導語：如何才能寫好一篇商務(wù)法律論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

什么是網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供者

對于什么是網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供者（ISP），人們有著幾種不同的看法。一般認為，網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供者是指提供信息傳播中介服務(wù)的人，它包括網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施經(jīng)營者、接入服務(wù)提供者、主機服務(wù)提供者，電子布告板、郵件新聞組、聊天室的經(jīng)營者，信息搜索工具的提供者等等。從技術(shù)角度看，它們具有這樣兩個最基本的特征：

1、為網(wǎng)絡(luò)信息提供傳輸、存儲和交流的空間與技術(shù)支持，它們本身不信息；

2、這種技術(shù)支持與服務(wù)具有自動性，對任何信息交流一律平等適用，它們不主動分選、歸類和取舍任何信息。

正是這樣的特點，使得網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供者與傳統(tǒng)的媒體或出版商有所區(qū)別：傳統(tǒng)媒體對其傳播的信息具有主動性和控制力，使得法律賦予其信息審查的義務(wù)，而出版商或其他原始信息者，更是自然要對其的信息負責；網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供者在信息面前的中立性和被動性，使得它們無法選擇和取舍信息。這一方面使信息和傳播變得空前的自由，另一方面這種過度的自由也會傷害到原有的良好的秩序。因此，如何合理定位網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供者的法律角色，是個較為復雜的問題。我們可以看以下案例——

網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供者的法律責任

【案例】被告是紐約的一個網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，向其用戶提供類似“電子圖書館”的信息服務(wù)。原告認為，被告供用戶下載的數(shù)據(jù)庫中，有一份電子新聞對其形成了誹謗，并據(jù)此該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，要求其承擔法律責任。在該案中，紐約地方法院查明，電子新聞傳到被告的數(shù)據(jù)庫后，其用戶可以立即下載閱讀。但是被告事先并不知道這份電子新聞的內(nèi)容。法院據(jù)此認定，被告僅僅是信息的傳播者而非者，并做出了有利于被告的判決。這是紐約地方法院在1991年確立的有關(guān)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對其傳播信息所負法律責任的一項規(guī)則。

但是在1995年，這項規(guī)則發(fā)生了戲劇性變化：被告是一家網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，其經(jīng)營的“金融談”論壇具有廣泛的影響，原告是一家證券投資銀行。1994年，有人在被告的“金融談”論壇里發(fā)表了一個誹謗原告的聲明，于是原告被告誹謗。依據(jù)美國法律，如果媒體對傳播信息的內(nèi)容行使了“充分的編輯方面的控制權(quán)”時，傳媒需要承擔者的法律責任。為了證明被告是與報紙類似的信息者，原告提出了以下證據(jù)：

1、被告在論壇上了言論內(nèi)容指南；

2、被告使用了監(jiān)視軟件，該軟件可自動搜尋并刪除用戶信息中的侮辱性文字；

3、被告雇有論壇站長負責審查信件內(nèi)容；

4、被告的論壇具有撤除功能，即在站長發(fā)現(xiàn)信件內(nèi)容不當時，可以將其刪除。

紐約最高法院認為被告既然設(shè)置了論壇站長，使用了監(jiān)視軟件，主動行使了決定用戶信件內(nèi)容是否適當?shù)臋?quán)利，就應承擔與該權(quán)力相稱的義務(wù)，即作為者對信息內(nèi)容負責。于是判決原告勝訴。

該案判決后，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商大嘩，認為這使得他們的法律負擔過重，不利于網(wǎng)絡(luò)的迅速發(fā)展。為此，美國國會眾議院于1995年通過了一項法案。該法的核心在于推行網(wǎng)絡(luò)自由化，其中規(guī)定：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商不因?qū)ζ渌鶄鞑サ男畔⑿惺沽司庉嬓袨槎摲韶熑巍５窃摲ò覆⑽匆?guī)定網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)商的必要的法律責任。

看來，這個新生事物著實讓立法者頭疼。在1998年，美國頒布的保護著作權(quán)的法案中，對網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供商在版權(quán)領(lǐng)域的法律責任作了詳細的規(guī)定。根據(jù)它們在信息傳輸、系統(tǒng)存儲、超級鏈接、網(wǎng)上索引、搜索引擎中的不同作用，規(guī)定了可以免責的情況。這些規(guī)定體現(xiàn)了適當限制網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供商的原則。而歐盟對網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供商的規(guī)定涉及到了他們服務(wù)的幾乎全部領(lǐng)域。例如，在信息傳輸方面，在符合以下規(guī)定時，可以免除賠償責任：

1、沒有主動傳輸信息；

2、沒有挑選傳輸信息的接受者；

3、沒有刪選或修改傳輸信息。

在提供儲存服務(wù)方面，服務(wù)提供者對在服務(wù)接受者的要求下儲存的信息不負賠償責任：

1、提供者確實不知為非法的活動或信息，并且在涉及損害賠償時，也不知道非法活動或信息產(chǎn)生的事實背景；

2、提供者一旦確切獲知或意識到為非法活動或信息，就迅速有效地刪除了該信息或使之禁止獲取。但是，他們?nèi)匀槐仨毘袚Ｖ骨趾Φ呢熑巍?/p>

網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供者的義務(wù)

在網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供者是否應承擔信息監(jiān)督義務(wù)方面，歐盟和美國立法均趨向于無此監(jiān)督義務(wù)。這樣的規(guī)則是基于：

1、網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供者僅是為網(wǎng)絡(luò)用戶之間的信息交流，提供了一種中介服務(wù)，其服務(wù)過程的技術(shù)化自動特征，使它在交流雙方之間，保持了中立地位。

2、網(wǎng)絡(luò)用戶或服務(wù)對象的無國界性及網(wǎng)絡(luò)的技術(shù)特性，使得此監(jiān)控義務(wù)難以真正實行。因為這里既存在技術(shù)難題，也存在對侵權(quán)或違法行為的法律判斷的難題。此外，對于提供信息傳輸通道的服務(wù)商而言，如果其履行監(jiān)控義務(wù)，尤其是對用戶之間的通信進行監(jiān)控，還會遇到各國憲法關(guān)于保障通信秘密與隱私權(quán)的規(guī)定的法律障礙。

但是，網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)者也并不是完全無監(jiān)督網(wǎng)上信息內(nèi)容的義務(wù)。實際上，法律要求它們在發(fā)現(xiàn)侵權(quán)事實時，必須采取補救措施：如有義務(wù)向有權(quán)機構(gòu)報告，有義務(wù)配合調(diào)查。同時，在權(quán)利人或有關(guān)機構(gòu)發(fā)現(xiàn)所傳遞的信息侵權(quán)或違法時，可以要求ISP停止侵害或刪除違法信息。

因此，網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供商的義務(wù)是：事先沒有審查、核實的義務(wù)，但是一旦發(fā)現(xiàn)有侵權(quán)或違法信息，就有停止侵權(quán)或刪除信息的義務(wù)。只有在他們知道他人傳輸?shù)男畔⑹乔謾?quán)或違法行為，而不予阻止時才承擔賠償責任。從法理上理解，這是一種過錯責任。

網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供者須加強行業(yè)自律

我國先后頒布了規(guī)范網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)行為的法規(guī)，如《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》和《互聯(lián)網(wǎng)文化管理暫行規(guī)定》。對于網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供者，應當保證其所提供的信息內(nèi)容的合法，不得含有反對憲法基本原則等內(nèi)容的信息，發(fā)現(xiàn)這些信息的應當刪除。但是在網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)牟涣夹畔⒅?，有些涉及侮辱、誹謗他人、侵害他人著作權(quán)、隱私權(quán)等的信息實難判斷。如果據(jù)此要求網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供者，對此類信息在判明的基礎(chǔ)上進行刪除，實是勉為其難。其結(jié)果不是使他們承受過重的法律要求，就是使規(guī)定流于空文。

篇2

國際電子商務(wù)合同是跨國民事關(guān)系主體之間通過國際互聯(lián)網(wǎng)訂立的涉及外國法效力的跨國買賣合同，它隨著信息技術(shù)的發(fā)展和電子商務(wù)的產(chǎn)生應運而生。近年來以國際互聯(lián)網(wǎng)為媒介進行的商務(wù)活動正在全球范圍逐漸興起。由于網(wǎng)絡(luò)商務(wù)以現(xiàn)實世界的商務(wù)為基礎(chǔ)，因此現(xiàn)實商務(wù)活動中所可能發(fā)生的法律問題，網(wǎng)絡(luò)商務(wù)都可能會面臨。但是，由網(wǎng)絡(luò)商務(wù)自身的特點決定，它還會有許多現(xiàn)實世界所沒有的、為現(xiàn)實世界無從規(guī)范的特殊問題

一、國際電子商務(wù)合同法律適用的特殊

作為現(xiàn)代信息技術(shù)衍生物的國際電子商務(wù)合同，與傳統(tǒng)的國際貨物買賣合同之間既有聯(lián)系，又有區(qū)別。國際貨物買賣合同是指營業(yè)地在不同國家當事人之間訂立的有關(guān)貨物進出口買賣的合同，其合同主體應具有不同國籍或營業(yè)地分處不同國家;買賣的標的應是非為個人或家庭消費品的貨物;此外，貨物的交付必須辦理進出口手續(xù)。與之相比，國際電子商務(wù)合同的國際性體現(xiàn)在民事法律關(guān)系任一要素均含有涉外性，其主體既有從事商品生產(chǎn)與銷售的經(jīng)營者，又有普通消費者;故合同的標的物既有貨物，又有消費品，還包括提供服務(wù)的合同或消費信貸合同;同時，貨物和商品與買方有時在同一國家，無須辦理貨品的進出口手續(xù)(如國內(nèi)買方向國外網(wǎng)站訂購商品，國外網(wǎng)絡(luò)通過其設(shè)在國內(nèi)的商品配送點送貨)。由于國際電子商務(wù)合同的上述特殊性，使得國際沖突規(guī)范連接點的確定變得困難和復雜化。本論文由整理提供1.合同締結(jié)地。國際電子商務(wù)合同的締結(jié)地在何處，是一個十分難以確定的問題。在使用電子數(shù)據(jù)交換系統(tǒng)自動簽訂合同的情況下，問題尤為突出。合同締結(jié)地是當事人上網(wǎng)所用電腦所在地還是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商所在地?如果是當事人上網(wǎng)所用電腦所在地，又以哪一方為準呢?2.合同履行地。國際電子商務(wù)合同可以分為兩種:第一種是涉及現(xiàn)實交付的合同;第二種是不涉及現(xiàn)實交付的合同。對于第一種合同，由于合同履行涉及現(xiàn)實交付，合同履行尚可依據(jù)現(xiàn)有的“特征性履行”等法律適用原則加以確定，從而解決合同法律適用問題。但對于第二種情況，由于合同不涉及現(xiàn)實交付，其履行地的確定并不容易。以在網(wǎng)絡(luò)中買賣計算機軟件為例，軟件直接通過網(wǎng)絡(luò)傳輸，買方用電子貨幣支付，合同履行地既可以是軟件傳遞的目的地，即買方所在地;又可以是軟件發(fā)送地，即賣方所在地。3.交易所所在地。根據(jù)傳統(tǒng)國際私法，在特定場所按照特定程序締結(jié)的合同如證券交易、拍賣等無疑應適用交易所所在地的法律。但是，網(wǎng)上拍賣是“懸浮”在虛擬空間的，并不與任何地域相聯(lián)系，適用拍賣場所所在地法實際上無法可依。有人可能轉(zhuǎn)而主張適用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商所在國的法律，這顯然有些牽強。如兩個中國人在美國在線的網(wǎng)上拍賣場所達成了一筆買賣交易，要適用美國法顯然是不可能的。因為交易雙方只是在網(wǎng)上“漫游”到美國，并未實際出現(xiàn)在美國，從而難以受美國法的約束。由此可見，國際電子商務(wù)合同不同于傳統(tǒng)的國際貨物買賣合同，是一種特殊的新型合同，因此，有關(guān)調(diào)整國際貨物買賣合同的各國法律和國際條約均不能直接運用其上。但是，國際電子商務(wù)合同就其基本法律特征而言，仍然是合同雙方當事人通過數(shù)據(jù)電文或電子郵件手段設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，與傳統(tǒng)貨物貿(mào)易并無本質(zhì)上的區(qū)別，其“商品—貨幣—商品”這一商品銷售的根本特征并沒有改變，而且國際電子商務(wù)合同又與國際貨物買賣合同有非常密切的聯(lián)系，是與之最相類似的合同。因此，對于這樣一種特殊的合同類型，我們可以在一定程度上參考借鑒國際貨物買賣合同的法律適用規(guī)則。

二、傳統(tǒng)國際貨物買賣合同的法律適用原則

對國際電子商務(wù)合同的運用國際私法對涉外合同法律沖突的解決，主要是通過國際間制定統(tǒng)一實體和用沖突規(guī)范選擇特定國家實體法這兩種相互補充的調(diào)整方法。國際電子商務(wù)合同也應適用這些調(diào)整方法。1.統(tǒng)一實體法。1990年國際商會修訂了《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》，并指出，“修訂的主要原因是為了貿(mào)易術(shù)語適用EDI目前頻繁運用的需要……”;聯(lián)合國制訂了《聯(lián)合國行政、商業(yè)、運輸電子數(shù)據(jù)交換規(guī)劃》;國際海事委員會組成電子提單專題委員會，主持制訂了《電子提單規(guī)則》;19%年國際貿(mào)易法委員會召開第29次會議，通過了《電子商務(wù)示范法》，同年12月，聯(lián)合國大會以51/162號決議通過《電子商務(wù)示范法》，為網(wǎng)絡(luò)商務(wù)活動提供了訂閱國際條約的示范法。《電子商務(wù)示范法》是迄今世界上第一個關(guān)于EDI的法律，該法的目的是要向各國立法者提供一套國際公認的規(guī)則，說明怎樣去消除此類法律障礙，如何為電子商務(wù)創(chuàng)造一種比較可靠的法律環(huán)境，解決了一些長期困擾電子商務(wù)的法律問題。雖然《電子商務(wù)示范法》既不是國際條約，也不是國際慣例，不具有任何強制性，但隨著國際貿(mào)易的發(fā)展，《電子商務(wù)示范法》有可能逐步演變?yōu)橐粋€具有某種強制力的國際條約或國際慣例。1997年美國總統(tǒng)克林頓在其《全球電子商務(wù)框架》中，建議各國應以《電子商務(wù)示范法》為原則，就電子契約、電子文件及與電子商務(wù)有關(guān)的基本法律問題，建立一套全球一致的電子商務(wù)的基本原則。根據(jù)我國《民法通則》的有關(guān)規(guī)定和國際上公認的法律適用原則，國家締結(jié)或參加有關(guān)國際條約的，應優(yōu)先于國內(nèi)法而適用國際條約;國家法律沒有規(guī)定，可以適用國際慣例。對于國際電子商務(wù)合同而言，其法律適用仍應遵循這樣的原則。此外，目前在調(diào)整法律沖突規(guī)范的國際淵源上還出現(xiàn)了通過國際組織制定的非官方的法律文件來調(diào)整法律沖突的趨勢，并已在國際商事領(lǐng)域得到普遍推行，彌補了國際條約之不足。如聯(lián)合國貿(mào)易法委員會制定的《國際商事仲裁示范法》和羅馬統(tǒng)一私法國際協(xié)會制定的《國際商事通則》。上述有關(guān)商務(wù)的某些國際協(xié)議，則屬于此類非官方法律文件，國際電子商務(wù)合同的當事人可以選擇它們作為合同的準據(jù)法，訴訟機關(guān)或仲裁機關(guān)也可以用它們來作為合同的準據(jù)法。2.沖突法。我國《民法通則》第145條及《合同法》第126條明確規(guī)定:“涉外合同當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但法律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有密切聯(lián)系的國家的法律?！眹H電子商務(wù)合同既有涉外合同的共性—國際性，又有其自身的特性一網(wǎng)絡(luò)合同的簽訂地、履行地不明確，這使得其法律適用規(guī)則與一般涉外合同既相同又不同。(l)意思自治原則的適用。當事人在締結(jié)合同時可自行決定其合同適用的法律，除非對于某些特殊種類的合同(如涉及不動產(chǎn)的合同、勞動合同以及涉外經(jīng)濟合作及資源勘探，涉外投資等合同)，各國出于確保f園家利益及維護弱方當事人正當權(quán)益的考慮，對意思自治進行限制或排除。國際電子商務(wù)合同不直接涉及國家利益，也不存在絕對的弱方當事人，不應屬于限制或排除適用意思自治原則之例外，故應任由買賣雙方在網(wǎng)上或網(wǎng)下共同選擇合同適用的法律。但是，對國際電子商務(wù)合同當事人的意思自治不應是絕對的，毫無限制的。中國普遍尊重合同當事人的默示選擇，但由于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的復雜性，為盡量減少合同爭議，對于此類合同當事人的選擇應是明示的。此外，當事人的意思自治應不得規(guī)避有關(guān)法律的強制性規(guī)定，如合同中涉及消費者權(quán)益方面的爭議，可以適用有關(guān)國際消費者權(quán)益保護法的強制性規(guī)范。(2)最密切聯(lián)系原則的適用。我國《合同法》第126條對涉外合同的法律適用僅作了原則性的規(guī)定，關(guān)于貨物買賣，司法解釋為:“國際貨物買賣合同，適用合同訂立時賣方營業(yè)所所在地的法律。如果合同原在買方營業(yè)所所在地談判并訂立的，或者合同明確規(guī)定賣方須在買方營業(yè)所所在地履行交貨義務(wù)的，或者合同主要是依買方指定的條件并就買方發(fā)出的招標訂立的，則適用合同訂立時買方營業(yè)所所在地的法律?！惫P者認為，國際電子商務(wù)合同與國際貨物買賣合}，弓不盡相同，不能完全適用有關(guān)國際貨物買賣合同的法律規(guī)定;而且此類合同一般要求賣方在買方所在地履行交貨義務(wù)，即合同的履行地主要在買方所在地，適用賣方所在地法律明顯不合理;特別是網(wǎng)上購物合同中有相當一部分買方是普通消費者，在適用法律時既要考慮各方當事人的具體利益，考慮合同所起的社會作用，也要兼顧對消費者的特殊保護。因此，在當事人未作法律選擇時，應適用買方所在地的法律。3.合同準據(jù)法的適用范圍。我國對合同準據(jù)法的效力范圍一直采取統(tǒng)一論的觀點，故國際電子商務(wù)合同準據(jù)法的適用范圍同樣應采取統(tǒng)一論，即“凡是雙方當事人對合同是否成立、合同成立的時間、合同內(nèi)容的解釋、合同的履行、違約的責任以及合同的變更、中止、轉(zhuǎn)讓、解除、終止等發(fā)生的爭議，均應包括在內(nèi)。”

三、應針對國際電子商務(wù)合同確定新的法律適用原則

在沖突規(guī)范中，有一個非常重要的部分，那就是把特定的民事關(guān)系或法律問題和某國法律連結(jié)起來的紐帶或標志，在國際私法中被稱為連結(jié)因素或連結(jié)點。從國際私法的長期實踐和發(fā)展來看，比較常見的一些連結(jié)點有:國籍、住所或居所、營業(yè)所、貨物所在地、行為地、法院地、當事人的合意選擇、與案件或民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的國家或地區(qū)等。其中，當事人的合意選擇地、最密切聯(lián)系地是后來發(fā)展起來的連結(jié)因素，與傳統(tǒng)的連結(jié)因素相比，更加靈活、有彈性，是對傳統(tǒng)連結(jié)因素的“軟化處理”的結(jié)果。在處理與因特網(wǎng)相關(guān)的案件時，由于案件糾紛發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)上，因特網(wǎng)的廣闊性和開放性使得網(wǎng)上行為的影響遍及全球，確定連結(jié)因素尤其是確定行為地這種連結(jié)因素時會發(fā)生困難。因此，筆者認為，從網(wǎng)絡(luò)空間本身入手，確立新的連結(jié)因素，是解決國際電子商務(wù)合同法律適用問題的一個可考慮的途徑。

1.尊重網(wǎng)上社區(qū)解決網(wǎng)上糾紛。從美國的一些州際司法案件審理中的法律適用來看，對于因特網(wǎng)上的案件而言，即使受理案件的州法律與被告本州的法律有本質(zhì)的區(qū)別，受理案件的州法院仍然可以依據(jù)自己州的法律進行判決。這樣就使得網(wǎng)_L行為人受全球法律的制約，最終因法院適用行為人無法了解和掌握，也無義務(wù)了解和掌握國家或地區(qū)的法律而受到不利的判決。于是，針對這樣的情況，有的學者提出了應當重視和尊重網(wǎng)上社區(qū)的觀點。網(wǎng)絡(luò)空間中非地理意義的網(wǎng)上社區(qū)是客觀存在的，它由一些有著共同興趣、目標和準則的用戶群體構(gòu)成，是否應對網(wǎng)上社區(qū)的法律標準予以尊重或干脆引為準據(jù)法的一部分來處理國際電子商務(wù)合同糾紛，這是一個新課題。如果各國法院和立法都對網(wǎng)上社區(qū)視而不見，勢必導致因特網(wǎng)用戶在進行網(wǎng)上活動的同時，必須力不從心地查明各國有關(guān)這一領(lǐng)域的各種標準和限制，這是對因特網(wǎng)的扼殺，也是法律適用的真正困境。

2.建立新的連結(jié)因素。網(wǎng)上當事人的國籍、住所或居所、營業(yè)所、貨物所在地、行為地等連結(jié)因素在網(wǎng)上往往難以查明，同時這些因素對網(wǎng)上活動往往毫無意義，這時，除了依照當事人合意確定的準據(jù)法外，可以考慮根據(jù)最密切聯(lián)系原則的原理建立新的連結(jié)因素。根據(jù)學者們的設(shè)想和構(gòu)思，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者ISP不僅僅在技術(shù)上處于一個不可或缺的地位，在法律上也應被賦予新的權(quán)利、處于新的地位。由于在網(wǎng)絡(luò)案件中，最容易確定的就是當事人屬于哪一個ISP所服務(wù)的用戶，用戶在選擇該ISP的時候，就可以由ISP明示用戶應當遵守的規(guī)則。因此，與當事人關(guān)系最密切的是他們的ISP，根據(jù)最密切聯(lián)系原則，可以考慮適用ISP所在地或者他們選擇適用的法律。這樣，因特網(wǎng)用戶將制定規(guī)則和選擇法律的權(quán)利委托給了ISP，因特網(wǎng)用戶在選擇ISP的同時也就意味著他接受了該ISP所在地的法律或者該ISP所選擇的國家或地區(qū)的法律的適用。用這種方法來決定法律適用，能夠使用戶非常清楚自己受到哪種法律規(guī)則的約束，應當遵循什么規(guī)定。將非合同當事人的ISP所在地或者ISP選擇作為新的連結(jié)因素，不僅符合最密切聯(lián)系原則的靈活性，而且由于最初的選擇權(quán)在網(wǎng)絡(luò)用戶手中，有利于當事人預見法律的后果，不至于被適用自己完全不了解的法律。超級秘書網(wǎng)

3.根據(jù)服務(wù)器位置所在地決定管轄權(quán)。因特網(wǎng)透明的特性和寬闊的范圍意味著任何一個希望得到網(wǎng)址的商業(yè)實體都可以從網(wǎng)上眾多的物理地址中進行選擇，得以實現(xiàn)。雖然當事人在網(wǎng)絡(luò)上的活動范圍是飄忽不定、難以把握的，本論文由整理提供相對而言，當事人在網(wǎng)上的網(wǎng)址還是一個比較穩(wěn)定的因素，網(wǎng)址的產(chǎn)生和變更需要服務(wù)器提供商ISP通過一定的程序來進行，在特定的時間內(nèi)它是確定的。因此，對于網(wǎng)絡(luò)國際糾紛可以考慮從網(wǎng)址人手來確定管轄權(quán)。既然考慮從網(wǎng)址人手確定網(wǎng)絡(luò)上各種糾紛的管轄權(quán)，而網(wǎng)址是當事人在網(wǎng)上的地址，而非在法院管轄區(qū)域的地理地址，那么就需要找出與網(wǎng)址相關(guān)聯(lián)的地理地址，才能由此決定管轄該地理地址的法院擁有對此的管轄權(quán)。這個地理地址就非服務(wù)器位置所在地莫屬了。因此，從一個特定網(wǎng)址上網(wǎng)進行國際商務(wù)活動，則該網(wǎng)址所對應的服務(wù)器位置所在地就成為管轄權(quán)的基礎(chǔ)了。

[參考文獻]

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篇3

一、國際電子商務(wù)概述

（一）國際電子商務(wù)的含義

電子商務(wù)是指以互聯(lián)網(wǎng)為基礎(chǔ)，買賣雙方不謀面地完成銷售、購物、消費、支付等行為的一種新型商業(yè)運營模式。而國際電子商務(wù)的運營可以跨越國界，實現(xiàn)不同國家之間產(chǎn)品服務(wù)的交換和流通。隨著國家之間交往的不斷深入，國際電子商務(wù)成為國際貿(mào)易發(fā)展的一種必然趨勢。

（二）國際電子商務(wù)的特點

1.流程電子化和數(shù)字化國際電子商務(wù)主要是通過互聯(lián)網(wǎng)為依托進行貿(mào)易往來，貿(mào)易雙方通過協(xié)議進行數(shù)據(jù)信息的傳輸和貿(mào)易的自動化處理，簽訂合同和相關(guān)的交易文件也主要體現(xiàn)為電子單據(jù)。買賣雙方可使用標準化、電子化的合同、保險單等，改變了傳統(tǒng)的面對面交易及紙質(zhì)文件交流的模式。交易流程更加趨向于電子化和數(shù)字化，在節(jié)約交易成本的同時也縮短了單據(jù)傳輸?shù)臅r間。隨著數(shù)字化平臺的構(gòu)建，這種貿(mào)易方式更加適應世界信息時代的經(jīng)濟發(fā)展趨勢。2.實時性和交互性電子商務(wù)是通過網(wǎng)絡(luò)來進行信息的傳輸和交互，通過實時數(shù)據(jù)連接實現(xiàn)貿(mào)易雙方對交易的有效控制和掌握，且隨著電子商務(wù)的發(fā)展，這種數(shù)據(jù)交換形式正在逐漸向著標準化方向發(fā)展。通過互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)傳輸模式，在一定程度上保證了貿(mào)易雙方同供應鏈之間進行有效的協(xié)調(diào)，縮短交易時間，提高效率，通過網(wǎng)絡(luò)隨時跟進交易狀態(tài)。3.開放性和無地域性國際電子商務(wù)消除了傳統(tǒng)商務(wù)中地域和國家的界限，解決了部分跨境服務(wù)中存在的成本和效率問題。隨著信息技術(shù)的發(fā)展，人們借助網(wǎng)絡(luò)通過各種移動終端設(shè)備可以在世界各地尋找到適合自身的產(chǎn)品或客戶資源等，滿足購物和經(jīng)濟貿(mào)易需求。國際貿(mào)易不再僅僅依賴于實體店鋪，商家和消費者能夠通過網(wǎng)絡(luò)進行及時的交流與溝通，反饋商品情況，做好售后服務(wù)等一系列相關(guān)問題。交易成本降低的同時促進了商家銷售范圍的擴大，這種貿(mào)易的無國界性也順應了消費者的需求。

二、國際電子商務(wù)的發(fā)展現(xiàn)狀

隨著科技的進步，互聯(lián)網(wǎng)使用人數(shù)正呈現(xiàn)極速增長。2016年，全球的互聯(lián)網(wǎng)用戶已超過30億。根據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)信息中心（CNNIC）的數(shù)據(jù)顯示，到16年底我國的網(wǎng)民人數(shù)也已達7.31億，可謂是進入到了全民互聯(lián)網(wǎng)時代。在互聯(lián)網(wǎng)飛速發(fā)展的影響下，國際商業(yè)模式和支付方式也逐漸由線下轉(zhuǎn)為線上。從美國的Amazon、Ebay、PayPal，再到中國的淘寶、京東、支付寶，電子商務(wù)在全球范圍內(nèi)迅速發(fā)展。目前我國電子商務(wù)的類型主要包括以淘寶為龍頭的C2C（客戶到客戶）模式，以京東為領(lǐng)航的B2C（企業(yè)到客戶）模式，以阿里巴巴為代表的B2B（企業(yè)到企業(yè)）模式，以及近年來逐漸興起的通過線上購買帶動線下經(jīng)營的O2O（離線消費）模式。消費者從國內(nèi)外的電子網(wǎng)站上購買所需物品，也即是近些年興起的“海淘”。國際電子商務(wù)促進了我國國際貿(mào)易的發(fā)展。我國同外國的商戶通過互聯(lián)網(wǎng)溝通、談判、訂貨，利用電子數(shù)據(jù)文件進行商品的報關(guān)、商檢、保險、運輸、結(jié)匯等，減少了人力、物力和時間的消耗，節(jié)省了流通成本和交易費用。

三、國際電子商務(wù)方面的立法

（一）國際社會關(guān)于電子商務(wù)的立法

聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會早在1996年就頒布了《電子商務(wù)示范法》，該法規(guī)定了電子商務(wù)的基本法律問題比如數(shù)據(jù)電文的適用及傳輸、運輸合同及電子單證的效力等，是世界上第一部電子商務(wù)方面的統(tǒng)一法規(guī)和法律范本；2001年又頒布了規(guī)范電子簽字適用范圍及相關(guān)行為的《電子簽字示范法》，從法律方面認可和明確了電子簽字的效力。此外，還有《電訊貿(mào)易資料交換實施統(tǒng)一規(guī)則》、《聯(lián)合國行政、商業(yè)、運輸電子資料交換規(guī)則》等，國際社會的立法為世界各國的電子商務(wù)立法提供了指導。

（二）美國電子商務(wù)方面的立法

美國是早期著手電子商務(wù)立法的國家，1999年在統(tǒng)一商法典的基礎(chǔ)上，由美國統(tǒng)一州法委員會通過了《美國統(tǒng)一計算機信息交易法》，是美國第一部調(diào)整電子商務(wù)的法律規(guī)則，規(guī)范了信息權(quán)、網(wǎng)絡(luò)格式合同等內(nèi)容。此后，又頒布了《電子簽名法》，該法適用于國際貿(mào)易中的電子簽名、合同和記錄，規(guī)定了同意條款，即在B2C模式電子簽名要在消費者同意的基礎(chǔ)上才具備法律效力。

（三）歐盟的電子商務(wù)立法

歐洲議會頒布的《電子簽名指令》和《電子商務(wù)指令》規(guī)范了電子商務(wù)的市場、服務(wù)提供者的責任、電子交易的內(nèi)容等內(nèi)容，是調(diào)整歐盟國家電子商務(wù)的基本法律，對所有歐盟成員國具有約束力。

（四）新加坡的電子商務(wù)立法

新加坡在1998年出臺了《電子商務(wù)法》，規(guī)定了電子簽名、電子合同的效力以及服務(wù)提供者的責任，其中在電子簽名方面詳細地規(guī)定了電子簽名的技術(shù)、使用者以及認證機構(gòu)的責任等。在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責任方面，也與國際社會類似，規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不用承擔因第三方利用網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)傳播違法或侵權(quán)信息的責任。在電子簽名的認證方面，一方面規(guī)定了電子簽名的一般效力，適用于以任何技術(shù)為基礎(chǔ)的電子簽名；另一方面，又對以公共密匙技術(shù)為基礎(chǔ)的電子簽名作出了特別規(guī)定，并建立了配套認證機制。

（五）我國的立法現(xiàn)狀

目前我國還沒有頒布一部獨立的電子商務(wù)法，關(guān)于電子商務(wù)的相關(guān)立法首先體現(xiàn)在《合同法》的相關(guān)條款中，比如第十一條認定了數(shù)據(jù)電文是合同的有效形式之一；第十六條和第二十六條規(guī)定的電子合同生效的時間，承諾的生效時間和合同成立的地點等。除此之外，我國在2004年通過了《電子簽名法》，明確了數(shù)據(jù)電文及電子簽名的含義、適用范圍、效力等內(nèi)容。

四、國際電子商務(wù)相關(guān)的法律問題

（一）關(guān)于電子簽名

國際電子商務(wù)的特點之一就是流程電子化和數(shù)字化，交易雙方可以通過不謀面的方式進行合作和交易，傳統(tǒng)的紙質(zhì)合同及簽名方式已不適用。因此，在電子商務(wù)中需要通過電子簽名來確認交易雙方的身份，明確要約與承諾以及合同的內(nèi)容，以及違約責任的承擔。1.電子簽名的含義電子簽名又稱為電子印章，是包含、附加在某一數(shù)據(jù)電文中或邏輯上與數(shù)據(jù)電文相關(guān)，通過相關(guān)技術(shù)對電子文件進行電子形式的簽名，用于識別與數(shù)據(jù)電文相關(guān)的簽名人的身份，以及相關(guān)電子文件內(nèi)容是否為當事人認可。電子簽名的類別大致分為圖像，密碼口令，生物技術(shù)三種。圖像形式指手寫簽名的數(shù)字化圖像，密碼口令主要指向簽名人發(fā)出證實身份的口令，生物技術(shù)則主要指采用特定生物技術(shù)識別工具對簽名人進行辨別。2.電子簽名的特點電子簽名作為一種新的簽名方式，具有以下幾個特點：首先，電子簽名具有非直觀性，僅通過表現(xiàn)為特定代碼與特定人相聯(lián)系來反映簽字人的認可，并不是親筆簽名；其次，具有較強專業(yè)性，需要計算機系統(tǒng)通過數(shù)據(jù)來比較認定，鑒定相對復雜；除此之外，還具有風險性，開放的網(wǎng)絡(luò)容易受到黑客及病毒的攻擊，容易出現(xiàn)代碼信息被盜或泄露，存在一定的安全風險。3.電子簽名的效力及認證我國目前調(diào)整規(guī)范電子簽名的法律依據(jù)主要是《電子簽名法》。該法第三條規(guī)定了“當事人約定使用電子簽名、數(shù)據(jù)電文的文書，不得僅因為其采用電子簽名、數(shù)據(jù)電文的形式而否定其法律效力”；第十四條明確了“可靠的電子簽名與手寫簽名或者蓋章具有同等的法律效力”。因此，電子商務(wù)交易的當事人一旦以合法的方式簽署電子簽名,意味著承認自己是數(shù)據(jù)電子的發(fā)送人和文件的簽署人，認可并證實了數(shù)據(jù)電子的內(nèi)容。在出現(xiàn)交易糾紛時，電子簽名可以做為法律證據(jù)。電子簽名是否認證，一般由當事人協(xié)商決定。如需認證，則由依法設(shè)立的第三方認證機構(gòu)提供認證服務(wù)。但認證機構(gòu)作為電子簽名的認證主體存在的一定的問題，比如認證主體的資質(zhì)，目前電子簽名的認證機構(gòu)主要分為政府機關(guān)引導的省市認證機構(gòu)、行業(yè)認證機構(gòu)、商業(yè)認證機構(gòu)這幾類，并不能明確其是否符合法律規(guī)定的市場準入條件；其次，在可信度方面，認證機構(gòu)是一種市場化的企業(yè)法人，具有一定的趨利性，這使其出具的鑒定意見在某種程度上缺乏客觀性和可靠性。為了防止認證機構(gòu)對鑒定弄虛作假，《電子簽名法》規(guī)定了如果因認證機構(gòu)的過錯未向認證申請方提供真實準確的信息時而給交易方造成損失的，需要承擔賠償責任。此外，在電子認證服務(wù)機構(gòu)的審批上，《電子簽名法》中規(guī)定電子認證服務(wù)許可的實施機關(guān)為國務(wù)院信息產(chǎn)業(yè)主管部門，并明確了從事電子簽名認證服務(wù)機構(gòu)應當具備的條件。

（二）關(guān)于第三方支付

1.第三方支付的含義指以電子設(shè)備及網(wǎng)絡(luò)為媒介所進行的，由具備一定實力和信譽保障的第三方機構(gòu)提供的交易支付平臺。傳統(tǒng)支付模式一般即時性直接支付，是在合同訂立后交易雙方一手交錢一手交貨來同時履行，或者是按照雙方合同約定的履行順序進行支付。在電子商務(wù)中,雙方的交易過程是在虛擬的網(wǎng)絡(luò)下完成的，買賣雙方的身份都具有一定的隱蔽性。在買賣雙方缺乏信任保障的情況下，出現(xiàn)了第三方支付平臺，由第三方提供交易安全服務(wù)。買方選購商品后，使用獨立的第三方平臺提供的支付賬戶進行付款，并由第三方通知賣家發(fā)貨，買方收到貨物后驗收完畢，通知第三方將價款支付給賣方，從而完成交易；買方收到貨物后發(fā)現(xiàn)賣方違約，可以拒絕通知第三方進行付款。2.第三方支付的優(yōu)勢首先，相對于普通的支付方式，第三方支付可以簡化付款流程，支付平臺與銀行合作，可以降低商家和銀行的運營成本；此外，第三方支付能夠?qū)灰琢鞒谈櫽涗?，對交易雙方進行約束和監(jiān)督，保障貨物質(zhì)量、交易誠信、退換要求等環(huán)節(jié)。對于消費者而言，使用第三方支付進行付款方便快捷。第三方支付的出現(xiàn)很大程度上解決了支付信用問題，促進了國際電子商務(wù)的發(fā)展。3.第三方支付存在的問題（1）在第三方支付活動中，消費者在使用支付平臺時往往需要網(wǎng)上注冊個人信息與支付賬號綁定，注冊內(nèi)容常常包含個人身份證件信息和銀行賬戶信息。由于互聯(lián)網(wǎng)本身的開放性，電子交易的信息在互聯(lián)網(wǎng)上容易被竊取、破壞和篡改，也會發(fā)生網(wǎng)絡(luò)病毒破壞計算機系統(tǒng)等情形，導致消費者個人或銀行賬戶信息被泄露和盜取。（2）在美國，PayPal被界定為是中介機構(gòu)，而我國第三方支付企業(yè)的法律地位尚沒有明確，從事的業(yè)務(wù)介于網(wǎng)絡(luò)運營和金融服務(wù)之間，這樣會帶來一系列問題比如準入資質(zhì)、業(yè)務(wù)范圍、部門監(jiān)管等。需要通過立法明確第三方支付平臺的法律性質(zhì)。（3）在第三方支付平臺模式中，還涉及到資金安全和支付風險問題。交易的資金在過程中是存儲在第三方的銀行賬戶中，資金的龐大使得第三方支付平臺本身信用風險指數(shù)加大。支付平臺中有大量資金沉淀，如果缺乏有效的流動性管理，則可能引發(fā)支付風險。4.第三方支付平臺的法律監(jiān)管在第三方支付方面，我國出臺的文件主要有《支付清算管理辦法》、《電子支付指引》等，同時明確由中國人民銀行對第三方支付進行監(jiān)督管理，提出未經(jīng)人民銀行審批所有機構(gòu)和自然人都不得從事支付業(yè)務(wù)。2010年中國人民銀行出臺的《非金融機構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》第24條明確，支付機構(gòu)接受的客戶備付金不屬于支付機構(gòu)的自有財產(chǎn)。支付機構(gòu)只能根據(jù)客戶發(fā)起的支付指令轉(zhuǎn)移備付金。禁止支付機構(gòu)以任何形式挪用客戶備付金;第26條規(guī)定，支付機構(gòu)接受客戶備付金的，應當在商業(yè)銀行開立備付金專用存款賬戶存放備付金。這也第一次在立法中明確沉淀資金的所有權(quán)屬于客戶，而非第三方支付機構(gòu)。

五、國際電子商務(wù)發(fā)展的立法建議

一是立足于我國國情，與國際先進立法接軌。國際電子商務(wù)本身具有無國界性和全球性，立法上要多參照國際慣例。要隨時跟進電子商務(wù)的發(fā)展趨勢，在電子商務(wù)立法的過程中不斷完善，聯(lián)合國從1984年開始著手有關(guān)電子商務(wù)立法，先后提出了“自動數(shù)據(jù)處理的法律問題”、“對利用電子方法訂立合同所涉法律問題的初步研究”、“電子數(shù)據(jù)交換所涉法律問題可能的統(tǒng)一規(guī)則提綱”等報告，最終出臺了《電子商務(wù)示范法》和《電子簽名統(tǒng)一規(guī)則》。二是我國雖然已制定了《電子簽名法》，但對于電子簽名認證機構(gòu)的資質(zhì)及相關(guān)問題的規(guī)定上還有所欠缺，應出臺相應的司法解釋，配套法規(guī)等，指導司法實踐活動，使《電子簽名法》與整個行業(yè)的法律法規(guī)相互銜接，健全我國信用服務(wù)體系。三是在第三方支付平臺方面，由于當前人民銀行是第三方支付的監(jiān)管方，大部分政策、法規(guī)的制定和完善也是由人民銀行起草，所以可以加強國際聯(lián)系如歐盟中央銀行、美國聯(lián)邦存款機構(gòu)等。立法上可以從嚴格支付機構(gòu)準入條件入手，對機構(gòu)內(nèi)控制度提出具體要求，彌補現(xiàn)行立法上的不足，建立完善的電子支付的規(guī)則，更多涵蓋電子支付的風險與安全問題，同時對支付合同中的消費者權(quán)益保障條款等方面進行明文規(guī)定，保障消費者自身合法利益。

六、結(jié)論

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電子商務(wù)是伴隨著網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的發(fā)展和計算機應用的普及而產(chǎn)生的一種新型的商務(wù)交易形式。這種新型的國際貿(mào)易方式以其特有的優(yōu)勢(成本低、易于參與、對需求反映迅速等),已被愈來愈多的國家及不同行業(yè)所接受和使用。這種新興貿(mào)易方式對傳統(tǒng)法律(無論是英美法系,還是大陸法系)關(guān)于合同的成立條件、合同有效性規(guī)范、支付方法、提單的轉(zhuǎn)讓等一系列法律法規(guī)和要求,提出了嚴肅的挑戰(zhàn)?，F(xiàn)行的法律法規(guī)已無法滿足電子商務(wù)發(fā)展的需求,阻礙了電子商務(wù)的正常發(fā)展。因此,有必要為電子商務(wù)建立起一套必要的法律法規(guī)和共同遵守的商業(yè)規(guī)則,為電子商務(wù)的運作提供法律依據(jù),以促進國際貿(mào)易更好的發(fā)展。

第一章 電子商務(wù)的內(nèi)涵及其應用優(yōu)勢

1.1電子商務(wù)的內(nèi)涵

電子商務(wù)(Electronic Commerce)是通過電信網(wǎng)絡(luò)進行的生產(chǎn)、營銷、銷售和流通等活動,它不僅指基于因特網(wǎng)上的交易,而且指所有利用電子信息技術(shù)來解決問題、降低成本、增加價值和創(chuàng)造商機的商務(wù)活動,包括通過網(wǎng)絡(luò)實現(xiàn)從原材料查詢、采購、產(chǎn)品展示、訂購到出口、儲運以及電子支付等一系列的貿(mào)易活動。

從貿(mào)易活動的角度分析,電子商務(wù)可以在多個環(huán)節(jié)實現(xiàn),由此也可以將電子商務(wù)分為兩個層次,較低層次的電子商務(wù)如電子商情、電子貿(mào)易、電子合同等;最完整的也是最高級的電子商務(wù)應該是利用INTERNET網(wǎng)絡(luò)能夠進行全部的貿(mào)易活動,即在網(wǎng)上將信息流、商流、資金流和部分的物流完整地實現(xiàn),也就是說,從尋找客戶開始,一直到洽談、訂貨、在線付(收)款、開具電子發(fā)票以至到電子報關(guān)、電子納稅等通過INTERNET一氣呵成。

要實現(xiàn)完整的電子商務(wù)還會涉及到很多方面,除了買家、賣家外,還要有銀行或金融機構(gòu)、政府機構(gòu)、認證機構(gòu)、配送中心等機構(gòu)的加入才行。由于參與電子商務(wù)中的各方在物理上是互不謀面的,因此整個電子商務(wù)過程并不是物理世界商務(wù)活動的翻版,網(wǎng)上銀行、在線電子支付等條件和數(shù)據(jù)加密、電子簽名等技術(shù)在電子商務(wù)中發(fā)揮著重要的不可或缺的作用。

1.2 電子商務(wù)的應用優(yōu)勢

1.2.1電子商務(wù)將傳統(tǒng)的商務(wù)流程電子化、數(shù)字化,一方面以電子流代替了實物流,可以大量減少人力、物力,降低了成本;另一方面突破了時間和空間的限制,使得交易活動可以在任何時間、任何地點進行,從而大大提高了效率。

1.2.2 電子商務(wù)所具有的開放性和全球性的特點,為企業(yè)創(chuàng)造了更多的貿(mào)易機會。

1.2.3 電子商務(wù)使企業(yè)可以以較低的成本進入全球電子化市場,使得中小企業(yè)有可能擁有和大企業(yè)一樣的信息資源,提高了中小企業(yè)的競爭能力。

1.2.4電子商務(wù)重新定義了傳統(tǒng)的流通模式,減少了中間環(huán)節(jié),使得生產(chǎn)者和消費者的直接交易成為可能,從而在一定程度上改變了整個社會經(jīng)濟運行的方式。

1.2.5電子商務(wù)一方面破除了時空的壁壘, 另一方面又提供了豐富的信息資源,為各種社會經(jīng)濟要素的重新組合提供了更多的可能,這將影響到社會的經(jīng)濟布局和結(jié)構(gòu)

目 錄

摘要 ……………………………………………………… 3

引言 …………………………………… 3

正文 …………………………………………………… 3-13

第一章 電子商務(wù)的內(nèi)涵及其應用優(yōu)勢…………………3

1.1電子商務(wù)的內(nèi)涵……………………………………… 3

1.2電子商務(wù)的應用優(yōu)勢………………………………… 4

第二章電子商務(wù)的發(fā)展與國際電子商務(wù)立法……………4

2.1電子商務(wù)與電子商務(wù)立法概況……………………… 4

2.2國際電子商務(wù)立法的特點…………………………… 5

第三章 電子商務(wù)在國貿(mào)應用中面臨的主要法律問題…6

3.1電子商務(wù)合同中的法律問題………………………… 7

3.2電子簽名和認證問題………………………………… 8

3.3電子提單的轉(zhuǎn)讓問題………………………………… 8

3.4電子支付問題………………………………………… 9

3.5稅收問題……………………………………………… 9

3.6發(fā)展中國家問題……………………………………… 9

第四章 推進電子商務(wù)立法的建議 …………………… 10

4.1完善國際電子商務(wù)立法的幾點建議………………… 10

4.2促進我國電子商務(wù)立法的建議………………………12

第五章 結(jié)束語 ……………… ……………………… 13

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伴隨著社會經(jīng)濟和網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的快速發(fā)展，海外代購作為一種新興的購物模式，受到越來越多的人的追捧，但是對于海外代購的性質(zhì)至今仍沒有統(tǒng)一的認定。特別是2012年發(fā)生的空姐代購案，將海外代購上升到了刑法的層面。在這個背景下，筆者認為應盡快明確海外代購的法律性質(zhì)，完善立法。

一、海外代購的概述

代購，顧名思義就是代為購買商品。而隨著互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，海外代購一次應運而生。海外代購，即指通過網(wǎng)絡(luò)，為別人購買商品寄回或帶回給國內(nèi)消費者并從中收取報酬的行為。近幾年，消費者對于海外代購這一購物方式越來越熱衷，海外代購行業(yè)也在這一社會背景下快速的發(fā)展壯大。中國的海外代購行業(yè)在2012年的交易規(guī)模接近五百億元，比上一年年增長了約80%，這是中國電子商務(wù)中心最新公布的數(shù)據(jù)。海外代購的市場之所以有如此迅速的發(fā)展，主要有以下幾方面的原因。

首先，國內(nèi)部分產(chǎn)品的質(zhì)量頻頻出現(xiàn)問題，處于安全的考慮，許多消費者通過海外代購的方式，購買相對有保障的進口產(chǎn)品。奶粉就是這類產(chǎn)品海外代購產(chǎn)品中比較受關(guān)注的一種，由于頻頻爆出產(chǎn)品質(zhì)量問題，越來越多的國內(nèi)媽媽通過海外代購的方式購買進口奶粉。這一原因在一定程度上促進了海外代購行業(yè)的發(fā)展。

其次，海外代購商品相對同類產(chǎn)品而言的低廉價格，也是吸引消費者的另一原因。進口到國內(nèi)的進口商品，因各種稅收項目的各種疊加，商品的價格相對于該商品的本土價格相對較高，。而國內(nèi)的某部分同類產(chǎn)品，也會出現(xiàn)因各種稅收和某些隱含支出導致產(chǎn)品的價格高于海外代購產(chǎn)品的價格。而國外的電子商務(wù)等平臺的發(fā)展相較于國內(nèi)的市場成熟，所以在競爭壓力的作用下，國外本土商品的促銷折扣較多、力度也相對較大，這一情況更加拉大了國內(nèi)市場產(chǎn)品和海外代購產(chǎn)品之間的價格差距，更加促進了該行業(yè)的發(fā)展。

最后，國內(nèi)海外代購行業(yè)發(fā)展的另一原因在于，隨著世界的互聯(lián)性，國際品牌深入人心，而品牌的商品銷售具有地區(qū)性的銷售特點。在這種背景下，國內(nèi)的商品購買者為了擁有某些國內(nèi)沒有銷售品牌商品，只能選擇從銷售有這種產(chǎn)品的地區(qū)購買，而海外代購正好滿足了這部分國內(nèi)購買者的消費需求。

在這些因素的共同作業(yè)下，我國的互聯(lián)網(wǎng)海外代購行業(yè)在近幾年得以迅速的發(fā)展壯大。國內(nèi)的海外代購的主體，一種是由私人經(jīng)營的小型網(wǎng)店，一般是根據(jù)消費的指示在海外購買相應產(chǎn)品后郵寄給消費者；另一種是電子商務(wù)網(wǎng)絡(luò)平臺的代購，此種代購方式相對于私人代購更具有安全保障，但沒有私人代購靈活。商品的購買者可以通過該網(wǎng)站的網(wǎng)絡(luò)平臺選購固定海外產(chǎn)品，通過網(wǎng)站的渠道購買并郵寄給實際支付貨款的實際消費者。這兩種海外代購形式互相補充，滿足國內(nèi)民眾的購物需求。

二、海外代購的法律性質(zhì)

海外代購行為中，一般涉及到三方主體：實際的銷售者、實際的消費者及代購者。兩個法律關(guān)系，銷售者和代購者之間的民事關(guān)系及消費者與代購者之間的民事關(guān)系。這其中最受關(guān)注的是消費主體與代購者之間的法律關(guān)系，而銷售者與代購者之間的民事關(guān)系明確，不需贅述。筆者認為，代購者與消費之間是關(guān)系，我們可以從行為的特點做如下分析。

海外代購中是代購者為消費者提供勞務(wù)服務(wù)。在消費者指定的商品，并郵寄給消費者，從中收取報酬的行為?？梢姶徴呦蛳M者出售的是他的勞動，而非商品，代購者的購買行為是受托處理事務(wù)的表現(xiàn)，而商品的實際購買者是支付貨款的消費者。

海外代購不同于居間和行紀。居間合同是一方當事人向另一方當事人提供訂立合同的機會或者媒介的服務(wù)合同，獲得訂立合同機會的一方向提供方支付報酬的合同。居間合同的核心是促成合同相對與第三方直接訂立合同。海外代購則是代購者與商品的銷售者之間是買賣關(guān)系，可見海外代購行為與居間行為時存在本質(zhì)區(qū)別的。行紀合同提供的是一種代為從事貿(mào)易的商業(yè)委托。行紀合同是典型的商事合同，通常要求行紀人具有相應的營業(yè)資格，而在海外代購的行為中，我國法律并沒有規(guī)定所有的海外代購者都具有相應的營業(yè)資格，可見從對主體上的要求看，海外代購行為與行紀行為不同。海外代購屬于委托合同。委托合同是指，一方在他們的授權(quán)下，代為處理相應事務(wù)的民事合同。海外代購就屬于這類。海外代購者按消費者的指示購買產(chǎn)品，也是按指示處理相應事項。

海外代購行為具有行為的特點。，是指一人方以他人名義或是以本人的名義，獨立與第三方進行民事行為，由此產(chǎn)生的法律后果直接或者間接歸屬于該方的法律制度。海外代購，就是代購者在消費者的指示下購買相應產(chǎn)品，并將產(chǎn)品郵寄給消費者的行為?？梢姶徴叩馁徺I的法律效果間接的歸屬于消費者，符合間接的特征。

2012年發(fā)生的前空姐走私案，使得廣大消費者陷入了一個誤區(qū)，認為海外的商品屬于走私商品，海外代購行為屬于走私行為。這種認識過于偏頗。不可否認有部分海外代購產(chǎn)品屬于走私商品，但是也有部分產(chǎn)品是正常途徑流通到中國境內(nèi)，不屬于走私產(chǎn)品。走私，是指違反我國有關(guān)海關(guān)稅收法律規(guī)定，逃避稅款的或違反國家進出口管理規(guī)定的行為。

國內(nèi)流行的海外代購方式有兩種，一種是專營國際代購的電子商務(wù)購物網(wǎng)站，另一種是是私人經(jīng)營的小型的海外代購網(wǎng)店。前一種海外代購的經(jīng)營者專營某一種或某幾種國際品牌，消費者根據(jù)平臺上的展示的商品，根據(jù)自身情況選擇心儀的商品。這種海外代購的方式，主要利用的是商品地域間的價格差異及產(chǎn)品銷售的區(qū)域差異盈利，主要解決的是國內(nèi)市場上產(chǎn)品稀缺的問題。通過這種海外代購的方式購買的商品，是通過正規(guī)的國際郵寄系統(tǒng)進行貨物流通的，在通過海關(guān)時已經(jīng)繳納了相關(guān)的海關(guān)稅收，因此不具有走私行為的特點，此種海外代購者的代購行為也就不屬于走私行為。因為這一種類的海外代購商品，在海關(guān)繳納了相應的稅款，因稅收的疊加使得商品較之國內(nèi)的同類產(chǎn)品沒有明顯的價格優(yōu)勢。后一種通過私人的海外代購模式，相較于國際代購網(wǎng)站而言就有更大的靈活性，可以根據(jù)消費者的需要代購某一地區(qū)的任何品牌產(chǎn)品。這一類海外代購的經(jīng)營者，主要是空乘一類的人員，他們可以利用工作的便利頻繁往返于國內(nèi)外，可以將消費者代購的商品隨身攜帶，將商品作為自用物品帶入境內(nèi)，進而規(guī)避相應的稅款。這種代購產(chǎn)品具有較大的價格優(yōu)勢，代購者可以在代購過程中獲得較高的代購利潤。但這類通過規(guī)避稅收方式獲得價格優(yōu)勢的海外代購行為，可見此種海外代購行為違反了《海關(guān)法》關(guān)于繳納進口關(guān)稅的相關(guān)的規(guī)定，屬于走私的行為。

綜上所述，只要海外代購的商品在經(jīng)過海關(guān)時按照相關(guān)的法律規(guī)定繳納了相應的進口關(guān)稅，海外代購行為就不屬于走私行為。可見區(qū)別的關(guān)鍵在于，海外代購商品在通過海關(guān)時是否繳納了相應的進口關(guān)稅。

三、海外代購的法律風險

海外代購涉及到了三方當事人和兩個民事關(guān)系，在交易過程中存在著多項法律風險，具體的風險根據(jù)涉及到的主題和交易環(huán)節(jié)不同而存在不同的風險。

首先，從實際購買者——消費者的角度分析，在這一行為的購買過程中，面臨著不同的法律風險。其一，在選購代購者這一環(huán)節(jié)，因為海外代購者對于消費者來說是陌生人，因此，代購者的信用對于消費者而言就格外重要。如果選擇不當可能使消費者購買到非正品的假冒商品，在選擇代購者的過程中國際化的專業(yè)代購平臺相對于人私人的代購者具有更高的信用，但是也不能得到絕對的保障，并且存在著維權(quán)困難的情況。

其次，消費者向海外代購者支付費用及報酬利用的是網(wǎng)絡(luò)的在線支付平臺，通過這種支付平臺進行的交易，存在著金融詐騙的風險。

最后，是購買商品后的售后問題。因為作為實際的消費者與實際的銷售者之間是通過代購者聯(lián)系在一起的，并且雙方之間相隔甚遠，這就使得消費者在產(chǎn)品出現(xiàn)質(zhì)量問題時，申請售后服務(wù)存在問題。例如2012年的日本明治乳業(yè)公司的奶粉召回事件，就提出通過海外代購途徑購買的奶粉不予以退換，可見海外代購的產(chǎn)品在質(zhì)量出現(xiàn)問題時，維權(quán)困難。