平為前提。法治國家以法律為基礎，而后者需要道德依據(jù)。” “道德的目的，從其社會意義上來看，就是要通過減少過分自私的范圍、減少對他人的有害行為，消除兩敗俱傷的爭斗以及社會中其他潛在的分裂力量而加強社會和諧 .” 法律和道德在法治社會中不是二元的對立物，他們具有非對抗性。

正如《牛津法律大辭典》中所言：“道德為法律的實施規(guī)定了界限。即使是實在法，也不能漠視道德。如果某項實在法的規(guī)定被大多數(shù)人認為是違反道德的，那么，該項規(guī)定就很有可能不為人們所遵守。近代法學家認為，衡量法律好與壞的標準是它與道德信條的關(guān)系。首先，注重道德信條和道德標準是制定法律的基礎，或者說是法律推論的基本前提；這些道德信條和道德標準包括：例如性關(guān)系，對婦女兒童和動物的關(guān)照，拯救和維護生命，避免傷害他人等。第二，道德要求影響對法律的解釋。道德要求也許不構(gòu)成法律要求，但它卻可以阻礙對賠償?shù)姆匆?。第三，法官在確定法律標準時，受到道德標準影響；……公正多以符合道德為基礎……不僅如此，任何一件由法官自由裁決的案件，實質(zhì)上都是在該法官的道德標準影響下處理的 .”

“法律是根據(jù)與自然——萬物中首要的最古老的——一致而制定的有關(guān)事務正義和不正義的區(qū)別；在符合自然的標準下，構(gòu)筑了這樣一些人的法律，它對邪惡者以懲罰，而保衛(wèi)和保護善者 .”“法治的實質(zhì)必定是：在對公民發(fā)生作用時（如將他投進監(jiān)獄或宣布他據(jù)以主張財產(chǎn)權(quán)的證件無效），政府應忠實地運用預先宣布的應由公民遵守并決定其權(quán)利和義務的規(guī)則，如果法治不是指這個意思，它就毫無意義 .”同時，強調(diào)法律至上，但并不是認為法律是萬能的。高度的法律化一定離不開道德的支撐。

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[10]博登海默：《法理學，法律哲學及其方法》，中國政法大學出版社2004年版，第399頁。

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[13]《牛津法律大辭典》，光明日報出版社 1989年版，521頁。

篇9

【關(guān)鍵詞】法律價值/社會經(jīng)濟福利/經(jīng)濟民主

法律價值是法學史上一個縈懷千古的課題，不少法哲學家均對此進行了諸多研究。因而，在我們構(gòu)筑經(jīng)濟法理論體系時，對經(jīng)濟法價值之考量無疑是一個不容回避而又應當著力予以解決的問題。

一、為什么要研究經(jīng)濟法價值（注：應當認為，經(jīng)濟法價值的探討首先應當取決于對經(jīng)濟法調(diào)整對象的認知，但這又是個懸而未決的問題，限于篇幅，筆者不擬在此予以探討。在本文中，筆者對經(jīng)濟法調(diào)整對象的認知，主要依從李昌麒先生對經(jīng)濟法的表述?？蓞⒁娎畈琛督?jīng)濟法--國家干預經(jīng)濟的基本法律形式》[M]，四川人民出版社，1999年版，204-214頁。）

法學研究中是否應導入法律價值范疇，對此法律實證主義與自然法學派態(tài)度迥異，識見大相徑庭。

在法律實證主義看來，法理學的根本任務應當是分析和剖析實在法律制度，其反對在法學研究中用形而上學的思考方式以及尋求終極真理的做法，反對法理學家們試圖超越現(xiàn)行法律制度的經(jīng)驗事實而去識別與闡述法律思想的任何企圖。[1]從根本上講，法律實證主義就主張"任何道德價值因素都不可進入法律的定義。"[2]譬如，在對于法學是否應研究正義這一最基本的法律價值問題上，法律實證主義的重要代表凱爾森(AUNS·KELSTN)就認為"正義是一個人的認識所不能接近的理想"，[3]"這個問題是根本不能科學地加以回答的。"[4]

但是，歷史更為悠久的自然法學派（包括一些社會法學派的法學家）則認為法律應當而且必須關(guān)注并研究一些基本的法律價值，如正義、秩序等。美國法學家羅斯·柯·龐德就曾經(jīng)指出："價值問題雖然是一個困難的問題，它是法律科學所不能回避的。"[5]"在法律史的各個經(jīng)典時期，無論是在古代或近代世界里，對價值準則的論證、批判或合乎邏輯的適用，都曾是法學家的主要活動。"[6]確實如此，古希臘的柏拉圖、亞里斯多德，古羅馬的烏爾比安、西塞羅，古典自然法學派的洛克、盧梭、杰斐遜等以及當代的羅爾斯、德沃金都曾對正義等法律價值進行了深入的研究，并表達了這些價值在法律體系的建構(gòu)及現(xiàn)實運作中的重要作用和功能。究其原因，也許便在于他們大多都贊同這樣一種信念，即"一種完全無視或忽視上述基本價值的一個價值或多個價值的社會秩序，不能被認為是一種真正的法律秩序。"[7]

筆者以為，自然法學派對法律價值的崇仰與追尋應當是值得倡導的，其根本原因便在于法律不僅僅體現(xiàn)為一種制度結(jié)構(gòu)，而且還反映著一種人文精神，含攝了人類對美好事物的追求和向往。因而在經(jīng)濟法學的理論建構(gòu)以及實踐運作中，應當導入法律價值范疇，并將之作為經(jīng)濟法律發(fā)展的重要取向。具體而言，這主要是基于以下幾方面考慮：

首先，這是經(jīng)濟法調(diào)整對象理論研究的邏輯結(jié)果和必然延伸，在經(jīng)濟法學體系的構(gòu)建中，明確界定經(jīng)濟法自身的調(diào)控范圍。在相應的法哲學層面上，就要求構(gòu)筑與其調(diào)整對象相一致的法律價值模式體系，實現(xiàn)法律價值與調(diào)整對象的整合，否則，對價值目標研究的冷漠，必將導致經(jīng)濟法價值體系的紊亂與不當，進而反過來影響或波及經(jīng)濟法自身體系的構(gòu)筑。

其次，這是建構(gòu)經(jīng)濟法法律體系的內(nèi)在要求。系統(tǒng)論認為，任何一個系統(tǒng)欲發(fā)揮其最大功效，不僅要求系統(tǒng)自身性能優(yōu)良，而且還需要各子系統(tǒng)之間的配合與協(xié)調(diào)應當是完美無缺和統(tǒng)一有序的。在此我們不妨將經(jīng)濟法看作是一個大系統(tǒng)，那么經(jīng)濟法中的各部門法便是這個大系統(tǒng)中的子系統(tǒng)，而在經(jīng)濟法學的各種法律范疇中，擔負著促進各經(jīng)濟部門法協(xié)調(diào)統(tǒng)一功能的應當是經(jīng)濟法的價值目標體系，即只有將經(jīng)濟法價值目標明確界定，才能使經(jīng)濟法體系中的各部門法可以在價值目標同一的基石上相互配合和作用，不致因價值的紊亂而相互沖突。

再次，經(jīng)濟法價值的確立有助于我國經(jīng)濟司法、執(zhí)法的理性化運作?，F(xiàn)實生活的復雜性和多變性決定了立法者不可能對所有行為都預先進行確切的規(guī)制，因而，當社會沖突缺乏相應的法律規(guī)范調(diào)整時，必然要仰賴于執(zhí)法者的法律意識來彌補，而對經(jīng)濟法價值的認知應當是執(zhí)法者法律意識中不可或缺的重要架構(gòu)；此外，當經(jīng)濟法體系中的部門法出現(xiàn)沖突，而執(zhí)法者又無法借助于一般沖突原理加以適用時，經(jīng)濟法價值便可成為執(zhí)法者正確選擇適用法律的有力工具。

確立經(jīng)濟法價值，在我看來，必須遵循以下兩項原則：一方面，經(jīng)濟法價值必須反映和體現(xiàn)經(jīng)濟法所調(diào)整的社會關(guān)系之特質(zhì)。不同社會關(guān)系具有不同的法價值，社會關(guān)系之不同亦決定了相應的經(jīng)濟法價值之殊異。如有學者主張經(jīng)濟法的經(jīng)濟價值為："以協(xié)調(diào)國民經(jīng)濟運行為使命，保證改革開放方針、政策的落實，保障和促進生產(chǎn)力的發(fā)展。"[8]筆者以為，此項價值不僅經(jīng)濟法獨具，其他部門法，如民法、商法，甚而行政法將其納入自己的價值視野又有何不妥呢？因而該項價值只宜作為我國社會主義法律之一般性任務，納入經(jīng)濟法價值，難以反映價值之前置定語"經(jīng)濟法"所獨具之特性。另一方面，經(jīng)濟法價值由于體現(xiàn)了經(jīng)濟法的根本性任務或追求，因而應當更為抽象和一般，過于具體的表述，缺乏理念的提煉與概括的認知都不應作為經(jīng)濟法的價值。

基于對經(jīng)濟法價值的上述認知，筆者以為，我國經(jīng)濟法價值主要有二，一是社會經(jīng)濟福利價值，二是經(jīng)濟民主價值。

二、社會經(jīng)濟福利價值

現(xiàn)代意義上的經(jīng)濟法是伴隨"市場失靈"問題的出現(xiàn)，國家對社會經(jīng)濟生活進行干預而得以產(chǎn)生的。19世紀完全放任的自由主義經(jīng)濟在給社會帶來空前財富的同時，也引發(fā)了一系列的社會經(jīng)濟弊害，如可持續(xù)發(fā)展問題，壟斷問題，產(chǎn)品質(zhì)量，消費者利益保護以及勞動者保護問題，而這些問題的實質(zhì)便在于個別市場主體利益的過度彰顯以及社會整體利益或福利的失落。因而，國家便需要借助法律來保障和增進社會福利。但是，"歷史上的普通法即使在它可能的有限程度上也未能考慮社會福利。"[9]因而，"財產(chǎn)法、契約法和侵權(quán)法并不是解決這些問題的主要法律領域。其實，社會福利立法是需要的，如社會安全法、失業(yè)保險法、反污染法、反壟斷法。"[10]基于此，國家便頒行了一系列被后來學者謂之"經(jīng)濟法"的法律法規(guī)來促進和提高社會福利。因而我們認為，社會福利體現(xiàn)和昭示了經(jīng)濟法生成與發(fā)展之本旨，其被納入經(jīng)濟法之價值范疇，理屬當然。

社會福利，又稱共同福利、社會利益，其含義頗為含混。可謂人言人殊，博登海默便曾指出："對共同福利概念進行詳盡分析，具有著很大困難，許多不同的因素和考慮都必定會成為該概念闡述中的內(nèi)容。"[11]筆者以為，社會福利含攝內(nèi)容極為寬泛，大體可分為社會經(jīng)濟福利和社會政治福利（如公共安全）兩種，而經(jīng)濟法所關(guān)注之社會福利是一種社會經(jīng)濟福利，而且只能從市場失靈對社會福利所引致的侵損的角度來理解。因此筆者在此試圖從經(jīng)濟法的視角對社會經(jīng)濟福利給出這樣一個定義：社會經(jīng)濟福利，是指社會經(jīng)濟秩序的良性、持續(xù)運行以及人類經(jīng)濟生活的共同提高和進步。具體而言，其涵蓋以下三方面內(nèi)容：

（一）經(jīng)濟秩序的良性運行。在市場經(jīng)濟條件下，經(jīng)濟秩序的實質(zhì)是一種競爭秩序，其良性運行必然要仰賴于競爭的公平化運作，而競爭的公平化運作具有兩個評介指標，一是競爭過程的公平，二是競爭結(jié)果的公平?；诖?，我們認為，經(jīng)濟法在促進經(jīng)濟秩序的良性運行方面，其工作重點應在于關(guān)注以上兩項價值子目標之達致。

1、競爭公平。競爭是人類文明社會賴以發(fā)展的動力源泉，也是市場機制發(fā)揮其"看不見的手"的功能的基本條件。競爭效能的發(fā)揮取決于法律對各競爭主體適用的公平性，為此，就應當做到：(1)市場主體法律地位平等，即指市場交易的參與者之間不因所有制性質(zhì)的不同，經(jīng)濟實力的殊異而適用不同的法律，進而享受不同的待遇。有鑒于此，一方面應當明令禁止在市場競爭中，不允許任何經(jīng)濟主體借助某種超經(jīng)濟力量進行競爭，以維護市場的統(tǒng)一性和平等性（如行政壟斷）；另一方面，經(jīng)濟法在對各經(jīng)濟主體經(jīng)濟負擔的規(guī)定上不應出現(xiàn)畸輕畸重的現(xiàn)象，如我國既往經(jīng)濟體制在稅收政策方面給市場主體的競爭活動設置了重重障礙，如因所有制不同適用不同稅率，稅收減免標準的多樣化等等，這些規(guī)定使市場主體難以站在同一起跑線上競爭，從而阻礙了競爭社會效能的充分實現(xiàn)。(2)市場主體競爭機會均等，即按照統(tǒng)一的無差別原則對待一切市場主體，使他們能夠機會均等地占有社會的生產(chǎn)經(jīng)營條件和資源，并享有同樣進行市場交易的權(quán)利和機會。

2、分配公平，指對資源成果的分享公平。其主要關(guān)注的是"如何將權(quán)利、權(quán)力、義務和責任分配給一個社會或群體的成員問題。"[12]因而，分配公平必須面臨一個分配標準的決擇?？疾飕F(xiàn)代社會經(jīng)濟的運作軌跡不難發(fā)現(xiàn)，按勞分配、按需分配和按資分配是三種主要的分配形式，鑒于我國現(xiàn)有生產(chǎn)力的發(fā)展水平以及整個社會經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的特點，我們主張將按勞分配作為我國當前最主要的分配標準，唯此才能在根本上保障分配公平的實現(xiàn)。

（二）社會資源的可持續(xù)利用。當前，物質(zhì)文明的不斷進步與生態(tài)惡化和失衡的矛盾日漸突出，業(yè)已成為世界各國政府都不得不關(guān)注并著力予以解決的一個重要課題，聯(lián)合國因之已將其列為《21世紀行政議程》的重要事項?？梢哉J為，社會資源的可持續(xù)利用不僅已成為我們這代人社會經(jīng)濟福利的重要構(gòu)成，而且也是我們子孫后代追求更多社會經(jīng)濟福利的必要前提和關(guān)鍵所在。經(jīng)濟法對社會資源可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略問題的關(guān)注，主要是借助國家的"有形之手"，通過頒行法律法規(guī)來建立自然資源的合理利用制度、環(huán)境保護制度，進而實現(xiàn)資源的合理有效利用與環(huán)境保護二者的有機結(jié)合與共同發(fā)展。

（三）社會弱者利益之保護?，F(xiàn)代社會的發(fā)展導致人們相互之間在能力、稟賦、財富等方面的差別愈加顯著，如果法律對這些先天性不平等的景況視而不見，依然對所有人一視同仁，只能使"不平等變得天經(jīng)地義，甚至加劇這種不平等。"[13]因而，導源于人道主義的現(xiàn)代思潮，基于福利國家理念的倡導，對社會弱者利益之保護便被納入社會經(jīng)濟福利的范疇，成為其重要的輔助部分。對社會弱者的特殊保護，實質(zhì)上便是對平等自由原則絕對化的一種修正，其所強調(diào)的是社會財富的再分配和平等化，主旨在于給予社會上處于不利地位的那部分人給予權(quán)利的特別保護或者經(jīng)濟上的補償或救濟。在經(jīng)濟法領域，對社會弱者予以特殊保護，一方面要求國家制定《社會保障法》、《最低工資法》等，通過多種途徑保障低收入者的基本生活水平；另一方面則是通過制定科學的稅率來適當調(diào)節(jié)高收入者的收入，為社會福利的實現(xiàn)籌集資金。

三、經(jīng)濟民主價值

法律將民主作為自身的價值目標可以追溯至古希臘時期，但傳統(tǒng)民主理論對民主的探討卻主要囿限于政治民主，對經(jīng)濟民主鮮有涉及，致使"民主失去了一半"。[14]但是，自本世紀以來，伴隨國家對市場干預的日漸強化，市場經(jīng)濟力量的愈趨集中以及資本所有原則的極度彰顯，經(jīng)濟民主問題便日漸為人們所關(guān)注。正如1944年德國工會聯(lián)合會的基本綱領所指出的那樣："……要實現(xiàn)一個真正的民主的社會秩序，形式上的政治民主是不夠的，因此，政治生活的民主化必須由經(jīng)濟民主來補充。"[15]正基于此，以規(guī)范政府對市場的干預，矯正經(jīng)濟過度集中以及克服市場失靈為己任的經(jīng)濟法便將經(jīng)濟民主納入自己的價值體系，成為其一個重要的價值追求。

但是，對于經(jīng)濟民主的確切內(nèi)涵，學者們卻有不同識見，以致其成為一個"無從捉摸的概念"。[16]我們認為，經(jīng)濟民主是作為經(jīng)濟專制的對立物而存在的，其基本涵義是指在充分尊重經(jīng)濟自由基礎上的多數(shù)決定，強調(diào)經(jīng)濟決策的公眾參與。具體來講，經(jīng)濟民主包括四個層面，即國家經(jīng)濟管理中的經(jīng)濟民主、經(jīng)濟自治團體的經(jīng)濟民主、企業(yè)的經(jīng)濟民主以及市場的經(jīng)濟民主。

（一）國家經(jīng)濟管理中的經(jīng)濟民主。市場經(jīng)濟并非是完全自由化的純粹的市場經(jīng)濟，而是一種宏觀調(diào)控下的市場經(jīng)濟，國家依然要擔負著一定而又必要的經(jīng)濟管理職能，經(jīng)濟法欲實現(xiàn)國家經(jīng)濟管理中的經(jīng)濟民主，就應當通過法律：1、實現(xiàn)所有權(quán)的合理架構(gòu)，即建立國家所有權(quán)、集體所有權(quán)和個人所有權(quán)的多元并存且相互平等的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)體系；2、改變高度集中的經(jīng)濟管理體制，真正實現(xiàn)兩個層面的"兩權(quán)分離"，一是國家行政權(quán)與國家所有權(quán)的兩權(quán)分離，二是國家所有權(quán)與企業(yè)法人財產(chǎn)權(quán)的分離，從而促使企業(yè)成為真正意義上的法人；3、按照民主集中制的原則，實現(xiàn)中央和地方經(jīng)濟職權(quán)的合理劃分，充分發(fā)揮和調(diào)動地方的積極性和創(chuàng)造性；4、切實做到國家經(jīng)濟管理機關(guān)經(jīng)濟職權(quán)和經(jīng)濟職責的統(tǒng)一，經(jīng)濟權(quán)利和經(jīng)濟義務的統(tǒng)一，從而實現(xiàn)經(jīng)濟管理主體權(quán)、責、利、義的統(tǒng)一；5、促成經(jīng)濟管理決策的民主化，即通過法律，建立合理而又嚴謹?shù)某绦驒C制，促使國家在對經(jīng)濟進行干預時，應當廣泛征求各方意見，協(xié)調(diào)各種利益沖突，將宏觀經(jīng)濟決策構(gòu)建在充分對話基礎之上，進而保障和促進國家宏觀決策的順利實施，降低社會運行成本。

（二）經(jīng)濟自治團體中的經(jīng)濟民主。這主要是指行業(yè)協(xié)會等介于國家與市場主體之間的經(jīng)濟組織進行管理中所體現(xiàn)的經(jīng)濟民主。當前，許多發(fā)達國家（地區(qū)）經(jīng)濟自治團體的經(jīng)濟管理功能日漸凸顯，一些傳統(tǒng)上隸屬于行政機關(guān)的行政權(quán)力逐漸讓位于行業(yè)協(xié)會等經(jīng)濟自治團體來行使，經(jīng)濟自治團體在經(jīng)濟管理體系或架構(gòu)中的地位愈趨顯要。如我國香港銀行業(yè)工會對銀行業(yè)的監(jiān)管，美國的律師協(xié)會、會計師協(xié)會、建筑師協(xié)會對相應行業(yè)的管理等等。筆者以為，國家部分的經(jīng)濟管理權(quán)讓位行業(yè)協(xié)會等經(jīng)濟自治團體，由于在更大程度上體現(xiàn)了決策的民主與自愿，因而本身即為經(jīng)濟民主一個重要的表象，而且亦體現(xiàn)和昭示了經(jīng)濟民主的發(fā)展趨勢和取向。當然，經(jīng)濟自治團體本質(zhì)上是一種自律性組織，故在其日常運作中更應當強調(diào)決策之民主、自愿以及成員意思之合致。

（三）企業(yè)中的經(jīng)濟民主。這主要是指在企業(yè)等經(jīng)濟組織中應當充分顧及和體現(xiàn)公司關(guān)系人，如股東、雇員、消費者等的利益和意志。筆者以為，在公司等經(jīng)濟組織中強調(diào)經(jīng)濟民主，其理論支點可以援引新制度經(jīng)濟學對企業(yè)契約理論的研究。按照新制度經(jīng)濟學的理解，企業(yè)在本質(zhì)上是一種契約，[17]但由于有限理性及交易成本的存在，因而這種契約只能是一種不完全契約。[18]如果欲使企業(yè)這種不完全契約狀態(tài)運行良好，就必須盡可能地實現(xiàn)信息的充分顯示，減少交易成本。因而，我們在企業(yè)中強調(diào)經(jīng)濟民主，其意旨便在于借助充分的對話與雙向理解，努力提高信息的顯示程度，降低企業(yè)交易成本，進而促進企業(yè)的良性運作并實現(xiàn)企業(yè)及其關(guān)系人的和諧發(fā)展。欲實現(xiàn)企業(yè)等經(jīng)濟組織的經(jīng)濟民主，經(jīng)濟法就應當1、盡量擴大企業(yè)關(guān)系人參與企業(yè)管理的權(quán)力及其實現(xiàn)途徑；2、建立健全企業(yè)職工持股制度，密切企業(yè)與職工的聯(lián)系紐帶；3、強化公司股東會的地位和功能，保障股東的合法權(quán)益。

（四）市場運行中的經(jīng)濟民主。在市場經(jīng)濟條件下，市場是資源配置之主要手段與方式，因而，實現(xiàn)市場運行中的經(jīng)濟民主對于整個社會經(jīng)濟民主之達致是具有根本性的意義和價值。在我看來，經(jīng)濟法在實現(xiàn)市場經(jīng)濟民主方面主要須關(guān)注于兩個方面，其一是市場經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的民主，換言之，在市場運行結(jié)構(gòu)中即要求整個市場均應當全方位開放，所有競爭者均享有公平競爭的權(quán)利和機會，減少乃至杜絕各種行政壟斷和經(jīng)濟壟斷；其二，消費者的經(jīng)濟民主，這主要是基于消費者在市場的地位和作用而產(chǎn)生的。消費者是市場商品服務的購買者和使用者，客觀上消費者對商品和服務便具有特定的利益要求，這種利益需要便要求市場能夠給予充分滿足。由此，通過經(jīng)濟法，提高消費者的市場參與熱情，建立健全生產(chǎn)者、銷售者與消費者的溝通機制，促進消費者需求信息的充分顯示，進一步保障消費者的合法權(quán)益，在我看來，無疑是有助于市場經(jīng)濟民主之達致，并進而促進市場資源的優(yōu)化配置。

結(jié)語

社會經(jīng)濟福利與經(jīng)濟民主價值是經(jīng)濟法兩個根本性的價值追求，前者主要是一種實體性價值，而后者更多意義上則體現(xiàn)為一種程序性價值，對這兩個價值之探討并不意味著筆者排斥其他經(jīng)濟法價值的存在（如經(jīng)濟秩序等）。其實，多元價值的并存和相互平衡正是經(jīng)濟法走向現(xiàn)代化的重要標志。之所以著重關(guān)注社會經(jīng)濟福利和經(jīng)濟民主價值，其實質(zhì)意義便在于：這兩個價值在經(jīng)濟法界域是其他價值賴以存在的前提和基礎，因而當經(jīng)濟法體系出現(xiàn)多元價值的相互沖突時，經(jīng)濟法應當以社會經(jīng)濟福利和經(jīng)濟民主作為優(yōu)先選擇的取向。

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[6]前引［美］龐德書，p.55.

[7]前引［美］E·博登海默書，作者致中文版前言，p.2.

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[10]前揭書［美］邁克爾·D·貝斯勒書[M],p.425.

[11]前揭［美］E·博登海默書[M],p.297.

[12]前揭［美］E·博登海默書[M],p.254.

[13]［美］彼德·斯坦等：《西方社會的法律價值》，王獻平譯，中國人民公安大學出版社1990年版，p.85.

[14]［美］路易斯·凱爾薩等著《民主與經(jīng)濟力量》[M]，趙曙明譯，南京大學出版社1996年版，p.11.

[15]轉(zhuǎn)引自劉俊?！豆镜纳鐣熑巍穂M]，法律出版社1999年版，第頁。

[16]［美］喬·薩托利著《民主新論》[M]，馮克利等譯，東方出版社1997年版，p.11.

篇10

RONY198610

縱觀所有聯(lián)賽，德國俱樂部是我們蟲蟲曾經(jīng)的福地。由于全世界寫信的蟲蟲數(shù)量急劇上升，現(xiàn)在德國俱樂部簽名也開始大幅度縮水。所以2006-07賽季，筆者的德國俱樂部回信不是很多。這個賽季只收到9個俱樂部的回信。放送一些具有代表性的收獲希望大家能夠喜歡。

漢諾威96：筆者這個賽季寫了3封信，不過是用明星片，但都沒收到回復。在他們俱樂部有一些我非常喜歡的球員比如前德國國腳布爾達里奇和塔納特，還有荷蘭國腳布魯金克和伊朗直升機哈什米安。后來筆者嘗試給官員寫信，終于在多封信的努力下收到了3封回復?？上Ыo了我一些重復的卡不免有些遺憾。他們的卡這個賽季做得非常精美，值得收藏。

比勒費爾德；筆者完全是覺得他們這賽季的卡好看才寫信的。個人覺得他們這個賽季的卡制作是所有德國球隊中最精美的。上個賽季去了兩三封信，可惜不入俱樂部法眼，均杳無音信，但這個賽季去了1封就得到回復，送了我3張簽名。他們的卡看了又看，實在愛不釋手。

卡爾斯魯厄；新賽季德甲的升班馬。筆者在下半賽季所寫，希望他們能夠沖擊德甲成功。結(jié)果他們果真做到了，也回了我5張簽名。之后我又去了封感謝信并祝賀他們成功?？上]得到回復。

艾格比治；筆者喜歡隊中的尤斯科維亞克才給他們?nèi)バ?。已?jīng)連續(xù)3年去信給他們得到了3張不同款式的尤斯科維亞克的簽名。沒想到這個賽季我要他的簽名俱樂部給了我一套，不免小小高興了一下，希望哪天他們也同樣能沖擊德甲成功。

柏林赫塔：還是一樣的熱情。給了這么多簽名就足以證明，其他不用多說什么。惟一要說的是新賽季去斯圖加特的巴斯圖爾克和前巴西國腳米內(nèi)羅的簽名筆者寫了N封都沒要到，不免有些遺憾。

沙爾克04；喜歡他們的林肯，當然現(xiàn)在得說是曾經(jīng)的林肯。和上賽季簽名相比，這賽季林肯的簽名完全變了一種方式，值得收藏，我認為他是上賽季德國聯(lián)賽為數(shù)不多的幾個富有創(chuàng)造力的球員。隊中的博登也是我很喜歡的一個后衛(wèi)，以前還曾出現(xiàn)在巴西國家隊的名單上。

現(xiàn)在的沙爾克04回信率有點下降，給筆者的回信率為50％。上賽季一共去了4封，有2封石沉大海。后來認識個官員說給我些簽名，結(jié)果等到現(xiàn)在都沒收到，心想被他給放了鴿子。

拜仁：說到他們最讓我頭疼。筆者寫了不少于15封信給他們，在這2個賽季都沒能得到回復，最讓我郁悶的是上賽季還用了3張國際回信券也沒得到回復，也許是中途丟了也有可能。終于在這個賽季連續(xù)去信的情況下收到他們24張親筆簽名。這也是筆者2年來首次收到他們簽名，實屬不易?？上ш犞邢窭贰⑿∝i、波多爾斯基等幾個德國潛力股的簽名卻沒能得到，沒能湊全一套卡還是有點可惜。

愛是源泉　得水如魚

在小蟲看來，信蟲之源是熱愛，只有真正喜歡一支隊伍，喜歡一名球星，得到的收獲才更有滋味，更能給你帶來快樂。用心用感情寫好每一封信，用真誠和擎愛打動你所愛的隊伍和個人，即使失敗，也無怨無悔

我開始寫信是為了一個人，巴拉克。作為德迷，德國隊隊長無疑是大家都十分敬重的人，而對我來說，從第一眼開始就喜歡上了這位球星，他身上的王者氣概一直深深吸引著我。很遺憾的是他在拜仁的時候，我還不是信蟲，錯過了得到他簽名的最佳時機，等他轉(zhuǎn)會到切爾西，得到他簽名的難度已經(jīng)不可同日而語。他的官方網(wǎng)站在暑假就已經(jīng)聲明需要夾帶國際回信券才能回復簽名，我曾經(jīng)連續(xù)六個月，以每周封的頻率寫信給他，最終卻全部石沉大海。我一度十分失望，但想到他的網(wǎng)站上已經(jīng)有過的聲明也漸漸理解了。四月我過生日的那天，我寄去了一封信，并且夾帶了帶有英國郵票的信封，懷抱最后的希望，終于在50天后，收到了回復，一張切爾西官方的簽名卡。

藍軍中，我的另一位摯愛就是我心中“上帝第二”穆帥。喜歡他說話做事的方式，喜歡他用自己的方式捍衛(wèi)藍軍尊嚴，保護他的球員，喜歡他豐富的表情，幽默諷刺的言語，當然還有他十分帥氣的外表和莊重的衣著。之前一直聽說穆帥回信率不差，由于強烈的喜愛，也給他寫了數(shù)封信，換來的也是沉沒。萬般無奈之下我選擇了白帶英國郵資的方法，結(jié)果并不太長時間就也收到了回復――張8寸簽名照片，并且簽上了我的名字，這讓我十分興奮，收到照片時，看著穆帥的笑容，我愣是笑了中午!