導(dǎo)語：如何才能寫好一篇司法解釋大全，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

2.踏雪尋梅暗香襲，大雪到來真歡喜，短信聲聲我傳遞，祝福句句送給你，愿你天天不生氣，日進(jìn)萬元人民幣，身康體健病遠(yuǎn)離，愛情甜蜜幸福溢，開心快樂無人敵！

3.俗話說：冬蓋三層被，來年枕著饅頭睡。雪雪快快來，雪花飄落風(fēng)景好，白雪皚皚蓋莊稼，來年又要豐收了。愿雪節(jié)氣下場大雪，天喜、地喜、人更喜。賀詞祝福語

4.大雪節(jié)氣天寒冷，祝福暖陽來相送：“平安”做你雪地靴，“如意”做你厚棉襖，“幸?！弊瞿惚Ｅ?，“快樂”做你棉帽子。愿整個(gè)冬天暖洋洋喜洋洋美洋洋。

5.大雪驚飄揚(yáng) 蒲壽宬 《白水巖》

6.你那里下雪了嗎?可否為我采集一片雪花?你那里下雪了嗎?可否記得我無盡的牽掛?你那里下雪了了嗎?可否來個(gè)電話?

7.大雪節(jié)氣來到了，冬季關(guān)懷正趕趟，平常好友莫相忘，天冷注意抓保暖，早睡早起作息好，強(qiáng)身健體不可少。祝萬事如意，心情愉快。

8.大雪復(fù)大雨 方回 《泊赤岸微曉》

9.雪花飄飄心亦飄，寒意濃濃愛亦濃，降溫變天常添衣，我的祝福隨時(shí)到！大雪時(shí)節(jié)，送出我的祝愿，愿博你會(huì)心一笑！

10.冬天，非常寒冷。說實(shí)話，我不希望它來臨，可是它來臨時(shí)，我卻有異樣的.感覺。啊，我愛冬天，因?yàn)?，冬天“疾風(fēng)知?jiǎng)挪荨?，我愛它的品格?/p>

11.雪如棉絮，帶給你溫暖，渡過寒冷的天氣；雪似繁花，帶給你精彩，點(diǎn)綴單調(diào)的`冬季；雪像白糖，送給你甜蜜，讓你生活美滿，萬事如意。大雪到了，愿你快樂天天，幸福年年，吉祥常在，好運(yùn)常伴！

12.關(guān)懷的雪花彌漫，傳送節(jié)氣的溫暖，風(fēng)聲傳去絲絲呼喚，愿你多添衣防酷寒，雪花卷起了期盼，飛揚(yáng)著思念，希翼著你的健康，凝聚著我的夙愿。大雪節(jié)氣，讓寒冷遠(yuǎn)離你身邊，讓溫暖幸福和你團(tuán)圓。

13.從雪地上走過，留下你快樂的腳?。粡谋憋L(fēng)中跑過，留下你努力的身影；從歲月中穿過，留下你成功的約定。大雪送去我的問候，愿溫暖你的冬季。

14.陣陣飄雪氣溫降，添添衣衫莫逞強(qiáng)，多多鍛煉保安康，喝喝熱湯暖腸胃，泡泡溫泉血?dú)馔?，常常歡笑勿要煩，發(fā)發(fā)短信聯(lián)系忙，大雪節(jié)氣到，愿你幸福又吉祥。

15.大雪到了，在這白色季節(jié)里，很想送你一棟七彩溫馨別墅：紅色屋頂擋寒氣，橙色墻壁圈情誼，金黃地板聚財(cái)氣，綠色窗戶送生機(jī)，青色大門迎福氣，藍(lán)色窗簾帶機(jī)遇，紫色家具好運(yùn)氣！愿你在這個(gè)多彩的小窩里享受幸福生活！

16.用牽掛織一雙手套，用問候織一件大衣，用溫暖燙一壺酒水，用祝福造一盆爐火，送給大雪時(shí)節(jié)中的你，愿你溫暖每天，事事順利，幸福美滿！

17.是人間的精靈；雪，是上帝的禮物；雪，是幸運(yùn)的代言。我相信在大雪節(jié)氣這一天，你一定會(huì)看到滿天的雪花和我的祝福。祝你身體健康，一生幸福！

18.有你掛念，再枯燥的日子也豐富；有你的關(guān)心，再寂寞的飄雪也浪漫；有你祝福，再冷的寒冬也暖和。大雪至，祝安康！

篇2

對(duì)此案先行羈押日期是否應(yīng)折抵刑期，一種意見認(rèn)為：對(duì)代某先前因涉嫌盜竊被刑事拘留待送勞教的羈押日期不應(yīng)當(dāng)折抵最后定罪執(zhí)行的刑期。其理由是：本案代某的勞動(dòng)教養(yǎng)并未撤銷，其先前被羈押的行為是其盜竊違法行為所應(yīng)承擔(dān)的法律后果。且最高人民法院給安徽省高級(jí)人民法院《關(guān)于勞動(dòng)教養(yǎng)日期可否折抵刑期的批復(fù)》[（81）法研字第14號(hào)文]規(guī)定：“如果被告人被判處刑罰的犯罪行為和被勞動(dòng)教養(yǎng)的行為系同一行為，其被勞動(dòng)教養(yǎng)日期可以折抵刑期?！倍景复潮慌行痰男袨槭瞧浔I竊1020元，與被勞動(dòng)教養(yǎng)的盜竊違法行為雖是同類行為，但不屬同一行為，所以不應(yīng)折抵刑期。

我們不同意這種看法。我們認(rèn)為，對(duì)代某先前因涉嫌盜竊被刑事拘留待送勞教的羈押日期應(yīng)當(dāng)折抵最后定罪執(zhí)行的刑期。

首先，刑期折抵體現(xiàn)的是當(dāng)代刑法對(duì)人性的關(guān)懷和對(duì)人權(quán)的保障。從這一理念出發(fā)，理論界認(rèn)為：刑期折抵是“受刑人在未決羈押的期間換算判決后執(zhí)行的刑期”。（1） 這里的“未決羈押”應(yīng)指“判決執(zhí)行前的羈押”（2），包括特定情況下的偵查、起訴、審判以外的羈押，如行政拘留、勞動(dòng)教養(yǎng)（3）。

其次，《刑法》第四十七條規(guī)定：“判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。”這是在計(jì)算刑期時(shí)的一個(gè)總原則?！缎姓幜P法》第二十八條規(guī)定：“違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處拘役或有期徒刑時(shí)，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)給予當(dāng)事人行政拘留的，應(yīng)當(dāng)依法折抵相應(yīng)刑期。”（81）法研字第14號(hào)司法解釋規(guī)定：“如果被告人被判處刑罰的犯罪行為和被勞動(dòng)教養(yǎng)的行為系同一行為，其被勞動(dòng)教養(yǎng)日期可以折抵刑期?！边@些規(guī)定不同程度體現(xiàn)了對(duì)被告人的人權(quán)保障和人性關(guān)懷。

第三，本案代某因涉嫌犯罪被羈押，則其人身自由已經(jīng)被剝奪，雖經(jīng)查實(shí)屬違法行為可以送勞動(dòng)教養(yǎng)。但其后由于代某自首了犯罪行為，對(duì)代某處以了刑罰。刑罰是比勞動(dòng)教養(yǎng)更不嚴(yán)厲的處罰，按照“一事不二罰”的原則，其勞動(dòng)教養(yǎng)理由“有不追究刑事責(zé)任的盜竊行為”已經(jīng)不成立，應(yīng)撤銷對(duì)代某的勞動(dòng)教養(yǎng)，而不能以勞動(dòng)教養(yǎng)未撤銷，作為不折抵其刑期的理由。另外，代某因盜竊行為被判處刑罰，其被勞動(dòng)教養(yǎng)也是因盜竊違法行為。在這里盜竊不僅僅是同類行為，而應(yīng)該認(rèn)定為同一行為。

參考文獻(xiàn)：

（1）曾慶敏主編：《刑事法學(xué)詞典》，上海辭書出版社1992年版，第228頁。

（2）楊五湖著：《案件學(xué)大辭典·辦案大全》，人民出版社1990年版，第301頁。

（3）參見高鉻喧主編：《刑法學(xué)原理》（第三卷），中國人民大學(xué)出版社1994年版， 第125頁。

篇3

【論文摘 要】電子商務(wù)的發(fā)展極大地改變了會(huì)計(jì)環(huán)境，會(huì)計(jì)對(duì)象由過去實(shí)物形態(tài)的經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)變成了虛擬狀態(tài)的電子商務(wù)。相應(yīng)地傳統(tǒng)會(huì)計(jì)理論與實(shí)務(wù)正在逐步改變，未來的會(huì)計(jì)如何發(fā)展，這是本文探討的問題。

一、傳統(tǒng)會(huì)計(jì)的改變

1.會(huì)計(jì)觀念方面。要求改變傳統(tǒng)的會(huì)計(jì)觀念，樹立五種新的觀念。一是新的時(shí)空觀念，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，要求會(huì)計(jì)采用一種面向未來的時(shí)空觀，即從面向過去的回顧型轉(zhuǎn)向以對(duì)未來的預(yù)測及設(shè)想為中心的預(yù)期型，使會(huì)計(jì)系統(tǒng)與現(xiàn)實(shí)環(huán)境密切地融為一體;二是新的時(shí)點(diǎn)觀念，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境將使公司的生產(chǎn)經(jīng)營越來越多地采用實(shí)時(shí)管理、在線管理，只有時(shí)點(diǎn)觀念才能與此相適應(yīng);三是風(fēng)險(xiǎn)觀念，由于網(wǎng)絡(luò)的運(yùn)用，會(huì)計(jì)信息透明度提高，加劇了競爭，風(fēng)險(xiǎn)將伴隨著整個(gè)商務(wù)活動(dòng)，為此，應(yīng)將風(fēng)險(xiǎn)內(nèi)容列入會(huì)計(jì)的對(duì)象，或成為會(huì)計(jì)的一個(gè)要素，并盡可能地用適當(dāng)?shù)姆椒ǚ从尺@些風(fēng)險(xiǎn)，以便使會(huì)計(jì)信息內(nèi)容與用戶的需求密切相關(guān)，真正具有決策價(jià)值;四是網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)觀念，網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)是一個(gè)便利的信息交流系統(tǒng)，它一方面極大地拉近信息提供者與用戶的時(shí)空距離，另一方面，通過交流，使交流者的思維相互啟發(fā)，極大地增加了信息容量，豐富了信息的內(nèi)涵與形式，形成了密切而多樣化的信息交流和使用關(guān)系。以網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)理論為基礎(chǔ)的會(huì)計(jì)信息系統(tǒng)，將成為一個(gè)面向全球的系統(tǒng)，市場對(duì)其內(nèi)容、方式的要求更高，意味著會(huì)計(jì)信息必須以用戶的需求為基本出發(fā)點(diǎn)，及時(shí)提供靈活的多樣化信息;五是信息質(zhì)量觀念，在快速變化的世界里，新事物層出不窮，不確定性因素日益增多，很難對(duì)任何事項(xiàng)都進(jìn)行確切的驗(yàn)證或計(jì)量，因此，有必要在現(xiàn)行會(huì)計(jì)核算的基礎(chǔ)上，加入概率、方差等反映不確定性因素的概念，建立專門反映不確定事項(xiàng)的會(huì)計(jì)方法體系，提高會(huì)計(jì)信息的相關(guān)性。

2.會(huì)計(jì)理論方面。四項(xiàng)基本假設(shè)與權(quán)責(zé)發(fā)生制已無法滿足電子商務(wù)發(fā)展的客觀需要。例如，企業(yè)間虛擬聯(lián)合、戰(zhàn)略聯(lián)盟的出現(xiàn)，打破了傳統(tǒng)會(huì)計(jì)主體假設(shè)的活動(dòng)范圍;網(wǎng)上兼并、收購、破產(chǎn)等活動(dòng)的進(jìn)行，對(duì)持續(xù)經(jīng)營假設(shè)提出了疑問;會(huì)計(jì)實(shí)時(shí)報(bào)告系統(tǒng)的出現(xiàn)，可以隨時(shí)生成財(cái)務(wù)報(bào)告，使會(huì)計(jì)分期假設(shè)已無存在的必要;伴隨著資產(chǎn)從有形到無形的過程，會(huì)計(jì)計(jì)量也隨之從計(jì)量有形資產(chǎn)向計(jì)量無形資產(chǎn)、貨幣與非貨幣計(jì)量并存的方向發(fā)展。再如，電子商務(wù)交易中，交易發(fā)生、付款和發(fā)送貨物是在很短的時(shí)間內(nèi)完成的，每一筆交易只有一個(gè)會(huì)計(jì)期間，即交易期間，不存在多個(gè)期間中前后各期的問題 ，公司的收支均在同一交易期內(nèi)完成，使得權(quán)責(zé)發(fā)生制已失去存在的基礎(chǔ)，采用收付實(shí)現(xiàn)制更為合理。

3.會(huì)計(jì)組織方面。電子商務(wù)環(huán)境下，會(huì)計(jì)部門與其它部門相互融合，上下級(jí)之間、部門之間以及與外界的溝通，出現(xiàn)了模糊分工狀況，會(huì)計(jì)組織結(jié)構(gòu)由垂直型變?yōu)楸馄叫?，?huì)計(jì)組織功能由核算型變?yōu)楣芾硇?、服?wù)型。

4.會(huì)計(jì)服務(wù)方面。電子商務(wù)是基于信息網(wǎng)絡(luò)、信息社會(huì)的產(chǎn)物，可以將原有的商務(wù)活動(dòng)擴(kuò)散，伸向商品生產(chǎn)企業(yè)的采購、銷售環(huán)節(jié)，伸向政府的貿(mào)易，伸向消費(fèi)者的辦公室，伸向家庭等網(wǎng)絡(luò)可以到達(dá)的一切地方，相應(yīng)地形成全球統(tǒng)一、規(guī)范競爭的大市場。會(huì)計(jì)為了適應(yīng)電子商務(wù)的發(fā)展，服務(wù)范圍將不斷擴(kuò)大，將面向政府、流通行業(yè)、生產(chǎn)行業(yè)、消費(fèi)者及國內(nèi)外貿(mào)易的各個(gè)方面。正朝著一體化的方向發(fā)展，因?yàn)殡娮由虅?wù)是國際性的，相應(yīng)地，反映電子商務(wù)的會(huì)計(jì)也必然是國際性的，會(huì)計(jì)服務(wù)必將打破國界，使全球各地區(qū)的人們可以在國際化的會(huì)計(jì)市場中方便地尋求自己所需的會(huì)計(jì)商品，同時(shí)也可以提供自己的會(huì)計(jì)商品。

5.會(huì)計(jì)工作方面。必須從傳統(tǒng)的會(huì)計(jì)轉(zhuǎn)向計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)會(huì)計(jì)。工作重心是，編制財(cái)務(wù)預(yù)算，對(duì)系統(tǒng)所產(chǎn)生的數(shù)據(jù)進(jìn)行加工和對(duì)子系統(tǒng)進(jìn)行設(shè)計(jì)，設(shè)計(jì)管理決策所用的各種內(nèi)部報(bào)表，審查管理方案，編制稅單和外部用戶所需的信息報(bào)告，為公司高層管理人員提供各種信息咨詢等等。

二、未來會(huì)計(jì)發(fā)展必由之路——電子商務(wù)會(huì)計(jì)

傳統(tǒng)的企業(yè)會(huì)計(jì)系統(tǒng)理念、理論與方法，面對(duì)電子商務(wù)的大潮顯然將是蒼白無力的，企業(yè)會(huì)計(jì)系統(tǒng)必然要轉(zhuǎn)型，這就使得一種新型的會(huì)計(jì)的理念—電子商務(wù)會(huì)計(jì)應(yīng)運(yùn)而生。如何將電子商務(wù)會(huì)計(jì)做好。針對(duì)面臨的種種問題，我們要努力做好以下四個(gè)方面：

首先，加強(qiáng)電子商務(wù)會(huì)計(jì)安全防范措施，建立起安全可靠的電子商務(wù)會(huì)計(jì)系統(tǒng)。包括以下內(nèi)容：必須建成一個(gè)安全可靠的電子商務(wù)通信網(wǎng)絡(luò);設(shè)立防火墻、電子密鑰系統(tǒng);必須有權(quán)威或認(rèn)證機(jī)構(gòu)，由專門的驗(yàn)證中心驗(yàn)證交易雙方的身份，并頒發(fā)安全證書，持有安全證書一方才有資格進(jìn)入電子商務(wù)會(huì)計(jì)系統(tǒng);

其次，加強(qiáng)電子商務(wù)立法措施，為電子商務(wù)會(huì)計(jì)發(fā)展提供一個(gè)健全的法律環(huán)境。在民法基本法的立法上，應(yīng)反映出交易安全的理念。為此，要大膽借鑒和移植發(fā)達(dá)國家電子商務(wù)保護(hù)交易安全的成功經(jīng)驗(yàn)和制度，并結(jié)合我國的實(shí)際情況，構(gòu)造一套強(qiáng)化交易安全保護(hù)的法律制度;在商事單行法的立法上，可以基于商法的特別法地位及其相對(duì)獨(dú)立性，滿足商法中商業(yè)行為較高的交易安全要 求;在計(jì)算機(jī)及其網(wǎng)絡(luò)安全管理的立法上，應(yīng)針對(duì)電子商務(wù)交易在虛擬環(huán)境中運(yùn)行的特點(diǎn)，明確提出電子商務(wù)交易安全保護(hù)的法律措施;在法律解釋上，當(dāng)務(wù)之急是全面清理最高人民法院做出的司法解釋，剔除不利于交易安全的結(jié)論，并在以后的解釋中注重考慮交易安全的因素;在條件成熟的時(shí)候，指定保護(hù)電子商務(wù)交易安全的專門法規(guī)文件。此外，對(duì)于保密法，知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)法、稅法、廣告法等，也有一個(gè)內(nèi)容修改和范圍擴(kuò)充的任務(wù)。

再次，要大力培養(yǎng)全方位、復(fù)合型電子商務(wù)會(huì)計(jì)人才。電子商務(wù)是一個(gè)系統(tǒng)，系統(tǒng)的中心是人。由于電子商務(wù)是信息現(xiàn)代化與商貿(mào)的有機(jī)結(jié)合，所以能掌握并運(yùn)用電子商務(wù)技術(shù)與財(cái)務(wù)理論的人必然是掌握現(xiàn)代信息技術(shù)、現(xiàn)代商貿(mào)理論與實(shí)務(wù)的復(fù)合型人才。我們必須營造出一個(gè)全社會(huì)普及電子商務(wù)會(huì)計(jì)的社會(huì)氛圍，從深度和廣度上加強(qiáng)對(duì)電子商務(wù)會(huì)計(jì)理論的認(rèn)識(shí)、理解、培訓(xùn)。

最后，發(fā)展電子商務(wù)會(huì)計(jì)市場。電子商務(wù)會(huì)計(jì)市場是電子商務(wù)會(huì)計(jì)商品進(jìn)行交換的場所，也是電子商務(wù)會(huì)計(jì)發(fā)展的客觀環(huán)境。完善的電子商務(wù)會(huì)計(jì)市場將對(duì)電子商務(wù)會(huì)計(jì)的發(fā)展起到重要的影響作用。我們要建立起面向全世界的國際電子商務(wù)會(huì)計(jì)市場，開通電子商務(wù)會(huì)計(jì)網(wǎng)站，與世界各國進(jìn)行會(huì)計(jì)信息交流、促進(jìn)會(huì)計(jì)信息自由流動(dòng)，為會(huì)計(jì)準(zhǔn)則協(xié)調(diào)與發(fā)展，提供一個(gè)廣闊的空間。同時(shí)，還要注重對(duì)電子商務(wù)會(huì)計(jì)市場安裝一個(gè)“凈化裝置”，如：簽訂市場準(zhǔn)則協(xié)議、設(shè)立簽證中心等，對(duì)會(huì)計(jì)信息進(jìn)入市場前先予以凈化、過濾，以保證在會(huì)計(jì)市場上流動(dòng)的信息的質(zhì)量性、及時(shí)性、有效性。

作為電子商務(wù)與傳統(tǒng)會(huì)計(jì)的結(jié)合物，電子商務(wù)會(huì)計(jì)將會(huì)對(duì)傳統(tǒng)會(huì)計(jì)理論框架產(chǎn)生了巨大的沖擊，同時(shí)也蘊(yùn)育著會(huì)計(jì)應(yīng)用領(lǐng)域內(nèi)一次劃時(shí)代的制度變遷。中國正在由傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)向更高級(jí)的網(wǎng)絡(luò)信用經(jīng)濟(jì)發(fā)展，經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)調(diào)整后，中國的IT產(chǎn)業(yè)后發(fā)優(yōu)勢還會(huì)發(fā)揮得更加充分，以后市場、政府、企業(yè)三種主體之間的相互配合還會(huì)變得更加密切。電子商務(wù)、電子會(huì)計(jì)模式就是這種新型市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系在網(wǎng)絡(luò)上的成功應(yīng)用。

[1]林杰新，葛星《我國企業(yè)信息化的階段論》[J]商業(yè)時(shí)代，2007，(27).

[2]金光華《企業(yè)信息化與電子商務(wù)》[J]上海會(huì)計(jì)，2009，(4).

篇4

一、貨幣犯罪的法益

合理確定貨幣犯罪的法益，是正確認(rèn)識(shí)貨幣犯罪構(gòu)成要件內(nèi)容的需要，換言之，對(duì)貨幣犯罪法益持不同的觀點(diǎn)，可能會(huì)得出罪與非罪的截然相反的結(jié)論。例如，行為人偽造了面值200元的人民幣，是否構(gòu)成偽造貨幣罪？由于這種面值的人民幣在現(xiàn)實(shí)中并不存在，因此，并不妨礙真幣的信用，堅(jiān)持偽造貨幣罪的法益是貨幣的發(fā)行權(quán)的人可能認(rèn)為構(gòu)成犯罪。但堅(jiān)持偽造貨幣貨幣罪的法益是貨幣的公共信用的人，由于現(xiàn)實(shí)中不存在面值200元的貨幣，可能因?yàn)檎J(rèn)為不妨害現(xiàn)實(shí)流通貨幣的公共信用，而不認(rèn)為上述行為構(gòu)成犯罪。 再如，將硬幣溶化后，重新鑄造出“足斤足兩”的硬幣的，堅(jiān)持偽造貨幣罪的法益是貨幣的公共信用的人，可能認(rèn)為無罪。相反，堅(jiān)持偽造貨幣罪的法益是國家的貨幣發(fā)行權(quán)的人，會(huì)認(rèn)為這種行為構(gòu)成犯罪。關(guān)于偽造貨幣罪的法益，日本學(xué)者認(rèn)為，“偽造貨幣罪的保護(hù)法益，是社會(huì)對(duì)貨幣的信用，以及由此而產(chǎn)生的交易安全。偽造貨幣罪特別在其變遷上，曾被認(rèn)為侵害有關(guān)通貨的制造發(fā)行的國家的權(quán)力即通貨最高權(quán)力。為此，也有觀點(diǎn)認(rèn)為本罪的保護(hù)法益是社會(huì)對(duì)真貨幣的信賴即通貨的最高權(quán)力。誠然，不能完全無視侵害貨幣最高權(quán)力的一面。然而，如今，制造或發(fā)行貨幣以及批準(zhǔn)權(quán)都收歸國家或特定機(jī)關(guān)，這無非是為了保持社會(huì)對(duì)貨幣的信用。所以，應(yīng)該認(rèn)為本罪的實(shí)質(zhì)仍然是侵害社會(huì)對(duì)貨幣的信用。” [1]（P572-573）在我國，有影響的教科書的觀點(diǎn)認(rèn)為，為造貨幣罪侵害的是國家的貨幣管理制度。 [2]（P408）該種觀點(diǎn)到底堅(jiān)持的是“貨幣發(fā)行權(quán)說”，還是“貨幣的公共信用說”，似乎語焉不詳。也有學(xué)者明確主張，偽造貨幣的法益既可以是貨幣的公共信用，也可以是貨幣發(fā)行權(quán)，二者是一種選擇關(guān)系，而不是并列關(guān)系。即只要行為侵犯了其中之一，就侵犯了刑法規(guī)定本罪所要保護(hù)的法益，因而成立本罪。 [3]（P133）

筆者認(rèn)為，即使制造的是現(xiàn)實(shí)中不流通的面值200元的紙幣，也不排除可能引起人們的誤解。如長年生活在深山老林的人，無報(bào)紙讀，無電視看，可能真以為國家已經(jīng)發(fā)行了叫嚷多年的大面值的貨幣了呢。因此，應(yīng)該認(rèn)為貨幣的發(fā)行權(quán)和貨幣的公共信用均是貨幣犯罪的保護(hù)法益，而且兩者之間是一種選擇關(guān)系。由此得出結(jié)論，前述偽造面值200元紙幣，以及將真幣溶化后重新鑄造出同樣面值的硬幣的行為，由于要么侵犯了貨幣的公共信用，要么侵犯了國家的貨幣發(fā)行權(quán)，因此，均構(gòu)成偽造貨幣罪。

二、“偽造”涵義的相對(duì)性

我國舊刑法只規(guī)定了“偽造”貨幣罪，沒有規(guī)定“變造”貨幣罪。后來發(fā)現(xiàn)變造貨幣罪的社會(huì)危害性也不可小視，因此以司法解釋的形式，將“偽造”解釋成包括“變造”。新刑法為了使對(duì)“變造”行為的打擊名正言順，而在偽造貨幣罪之外，還單獨(dú)規(guī)定了變造貨幣罪。在立法者還在為此欣喜不已時(shí)，新的問題卻出現(xiàn)了，即條文只規(guī)定了“偽造”的場合，“偽造”是否包括“變造”。比如，出售、購買、運(yùn)輸假幣罪、金融工作人員購買假幣罪、以假幣換取貨幣罪、持有使用假幣罪、走私假幣罪等的對(duì)象， 是否包括變造的貨幣？要回答這一問題，首先就必須對(duì)相關(guān)概念進(jìn)行辨析。

（一）偽造.變造

就貨幣犯罪對(duì)象而言，偽造是不持有發(fā)行權(quán)的人制造外表相同的貨幣；變造是將真正貨幣加工成外表相同的貨幣。 [4]（P573）以真貨幣為基礎(chǔ)進(jìn)行加工，使其失去真貨幣的外觀，而制作成具有使人誤認(rèn)為是真貨幣的外觀的物的話，就是偽造。正如對(duì)一千元的紙幣進(jìn)行加工作成五千元的紙幣的形式一樣，對(duì)真貨幣進(jìn)行加工制作出與其幣值不符的貨幣的行為，有成立變造的見解和成立偽造的見解之間的對(duì)立。因?yàn)閼?yīng)當(dāng)以是否使真貨幣喪失了同一性為標(biāo)準(zhǔn)，因此，根據(jù)其程度有可能成立變造，也有可能成立偽造。利用作廢的貨幣制作成與真貨幣類似的貨幣的行為是偽造，而不是變造。 [5]（P310-312）不過，在日本，通貨的偽造和變造在罪質(zhì)上相同，而且，刑法將其規(guī)定在同一條中，法定刑也無差異，因此，作為實(shí)際問題，區(qū)分兩者并不具有多么重要的意義。 [6]（P396）

在許多國家，偽造與變造貨幣屬于同一犯罪，法定刑相同，故刑法理論并不嚴(yán)格區(qū)分偽造與變造。但我國刑法將偽造與變造貨幣的行為規(guī)定為不同的犯罪，不僅構(gòu)成要件不同，法定刑相差較大，而且還影響相關(guān)犯罪的認(rèn)定。如可能認(rèn)為出售、購買、運(yùn)輸、持有、使用變造的貨幣，不被認(rèn)為是犯罪。不過，有學(xué)者認(rèn)為，“偽造的貨幣”一詞中的“偽造”既可能理解為狹義的偽造，也可能理解為廣義的偽造，即包括變造。如果采取廣義的解釋，則出售、購買、運(yùn)輸、持有、使用變造的貨幣的，也成立相應(yīng)的犯罪。 [7]（P611）

盡管從理論上講，偽造和變造的區(qū)別在于，是否因改變本質(zhì)的部分而喪失了同一性。但是，區(qū)分起來并不總是一件容易的事。問題還在于，偽造和變造有必要嚴(yán)格區(qū)分嗎？是不是只規(guī)定“偽造”而沒有規(guī)定“變造”的場合，“偽造”就不包括“變造”了呢？其實(shí)，在刑法第227條只規(guī)定了偽造有價(jià)票證罪的情形，有學(xué)者仍然認(rèn)為，這里的“偽造”包括了“變造”。 [8]（P669）在同一部法典里有時(shí)“偽造”是狹義的不包括“變造”的“偽造”，如第170條的偽造貨幣罪中的“偽造”，而有時(shí)又是包括了“變造”的廣義的“偽造”。這樣解釋是否妥當(dāng)呢？事實(shí)上，我國舊刑法并沒有規(guī)定變造貨幣罪，后來司法解釋規(guī)定變造貨幣的行為以偽造貨幣罪論處，再后來通過單行刑法設(shè)立了變造貨幣罪罪名。

筆者認(rèn)為，一是，在現(xiàn)有立法背景下，應(yīng)堅(jiān)持刑法用語的相對(duì)性，即認(rèn)為在對(duì)所有貨幣犯罪的條文的理解是，除刑法第170條偽造貨幣罪的條文，因?yàn)橛械?73條的變造貨幣罪的明文規(guī)定，而只能作狹義的理解外，其他所有貨幣犯罪的條文，因?yàn)榇嬖趯?duì)以變造的貨幣為對(duì)象的相應(yīng)行為處罰的必要性，故對(duì)偽造都應(yīng)作廣義的理解，即這些犯罪的對(duì)象，不僅包括“偽造”的貨幣，而且包括“變造”的貨幣。二是，為避免偽造、變造區(qū)分的麻煩，維持解釋論上的同一性，我們有必要向世界大多數(shù)國家一樣，將偽造與變造規(guī)定為一個(gè)犯罪。 [9]（P694）即在偽造類犯罪的條文中就規(guī)定“偽造”一種行為。這樣在解釋論上，就可以統(tǒng)一從廣義上解釋偽造，把變造包括進(jìn)去。

（二）有形偽造.無形偽造、形式主義.實(shí)質(zhì)主義

有形偽造，又稱形式的偽造或偽造，它是指沒有合法文書作成權(quán)限的人，冒用或捏造他人的名義制成文書的行為。無形偽造，又稱制作虛偽文書，它是指文書作成人以自己的名義作成文書時(shí)，記載虛偽內(nèi)容的行為。 [10]就偽造貨幣罪而言，國家指定的造幣廠以外的單位或個(gè)人制造貨幣的，屬于有形偽造；國家指定的造幣廠違反國家下達(dá)的數(shù)量指標(biāo)，制造出無號(hào)或者重號(hào)的貨幣的，則屬于無形偽造。由于偽造從廣義上講，包括變造，因此就變造而言，也包括有形變造和無形變造。我們先了解一下關(guān)于文書偽造的一些爭論情況。

關(guān)于文書偽造的犯罪中的現(xiàn)實(shí)的保護(hù)對(duì)象，形式主義認(rèn)為是文書制作名義的真正性即形式的真實(shí)，實(shí)質(zhì)主義認(rèn)為是文書內(nèi)容的真實(shí)即實(shí)質(zhì)的真實(shí)。形式主義提出，只要確保文書制作名義的真正性，就自然會(huì)保護(hù)其內(nèi)容的真實(shí)；而實(shí)質(zhì)主義則提出，屬于文書內(nèi)容的事實(shí)關(guān)系違反真實(shí)的話，就會(huì)侵害社會(huì)生活的安全。 [11]（P414-415）德國刑法采取的是形式主義，法國刑法采取的是實(shí)質(zhì)主義，而日本、瑞士刑法則采取的是折衷主義，即以形式主義為基礎(chǔ)，同時(shí)對(duì)文書內(nèi)容的真實(shí)性進(jìn)行保護(hù)。據(jù)此，沒有制作權(quán)限的人冒用他人名義制作文書的，以及有制作權(quán)限的人制作內(nèi)容虛假的文書的，都成立偽造文書罪。 [12]（P704-705）理由是，為了保護(hù)對(duì)文書的公共信用，首先有必要尊重文書的形式的真正性，不應(yīng)允許因?yàn)閮?nèi)容是真實(shí)的就違反制作權(quán)人的意思而冒用其名義制作文書。不過，也存在應(yīng)該特別保護(hù)文書內(nèi)容的真實(shí)的情形，可以認(rèn)為，刑法正是在這種認(rèn)識(shí)之下規(guī)定了文書偽造的犯罪。 [13]（P414-415）

在我國，有學(xué)認(rèn)為，對(duì)偽造的含義，應(yīng)當(dāng)從形式主義和實(shí)質(zhì)主義兩個(gè)角度同時(shí)理解。即應(yīng)當(dāng)同時(shí)重視文書作成名義的真實(shí)性與記載內(nèi)容的真實(shí)性兩個(gè)方面，二者不可偏廢。只有這種理解才是最適當(dāng)?shù)?，最符合立法宗旨?[14]

筆者認(rèn)為，就偽造貨幣罪而言，盡管目前還沒有看到國家指定的造幣廠“超額完成任務(wù)”的案例，但從理論上講，為保障國家的貨幣發(fā)行權(quán)和維護(hù)貨幣的公共信用，對(duì)貨幣違法行為而言，無論是有形偽造，還是無形偽造，無論是有形變造，還有無形變造，都有必要用刑法手段加以規(guī)制。也就是說，對(duì)貨幣犯罪中的偽造，應(yīng)作廣義的理解。

三、貨幣犯罪中的“明知”

刑法第171條規(guī)定：“出售、購買偽造的貨幣或者明知是偽造的貨幣而運(yùn)輸，數(shù)額較大的，處……?！睆淖置嫔侠斫?，似乎只有運(yùn)輸假幣罪的構(gòu)成要件需要“明知”，而出售、購買假幣罪的構(gòu)成要件不需要明知。這涉及到對(duì)“明知”是作注意規(guī)定還是法律擬制的理解問題。 注意規(guī)定是在刑法一座基本規(guī)定的前提下，提示司法工作人員注意、一面司法工作人員忽略的規(guī)定。它有兩個(gè)基本特征：其一，注意規(guī)定的設(shè)置，并不改變基本規(guī)定的內(nèi)容，只是對(duì)相關(guān)規(guī)定的重申；即使不設(shè)置注意規(guī)定、也存在相應(yīng)的法律適用根據(jù)（按基本規(guī)定處理）。其二，注意規(guī)定只具有提示性，其表述的內(nèi)容與基本規(guī)定的內(nèi)容完全相同，因而不會(huì)導(dǎo)致將原本不符合基本規(guī)定的行為也按基本規(guī)定論處。而法律擬制與注意規(guī)定不同，其特點(diǎn)是導(dǎo)致將原本不同的行為按照相同的行為處理（包括將原本不符合某種規(guī)定的行為也按照該規(guī)定處理）。法律擬制僅適用于刑法所限定的情形，而不具有普遍意義；對(duì)于類似情形，如果沒有法律擬制規(guī)定，就不得比照擬制規(guī)定處理。 [15]（P247-255）如果我們認(rèn)為上述條文中運(yùn)輸假幣罪的“明知”是法律擬制，則會(huì)得出如下結(jié)論：只有運(yùn)輸假幣罪構(gòu)成要件要求明知，出售、購買假幣罪、走私假幣罪等因?yàn)闆]有“明知”的明文規(guī)定，故不要求明知，換言之，即使出售、購買、走私假幣時(shí)，不明知是假幣，也可以構(gòu)成犯罪。 相反，若認(rèn)為該處的“明知”只是注意規(guī)定，得出的結(jié)論是，盡管條文中沒有規(guī)定出售、購買假幣的“明知”，根據(jù)刑法總則第14條關(guān)于故意犯罪的規(guī)定，也應(yīng)該認(rèn)為，只有行為人明知是偽造的貨幣而出售、購買、走私的，才能構(gòu)成出售、購買、走私假幣罪。

筆者認(rèn)為，刑法第171條“明知”的規(guī)定屬于注意規(guī)定，不屬于法律擬制。理由主要是兩點(diǎn)：一是，刑法總則第14條規(guī)定了只有“明知”自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的，才構(gòu)成故意犯罪。由于刑法總則的統(tǒng)帥作用，即使刑法分則沒有明文規(guī)定“明知”，從解釋論上看，也必須要求“明知”。二是，如果行為人不明知，往往也不會(huì)認(rèn)識(shí)到自己行為的社會(huì)危害性，沒有認(rèn)識(shí)到行為的社會(huì)危害性，按照刑事古典學(xué)派的道義責(zé)任論的觀點(diǎn)，就不能從道義上加以責(zé)難。在該條文中，行為對(duì)象是特定的，屬于客觀的構(gòu)成要件要素，行為人對(duì)此必須有認(rèn)識(shí)；如果不明知是假幣而出售或者購買，就不能明知自己的行為會(huì)發(fā)生破壞金融管理秩序的危害結(jié)果，就不會(huì)存在犯罪故意。刑法第171條之所以這樣規(guī)定，是因?yàn)樵谶\(yùn)輸時(shí)不明知是假幣的可能性較大，所以，為了提醒司法工作人員注意，特別寫明“明知是偽造的貨幣而運(yùn)輸”。而在出售、購買假幣時(shí)，一般表現(xiàn)為以少量真幣換取大量假幣，或者將大量假幣換取少量真幣，行為人通常明知是假幣，所以沒有必要特別提醒。持有假幣罪中的明知也只是注意規(guī)定。 可以說，構(gòu)成貨幣犯罪，都要求行為人明知是假幣。

四、“持有”的相關(guān)問題

刑法第172條規(guī)定了持有假幣罪。關(guān)于持有型犯罪的爭論，從我國首次規(guī)定巨額財(cái)產(chǎn)以來，就從來沒有停止過。不可否認(rèn)的事實(shí)是，持有型犯罪確有其自身的特點(diǎn)。對(duì)其加以研究是正確司法的需要。下面我們將“持有”作為一個(gè)罪群探討其中的幾個(gè)問題。

（一）持有的行為性質(zhì)

關(guān)于持有的行為性質(zhì)，我國刑法理論上主要有四種觀點(diǎn)：（一）作為說。理由是：1、持有是對(duì)特定物品的實(shí)力支配、控制，既然如此，就很難以不作為來解釋。2、刑法規(guī)定持有型犯罪時(shí)，旨在禁止人們持有特定物品，而不是命令人們上繳特定物品。例如，甲發(fā)現(xiàn)乙將放在自己家中后，并未上繳至所謂有權(quán)管理的部門，而是立即銷毀了。如果說持有屬于不作為，則甲的行為仍然成立非法持有罪，因?yàn)樗]有履行上繳的義務(wù)。正當(dāng)?shù)慕Y(jié)論應(yīng)是，由于甲發(fā)現(xiàn)后并沒有繼續(xù)支配、控制，故并不成立非法持有罪。3、作為的實(shí)質(zhì)是行為人實(shí)施了法律所禁止的行為，不作為的實(shí)質(zhì)是行為人沒有實(shí)施應(yīng)當(dāng)實(shí)施的積極行為。4、將持有認(rèn)定為一種獨(dú)立的行為方式，認(rèn)為同時(shí)包括了作為與不作為的特點(diǎn)，則意味著司法機(jī)關(guān)不僅應(yīng)考察持有的作為方面，而且必須同時(shí)考察是否符合不作為犯罪的條件。然而，尋找持有型犯罪的作為義務(wù)來源并非易事，甚至不可能。 [16]（P157-158）（二）不作為說。認(rèn)為法律規(guī)定持有型犯罪，旨在命令持有人將特定物品上繳給有權(quán)管理該物品的部門，以消滅這種持有狀態(tài)；因此，在法律禁止持有某種物品的情況下，持有該物品的人就負(fù)有將該物品上繳給有權(quán)管理該物品的部門的義務(wù)，如果違反該義務(wù)而不上繳該物品，就構(gòu)成刑法禁止的不作為。 [17]（P124）（三）不作為和作為的混合說。認(rèn)為持有在通常情況下是不作為，只有在行為人知道是違禁品卻獲取持有，且在持有的起始點(diǎn)就終結(jié)持有的情形是作為。 [18]（四）獨(dú)立行為說。認(rèn)為持有既有不同于作為的特點(diǎn)，也有不同于不作為的特點(diǎn)；作為具有動(dòng)的特征，不作為具有靜的特征，持有則具有動(dòng)靜相結(jié)合的特征；作為與不作為并非A與非A的關(guān)系，將持有與作為、不作為相并列使之成為第三種行為形式并不違反排中律的邏輯規(guī)則。 [19]英美刑法理論一般認(rèn)為持有是一種狀態(tài)， [20]（P53）大陸法系國家的刑法理論則沒有爭議地認(rèn)為持有屬于作為。 [21]（P157）

筆者認(rèn)為，持有確實(shí)具有不同于傳統(tǒng)的作為和不作為的一些特點(diǎn)，故傾向于獨(dú)立行為說，即可以把持有看作是作為與不作為之外的第三種行為。

（二） “持有”型犯罪的證明責(zé)任

有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)于持有型犯罪，除了持有、使用假幣罪外，司法機(jī)關(guān)只需發(fā)現(xiàn)行為人持有、私藏、攜帶、擁有特定物品或超過合法收入的巨額財(cái)產(chǎn)的客觀現(xiàn)狀便可認(rèn)定行為人構(gòu)成上述犯罪，而無需證明行為人在主觀上具有故意或者過失的心態(tài)。 [22]（P49）有學(xué)者不同意這種看法，認(rèn)為對(duì)于持有型犯罪，僅查明“持有”狀態(tài)還不夠，還必須證明被告人“明知”，但“明知”的證明卻不一定要由控方來承擔(dān)。因?yàn)榱⒎ㄖ砸?guī)定這類犯罪，就是由于持有型犯罪的上游和下游行為難以舉證證明，證明現(xiàn)狀比證明現(xiàn)存事實(shí)的來源或去向容易得多，因此在控訴方證明被告人“持有”這一事實(shí)后，即可推定持有者主觀上明知，并給予其充分的辯駁機(jī)會(huì)。 [23]（P102）另有學(xué)者主張，持有型犯罪實(shí)行的是舉證責(zé)任或者證明責(zé)任的倒置或者分配。但由于訴訟法學(xué)界對(duì)于“證明責(zé)任”、“舉證責(zé)任”及其“分配”。“轉(zhuǎn)移”、“倒置”這些概念的內(nèi)涵遠(yuǎn)未達(dá)成共識(shí)，導(dǎo)致眾說紛紜、莫衷一是。筆者無意加入這些概念的論爭。

無罪推定原則決定了“由控方承擔(dān)證明責(zé)任”是刑事訴訟中的一個(gè)鐵則?？胤匠袚?dān)證明責(zé)任是絕對(duì)的、無條件的，而且是結(jié)果意義上的證明責(zé)任，證明不力，控方將承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。但這是不是就說明在刑事訴訟中不允許使用推定呢？盡管美國學(xué)者喬恩.華爾茲斷言法律推定僅存在于非刑事訴訟中。 [24]（P315）

筆者認(rèn)為，由于證明犯罪是一個(gè)從客觀到主觀的回溯性的認(rèn)識(shí)過程，在這個(gè)過程中，不可能不使用推定的認(rèn)識(shí)方法。盡管有學(xué)者認(rèn)為，刑事推定與舉證簡化、推理、推論、司法認(rèn)知等等不同。 [25]（P348）但刑事推定本身是不可否認(rèn)的。在持有型犯罪中，控方證明了被告人持有違禁物品或國家工作人員被告人擁有超過其合法收入的巨額財(cái)產(chǎn)，被告人不能說明其持有是合法的，則推定為非法持有，法院基本上就可下判。當(dāng)然，被告人的說明或者說證明只需達(dá)到優(yōu)勢證明的程度，即存在的可能性大于不存在的可能性，或者達(dá)到了動(dòng)搖法官已經(jīng)形成的被告人對(duì)該財(cái)物的持有系非法持有的內(nèi)心確信即可。而不需要達(dá)到確實(shí)、充分的程度。相反，控方據(jù)此進(jìn)行的反駁卻要達(dá)到確實(shí)充分的程度。問題是，我國目前刑事訴訟中被告人的權(quán)利遠(yuǎn)沒有得到充分的重視和保障，尤其是免費(fèi)的律師辯護(hù)權(quán)尚沒有落實(shí)的情況下，根據(jù)推定下判應(yīng)當(dāng)非常慎重。如果被告人有類似的前科或已部分證明其實(shí)施了制造、販賣等違禁品的犯罪，則這種推定的可靠性就較大，反之，這種推定可能就要打折扣。因此，為慎重起見，以非法持有罪名下判以處輕刑為宜。

（三）持有型犯罪的未完成形態(tài)及時(shí)效問題

持有型犯罪是行為犯還是結(jié)果犯在理論上是有爭議的。我們撇開其是行為犯還是結(jié)果犯的討論，直接討論持有型犯罪是否存在犯罪未遂或者犯罪中止。由于持有型犯罪的處罰根據(jù)，就在于立法者對(duì)行為人的非法持有狀態(tài)的責(zé)難。因此，基本上可以認(rèn)為，持有型犯罪只有成不成立犯罪的問題，沒有犯罪未遂或者中止的問題。如果行為人將違禁物品上繳或者將其銷毀， 由于不再侵害或者威脅法益，可以認(rèn)為屬于刑法第13條的“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”的但書情形，不作為犯罪處理。

持有型犯罪是即成犯、狀態(tài)犯還是繼續(xù)犯，對(duì)這個(gè)問題的回答，直接關(guān)系到持有型犯罪的追訴時(shí)效問題。刑法理論上認(rèn)為，從結(jié)果的發(fā)生與犯罪的終了的關(guān)系，可以將犯罪分為即成犯、狀態(tài)犯與繼續(xù)犯（均從既遂角度而言）。即成犯，是指一旦發(fā)生法益侵害結(jié)果，犯罪便同時(shí)終了，犯罪一終了法益就同時(shí)消滅的情況。故意殺人罪便是如此。狀態(tài)犯，是指一旦發(fā)生法益侵害結(jié)果，犯罪便同時(shí)終了，但法益受侵害的狀態(tài)仍在持續(xù)的情況。如盜竊罪。繼續(xù)犯，是指在法益侵害的持續(xù)期間，犯罪構(gòu)成符合性也在持續(xù)的情況。非法拘禁罪是其適例。 [26]（P167）如果認(rèn)為持有型犯罪屬于即成犯或者狀態(tài)犯，則追訴時(shí)效可能都應(yīng)該從持有之日起開始計(jì)算。果真如此的話，則行為人只要持有假幣達(dá)到足夠長的時(shí)間，就完全可能因?yàn)槌^訴訟時(shí)效而不能被追究刑事責(zé)任。如果認(rèn)為持有型犯罪像非法拘禁罪一樣屬于繼續(xù)犯，則只有非法持有假幣的狀態(tài)的結(jié)束之時(shí)，才是追訴時(shí)效開始計(jì)算之時(shí)。這樣是不是就等于取消了持有假幣罪的時(shí)效了呢？誠然連貪污、受賄罪等危害性嚴(yán)重的犯罪的追訴尚且受時(shí)效的約束，持有些假幣，卻可能沒有時(shí)效的限制。再則，危害更為嚴(yán)重的偽造貨幣罪尚且也要受時(shí)效的約束。 但是，在非法持有假幣的整個(gè)過程中，應(yīng)該認(rèn)為除非這種貨幣已經(jīng)退出了流通，都對(duì)貨幣的公共信用構(gòu)成潛在的威脅，處罰的必要性始終存在。從這種意義上講，將非法持有假幣罪作為繼續(xù)犯對(duì)待，認(rèn)為其追訴時(shí)效的起算始于非法持有假幣狀態(tài)的結(jié)束，是相對(duì)合理的。當(dāng)然這個(gè)問題還需要繼續(xù)研究。

【參考文獻(xiàn)】

[1] [4] （日）木村龜二．刑法學(xué)詞典［M］．顧肖榮，鄭樹周譯校．上海:上海翻譯出版公司，1991．

[2] 高銘暄，馬克昌．刑法學(xué)［M］．北京：北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2000．

[3] 張明楷著．刑法的基本立場［M］．北京：中國法制出版社，2002.

[5] （日）大谷實(shí)．刑法總論[M]．黎宏譯．北京:法律出版社，2003．

[6] [11] [13] (日)大冢仁．刑法概說（總論）［M］．馮軍譯．北京：中國人民大學(xué)出版社，2003．

[7] [8] [16] [21] [26] 張明楷．刑法學(xué)［M］．北京：法律出版社，2003．

[9] [12] 張明楷．外國刑法綱要［M］．北京：清華大學(xué)出版社，1999．

[10] [14]黃明儒．《論刑法中的偽造［J］．法商研究，2002(3).

[15] 張明楷．刑法分則的解釋原理［M］．北京：中國人民大學(xué)出版社，2004.

[17]張智輝．刑事責(zé)任通論［M］．北京：警官教育出版社，1995.

[18]石英．持有型犯罪爭點(diǎn)探微［J］．政法論壇， 2001(1).

[19]儲(chǔ)槐植．三論第三種犯罪行為形式“持有”［J］．中外法學(xué)， 1994( 5).

[20] [英]J.C.史密斯、B.霍根．英國刑法［M］．李貴方等譯．北京：法律出版社，2000.

[22] 陳興良．刑法哲學(xué)［M］．北京：中國政法大學(xué)出版社，1992.

[23] 卞建林，郭志媛，韓旭．刑事證明責(zé)任的分配和轉(zhuǎn)移［A］．樊崇義．訴訟法學(xué)研究［C］．北京：中國檢察出版社，2002.

篇5

誠然，上述三個(gè)問題確實(shí)涉及到了誠信原則作為民法中“帝王規(guī)則”地位的基礎(chǔ)問題，如果對(duì)上述問題能有一個(gè)在理論和實(shí)踐中都認(rèn)可的回答那誠信原則的“帝王規(guī)則”地位就自然得以確立了。本文就是以這三個(gè)問題為出發(fā)點(diǎn)，借助經(jīng)濟(jì)學(xué)的有關(guān)理論并結(jié)合兩大法系中的相關(guān)規(guī)定，嘗試對(duì)上面三個(gè)問題作以回答。

一、誠信原則與意思自由原則在民法中的地位之比較研究

意思自由原則起源于羅馬法，早在查士丁尼的《民法大全》中就已經(jīng)有現(xiàn)代意義的意思自由思想了。意思自由原則曾一度被西方法學(xué)家作為民法的三大原則之一而大加贊賞。比如，德國學(xué)者海因·科茨曾說：“契約自由在整個(gè)私法領(lǐng)域中具有重要的核心地位?！盵3]不過，也有學(xué)者反對(duì)說：“在現(xiàn)代生活的條件下，將合同自由置于法律制度的中心仍然是正確的嗎？在合同雙方當(dāng)事人談判權(quán)利不平等，合同地位被擾亂，較弱的一方當(dāng)事人需要保護(hù)的情況下，合同自由是否不應(yīng)受到強(qiáng)制規(guī)則的限制？取代合同自由或代之以‘契約公正’原則是否不合時(shí)宜？[4]

那么，究競意思自由原則與和誠信原則兩者中何者更為根本？要回答這個(gè)問題，還須先對(duì)意思自由原則得以成就的前提加以說明。我們知道意思要得以自由須使以下前提得到滿足：一是當(dāng)事人的主體地位應(yīng)當(dāng)平等，而且這種平等應(yīng)該是一種實(shí)質(zhì)的平等；二是當(dāng)事人對(duì)與交易有關(guān)的信息都非常了解，能夠?qū)ψ约汉蛯?duì)方的行為作出正確的判斷。在這兩個(gè)前提下，當(dāng)事人才能有諸如締結(jié)合同的自由，選擇相對(duì)人的自由，決定合同內(nèi)容的自由。

然而，在現(xiàn)實(shí)的交易中這兩個(gè)前提卻是難以得到滿足的。關(guān)于這個(gè)問題本文將借助經(jīng)濟(jì)學(xué)的有關(guān)理論加以分析。

（一）壟斷的客觀存在使得當(dāng)事人地位不可能平等

完全競爭只是經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的一個(gè)假設(shè)，在現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，壟斷是客觀存在的。比如在供水，供電的交易中當(dāng)事人的地位是不平等的。而且隨著工商業(yè)的迅速發(fā)展，當(dāng)事人地位不平等的問題將日益突出。尤其是當(dāng)一名普通消費(fèi)者在與一家在法律上或事實(shí)上處于壟斷地位的企業(yè)進(jìn)行交易時(shí)，這種地位的不平等就格外明顯。在這種情況下，交易雙方名存實(shí)亡的自由，其作用只能是掩蓋自由表面下的重大不公，所謂的意思自治和合同自由，也就成了一方強(qiáng)迫另一方接受不平等條件的一個(gè)借口。

于此，平等不存，自由安在？

（二）信息不對(duì)稱使得在交易中當(dāng)事人難以作出正確的判斷

信息不對(duì)稱理論（ASYMMETRY　OF　INFORMATION）是當(dāng)代西方經(jīng)濟(jì)學(xué)的一個(gè)重要理論，它由美國學(xué)者阿克洛在其論文《檸檬市場》（1970）中最先提出。其基本意思是說，由于當(dāng)事人的有限理性，成本太高等原因造成交易雙方的信息不對(duì)稱。如零售商與顧客間對(duì)于商品質(zhì)量信息的不對(duì)稱；雇員與雇主間對(duì)雇員工作能力信息的不對(duì)稱。在這里，理論上把具有信息優(yōu)勢的一方稱為人（Agent），如零售商，雇員；而將處于信息劣勢的一方稱為委托人（Principal），如顧客，公司。由于人與委托人間的信息是不對(duì)稱的，所以人可以利用其信息優(yōu)勢簽訂對(duì)自己有利的合同，使委托人在交易中處于不利地位。倘若這種合約達(dá)成了，那就會(huì)造成對(duì)一方有利而另一方受損的局面，從而也就不能達(dá)到經(jīng)濟(jì)學(xué)所追求的帕累托最優(yōu)狀態(tài)。

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)：信息不對(duì)稱在現(xiàn)實(shí)的交易活動(dòng)中是普遍存在的。也就是說在這種信息不對(duì)稱的情況下只有賣主才清楚其所售產(chǎn)品的質(zhì)量，而買主對(duì)此是不清楚或不完全清楚的，所以買主就不能或很難對(duì)交易的基本情況作出判斷，進(jìn)而所謂的意思自由也就蕩然無存了。

因而，在一個(gè)信息不完全對(duì)稱的交易環(huán)境中，講意思自由只能是一種理想，而在實(shí)際交易中是不可能真正達(dá)到的。只有引入誠信機(jī)制，以此來打破信息不對(duì)稱的局面，使居于信息優(yōu)勢地位的人在締結(jié)合同時(shí)承擔(dān)告知，通知等義務(wù)，這樣才能真正實(shí)現(xiàn)意思自由。從這個(gè)意義上說，無誠信即無自由。故兩者之間，誠信應(yīng)居于基礎(chǔ)地位。

更為重要的是，如果在信息不對(duì)稱的交易中不引入誠信機(jī)制，不僅會(huì)使委托人受損，而且最終會(huì)破壞整個(gè)市場的交易秩序。以一個(gè)舊車交易市場為例，先假設(shè)市場中有A　B　C（依次為上、中、下三等）三種不同質(zhì)量的舊車，對(duì)應(yīng)的價(jià)格分別為a b c（依次為高、中、低三檔）。在一個(gè)理想的狀態(tài)下（前提是信息對(duì)稱和完全競爭）價(jià)格與質(zhì)量成正比。然而，在現(xiàn)實(shí)交易中，只有賣主知道自己賣的舊車的質(zhì)量，而買主卻不可能完全清楚，當(dāng)然交易雙方都是明白此時(shí)雙方的信息是不對(duì)稱的，那就會(huì)出現(xiàn)下面不正常的結(jié)果：

如果由買方先報(bào)價(jià)，因?yàn)橘I方知道信息不對(duì)稱，所以他不會(huì)報(bào)最高價(jià)a，如報(bào)b，此時(shí)賣方要么接受，要么退出交易。如果雙方達(dá)成交易，則賣方提供的舊車只能是 B或C而不會(huì)是A，因?yàn)橹挥谐鍪跙或C才有利潤。在這個(gè)交易中高質(zhì)量的商品A被驅(qū)逐出了市場。交易按此繼續(xù)進(jìn)行一段時(shí)間后，高質(zhì)量的A類車將會(huì)完全被驅(qū)逐，此時(shí)市場只有B和C兩種質(zhì)量的舊車，所以再交易時(shí)，買主只會(huì)報(bào)c價(jià)，同理，當(dāng)買方報(bào)c價(jià)時(shí)，B 類舊車也將被不斷驅(qū)逐。最后市場就成了一個(gè)只提供劣質(zhì)商品的市場，賣主對(duì)此將喪失信心，從而使市場崩潰。

很明顯，在一個(gè)信息不對(duì)稱的市場中，如果沒有誠信機(jī)制的介入，不僅當(dāng)事人的利益得不到保障，而且會(huì)給整個(gè)市場造成危害。

（三）誠信原則對(duì)違約自由（效率違約理論）的糾正

在經(jīng)濟(jì)學(xué)中與意思自由相關(guān)的還有一個(gè)“效率違約”（theory of efficient breach）理論需要予以澄清。效率違約的意思是指當(dāng)違約能實(shí)現(xiàn)標(biāo)的物價(jià)值最大化時(shí)，應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)違約（故又稱違約自由）。[5]本文認(rèn)為，這種理論是片面和錯(cuò)誤的。比如甲與乙達(dá)成以1元的價(jià)格出售某物的協(xié)議，在協(xié)議達(dá)成后，丙又以3元的價(jià)格想向甲購此物。此時(shí)按效率違約理論的觀點(diǎn)，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)甲違約。因?yàn)榧热槐梢猿?元的價(jià)格，那就證明此物售于丙比賣于乙可以更大程度地實(shí)現(xiàn)其價(jià)值。

單從這一次交易來看，這種違約行為可以實(shí)現(xiàn)物盡其用的最大化目標(biāo)，然而必須認(rèn)識(shí)到當(dāng)此次交易一結(jié)束，甲再想謀求下次交易將會(huì)很難。鼓勵(lì)違約將會(huì)使整個(gè)市場的交易當(dāng)事人喪失對(duì)協(xié)議的信心，進(jìn)而使普遍的交易效率下降。所以民法必須堅(jiān)持以誠信原則為指導(dǎo)，而不是以片面的效率原則為指導(dǎo)。

在此，我們雖無意去故意貶低意思自由原則在民法中的地位，而且事實(shí)上，“意思自有無可否認(rèn)地仍然起著一種重要的作用”。但是必須承認(rèn)，如上文所述，意思自由既要以誠信為前提，又要以誠信為指導(dǎo)。正如臺(tái)灣學(xué)者蔡章麟所言：“今日私法學(xué)已由意思趨向于信賴，已有內(nèi)心趨向與外形，已由主觀趨向于客觀，已由表意人本位傾向與相對(duì)人或第三人本位，已由權(quán)利濫用自由之思想傾向與權(quán)利濫用之禁止之思想，已由個(gè)人本位傾向于社會(huì)本位或團(tuán)體本位。在此趨勢之下，誠實(shí)信用原則在私法上竟然得到大肆活動(dòng)的舞臺(tái)，固屬理之當(dāng)然。”[6]正是基于這樣的認(rèn)識(shí)，本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在民法中認(rèn)真貫徹誠信原則，使其“帝王規(guī)則”的地位的作用得以充分體現(xiàn)和發(fā)揮。

二、誠信原則的道德性特點(diǎn)與法律化理由之研究

（一）誠信原則是法律化的道德原則，具有道德性。

有關(guān)誠信原則的道德性我們可以從以下兩方面來認(rèn)識(shí)。

1.從誠信的詞源分析來認(rèn)識(shí)其道德性特點(diǎn)

據(jù)《BLACK‘S　LAW　DICTIONARY》解釋，誠信即：是或懷有善意；誠實(shí)地，公開地，和忠實(shí)地；沒有欺騙或欺詐。在這里，善良、誠實(shí)、忠誠都是道德的概念。

在我國，誠信一詞作為法律術(shù)語是由外國引入的。誠信在拉丁文中為Bona　Fide，在法文中為Bonne　Foi，在英語中是Good　Faith，直譯均為“善意”。在德文中為Treu und Glanben（忠誠和相信），在日語中直接表達(dá)為“信義誠實(shí)”。漢語中的誠信一詞是由德文轉(zhuǎn)譯的。德文中的Treu und Glanben來源于古代德國的誓約。在古代德國常以In Treu（于誠實(shí)），Mit Treu （于誠實(shí)），Bei Treu（依誠實(shí)），Unter Treu（在誠實(shí)名義下）來強(qiáng)制交易對(duì)方作誓。[7]很明顯，這些誓言都帶有道德含義。中外的很多學(xué)者多認(rèn)為誠信原則本質(zhì)上是一種交易道德，它首先是作為一種道德準(zhǔn)則而出現(xiàn)的

2.古今中外的各種有關(guān)誠信的定義大多承認(rèn)其道德性特點(diǎn)

雖然現(xiàn)在對(duì)誠信仍然沒有一個(gè)統(tǒng)一定義，但是無論是“主觀判斷說”，還是“利益平衡說”，或是“惡意排除說”，[8]都在一定成度上承認(rèn)誠信的道德性。中國自古以來就把誠信當(dāng)作一種倫理化的信用觀。從“所謂誠其意者，毋自欺也，如惡惡臭，如好好色，此之謂自謙，故君子必慎其獨(dú)也?！盵9]到孔子的“言忠信，行篤敬，”[10]“再到劉勰的：”信者，行之道，“[11]到朱熹的”誠是自然的實(shí)，信是人做的實(shí)“。[12]都表明，在中國古代儒家的信用觀大都指言而有信，忠誠老實(shí)這樣一些具有深刻道德意義的個(gè)人品質(zhì)。

既然誠信原則具有道德性的特點(diǎn)，那么將這種道德性的要求法律化會(huì)不會(huì)不恰當(dāng)?shù)卦黾赢?dāng)事人的負(fù)擔(dān)？關(guān)于這個(gè)問題我將分兩個(gè)步驟加以回答。

（二）誠信原則法律化之理由

講誠信原則可不可以法律化其實(shí)就是在講道德能否法律化？本文認(rèn)為在談道德問題法律化時(shí)必須先將道德予以分類，故本文將道德問題分為兩個(gè)層次：一類為最基本的道德，如不偷盜、不殺人等社會(huì)得以正常運(yùn)行所必需的那些道德；另一類為非基本的道德，這種道德不是社會(huì)得以運(yùn)行所必需的，而旨在使人更高尚，社會(huì)更和諧。無獨(dú)有偶，本文的這種對(duì)道德層次的界定與美國學(xué)者富勒的觀點(diǎn)不謀而合，[13]富勒在其《法律的道德性》中也將道德分為愿望的道德（Morality of aspiration）和義務(wù)的道德（Morality of duty）兩個(gè)層次，愿望的道德與本文所指的非基本的道德相似；而義務(wù)的道德則和本文的最基本的道德相同。

在明確了道德的兩個(gè)層次以后，我們可以謹(jǐn)慎的得出以下結(jié)論：由于最基本的道德（或義務(wù)的道德）為社會(huì)得以運(yùn)行的必要條件故應(yīng)當(dāng)運(yùn)用國家的強(qiáng)制力加以維護(hù)，這種以國家的強(qiáng)制力介入的特點(diǎn)便成為道德與法律的一個(gè)分水嶺。也就是說當(dāng)某種道德被社會(huì)認(rèn)為是其得以運(yùn)行的前提時(shí)，此種道德就會(huì)被法律化。正由此，我們才講法律是最基本的道德。

接下來的問題就應(yīng)當(dāng)是論證誠信原則是不是一種最基本的道德。本文認(rèn)為一個(gè)社會(huì)所認(rèn)為的最基本的道德是隨著社會(huì)本身的發(fā)展而變化的。在小農(nóng)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，甚至是在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代里，由于社會(huì)分工不明確，商品經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)，所以誠信原則的在那里的必要性是不突出的，然而在一個(gè)社會(huì)分工日益細(xì)化，商品交易日趨頻繁的市場經(jīng)濟(jì)中，我們很難想象沒有誠信的后果，西方發(fā)達(dá)國家的發(fā)展實(shí)踐證明：一個(gè)社會(huì)的市場經(jīng)濟(jì)越是發(fā)展，其對(duì)誠信的要求也越大。在一定意義上說誠信原則乃是市場經(jīng)濟(jì)得以健康運(yùn)行的基石。因?yàn)槭袌鰧?shí)現(xiàn)其資源優(yōu)化配置的重要手段就是通過交易來實(shí)現(xiàn)的，然而在信息不對(duì)稱，壟斷亦存在的現(xiàn)實(shí)中，如果不講誠信，交易將難以達(dá)成，既使是達(dá)成了也可能損害一方當(dāng)事人或第三人或社會(huì)的利益。

在當(dāng)代中國，由于我們已經(jīng)確立要建設(shè)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)，所以誠信原則就理所當(dāng)然地成為我們市場經(jīng)濟(jì)法制的一個(gè)重要指導(dǎo)原則，尤其是在當(dāng)前欺詐、違約屢見不鮮的情況下，誠信原則這種帶有道德性特點(diǎn)的原則就更應(yīng)該去借助國家的力量來維護(hù)了，即有必要將具有道德性特點(diǎn)的誠信原則法律化。

在論證完將誠信原則法律化的必要性后，會(huì)發(fā)現(xiàn)誠信原則法律化就是要增加當(dāng)事人一方（尤其是義務(wù)人）的義務(wù)，如在交易時(shí)要盡不作虛假陳述，主動(dòng)告知或通知等義務(wù)，那么這種增加會(huì)不會(huì)不恰當(dāng)?shù)丶又亓x務(wù)人的負(fù)擔(dān)？

本文認(rèn)為這種表面上的義務(wù)加重，其實(shí)卻是一種義務(wù)的回歸。我們已經(jīng)知道，誠信原則是市場交易得以進(jìn)行的前提，如果沒有誠信原則的引導(dǎo)，交易的風(fēng)險(xiǎn)就會(huì)加大，甚至?xí)菇灰纂y以開展。應(yīng)該說由誠信原則而導(dǎo)致的表面上義務(wù)的增加，實(shí)際上卻是為交易得以正常進(jìn)行而提供的必要前提。由此本文認(rèn)為依誠信原則而產(chǎn)生的義務(wù)與其說是增加，不如說是一種回歸，回歸到一個(gè)市場得以正常運(yùn)行所要求的義務(wù)狀態(tài)。過去那種表面上看似較小的義務(wù)，卻蘊(yùn)藏著巨大的風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)際上是一種人為地對(duì)正常市場運(yùn)行所必需的義務(wù)的排除，而今天由于市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，我們只不過是對(duì)諸如通知、注意等誠信義務(wù)的發(fā)現(xiàn)罷了，而不是所謂的增加負(fù)擔(dān)。

另外還有一點(diǎn)必須說明的是，由于在一個(gè)社會(huì)分工日趨細(xì)化的時(shí)代里，我們每一個(gè)人在交易中的角色會(huì)不斷的變換：在此次交易中你是賣方所以你會(huì)因誠信原則的要求而要承擔(dān)更多的義務(wù)；而在另一次交易中你就可能成為買方了，因而你就會(huì)享受由誠信而帶來的更多的保護(hù)。也就是說由于在現(xiàn)代交易中交易雙方的角色頻繁變換的，所以既使誠信原則加重了一方當(dāng)事人的義務(wù)，但從動(dòng)態(tài)意義上講對(duì)當(dāng)事人雙方都是公平和有益的。

三、誠信原則的不確定性特點(diǎn)及法律化的理由研究

（一）具有不確定性的誠信原則可以法律化的原因

正如英國學(xué)者路易古德對(duì)一位意大利人所言：“我們在英國發(fā)現(xiàn)很難采納一種誠實(shí)信用的一般性的概念，我們不知道它究竟意味著什么。”[14]應(yīng)當(dāng)承認(rèn)誠信原則具有某種不確定性，這種不確定性既是指由其源于道德而造成的內(nèi)涵上的變動(dòng)性，也指誠信原則在適用上的不確定性，即究竟在哪些情況下可以適用誠信原則。

法律應(yīng)當(dāng)明確。“法不可知，則為不可測”的理念應(yīng)當(dāng)予以批駁。然而是不是說法律應(yīng)當(dāng)明確就要求法律完全不用采納任何原則性規(guī)定呢？本文認(rèn)為像誠實(shí)信用這類帶有不確定性的原則性規(guī)定不僅本身有其存在價(jià)值，而且也可成為彌補(bǔ)立法不足，使法律能適應(yīng)紛繁復(fù)雜的社會(huì)變化的必要工具。其理由是：

首先，任何明確化、具體化的規(guī)定都不可能將社會(huì)中所有的問題都予以涉及，故對(duì)明確化、具體化的規(guī)定之外的問題的調(diào)整必將落到像誠信這些原則性的規(guī)定身上，如果某些應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒烧{(diào)整的問題，在實(shí)際上卻因?yàn)槿狈唧w性的規(guī)定而游離于法律之外，那不能不說是一種法律的悲哀。其次，那些具體化、明確化的規(guī)定仍然是一種相對(duì)的具體和明確。由于有限理性，此義的不完全確定性等原因使很多看似具體、明確的規(guī)定亦存在不確定性，故在司法過程中需要對(duì)其進(jìn)行解釋或自由裁量，在解釋和裁量過程中原則性的規(guī)定將起到重要的指導(dǎo)作用。最后，許多發(fā)達(dá)國家的法律實(shí)踐說明在私法領(lǐng)域恰當(dāng)采用原則性的規(guī)定已成為一種立法趨勢。在傳統(tǒng)的英美法系中一般化的原則性規(guī)定是很少得到承認(rèn)的，然而，美國已在其《統(tǒng)一商法典》中確立了誠信原則。英國在這方面最為保守，但是對(duì)于是否要以成文法的形式確立誠信原則也有過激烈的爭論。在大陸法系國家中，自1912年瑞士首開在民法典中確立具有現(xiàn)代意義的誠信原則的先河后，法、德等國都通過法官的解釋和司法活動(dòng)使誠信原則迅速上升到民法中“帝王規(guī)則”的地位。[15]

法律不可能絕對(duì)的明確和絕對(duì)的具體，法官亦不應(yīng)該“像一臺(tái)自動(dòng)售貨機(jī)”一樣只能“處理那些符合預(yù)定程序，滿足其條件的文件?！?我們不能以原則性規(guī)定在實(shí)踐中難以把握為由而否認(rèn)其存在的價(jià)值。實(shí)踐中難以把握的困難，應(yīng)當(dāng)成為理論研究不斷深入的動(dòng)力。對(duì)此，本文的基本態(tài)度是：法律應(yīng)當(dāng)盡可能的明確，然而原則性的規(guī)定亦有其特殊而重要的價(jià)值。所以理論上的探究應(yīng)當(dāng)是去發(fā)掘諸如誠信這些具有不確定性的原則如何更好地發(fā)揮其作用的方法與途徑，而不是以其具有不確定性的特點(diǎn)為理由去反對(duì)誠信原則的法律化。

（二）誠信原則法律化基本模式的研究

鑒于誠信原則具有不確定性與法律要求盡可能地明確兩者在一定程度上的矛盾，本文認(rèn)為對(duì)誠信原則的法律化可以采用一般化和具體化兩種模式來展開。其中具體化模式就是盡可能地將誠信原則在交易的不同階段中對(duì)交易當(dāng)事人的義務(wù)作出明確、具體的規(guī)定；一般化模式是對(duì)具體化模式的彌補(bǔ)和糾正，彌補(bǔ)就是對(duì)在實(shí)踐中因缺乏具體化規(guī)定時(shí)的補(bǔ)充，而糾正主要是針對(duì)依具體化規(guī)定可能會(huì)造成違背公平、公正原則的結(jié)果的調(diào)整。

1. 誠信原則具體化模式研究

為避免過于抽象和空洞的論述，本文將以合同為個(gè)案，以圖例的方式加以說明。

交易過程

成立　生效

履行完畢

侵權(quán) 締約

過失 締約過失 違約 侵權(quán)

說明：

（1）誠信原則具體化而產(chǎn)生的責(zé)任至少要包括：締約過失、違約和侵權(quán)三種。

（2）在責(zé)任的歸責(zé)要件中有關(guān)過失的要求，應(yīng)隨交易的深入而降低。如在締約過失責(zé)任中要求責(zé)任人有過失，而在違約責(zé)任重責(zé)任人主觀上是否有過失就變得不那么重要了。

（3）當(dāng)事人之間由于交易的深入，彼此之間的信賴加強(qiáng)了，因而所要求的責(zé)任亦應(yīng)該不斷加強(qiáng)。比如，在締約過失責(zé)任中責(zé)任人只承擔(dān)相對(duì)人的期待利益損失，而在違約責(zé)任中責(zé)任人不僅要承擔(dān)相對(duì)人的直接損失，還應(yīng)承擔(dān)可預(yù)見的間接損失。

2.誠信原則的一般化模式研究

實(shí)際上，在不斷變化的當(dāng)今社會(huì)，試圖以具體化的研究達(dá)到一勞永逸的目的已經(jīng)是不太可能的了。在這個(gè)意義上說一般化模式的研究就顯得格外重要。

在有關(guān)誠信原則一般化模式的研究中，我認(rèn)為下面兩個(gè)問題是需要最先予研究的

（1）用一般化的誠信原則進(jìn)行調(diào)整的條件。由于具體化模式在司法和守法上更具有可操作性，但同時(shí)我們又認(rèn)為一般化模式亦有其適用性。那么兩者在適用上的界限究竟如何來劃分？

一般而言，在個(gè)案可以適用具體化的誠信模式時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)適用具體化的規(guī)范而不應(yīng)用誠信原則的一般化模式進(jìn)行調(diào)整。反之亦然。問題是在現(xiàn)實(shí)司法過程中會(huì)遇到個(gè)案雖然有具體化的規(guī)定可適用，但若適用這種規(guī)定去調(diào)整將會(huì)得到違公正的結(jié)果，那法院可否直接適用一般化的誠信原則。學(xué)界對(duì)此存有爭議。[16]

一種觀點(diǎn)持否定說，認(rèn)為：誠信原則有補(bǔ)充法律漏洞的作用，卻沒有修正制定法的機(jī)能。理由是：①為了維護(hù)現(xiàn)行法的權(quán)威；②防止法官濫用誠信原則，借誠信原則之名而任意解釋法律，損害依法裁判的基本原則；③實(shí)踐中尚無以誠信原則修正制定法的判例。

一種觀點(diǎn)持肯定說，認(rèn)為：誠信原則不僅有漏洞彌補(bǔ)的作用，而且有修正現(xiàn)行法的功能。比如德國學(xué)者施塔姆勒認(rèn)為，法律的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)為人類的最高理想，誠信原則即是最高理想的體現(xiàn)。如果法律規(guī)定與最高理想不符，就應(yīng)排除法律規(guī)定而適用誠信原則。

一種觀點(diǎn)持有限肯定說，主張：在此情形下，法院可以不適用該具體規(guī)定，而直接適用誠信原則，但須報(bào)最高法院核準(zhǔn)。我國學(xué)者謝懷軾在討論統(tǒng)一合同法的立法方案時(shí)就作此主張。

我國民法學(xué)者梁慧星認(rèn)為，否認(rèn)說的核心在于擔(dān)心誠信原則的濫用。但是明知現(xiàn)行法為惡法，卻借口維護(hù)法律安全而仍予適用，終難免有因噎廢食之譏。

平心而論，有限肯定說比較公平且具有可行性。因?yàn)檎\信原則的一般化規(guī)定，具有統(tǒng)領(lǐng)民法全局的功能，所以應(yīng)當(dāng)賦予其匡正現(xiàn)行法的作用，同時(shí)為防止“借誠信之名，謀法官造法之實(shí)”的情況，應(yīng)當(dāng)把適用一般化誠信原則模式來修正現(xiàn)行法中的具體化規(guī)定的權(quán)力賦予給最高法院。

總結(jié)一下，適用一般化誠信原則模式調(diào)整個(gè)案的條件是：法律中沒有具體化的規(guī)定；現(xiàn)行法律中有具體化規(guī)定但這種規(guī)定在實(shí)踐中會(huì)導(dǎo)致不正義的后果。在依后一種情況而適用誠信原則的一般化模式時(shí)應(yīng)由最高法院來行使。

（2）一般化模式在實(shí)踐中究競?cè)绾芜m用，又由誰來適用？司法解釋、司法判例都是一般化模式得以應(yīng)用的常見方法。其中，判例的研究尤其值得注意。在這方面，西方法學(xué)界有著深入細(xì)致的闡述。尤其是日本法學(xué)界，“從微觀上看，日本法學(xué)界對(duì)合同法誠信原則的研究已深入各類判例，并且通過各種判例的分析、歸納，試圖尋找出合同法誠信原則的具體法理以及定式，力圖為司法實(shí)踐提供可資采納的范式” 日本學(xué)者內(nèi)田貴在《現(xiàn)代契約法的新發(fā)展與一般條款》中曾對(duì)日本學(xué)界在這方面的研究作了總結(jié)。

但是由于判例制度在我國的司法實(shí)踐中仍未取得合法地位，故本文在這里僅對(duì)第一個(gè)問題加以回答。但并不能由此來否認(rèn)判例的價(jià)值，相反我認(rèn)為判例的恰當(dāng)應(yīng)用在私法的實(shí)踐中是非常重要的。以日本為例，日本就是一個(gè)先在判例中承認(rèn)誠信原則，而后才將其納入民法的典型。

注釋：

1、孟勤國。質(zhì)疑“帝王條款”[J].法學(xué)評(píng)論[J].2000，（2）。

2、李錫鶴。民法哲學(xué)論稿[M].上海：復(fù)旦大學(xué)出版社。2000.321—327.

3、[德]羅伯特·霍恩、海圖·科茨等著。德國民商法導(dǎo)論[M].楚建譯。北京：中國大百科全書出版社。1996.90.

4、[德]海因·克茨。歐洲合同法[M].周忠海譯。北京：法律出版社。2001.14.

5、王利明。合同法研究[M].北京：中國人民大學(xué)出版社2002.184.

6、蔡章麟。私法上的誠實(shí)信用原則及其運(yùn)用[J].鄭玉波編。民法總則論文選輯[M].臺(tái)北：王南圖書出版社。1984.889.

7、鄭強(qiáng)。合同法誠實(shí)信用原則研究[M].北京：法律出版社2000.4.

8、王利明。合同法研究[M].北京：中國人民大學(xué)出版社2002.161—163.

9、《大學(xué)》

10、《論語·衛(wèi)靈公》

11、《新論·履信篇》

12、《朱子語·誠篇》

13、參中參[美]富勒。法律的道德性[M].耶魯大學(xué)出版社。1977.6—9頁。轉(zhuǎn)引自鄭強(qiáng)。合同法誠實(shí)信用原則研究[M].北京：法律出版社2000. 109.

14、參見：R Goode“The concept of ‘good faith’in English Law” ，2 saggi conference seminari 3.3（centro di studie riccerche di diritto comparatoe straniero， Roma ，1992）。轉(zhuǎn)引自鄭強(qiáng)。合同法誠實(shí)信用原則研究[M].北京：法律出版社2000.91.

篇6

關(guān)鍵詞：對(duì)賭協(xié)議；PE；合法性

中圖分類號(hào)：F275 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1673-2596（2016）01-0038-04

一、問題的引出

2012年11月最高人民法院對(duì)海富投資訴甘肅世恒等增資糾紛案作出了終審判決，最高院的判決對(duì)以后類似的案件審理具有一定權(quán)威參考價(jià)值，使得理論界關(guān)于對(duì)賭相關(guān)問題的法律研究有了訴訟案例支撐。但對(duì)賭協(xié)議究竟是否有效仍存在很大爭議，有必要進(jìn)一步研究。蘇州工業(yè)園區(qū)海富投資有限公司（以下簡稱“海富投資”）在蘭州市中級(jí)法院甘肅世恒有色資源再利用有限公司（以下簡稱“甘肅世恒”）增資糾紛一案。該案中，各方共同簽訂《甘肅眾星鋅業(yè)有限公司增資協(xié)議書》（簡稱《增資協(xié)議書》），其中第七條第（二）項(xiàng)約定了對(duì)賭條款。①該案一審法院蘭州市中級(jí)人民法院依據(jù)《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》第十條第二款判定該對(duì)賭條款無效[1]。而二審中，甘肅省高級(jí)人民法院則參照《最高人民法院〈關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件〉若干問題的解答》第四條第二項(xiàng)②認(rèn)定該部分約定無效[2]。二審后，世恒公司向最高院提請(qǐng)?jiān)賹彙?012年11月最高人民法院在該案的再審中認(rèn)為《增資協(xié)議書》中第七條第（二）項(xiàng)不違反法律法規(guī)禁止性規(guī)定，是當(dāng)事人真實(shí)意思表示，是有效的。此判決確認(rèn)了該案中對(duì)賭協(xié)議的有效性，體現(xiàn)了我國司法機(jī)關(guān)在處理新型民商事案件中秉持了保護(hù)公眾利益、促進(jìn)交易、尊重意思自治的價(jià)值取向[3]。對(duì)賭協(xié)議是PE機(jī)構(gòu)③投資過程的中常見的重要協(xié)議，也是PE機(jī)構(gòu)保護(hù)自身利益的重要手段。近年來，隨著創(chuàng)業(yè)投資行業(yè)在我國的不斷發(fā)展，對(duì)賭協(xié)議的簽訂數(shù)量與日俱增。在此之前，對(duì)賭協(xié)議的有效性問題一直處于模糊階段，雖有PE機(jī)構(gòu)與被司糾紛常有，但很少有當(dāng)事人訴上法庭，或者雖已上訴到法庭但最后調(diào)解結(jié)案，此案可以說是國內(nèi)有關(guān)對(duì)賭協(xié)議的首個(gè)判例。雖然最高法院的判決具有很高的參考價(jià)值和示范作用，但我國畢竟不是判例法國家，因此對(duì)賭協(xié)議的有效性仍陷于很大爭議。對(duì)賭協(xié)議的有效性決定PE行業(yè)發(fā)展的前景，是不可回避的重要問題，那么它究竟是否具有有效性呢？下面筆者將從對(duì)賭協(xié)議的合理性和合法性兩個(gè)方面加以分析。

二、對(duì)賭協(xié)議的合理性分析

對(duì)賭協(xié)議（ValuationAdjustmentMechanism），譯為“估值調(diào)整機(jī)制”，即投資方與融資方簽署投資協(xié)議時(shí)對(duì)未來不確定情況的約定，因?yàn)槭菍?duì)未來不確定情況的約定，類似賭博性質(zhì)，稱之“對(duì)賭協(xié)議”。PE對(duì)于被投企業(yè)的了解僅僅依靠擬投企業(yè)單方面提供的單方面資料，由于信息的不對(duì)稱，導(dǎo)致PE機(jī)構(gòu)對(duì)擬投企業(yè)的評(píng)定具有一定的風(fēng)險(xiǎn)。為了保證投資物有所值，PE機(jī)構(gòu)與擬投企業(yè)約定對(duì)賭協(xié)議，即如果擬投企業(yè)未來實(shí)際經(jīng)營業(yè)績低于預(yù)測的經(jīng)營業(yè)績，PE機(jī)構(gòu)會(huì)要求企業(yè)給予其更多股權(quán)或者現(xiàn)金補(bǔ)償（一般為優(yōu)先股分紅形式）；相反，如果高于預(yù)測，則PE機(jī)構(gòu)會(huì)拿出一部分股權(quán)作為獎(jiǎng)勵(lì)送給被投企業(yè)管理層的股東[4]。通常對(duì)賭協(xié)議以被投企業(yè)未來的實(shí)際經(jīng)營業(yè)績?yōu)闃?biāo)尺，以被投企業(yè)管理層與PE之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓或現(xiàn)金為補(bǔ)償手段。所謂“存在即合理”，對(duì)賭協(xié)議在PE機(jī)構(gòu)投資過程中之所以如此常見，在于其具有平衡協(xié)議各方利益的合理性，并發(fā)揮著重大作用，具體表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面：

（一）對(duì)賭協(xié)議能夠有效減少行業(yè)決策風(fēng)險(xiǎn)

如前所述，PE機(jī)構(gòu)對(duì)擬投企業(yè)進(jìn)行盡職調(diào)查的過程中，僅僅依靠的是擬投企業(yè)單方面提供的資料，PE機(jī)構(gòu)與擬投企業(yè)之間存在信息不對(duì)稱的極大可能。擬投企業(yè)一般是從事某個(gè)具體行業(yè)的企業(yè)，比如從事機(jī)械、生物醫(yī)藥等等特定領(lǐng)域的企業(yè)，而作為PE機(jī)構(gòu)的工作人員，主要學(xué)習(xí)的是金融知識(shí)，對(duì)于生物醫(yī)藥或機(jī)械等等特殊領(lǐng)域的市場前景并不了解，對(duì)擬投企業(yè)的產(chǎn)品缺乏一種在該行業(yè)內(nèi)的全局認(rèn)識(shí)。即便PE機(jī)構(gòu)的工作人員通過收集材料對(duì)該行業(yè)做了認(rèn)真細(xì)致的行業(yè)研究分析，但是在信息爆炸的今天，網(wǎng)絡(luò)充斥大量垃圾信息，這就導(dǎo)致PE工作人員所做的行業(yè)分析，未必是市場真實(shí)的反映。因此，PE機(jī)構(gòu)在投資中往往會(huì)面臨信息不對(duì)稱帶來的市場風(fēng)險(xiǎn)。此外，即便PE機(jī)構(gòu)做了真實(shí)準(zhǔn)確的市場行業(yè)分析，但是，當(dāng)今市場瞬息萬變，一種發(fā)明可能很快被新的科研成果代替，譬如BP機(jī)時(shí)代，每個(gè)人都認(rèn)為其有很大的市場前景，卻未預(yù)料到BP機(jī)很快被手機(jī)取代。或者這種新發(fā)明原本就不代表著該領(lǐng)域的發(fā)展方向，譬如傳統(tǒng)治療糖尿病的胰島素研究還走在第一代胰島素、第二代胰島素和第三代胰島素的研究路徑上，殊不知另辟蹊徑的胰島素類似物研究已經(jīng)取得巨大成果，并對(duì)糖尿病的治療具有更好的作用?；趯?duì)相關(guān)領(lǐng)域不了解的情況下的投資決策，PE機(jī)構(gòu)面臨著巨大的市場風(fēng)險(xiǎn)。然而，對(duì)賭協(xié)議的簽訂，保障了市場前景預(yù)料錯(cuò)誤的情況下，不至于投資款付之東流，因此，對(duì)賭協(xié)議在一定程度上減少了PE的決策風(fēng)險(xiǎn)。

（二）對(duì)賭協(xié)議能夠?qū)崿F(xiàn)投資人自身利益最大化

投資的風(fēng)險(xiǎn)性已是投資學(xué)的常識(shí)，但是投資者會(huì)本能地規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。PE機(jī)構(gòu)與被投企業(yè)，雖然在民法角度而言是平等的市場主體，然而被投企業(yè)可以通過隱瞞自己的弊端騙取PE機(jī)構(gòu)的投資，即PE機(jī)構(gòu)存在信息劣勢。但是PE機(jī)構(gòu)在簽訂協(xié)議的過程中占有一定的優(yōu)勢，PE是資金的擁有者，被投企業(yè)是資金需求者，亦是資金的缺乏者。被投企業(yè)為了獲得PE機(jī)構(gòu)的投資，簽訂合同時(shí)不得不有所妥協(xié)，因而略處弱勢地位，也許在無法律約束的情形下，PE機(jī)構(gòu)會(huì)推行格式條款。但現(xiàn)代社會(huì)是法制社會(huì)，PE機(jī)構(gòu)不能任意制定排除被投企業(yè)權(quán)利、加重被投企業(yè)義務(wù)的格式條款，因?yàn)楦袷綏l款可能會(huì)招致法院的無效認(rèn)定。為此，對(duì)賭協(xié)議約定一定的業(yè)績指標(biāo)，這種經(jīng)驗(yàn)業(yè)績指標(biāo)既是PE對(duì)被投企業(yè)投資價(jià)值的要求，亦是被投企業(yè)對(duì)自身發(fā)展的一種規(guī)劃，亦是對(duì)PE的一種自信的承諾，彌補(bǔ)了PE機(jī)構(gòu)的信息劣勢。PE機(jī)構(gòu)通過對(duì)賭協(xié)議實(shí)現(xiàn)自身風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)避、實(shí)現(xiàn)利益最大化的目的。

（三）對(duì)賭協(xié)議能夠激勵(lì)被投企業(yè)管理層

對(duì)賭協(xié)議不僅僅是對(duì)未達(dá)到業(yè)績目標(biāo)的被投企業(yè)的懲罰，亦有對(duì)被投企業(yè)超過業(yè)績目標(biāo)時(shí)獎(jiǎng)勵(lì)，即被投企業(yè)超過經(jīng)營業(yè)績目標(biāo)，PE將會(huì)對(duì)被投企業(yè)的管理層股東給予股權(quán)獎(jiǎng)勵(lì)。該種獎(jiǎng)勵(lì)機(jī)制，能夠促使被投企業(yè)的管理層對(duì)企業(yè)的經(jīng)營發(fā)展勤勉盡責(zé)，因?yàn)槔胬墮C(jī)制更有利于企業(yè)的成長。當(dāng)然，如果對(duì)賭協(xié)議約定不切實(shí)際的業(yè)績目標(biāo)，將會(huì)放大企業(yè)本身不成熟的商業(yè)模式和錯(cuò)誤的發(fā)展戰(zhàn)略所帶來的風(fēng)險(xiǎn)，從而把企業(yè)推向困境[5]。鑒于創(chuàng)業(yè)者和投資者都是理性人，業(yè)績目標(biāo)的制定，是創(chuàng)業(yè)者經(jīng)過周密的自身估量和投資者進(jìn)行充分財(cái)務(wù)和市場分析得出的結(jié)果，不切實(shí)際地制定業(yè)績目標(biāo)一般是不會(huì)發(fā)生的。即便有業(yè)績預(yù)測不切實(shí)際的案例，也是源于對(duì)于行業(yè)發(fā)展的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)或者對(duì)創(chuàng)業(yè)者能力的錯(cuò)誤估計(jì)，而不是非理性、天馬行空的預(yù)測。約定對(duì)賭協(xié)議，僅僅是為了防止PE機(jī)構(gòu)盡調(diào)過程中，被投企業(yè)提供虛假財(cái)務(wù)和市場信息騙得PE的投資，是對(duì)被投企業(yè)信息優(yōu)勢的一種約束。當(dāng)然，PE機(jī)構(gòu)不能僅僅約定對(duì)被投企業(yè)的懲罰措施，為了保證公平，PE機(jī)構(gòu)還會(huì)約定被投企業(yè)超過約定經(jīng)營業(yè)績時(shí)給予其管理層股權(quán)獎(jiǎng)勵(lì)。一旦經(jīng)營業(yè)績做好了，創(chuàng)業(yè)者能獲得雙重好處：在獲得PE機(jī)構(gòu)股權(quán)獎(jiǎng)勵(lì)的同時(shí)，企業(yè)上市的可能性更大，股權(quán)在上市后成倍增值。實(shí)質(zhì)上，PE機(jī)構(gòu)與被投企業(yè)約定對(duì)賭條款的目的并不是為了獲取被投企業(yè)更多的股權(quán)，PE機(jī)構(gòu)投資被投企業(yè)的終極目的期望被投企業(yè)上市，然后獲取上市后股權(quán)增值所帶來的收益。由此看來，對(duì)賭協(xié)議除了能幫助PE機(jī)構(gòu)規(guī)避信息不對(duì)稱可能帶來的風(fēng)險(xiǎn)，更大的好處是能夠?qū)Ρ煌镀髽I(yè)的管理層帶來極大的激勵(lì)作用。（四）對(duì)賭協(xié)議能夠約束被投企業(yè)確定合理的市盈率PE機(jī)構(gòu)在進(jìn)入被投企業(yè)前，會(huì)有一個(gè)市盈率的約定。市盈率的約定，實(shí)質(zhì)上是對(duì)企業(yè)以往經(jīng)驗(yàn)業(yè)績的一種認(rèn)可，但是估值本身是一種大約的估計(jì)，而這種大約的估計(jì)會(huì)給PE機(jī)構(gòu)帶來巨大風(fēng)險(xiǎn)。如某被投企業(yè)2010年注冊資本100萬元，2011年擬私募融資200萬元，該企業(yè)將市盈率定為10倍，也就是說，現(xiàn)在企業(yè)經(jīng)過一年經(jīng)營，價(jià)值被估值為1000萬元，PE機(jī)構(gòu)拿200萬元進(jìn)入該企業(yè)持股20%，而原股東提認(rèn)繳了注冊資本為100萬元，現(xiàn)在卻享受80%的股權(quán)。估值過程中，市盈率一般都會(huì)被被投企業(yè)定為較高值，而PE機(jī)構(gòu)企業(yè)的實(shí)際價(jià)值缺乏確切的了解，如果企業(yè)估值過高，PE機(jī)構(gòu)進(jìn)入被投企業(yè)的時(shí)候出了較多的錢，實(shí)際上拿了較少的股份，這意味著PE機(jī)構(gòu)進(jìn)入該企業(yè)的時(shí)候已經(jīng)承受了損失。市盈率的約定一般由被投企業(yè)決定，難以砍價(jià)，再者企業(yè)價(jià)值評(píng)估是一種預(yù)測，虛高的可能性較大。因此，PE機(jī)構(gòu)在面對(duì)被投企業(yè)約定市盈率的時(shí)候已經(jīng)承擔(dān)了巨大風(fēng)險(xiǎn)。然而，對(duì)賭協(xié)議的約定能夠?qū)Ρ煌镀髽I(yè)合理確定市盈率提供一種約束，減少市盈率虛高給PE機(jī)構(gòu)帶來的巨大風(fēng)險(xiǎn)。

三、對(duì)賭協(xié)議的合法性分析

從上述分析可知，對(duì)賭協(xié)議不僅能夠保障PE機(jī)構(gòu)的利益，還能促使被投企業(yè)的發(fā)展，其存在具有很大合理性。不僅如此，對(duì)賭協(xié)議的簽署也具有合法性，筆者就從以下幾個(gè)方面論述對(duì)賭條款的合法性：

（一）對(duì)賭協(xié)議符合自由公平原則并體現(xiàn)各方利益訴求

對(duì)于合同自由的原則，我國《合同法》第四條規(guī)定當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利。雙方協(xié)商一致并按照自己的利益訴求所達(dá)成合同條款是有效的，這是民法中最重要的意思自治原則的體現(xiàn)。本案中的對(duì)賭條款是海富投資與甘肅世恒等各方在自由協(xié)商基礎(chǔ)上達(dá)成的，合同各方作為當(dāng)代商業(yè)社會(huì)的理性人，必然是在對(duì)自身利益充分權(quán)衡后作出的決定，符合當(dāng)事人各方的利益訴求，彼此清楚明確協(xié)議的法律后果，因此，該對(duì)賭協(xié)議完全符合合同法規(guī)定的合同自由原則。作為當(dāng)代世界各國處理合同糾紛的首要原則，合同自由原則符合中國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展和現(xiàn)代法治的本質(zhì)要求。此外，對(duì)于對(duì)賭協(xié)議有效性的判斷還取決于《合同法》第七條規(guī)定，該條規(guī)定當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守公序良俗原則。對(duì)賭協(xié)議顯然沒有違反我國的公共秩序，善良風(fēng)俗及社會(huì)公益。那么，上述案例中對(duì)賭協(xié)議是否符合合同公平原則？所謂合同公平原則，是法律認(rèn)可的以公平理念確定民事主體間的民事權(quán)利義務(wù)與民事責(zé)任的基本原則。我國《合同法》第五條規(guī)定當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)。此條的實(shí)質(zhì)在于以公平原則指導(dǎo)締約方確定合同條款之內(nèi)容，以合理地分配權(quán)利義務(wù)；其目的在于合理限制和保護(hù)當(dāng)事人締約自由，以便維系交易雙方的利益均衡[6]。在雙務(wù)合同中，對(duì)待與給付應(yīng)當(dāng)具有一定的等值性，由于該等值性在實(shí)務(wù)中欠缺明確的標(biāo)準(zhǔn)加以判，因此現(xiàn)代民法基本上采用主觀等值原則加以判斷，即當(dāng)事人主觀上愿以此給付換取對(duì)待給付，至于客觀上是否相當(dāng)，在所不問，法院不能扮演“監(jiān)護(hù)”的角色，以自己的價(jià)值判斷，變更合同的內(nèi)容[7]。我國雖未規(guī)定合同的對(duì)價(jià)原則，但是雙務(wù)合同的對(duì)價(jià)性不言而喻。以上述案例中的對(duì)賭協(xié)議為例，締約各方意思表示真實(shí)，不存在欺詐脅迫等情形，各方愿以這樣的給付交換，可用主觀等值原則加以判斷；其次，該對(duì)賭協(xié)議約定被投企業(yè)未來實(shí)際經(jīng)營業(yè)績低于預(yù)測，PE機(jī)構(gòu)會(huì)要求企業(yè)給予其更多股權(quán)，作為被投企業(yè)價(jià)值被高估的補(bǔ)償；但相反，如果未來實(shí)際經(jīng)營業(yè)績高于預(yù)測，PE也會(huì)拿出自己的一部分股權(quán)獎(jiǎng)勵(lì)作為被投企業(yè)管理層的股東，這種懲罰與獎(jiǎng)勵(lì)相結(jié)合的機(jī)構(gòu)，充分體現(xiàn)了訂立合同的公平性。由上述可知，對(duì)賭協(xié)議本質(zhì)上符合合同法公平、自由、平等等基本原則的要求，不存在無效的可能性。

（二）對(duì)賭協(xié)議沒有違反法律法規(guī)并不構(gòu)成保本收益

根據(jù)我國《合同法》第五十一條規(guī)定，④就對(duì)賭條款而言，排除欺詐脅迫，惡意串通，以合法形式掩蓋非法目的，損害社會(huì)公共利益等可能性，認(rèn)定其是否有效主要在于它是否違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定。甘肅省高級(jí)人民法院認(rèn)為《增資協(xié)議書》第七條第(二)項(xiàng)有關(guān)金融法規(guī)，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同無效”之規(guī)定[8]。其實(shí)不然。本案中，甘肅省高級(jí)人民法院認(rèn)定對(duì)賭協(xié)議是PE機(jī)構(gòu)保本的工具，違反風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)原則。其實(shí)不然，對(duì)賭協(xié)議并未保障PE機(jī)構(gòu)的收回成本。對(duì)賭協(xié)議約定被投企業(yè)未達(dá)到約定的預(yù)測經(jīng)營業(yè)績，PE機(jī)構(gòu)會(huì)要求企業(yè)給予其更多股權(quán)，作為被投企業(yè)價(jià)值被高估的補(bǔ)償。PE獲得了更多的股權(quán)并不意味PE保障了自己的成本。被投企業(yè)的價(jià)值實(shí)現(xiàn)完成依靠公司管理層的經(jīng)營，一般經(jīng)營失敗，企業(yè)盈利極少，甚至瀕臨破產(chǎn)。即便PE機(jī)構(gòu)獲得了更多股權(quán)，而該股權(quán)代表的價(jià)值已經(jīng)是大大縮水，即PE機(jī)構(gòu)賣掉所有的股權(quán)也可能不足以彌補(bǔ)自己的投資虧損。由此我們可知，對(duì)賭協(xié)議并不能給PE機(jī)構(gòu)帶來保本的效果。也就是說對(duì)賭協(xié)議簽訂后，PE機(jī)構(gòu)仍然承擔(dān)著重大的風(fēng)險(xiǎn)。如果對(duì)賭協(xié)議約定的是現(xiàn)金補(bǔ)償，該種現(xiàn)金補(bǔ)償也是通過優(yōu)先股分紅獲得的，其獲得現(xiàn)金補(bǔ)償?shù)那疤嵋彩瞧髽I(yè)盈利和股權(quán)價(jià)值沒有縮水，也不是一種保本收益。因此，海富投資訴甘肅世恒一案中，甘肅高級(jí)人民法院認(rèn)為對(duì)賭協(xié)議違反風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)原則是不合理的。對(duì)賭協(xié)議在本質(zhì)上并不違背風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)的原則，所以更不存在違反司法解釋所述的違反金融法規(guī)的可能性。

四、結(jié)語

綜上所述，PE機(jī)構(gòu)與被投企業(yè)約定的對(duì)賭協(xié)議，符合合同法基本原則的規(guī)定，體現(xiàn)訂立各方的真實(shí)意思表示，不存在無效的可能性。此外，對(duì)賭協(xié)議中即便PE機(jī)構(gòu)獲得了更多的股權(quán)，但是股權(quán)并不代表真實(shí)的現(xiàn)金價(jià)值，即便是現(xiàn)金補(bǔ)償，前提是企業(yè)持續(xù)盈利或者經(jīng)營良好，PE機(jī)構(gòu)能夠獲得優(yōu)先分紅，因此，即便是現(xiàn)金補(bǔ)償，也存在著一定的風(fēng)險(xiǎn)，不可能構(gòu)成所謂的保本收益。對(duì)賭協(xié)議對(duì)于PE行業(yè)的發(fā)展具有至關(guān)重要的，能夠有效減少PE機(jī)構(gòu)的行業(yè)決策風(fēng)險(xiǎn)，在盡職調(diào)查和談判中能夠約束被投企業(yè)確定合理的市盈率，確保投資方向準(zhǔn)確，以免給投資人造成不必要的損失。對(duì)賭協(xié)議還能夠?qū)崿F(xiàn)投資人自身利益最大化，利益最大化是投資的終極追求，投資人選擇PE投資，就看中其高收益，如果利益不能實(shí)現(xiàn)最大化，PE行業(yè)的發(fā)展將受很大限制。此外，對(duì)賭協(xié)議能夠激勵(lì)被投企業(yè)管理層，這是作為投資機(jī)構(gòu)的PE再實(shí)現(xiàn)自我價(jià)值最大化過程中與實(shí)現(xiàn)社會(huì)價(jià)值最大化的完美契合。對(duì)賭協(xié)議是PE機(jī)構(gòu)投資的重要協(xié)議，對(duì)賭協(xié)議的有效性的認(rèn)定，直接決定PE行業(yè)發(fā)展前景，因此，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎對(duì)待，不能想當(dāng)然判決其無效。此外，我們知道PE是推動(dòng)我國中小企業(yè)發(fā)展的巨大推手，PE是解決中小企業(yè)融資難的重要途徑，為了我國經(jīng)濟(jì)的持續(xù)健康發(fā)展，維護(hù)PE行業(yè)的有效運(yùn)行，應(yīng)當(dāng)盡快從立法層面確認(rèn)對(duì)賭條款的有效性。

注釋：

①對(duì)賭協(xié)議即投資方與融資方簽署投資協(xié)議時(shí)對(duì)未來不確定情況的約定，因?yàn)槭菍?duì)未來不確定情況的約定，類似賭博性質(zhì)，稱之“對(duì)賭協(xié)議”。

②最高人民法院<關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》第四條第二項(xiàng)關(guān)于“企業(yè)法人、事業(yè)法人作為聯(lián)營一方向聯(lián)營體投資，但不參加共同經(jīng)營，也不承擔(dān)聯(lián)營的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，不論盈虧均按期收回本息，或者按期收取固定利潤的，是明為聯(lián)營，實(shí)為借貸，違反了有關(guān)金融法規(guī)，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同無效”之規(guī)定。

③PE為“PrivateEquity”的簡寫，中文譯為“私募股權(quán)基金”。

④我國《合同法》第五十一條規(guī)定，欺詐脅迫，惡意串通，以合法形式掩蓋非法目的，損害社會(huì)公共利益，違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效。

參考文獻(xiàn)：

〔1〕〔8〕蘭州市中級(jí)人民法院（2010）蘭法民三初字第71號(hào)民事判決書.

〔2〕甘肅省高級(jí)人民法院（2011）甘民二終字第96號(hào)民事判決書.

〔3〕王瑋.對(duì)賭協(xié)議法律問題的再探析———以海富投資訴甘肅世恒等對(duì)賭協(xié)議案為例[EB/OL].

〔4〕趙東升.私募股權(quán)基金法律實(shí)務(wù)大全———募集•融資•企業(yè)改造•上市[M].上海社會(huì)科學(xué)院出版社，2011.188.

〔5〕史海山.對(duì)賭協(xié)議的法律性質(zhì)及風(fēng)險(xiǎn)防范[J].中國證券期貨,2011(7).

〔6〕桂志立.公平原則與合同的締結(jié)[J].商場現(xiàn)代化,2006(9).